1 I. Primoratz, Ethics and Sex, Londres/New York, Routledge, 1999, Sur la nécessaire absence d’interférence étatique dans les choix individuels, voir également, B. A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven, Yale University Press, 1980 ; J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993 ; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1997.
2 D. Borrillo & P. Lascoumes, Amours Egales? Le Pacs, les homosexuels et la gauche, La Découverte, Paris, 2002.
3 D. Borrillo, « Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités ? La reconnaissance juridique des couples homosexuels dans l’Union Européenne », McGill Law Journal, vol. 46, n° 4, août 2001.
4 D. Borrillo, « Le Pacte civil de solidarité : une reconnaissance timide des unions de même sexe », AJP, Aktuelle Juristische Praxis, n° 3, 2001, p. 299-306. Voir également D. Borrillo, « Between Marriage and concubinage: The Civil Solidarity Pact », in R. Wintemute & M. Andenaes (sous la dir. de), Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Oxford, Hart Publising, 2001.
5 Comme ce fut le cas de la dépénalisation de la sodomie en 1791, situation qui n’a pas empêché les juges de continuer à réprimer l’homosexualité. Voir en ce sens l’analyse de J. Danet, Discours juridique et perversions sexuelles, Centre de Recherche Politiques, Université de Nantes, vol. 6, 1977.
6 D. Borrillo, « Fantasmes des juristes vs Ratio juris : la doxa des privatistes sur l’union entre personnes de même sexe » in D. Borrillo & E. Fassin, Au-delà du Pacs : l’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, Paris, PUF, 2e éd., 2001.
7 J-P. Baud, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Le Seuil, 1993.
8 Ainsi l’impossibilité totale ou partielle à copuler rend nul le mariage : canon 1084 du Code canonique de 1983.
9 Voir Ph. Moreau, « Les adoptions romaines », Droit et Cultures, n° 23, p. 112.
10 La règle de forme de l’article 312 du Code civil (l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari) suppose le maintien de relations sexuelles dans le cadre du mariage. Pour pouvoir désavouer la paternité, l’homme doit démontrer qu’il ne peut pas être le père (absence de relations sexuelles, l’abstinence ou l’impuissance notamment).
11 J. Hauser, « Les communautés taisibles », Recueil Dalloz, 30e cahier chron., 1997, p. 255.
12 J. Hauser, ibid., p. 256.
13 Une partie de la doctrine des juristes regrette cette situation. Sous la plume de C. Labrusse-Riou, on peut lire : « Le divorce pour cause d’adultère reste toujours d’actualité même si la cause a cessé d’être péremptoire, ce que l’on peut, à certains égards, déplorer puisque c’était ainsi que le droit rendait hommage a la fidélité », « Couple et lien affectif » in C. Brunetti-Pons (sous la dir. de), La notion juridique de couple, Economica, 1998, p. 85.
14 TGI de Créteil, 3 février 1977 ou TGI de Carcassonne, 19 mars 1982.
15 Le sexe et l’Occident, Paris, Le Seuil, 1981.
16 Gazette du Palais, 13 février 1986, p. 216.
17 La faute permet en droit français de prononcer un divorce aux torts de l’une des parties. La faute imputée à l’un des conjoints le met dans l’impossibilité d’obtenir une prestation compensatoire (art. 280-1 du Code civil) ; le conjoint fautif est susceptible d’une condamnation à des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint (art. 266 du Code civil) ; elle produit aussi la perte des donations et avantages matrimoniaux (art. 267 du Code civil) ; la perte des droits que la loi ou les conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé (art. 265 du Code civil). Cette disposition est principalement appliquée en matière de contrats d’assurance. Enfin, la faute empêche de demander le report des effets du divorce entre les époux à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer (art. 262-1 du Code civil). Notion profondément imprégnée de connotations théologiques, la faute a été maintenue aussi bien dans les réformes au droit de la famille effectuées aussi bien à gauche qu’à droite.
18 Cité par J-P., Branlard, Le sexe et l’état des personnes, Paris, LGDJ, 1993, p. 319.
19 Loi du 23 décembre 1980.
20 Cité par Th. Formond dans sa thèse sur les Discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit privé, Université de Paris X-Nanterre, 2002.
21 Décision du 6 janvier 1992, cité par J. -P. Branlard, op. cit., p. 342.
22 Crini., 21 novembre 1839.
23 Cass. 2 ch. civ., 27 mars 1974.
24 Paris, 5 mai 1987, Juris-Data 023023.
25 « À propos du contrat d’union civil : critique d’un profane », Recueil Dalloz, 2e cahier chronique, 1998, p. 225.
26 La bigamie est en France la cause la plus fréquente de nullité du mariage.
27 C. Labrusse-Riou, « Couple et lien affectif », op. cit., p. 83.
28 Cour d’appel de Bordeaux, ch. 6, 10 avril 1996.
29 Arrêt du 26/1/1905.
30 Sur la rhétorique homophobe pendant le débat sur le Pacs, voir l’ouvrage de C. Fourest & F. Venner, Les Anti-Pacs ou la dernière croisade homophobe, Prochoix, Paris, 1999. Sur l’homophobie des juristes, voir mon chapitre dans l’ouvrage de L. Tin & G. Pastre, Homosexualités, expression, répression, Paris, Stock, 2000.
31 Colmar, 27 juin 1983.
32 « Statut juridique de l’homosexualité et droits de l’homme », in R. Mendes-Leite (sous la dir. de), Un sujet inclassable ? Approches sociologiques, littéraires et juridiques des homosexualités, Lille, Cahiers gai kitsch camp, n° 28, fév. 1995, p. 99-115.
33 Cour d’appel de Rennes, ch. 6, sec. I, 27 février 1989.
34 Cour d’appel de Nîmes, ch. 02, 19 mai 1988.
35 Nombreuses sont les décisions de la jurisprudence française dans ce sens. La cour d’appel de Metz (ch. civil. 21 janvier 1988) prononce un divorce aux torts exclusifs du mari. Son homosexualité est interprétée par la cour comme un « comportement injurieux à l’encontre de son épouse ».
36 Ch. 1,8 juillet 1987.
37 Civile 2 84-15941, n° 84-16. 57, 12 mai 1986.
38 De même, le 26 février 1986, la cour d’appel de Paris dans l’affaire Goudeau/ Delanoë considère que les allégations d’homosexualité constituent une atteinte à l’honneur et à la considération d’une personne.
39 Dans son étude, l’auteur montre la façon tendancieuse avec laquelle les décisions sont présentées dans les compilations jurisprudentielles. Ainsi les relations homosexuelles avec un tiers ne sont jamais présentées sous le terme « adultère », même si celui-ci est utilisé par le juge.
40 Ch. 24, sect. A, Juris-Data n° 024009 (cité par Th. Formond).
41 Ch. 1,15 janvier 1997, Juris-Data n° 049865 (cité par Th. Formond).
42 Cour d’appel de Bordeaux, 2 septembre 1997.
43 Cour d’appel de Paris, ch. 24, sect. A, 12 mai 1998.
44 « Modèles et normes en droit contemporain de la famille », op. cit.
45 « Une nouvelle proposition de loi relative au CUS : copie à revoir », Droit de la famille, chroniques Juris Classeur, avril 1997, p. 4.
46 Le Figaro, 10-11 octobre 1998, page 4B. La formule « quel que soit leur sexe » utilisée par l’une des propositions de loi sur le Pacs permettait de faire référence de façon euphémisée à l’homosexualité. La déclaration de la ministre doit être comprise comme « deux personnes physiques du même sexe ».
47 Séance du 17 mars 1999 au Sénat (www. senat. fr).
48 Rapport dirigé par le député J. -P. Michel, Ass. nat., n° 1097, 23 septembre 1998, p. 9.
49 Le député J-P. Michel emprunte la formule à I. Théry : « Abordant les réformes à apporter au droit, elle considère qu’il importe de respecter aussi bien la nature propre du mariage (engagement institué, liant le couple à la filiation par la présomption de paternité) que celle du concubinage (pacte privé d’un couple, n’impliquant en tant que tel aucun lien à la filiation)’. Votre rapporteur se reconnaît pleinement dans cette approche ».
50 Op. cit., p. 38.
51 R. Bachelot-Narquin défendait également l’idée que le Pacs devait être ouvert « aux frères et sœurs et aux membres d’une même famille afin de satisfaire aux situations du troisième type de public », Avis n° 1102, rap., P. Bloche, 1er octobre 1998, p. 37.
52 Cette idée fut rapidement abandonnée.
53 Un des principaux opposants du droit au mariage pour les homosexuels, conseiller de l’ancien garde des Sceaux, J. Toubon, J. Hauser s’est ainsi manifesté dans un reportage du journal Libération le 29 septembre 1998, rubrique « Société », p. 14.
54 Pour une critique de l’usage abusif de l’anthropologie, voir l’article d’É. Fassin, « L’illusion anthropologique: homosexualité et filiation », Témoin, n° 12, mai-juin 1998, p. 43.
55 À l’exception des associations de défense des droits des gays et des lesbiennes, des associations de lutte contre le sida et de quelques intellectuels : E. Fassin, « Homosexualité, mariage et famille », Le Monde, 5 novembre 1997 ; E. Pisier, « Pacs et parité : du même à l’autre », Le Monde, 20 novembre 1998 ; D. Borrillo, E. Fassin, M. Iacub, « Au-delà du Pacs : pour l’égalité des sexualités », Le Monde, 16 février 1999 ; « Pour l’égalité sexuelle », Le Monde, 26 juin 1999 ; Ch. Saout, D. Borrillo & M. Morel, « Le concubinage, le Pacs et, oui le mariage aussi », Libération, 4 juillet 1999.
56 I. Théry, Couple, Filiation et Parenté Aujourd’hui, 1988 ; F. Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la Famille, 1999.
57 Le Monde de l’Éducation, novembre 1998, p. 43-44.
58 Le Monde de l’Éducation, décembre 1997, p. 37.
59 Si la différence de sexe est condition impérative du mariage, celle relative à la monogamie peut être écartée sous certaines conditions. En effet, depuis la jurisprudence Rivière de 1953, les mariages polygamiques contractés à l’étranger peuvent produire des effets juridiques en France. Ainsi, un homme qui avait contracté mariage avec deux femmes et habitant tous les trois sur le sol français fut obligé par les tribunaux nationaux à verser une pension alimentaire aux deux épouses.
60 Dans un entretien, je soulignais : « Dans les débats préparatoires aux projets de loi, on est systématiquement parti d’une logique de santé publique, ce qui est loin d’être anodin. La PMA apparaît ainsi légitimé par des raisons médicales. Mais tout d’un coup, on introduit le terme ‘conjugal’ et on parle même de famille classique’. De simple palliatif à la stérilité, la PMA devient garante de l’ordre familial et moral. C’est cela qui me semble inconsistant : justifier une technique de reproduction par des impératifs médicaux pour arriver à des conclusions qui ont peu à voir avec la médecine ou la science. Le saut de l’ordre sanitaire à un ordre moral me gêne profondément » : propos recueillis par N. Magnan, « Interdites de maternités », Les Lettres Françaises, 29 février 1993, p. 19.