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Qu’est-ce qu’un collectif ?

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Laurence Kaufmann
, 
Danny Trom

Figures de la personne

Le « collectif » dans le langage juridique et le débat sur la personnalité juridique

Tzung-Mou Wu

Texte intégral

  • 1 L’auteur remercie Pierre Thévenin de sa relecture.

1La notion de « collectif » n’existe pas en tant que telle dans le langage juridique1. Il n’est donc pas surprenant d’en trouver des traductions multiples, voire incohérentes, dans les différentes branches du droit. Mais avant d’entrer dans les détails techniques, il convient d’emblée de distinguer, pour les juristes comme pour les non-juristes, trois approches juridiques de la notion de collectif. La première relève de la philosophie du droit, la deuxième de l’histoire du droit, la troisième de la didactique et de la pratique juridiques. Les fins que poursuivent ces trois approches sont hétérogènes, et, dans une certaine mesure, incompatibles entre elles, bien qu’on les confonde souvent. On ne peut certes pas prétendre qu’aucune d’entre elles ne soit absolument supérieure aux autres, ni qu’elles s’excluent nécessairement l’une l’autre. L’approche philosophique ou théorique peut être aussi instructive qu’inutile pour un auteur de manuel, un magistrat ou un professionnel. L’approche historique peut à son tour nous instruire sur les interactions d’une catégorie juridique avec la politique ou l’économie, tout en demeurant extérieure au droit. L’approche pédagogique ou pratique, quant à elle, nous permet d’étudier systématiquement le droit positif, et nous conduit à ne pas tomber dans des pièges logiques ou à succomber à des préjugés sur l’histoire. Il s’agit simplement de savoir quelle est la perspective en jeu. Pour reprendre la distinction de John Rawls (1971), on a moins affaire à tel ou tel « concept » qu’à une certaine « conception » du droit. L’approche didactique désigne cette perspective qui consiste à se borner aux règles en vigueur composées principalement par les codes, les lois, et la jurisprudence, bref, c’est une attitude que l’on qualifie souvent de « positiviste » au sens péjoratif du terme.

2Ces trois approches présentent chacune des atouts et des inconvénients. Dans l’approche philosophique ou théorique, on tend à construire un concept de manière à embrasser la notion de collectif. On obtient donc souvent la clarté mais au prix de l’abstraction. L’approche historique enregistre, en revanche, toutes les variations possibles des concepts que la première approche peut suggérer, car ce sont les changements et les différences plutôt que la constance et la continuité qui intéressent les historiens du droit. Devant la difficulté à concilier ces deux approches, l’approche didactique ou pratique apparaît utile dans la mesure où elle nous met en garde contre les anachronismes et/ou les dogmatismes. Il convient de préciser que l’approche didactique ne nous fournit pas une seule, mais plusieurs solutions possibles, car le droit contemporain se divise en plusieurs disciplines, et il comprend donc plusieurs corps de normes relativement indépendants les uns des autres, de sorte que les définitions du droit civil ne conviennent pas au droit pénal, ou que les catégories du droit fiscal correspondent mal à celles du droit commercial. Bien que le droit civil serve depuis longtemps de « tronc commun » dans les facultés de droit, toutes les lois ne sortent pas du même moule conceptuel, et les revendications d’autonomie de telle ou telle discipline juridique ne manquent guère.

3Notons par ailleurs que certains auteurs ne se montrent pas assez rigoureux lorsqu’ils s’essayent à combiner ces trois approches, de telle sorte que leurs conclusions ne font que reconduire les questions auxquelles ils se proposent de répondre. Le scénario le plus fréquent consiste à partir du droit contemporain tout en cherchant à résoudre un problème d’ordre historique ou philosophique. Le risque consiste à ignorer ou à dénaturer ce que les anciens avaient déjà, et de leur imputer ce qu’ils n’avaient pas. L’anachronisme ou le dogmatisme, voire les deux à la fois, découlent du présupposé que les juristes ont éclairé ce que leurs prédécesseurs auraient pu exprimer s’ils s’étaient mieux expliqués, comme si toutes nos catégories juridiques avaient toujours été comprises dans tout le droit antique. Ce risque existe rarement dans le sens inverse, car on s’en prémunit facilement en disant que l’histoire et la philosophie n’ont rien à voir avec l’interprétation d’une loi positive.

4À partir de ces considérations, je me propose, dans un premier temps, de qualifier le collectif par le biais du droit civil sans trop négliger d’autres perspectives juridiques possibles. Je commence par le droit civil, parce que c’est là qu’on trouve l’origine des catégories qui entreront dans notre discussion, ainsi que leur théorisation la plus élaborée. Les catégories dont je parlerai sont la copropriété, l’indivision, les sociétés et la personne morale. Je ne désignerai aucune d’elles comme la meilleure qualification juridique pour le collectif. D’abord parce que ce dernier concept a quelque chose d’étrange à mes yeux. Ensuite parce que ce sera plutôt aux sociologues ou aux philosophes de choisir, parmi ces catégories, celle qui leur paraîtra la mieux ajustée à leur construction de la notion de collectif.

5Dans un deuxième temps, je tâcherai de remonter au xixe siècle, au début duquel est entré en vigueur le Code civil français, afin de revisiter un débat oublié : celui sur la personnalité juridique. On pourra voir là un épisode de l’histoire du droit durant lequel tant les publicistes que les civilistes se sont intéressés à la construction juridique d’un « collectif ». Pour autant qu’il n’y ait pas d’erreur à prendre l’État comme le collectif politique par excellence, ce grand débat sur la personnalité juridique met en lumière ce que les sociologues attendent des juristes. Malgré la complexité des arguments évoqués, j’esquisserai un tableau de ce grand débat qui se déroule entre les dernières années du xixe siècle et le début du xxe. Dans cette deuxième partie je formulerai certaines de mes hypothèses et je tâcherai de les fonder.

6Dans chacune de ces parties, je me concentrerai principalement sur le droit français, tout en mentionnant certains exemples étrangers – allemands, anglais, américains, et même suisses – à titre comparatif. Ma démarche, pour éviter le terme « méthodologie », est, en revanche, plutôt allemande. Mes observations ne représentent pourtant ni l’opinio communis ni la herrschende Meinung de la science du droit civil allemande.

Traduire « le collectif » dans le langage juridique

7Dans cette partie, je présenterai d’abord un schéma général existant dans une bonne partie du droit civil et j’essaierai d’approcher, pour commencer, la notion de collectif par trois catégories juridiques voisines : la copropriété, la société en participation et la personnalité morale. Je me concentrerai ensuite sur une obscurité qui se trouve entre les deux dernières catégories, en croisant la perspective civiliste et celle du droit des affaires ou du droit fiscal.

Schéma général – cadre contradictoire

8Avant d’amorcer l’opération de qualification juridique proprement dite, il faut en comprendre un peu le principe. Le droit s’occupe, en général, davantage des rapports que des hommes ou des choses per se. Si on lit la table des matières du Code civil français, qui suit d’ailleurs plus ou moins le schéma classique de Gaius, on distingue trois types fondamentaux de rapport juridique : premièrement celui entre deux « personnes », deuxièmement celui d’un individu à ses biens, et troisièmement celui de deux parties qui agissent sur un bien. Évidemment, il faut que le droit recoure à une série d’abstractions afin de saisir les faits concrets par les catégories existantes. L’une des abstractions consiste à réduire le nombre d’acteurs à deux, ni plus ni moins. Bien que le droit n’envisage jamais un individu privé de tout contexte social et que les rapports entre les individus soient souvent multilatéraux, les rapports triangulaires ou plus complexes doivent toujours être analysés séparément, jamais pris en compte tous ensemble. Il suffit de se rappeler que, dans un procès, il n’y a que deux parties, ni une ni trois, qui plaident devant le tribunal. S’il nous en manque une, soit le juge rejette en l’espèce la demande, soit il déboute la partie absente. Lorsqu’il y en a trois ou plus, on les regroupe en deux, quelle que soit la technique utilisée. Peu importe combien d’individus chaque partie comporte ; une seule suffit. Cette configuration contradictoire, cette mise en scène juridique dans laquelle deux parties se présentent devant un ou plusieurs juges siégeant ensemble, vaut non seulement pour les procédures judiciaires, mais également pour les relations substantielles.

  • 2 Code civil, article 544, 1ère partie. L’équivalent allemand, le Bürgerliches Gestzbuch (BGB), le dé (...)

9Si ce cadre bipolaire s’impose dans l’analyse des rapports juridiques, il faut que le droit trouve des solutions aux questions posées par la pluralité de personnes. Cette pluralité peut d’ailleurs être concrète ou abstraite. Le cas limite qui est à la fois un cas de figure, c’est le droit de la propriété. Dans ce cas-ci, la pluralité en question, c’est « autrui », autrement dit une pluralité abstraite. Le droit de la propriété est en effet défini par le Code Napoléon comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue2 ». Cette fameuse « manière la plus absolue » signifie que tous les autres, qu’ils soient absents ou présents, sont concernés par ce droit, en tant que malfaiteurs potentiels. Dans le cas des obligations contractuelles, quasi contractuelles ou délictuelles, la pluralité est plus concrète. Si l’on suppose que plusieurs personnes sont impliquées dans une même obligation, trois scénarios sont logiquement possibles : 1) plusieurs créanciers envers un seul débiteur, 2) un créancier face à plusieurs débiteurs, ou, enfin, 3) plusieurs créanciers à l’égard de plusieurs débiteurs. Encore une fois, le troisième scénario est réduit à l’un des deux autres. Car on peut en effet dégager des deux premiers cas deux règles respectives, et il ne reste qu’à les appliquer à cette troisième situation. Les deux règles ainsi dégagées consistent à décider des effets des actes juridiques qui ne sont pas nécessairement réalisés par tous les acteurs. C’est là où le droit civil parle de la « solidarité » au sens technique. Plus spécifiquement, il parle de deux solidarités possibles, à savoir celle qui unit les créanciers et celle qui unit les débiteurs. Pour l’instant, je n’entre pas dans les détails. Il suffit de savoir que la solidarité ne veut rien dire d’autre que : l’acte de chacun vaut, sous réserve de subtilités techniques, pour tous. Tous les individus sont habilités à agir, personne n’est écarté, et les actes accomplis par l’un d’entre eux sont systématiquement imputés à tous.

10Si l’on considère non plus une seule obligation de plusieurs personnes, mais d’innombrables actes juridiques présents et futurs entre eux, le droit n’invente aucun moyen plus compliqué que la solidarité. Il met cette pluralité au singulier, le droit tiendra désormais cette pluralité pour un seul. Avec la maxime « e pluribus, unum », imprimée sur les billets d’un dollar américains, une « personne morale » trouve à exister. Cette personne morale vient s’inscrire dans le cadre binaire et contradictoire que je viens de mentionner. Il convient alors d’envisager deux contreparties de la même personne morale, à savoir les associés et les tiers.

  • 3 Voir Code civil français, art. 1852. Il peut sembler, aux non-juristes, que cet article ne vise que (...)
  • 4 Dans une société en participations, « à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des bi (...)

11À partir de cette introduction schématique, je me propose de considérer trois catégories juridiques qui pourraient correspondre à l’idée de collectif : la copropriété, la société en participation, et la personnalité morale. Dans le premier cas, malgré le rassemblement de plusieurs personnes, chacun jouit pleinement de ses droits et les exerce à son gré. L’état de copropriété n’est que de nature accidentelle et occasionnelle, car personne n’est obligé de le maintenir. Chaque copropriétaire peut librement demander le partage du bien commun ou tout simplement quitter la copropriété avec ses biens qui font partie de la copropriété sans la moindre pénalité. La copropriété ne représente qu’une des façons possibles dont chacun peut disposer, en tant que propriétaire, de ses biens. Seule compte l’individualité, rien de plus. Pour ce qui est de la société en participation, l’enjeu est la solidarité d’obligation, ce qui nous renvoie à de nombreuses autres situations juridiques, telles qu’une société, civile ou commerciale, avant l’acquisition de sa personnalité et après l’ouverture de la liquidation judiciaire. La solidarité a pour effet, nous le savons déjà, que chacun est responsable des engagements pris par un ou plusieurs participants autres que lui et qui agissent en qualité d’associés. Par rapport à la copropriété, cette deuxième forme autorise un individu à agir au nom de ses coparticipants. Cela veut dire non seulement « agir au nom d’autrui », comme dans un mandat ou dans d’autres cas de représentation, mais aussi au nom de ceux avec lesquels on entretient un certain rapport particulier. Cette possibilité d’agir au nom d’autrui n’empêche pas que l’individualité de chacun soit préservée. Tout le monde est en effet autorisé à s’opposer à l’action de chacun : les décisions doivent être prises à l’unanimité3, chacun jouit d’un droit de veto. Enfin, troisième cas, celui de la personnalité morale, il fait quant à lui surgir une entité nouvelle, un titulaire qui se distingue à la fois de chaque individu et de la totalité. Si l’un des associés stipule au nom de cette personne morale, la conséquence n’est pas que tous soient engagés in solidum envers le créancier, mais que la personne morale seule contracte une obligation. Cela se traduit par cet effet de principe : si les créanciers n’arrivent pas à se satisfaire après la liquidation de la débitrice morale, ils n’ont plus aucun recours contre les associés pour la partie qui reste impayée. Ici réside le principe de sa distinction avec la société en participation : tandis que les associés d’une personne morale se trouvent à l’abri de cette personnalité, les participants d’une société en participations demeurent toujours personnellement engagés jusqu’au moment où tous les créanciers sont remboursés4.

12Je résume donc : ces trois catégories nous montrent une gradation : l’individualité est maintenue dans la copropriété, doublée mais visible dans la société en participation, couverte ou absorbée dans la personnalité morale. Cette même gradation peut aussi apparaître comme celle relative à son caractère collectif, mais en ordre ascendant.

Une obscurité et des précisions

13Il faut admettre qu’en droit positif, la typologie des regroupements d’une pluralité de personnes est beaucoup plus étendue et sophistiquée. Il faut d’ailleurs tenir compte du droit commercial et du droit fiscal, ni l’un ni l’autre n’étant parfaitement en accord avec le droit civil. En ce qui concerne le droit commercial, la distinction entre une société civile et une société en nom collectif paraît délicate. En particulier, la société civile ressemble, presque à tout point de vue, à la société en nom collectif, qui n’est d’ailleurs pas de nature civile mais commerciale. Toutes deux sont dotées d’une personnalité, et soumises à l’obligation d’immatriculation. La seule différence d’importance est que dans une société civile, l’unanimité est la règle, tandis que dans une société en nom collectif, la majorité simple suffit. Pour ce qui concerne le droit fiscal, on constate dans certains cas que la personnalité morale n’« abrite » pas très bien les membres individuels qui devraient se cacher derrière elle. C’est le cas des fameuses « transparence » et « translucidité » fiscales (Cozian, 1999, p. 271-277). La société de profession libérale est l’un des exemples qui permet d’illustrer au mieux le sens de ces deux métaphores. Dans certains cas, le fisc cherche à faire payer des avocats ou des médecins d’un cabinet, tout en ignorant la personnalité dont jouit celui-ci. Le régime fiscal à appliquer est donc l’impôt sur les revenus et non celui sur les sociétés. Dans ce cas précis, il est dit que la personnalité est « transparente ». Dans d’autres cas, certains cabinets sont autorisés à rassembler les dossiers de leurs membres et à faire une déclaration unique. Seule l’appellation de cabinet figure sur la fiche des impôts. Or, en réalité, le calcul s’effectue toujours en fonction des revenus individuels, et les membres ne bénéficient donc pas des mêmes déductions accordées aux entreprises.

  • 5 Voir supra note 2, et Code de commerce français, art. L. 221-6.

14Outre cet aspect technique qui relativise la valeur descriptive du modèle d’une simple gradation, il convient de noter que le domaine d’activité couvert par ces exemples est économique. Que ce soit la société civile en droit français, la Gesellschaft en droit allemand, ou la société simple en droit suisse, ces trois types sont tous prévus pour des activités à but lucratif. Ceci signifie qu’il y a toujours des bénéfices à répartir ou des déficits à combler, et que la comptabilité est ici souvent centrale. Mais il faut également trouver un cadre juridique adéquat aux collectifs qui ne poursuivent pas ce même but. Il n’empêche que le droit commercial demeure utile à notre réflexion. Sans avoir recours à la fameuse opposition entre la Gemeinschaft et la Gesellschaft proposée par Tönnies, la question suivante en atteste : dans une réunion d’associés, un conseil d’administration ou bien une assemblée générale, comment compter les votes ? Faut-il compter par tête ou par action ? Avant que cette question ne soit réglée par la promulgation de la loi du 1er juillet 1901, deux solutions existaient parallèlement dans le droit commercial. L’une d’elles s’impose dans les sociétés dites « de personnes », et l’autre dans les sociétés « de capitaux ». Dans les sociétés de personnes, par exemple une société civile ou une société en nom collectif, les associés ont, en principe, chacun une voix égale, quelle que soit la différence de valeur entre les apports individuels, l’unanimité étant la règle5. En revanche, dans les sociétés dites « de capitaux » dont la société anonyme est le type par excellence, on divise le capital social, non pas en parts, mais en « actions ». On fait donc plutôt valoir l’importance de la contribution, et les votes sont alors comptabilisés en fonction du nombre d’actions. Ainsi, il est relativement plus facile de répondre à notre question dans les sociétés où la poursuite de bénéfices l’emporte. L’argument selon lequel les plus grands actionnaires méritent d’être mieux protégés pour la somme qu’ils investissent peut paraître convaincant. Il en est autrement dans une association. L’argument économique qui ne contient que des nombres abstraits ne peut valoir, puisqu’une association est, par définition, de nature non lucrative. Il est évidemment plus difficile d’évaluer dans quelle mesure un objectif charitable est atteint que de juger si les affaires vont bien. Il n’y a pas de critères universels, ni pour évaluer l’aide aux plus démunis, ni pour mesurer la lutte contre les discriminations.

  • 6 Code civil français, art. 1832, al. 1.
  • 7 Cette loi ne supprime pas automatiquement la personnalité d’une société civile existante qui n’est (...)
  • 8 L’article de Gierke est d’abord publié en 1900 dans les mélanges de Dernburg. Il faut d’ailleurs re (...)
  • 9 Code des obligations suisse, art. 530, al. 1.
  • 10 Code civil suisse, art. 60, al. 1.
  • 11 Code civil suisse, art. 52, al. 2.

15La codification et la systématisation du droit moderne compliquent également le problème. Précisément, l’existence d’une partie générale en tête d’un code change considérablement la lecture du reste des textes. Dans le droit français où aucune partie générale ne pose de règles communes pour les personnes morales, on définit d’abord la société comme un contrat6. Cette définition bénéficie de l’autorité de Pothier, et demeure le point de départ dans les manuels. Dans ce « contrat », il n’est pas facile de trouver une pierre angulaire pour édifier la personnalité morale. Le Code civil français actuel laisse aux associés le choix de l’immatriculation et donc de la personnalité morale, ce qui n’était pas le cas avant la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, entrée en vigueur le 1er juillet de la même année, c’est-à-dire cent vingt-quatre ans après que le Code civil ait vu le jour7, mais ce choix ne concerne qu’une formalité administrative, il ne nous dit rien sur la distinction de fond. Avant cette intervention législative, il semble que la personnalité ait dépendu de la volonté des associés co-contractants, puisqu’il n’y avait pas de normes générales prévues pour le groupement. Le passage de la société en participation à la personnalité morale est en conséquence assez incertain. Cette incertitude prévaut également, mais d’une autre façon, dans le Code civil allemand, et fut surtout manifeste à l’époque où les droits fondamentaux n’étaient pas encore reconnus. Otto von Gierke, l’auteur sur lequel nous reviendrons, remarque au lendemain de l’avènement du BGB que ce code n’a pas explicitement proposé de démarcation conceptuelle entre la Gesellschaft, la société sans personnalité, et le Verein, l’archétype d’une personne morale corporative que l’on peut probablement traduire par « groupement » tout court (1902, p. 10). La définition légale de la société (art. 705) passe par la notion de groupement, tandis que ce dernier n’est pas défini8. Les articles 21 et 22 distinguent les groupements selon la nature de leur but social, sans rien dire des caractéristiques de ces groupements eux-mêmes. Par ailleurs, le droit suisse est, encore une fois, entre les deux. D’un côté, il définit, comme le droit français, la société simple en termes de contrat9 ; de l’autre, il élève, comme le droit allemand, les dispositions générales pour tous les groupements au niveau fondamental du Code civil, quoique celui-ci ne comprenne aucune partie générale semblable à celle du BGB. En revanche, le code helvétique a su, d’une part, réserver la notion de Verein pour l’association, au sens français du terme10, c’est-à-dire un groupement à but non lucratif, et, de l’autre, désigner le groupement au sens général par d’autres mots, à savoir « les sociétés organisées corporativement » ou « Personenverbindungen » dans sa version allemande officielle11.

  • 12 J’entends par « dualité » la division des normes dans un même code en principes généraux et en règl (...)
  • 13 Voir BGB, art. 80 et sq ; Code civil suisse, art. 80 et sq.
  • 14 Par exemple, voir Robert Feenstra (1998), du même auteur voir aussi « L’Histoire des fondations : à (...)

16L’existence d’une partie générale ou la dualité des normes dans un code peuvent poser d’autres problèmes, car cela supposera de procéder à une interprétation hiérarchique des textes12. Dans la gradation évoquée plus haut, la catégorie de personnalité morale est liée à une pluralité d’hommes. Or, certaines personnes morales reconnues par le droit positif ne sont pas nécessairement dans ce cas. C’est le cas des fondations en droit allemand et en droit suisse. Les deux législations ont rangé la catégorie de fondation à côté de celle d’association13, tandis que le code français ne la reconnaît pas en tant que telle. Ce n’est qu’après la Seconde Guerre mondiale que les législations sur le mécénat sont entrées en vigueur. On n’y voyait jusque-là qu’une sous-catégorie de legs, car souvent on créait une fondation par la voie testamentaire. On traitait donc ce genre de questions dans le droit successoral. Au tournant du xxe siècle, on s’est demandé s’il ne fallait pas opposer les associations et les fondations comme deux types de personnes morales. Suivant en droite ligne cette opposition, on se disputait, sur le plan doctrinal français, pour savoir si les destinataires ou les bénéficiaires d’une fondation constituaient le « support » ou bien le « substrat » de sa personnalité comme les associés d’une société et les membres d’une association. Bien que l’ouvrage classique de Léon Michoud soutienne que les destinataires sont le substrat d’une fondation (1924, p. 203-210), cette construction est mal reçue chez les historiens du droit. Ceux-ci pensent qu’avant le xixe siècle, les fondations ne furent jamais considérées comme une seconde catégorie de personnes juridiques à côté des corporations ou, si l’on veut, des associations14. De surcroît, de ce point de vue historique, toutes les fondations ne sont pas des personnes morales. Le meilleur exemple en est le trust anglais. Comme le dit Robert Feenstra (1956, p. 391), il y a un avantage didactique à distinguer tout simplement le « trust » et « la fondation » comme deux constructions possibles pour atteindre un même but économique et social. Bref, même si les Allemands et les Suisses posent les fondations à titre de personne morale dans la partie générale de leur Code civil, on ne trouve ailleurs aucune justification théorique pour faire prévaloir ce traitement.

  • 15 Il n’est pas aisé de déterminer s’il convient de faire pencher la notion de collectif d’un côté ou (...)

17Il ressort de cet examen que le collectif est mieux qualifié de deux manières : soit par la société en participation française, le modèle allemand de la Gesellschaft ou de la société simple suisse, soit par la personnalité morale15. Pour conclure cette partie, je voudrais souligner que nos catégories juridiques de société en participation et de personnalité morale n’ordonnent pas a priori de cadre théorique dont les frontières sont bien définies, sans compter que les catégories sont elles-mêmes manipulables. Et c’est justement ce que nous constatons au xixe siècle.

La personnalité juridique au xixe siècle

18En ce qui concerne le passage obscur d’un ensemble à quelque chose d’autre, on ne saurait négliger le débat sur la personnalité juridique, qui survient dès la seconde moitié du xixe siècle et se poursuit jusqu’aux premières décennies du xxe. Ce débat est d’une certaine manière d’origine allemande, mais outre les juristes outre-Rhin, il a aussi intéressé leurs voisins français, belges et italiens, leurs cousins autrichiens et anglais, même les Américains, les Russes et les Japonais. Dans ce chapitre, je résumerai rapidement ce débat et m’efforcerai d’expliquer pourquoi et comment la notion de personnalité juridique a suscité tant de ferveur. L’objet de cette partie est de présenter certaines conceptions juridiques quant à ce qui pourrait ressembler à l’idée de collectif, en prenant appui sur des arguments oubliés par les juristes contemporains. Je retracerai tout d’abord les grandes lignes de ce débat d’échelle mondiale, avant de conduire l’analyse lexicale des mots « personne » en français et « persona » en latin et de montrer qu’il existe une rupture sémantique entre leurs usages ancien et moderne.

Débat sur la personnalité juridique : origine, déroulement et sens historique

  • 16 System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840, 8 vol. Cet ouvrage a été traduit en français, p (...)
  • 17 Le mot « fiction » est ambivalent et ne s’oppose pas toujours à la « réalité ». Le problème remonte (...)
  • 18 En droit français, on oppose les personnes « physiques » aux personnes « morales ». Certains attrib (...)
  • 19 À tire exemplaire, voir Anne Paynot-Rouvillois (1999, p. 1154).
  • 20 Helmut Coing (1989, p. 284-285), Wolfgang Henkel (1973, p. 71).
  • 21 L’argument autour de la concession peut provenir d’une origine autre que la théorie de la fiction, (...)

19Selon sa version la plus courante chez les juristes, le débat sur la personnalité juridique commence par la « théorie de la fiction » d’un grand juriste allemand, Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). Dans son ouvrage monumental, « Traité du droit romain »16, il écrit que seul l’homme est digne d’être qualifié de « sujet de droit » et que les autres sujets de droit, notamment les groupements en général et les fondations, ne le sont que par fiction17 de droit (Savigny, 1840, p. 1-2, p. 236 et sq.). Dans sa terminologie, ces derniers s’appellent personnes « juridiques », par opposition aux personnes « naturelles »18. Pour Savigny ces personnes juridiques sont fictives, puisque qui dit sujet de droit dit volonté libre. Or cette dernière est propre à l’homme et manque aux personnes juridiques. Savigny entend aussi par « sujet de droit » un sujet moral en raison de la volonté libre. C’est la raison pour laquelle on nomme également sa thèse la « théorie de la volonté » (Willenstheorie19). Certains auteurs nous rappellent également que cette argumentation relève de la tradition idéaliste allemande ainsi que du courant kantien du droit rationnel20. Une des conséquences importantes est la suivante : la concession étatique ou administrative devient désormais indispensable pour l’acquisition de la personnalité juridique21. Il se peut également que l’État retire cette concession et ordonne la dissolution de telle ou telle personne juridique. S’il lui paraît nécessaire de maintenir une certaine personne juridique, il est capable de la maintenir même si les membres qui la composent ont tous disparu. L’autre conséquence importante touche à la responsabilité civile et pénale. On dit que cette théorie de Savigny rend les personnes juridiques incapables sur le plan délictuel. En revanche, seuls ses représentants qui sont des personnes naturelles sont capables de perpétrer une infraction, d’en assumer la culpabilité et de subir une peine.

20À cette théorie dite de la fiction, on oppose une théorie dite « de la réalité ». Les partisans de cette théorie critiquent la thèse selon laquelle les personnes juridiques sont fictives car elles ne seraient pas des êtres dotés d’une volonté. Selon eux, les personnes juridiques ont, au contraire, non seulement leurs propres volontés, mais ces volontés sont aussi réelles que celles d’une personne naturelle ou physique. La théorie de la réalité a plutôt recours à l’Histoire. Les juristes qui soutiennent cette théorie croient trouver dans les anciennes communautés germaniques l’origine d’une institution coutumière qui s’appelle en allemand Genossenschaft, et qu’on peut traduire par « compagnie » au sens du xiiie siècle ou par « compagnonnage » (Saleilles, 1922, p. 162), en citant Gierke à l’occasion (1881, 1895, 1887). Cette institution est considérée comme allemande, car elle ne provient pas de la tradition romaine. Elle diffère de la personnalité juridique de droit romain, qui est une entité indépendante de ses membres, car la Genossenschaft n’est pas fondée sur la propriété privée, qui est individualiste, mais sur la jouissance collective, qui n’est pas holiste, mais pour ainsi dire mutualiste. L’usage de communaux ou de pâturages participe de ces cas de figure. On dit que les communaux et les pâturages n’appartiennent à personne, mais pour autant qu’aucun usager n’est tenu pour être titulaire de la moindre parcelle. Ce n’est donc point par voie de succession qu’un « droit d’usage » se transfère, car il n’y a aucun droit proprement dit à être succédé. C’est, au contraire, en tant que membre d’une Genossenschaft, en tant que compagnon, que chacun jouit de ces domaines communs. Une des conséquences possibles de cette théorie est que la personnalité juridique de ce genre de groupement existe avant toute sorte de concession étatique, ce qui revient à dire que l’État est tenu de reconnaître les personnes juridiques au nom de la réalité.

21Il existe une troisième conception qui fait l’économie de la notion de personnalité, notamment la théorie de la propriété collective, celle des droits sans sujet, celle du « patrimoine finalisé » (Zweckvermögen) ou encore celle du patrimoine d’affectation. Ces différences de dénomination suggèrent qu’il s’agit de termes forgés par plusieurs auteurs dont les arguments divergent. L’idée centrale de ce courant de pensée repose sur la détermination du but auquel peut servir cette masse de biens. Ce but peut être désigné à un destinataire particulier, ou bien à une pluralité de personnes. Dans le premier cas, certaines conséquences assez radicales surgissent. Un animal ou une chose inanimée, par exemple, peuvent tous « jouir » de certains droits qu’on leur confère. Dans le second cas, en revanche, on peut substituer l’« intérêt collectif » à la personnalité, ce qui constitue le point fort de ce faisceau de conceptions. En général, cette théorie plutôt négative quant à l’idée de personnalité est beaucoup moins effective dans les lois que les deux théories précédentes. Il n’empêche que certains interprètent cette conception comme le signe d’une « technicisation » de la personnalité juridique : on distingue non seulement les perspectives juridique et philosophique, mais on cesse aussi de construire la personnalité morale à partir de l’analogie avec les personnes physiques, pour en faire une question qui n’est ni sociale ni historique mais proprement « technique » (Paynot-Rouvillois, 1999, p. 1156).

  • 22 Voir Michael Stolleis (1992, p. 51-53, 106-109, 359-363).

22La représentation simplifiée à l’extrême du débat sur la personnalité, qui est également la plus courante, oppose Savigny à Gierke, le courant romaniste au courant germaniste, l’étiquette de fiction à celle de réalité. Cette description simplifiée fait abstraction d’innombrables informations intéressantes. Je laisse de côté pour l’instant les climats politiques très différents dans lesquels Savigny jusqu’en 1840, et Gierke jusqu’en 1881 ont vécu, ainsi que la différence d’objectifs que chacun d’eux poursuivait22. En revanche, il me semble nécessaire, d’une part, de délimiter la portée de ce que Savigny désigne par « personne fictive » et, d’autre part, de préciser en quoi les deux formulations s’opposent effectivement.

23Sur le premier point, il serait erroné d’affirmer que toutes les personnes morales sont, sous la plume de Savigny, fictives. Tout au contraire, le professeur berlinois reconnaît qu’un grand nombre de personnes morales existait réellement dans l’histoire (ce dont la République romaine témoigne abondamment), et que certaines personnes morales ont une existence « naturelle » et même « nécessaire », notamment les communes, les villes, etc., qui toutes sont antérieures à l’État dont elles font partie (Savigny, 1840, p. 237 ; p. 242). À la différence de celles-ci, les fondations, les sociétés et les colonies romaines sont des personnes morales « artificielles et arbitraires » (künstliche und willkürliche) (ibid., p. 242). Savigny ne justifie ici l’intervention étatique – au nom de la lutte contre les abus et les fraudes – que pour une partie de la seconde catégorie (ibid., p. 279-280).

  • 23 Voir Stolleis (1992, p. 359). Il faut, en outre, préciser que le mot « État » (Staat) avait à l’épo (...)

24Nous sommes en mesure de passer au second point, car toute tentative de traiter de la question de la personne morale doit inévitablement rendre compte de la nature de l’État. Savigny a choisi à cet effet de se réfugier dans la sphère du « droit privé », à savoir le domaine du droit des biens (ibid., p. 236-237). Stolleis a mis en évidence qu’il s’agissait là d’une position politique de compromis à l’aube de la séparation de l’État et de la société civile (1992, p. 107). Selon lui, Gierke a rejeté le compromis dont Savigny donnait l’exemple et a préféré énoncer un seul principe pour toutes les associations privées ou publiques, anciennes ou modernes, à but lucratif ou désintéressé. Cette orientation est souvent évaluée de manière abstraite, de sorte que les partis pris de l’auteur lui-même et des commentateurs sont passés relativement inaperçus. Dans la littérature juridique française, on ne met en effet en valeur, en raison du prisme particulier de sa réception par Saleilles, que l’application de la théorie aux associations au sens de la loi de 1901, et, implicitement, aux associations religieuses que le professeur catholique français soutenait. Pour la sociologie, d’ailleurs, l’approche de Gierke peut également sembler séduisante. Néanmoins, l’engagement politique, l’expérience dans l’enseignement du Staatsrecht, et l’inéluctable orientation romantico-nationaliste de Gierke laissent à penser, me semble-t-il, que le véritable enjeu de son désaccord avec la théorie de Savigny concerne moins le statut métaphysique des personnes morales que le statut de l’État allemand, pour ainsi dire, fédéral et sacré puisque conforme au Volkgeist que manifeste le principe de Genossenschaft23.

  • 24 Préambule de la charte des Nations Unies (1945), repris aussi dans le préambule de la Déclaration u (...)

25Du point de vue d’un lecteur contemporain, ce débat attend encore d’être davantage historicisé, précisément parce que nous vivons toujours dans l’ordre idéologique fondé après la Seconde Guerre mondiale. L’un des piliers de cet ordre idéologique se manifeste par « la foi dans […] la dignité et la valeur de la personne humaine24 ». Dans le langage courant, ainsi que dans les manuels de droit civil, « homme » et « personne » sont presque synonymes l’un de l’autre. Cette confusion lexicale pose certains problèmes.

Problème : Confusion lexicale

26Voici trois citations qui paraissent, de prime abord, étrangères à notre sujet :

For the purposes of law the conception of « person » is a legal conception ; put roughly, « person » signifies what law makes it signify. (Dewey, 1926, p. 655)

Les notions personnelles de « sujet de droit » et « organe du droit » ne sont nullement des concepts indispensables pour la description du droit. (Kelsen, 1999, p. 170)

Le juriste peut à sa guise utiliser ou se passer du concept de personne juridique. (Kelsen, 1997, p. 153)

27Ces trois citations laisseraient à penser que la personne, ou la personnalité juridique est une chose brute, arbitraire, contradictoire, ou même vide de tout contenu. Cette notion, si elle mérite même ce nom, ne servirait pas à grand-chose, puisqu’il semble que les juristes eux-mêmes ne savent pas vraiment de quoi ils parlent. Et d’ailleurs ils l’emploient de toutes sortes de manières, sans grand souci de cohérence théorique.

28Mais voyons également d’autres fragments provenant des mêmes auteurs :

« Dry » as applied to a particular wine has the kind of meaning, and only the kind of meaning, which it has when applied to the class of beverages in general. Why should not the same sort of thing hold of the use of « person » in law ? (Dewey, 1926, p. 656)

Ce sont simplement des notions auxiliaires qui […] facilitent cette description. (Kelsen, 1999, p. 170)

Toutefois ce concept auxiliaire est particulièrement utile quand le droit de l’État lie à l’établissement de la corporation. (Kelsen, 1997, p. 153)

  • 25 La lecture de cet auteur par Paynot-Rouvillois (1999, p. 1157) me paraît donc discutable.
  • 26 La majorité des juristes prend ce deuxième sens comme point de départ, et cherche par conséquent à (...)
  • 27 Il faut lire ces passages de Kelsen à la lumière des contextes théoriques et politiques du temps. N (...)

29Dewey et Kelsen, par ailleurs si différents dans leur approche, soulignent l’un et l’autre, chacun à sa manière, un point similaire : dans le langage juridique, la « personne » ne s’entend pas forcément comme elle peut s’entendre ailleurs. Kelsen précise : ce sont les « notions personnelles » (personale Begriffe) qui nous sont facultatives, non pas la notion de sujet de droit elle-même. Autrement dit, c’est la « personnification » du sujet de droit qui est ici mise en cause. Il ne s’agit pas de n’importe quelle « personnification », mais précisément de la personnification en un sens non-juridique25. Je veux dire par là que la plupart des problèmes, sinon tous, proviennent de la confusion du sens juridique du mot « personne » et de celui dont on pense qu’il va de soi : une personne, c’est un homme26. Comme le disait Kelsen dans la première édition de sa Théorie pure du droit, on peut voir dans la notion de personne « un concept anthropomorphique créé par la science juridique en vue de présenter le droit de façon suggestive » (1953, p. 10427).

30Or, la question n’est pas de savoir quelle est l’acception la plus adéquate du mot « personne ». Le mot « personne » a toujours existé, mais pas toujours sous la forme personnelle, singulière, individuelle. Avant la définition de Savigny, l’origine étymologique présumée de « personne », notamment persona en latin, ne s’employait normalement pas dans la construction d’une phrase comme « X est persona ». Tant dans la littérature romaine classique que dans la littérature juridique plus récente, le substantif « persona » est principalement lié, non pas au verbe « être », mais à un verbe transitif de la famille de « porter ». On disait par exemple « personam gerere » ou bien « personam sustinere ». « Personam gerere », comme « locum optinere », signifie « tenir lieu de » ou bien « représenter ». Il faut donc que ce « persona » à l’accusatif soit déterminé par un autre substantif au génitif. On dit par exemple que l’héritier tient lieu du défunt ou tout simplement « représente » le défunt : personam defuncti sustinere. De cette locution figée, une forme plus elliptique dérive : on dit que les esclaves « nullam personam habent ». Cela ne signifie pas qu’ils n’« aient aucune personne », mais qu’ils ne tiennent guère lieu de quoi que ce soit. Autrement dit, le déterminant au génitif est omis, car on a, en l’occurrence, affaire à de l’indéterminé. Cet emploi de « persona » avec un verbe transitif est demeuré suffisamment connu. Ainsi, Jean-Guillaume Locré, secrétaire général du Conseil d’État qui a participé aux discussions autour des projets du Code civil français, a parlé d’une conséquence de l’état des morts civilement ; ceux-ci n’étaient, selon lui, « plus, dans l’ordre civil, au rang des personnes : personam non habent » (Locré, 1805, p. 278).

31Toutefois, dans la première moitié du xixe siècle, un glissement verbal d’« avoir » à « être » s’est produit. On n’entend plus à l’heure actuelle que M. Untel « a » ou « porte » sa personne, même à titre d’archaïsme ou de latinisme.

32Ce glissement a eu un considérable impact. D’abord, lorsqu’une personne est quelque chose que l’on peut « porter », elle peut sans doute se multiplier car rien n’empêche qu’un même individu en porte plusieurs ou joue plusieurs rôles dans des circonstances différentes. Le même individu peut même, en cas de mort civile ou d’esclavage, jouer un rôle purement passif, c’est-à-dire rester dans l’état « sans personne » qui n’en est pas moins un état de droit civil. Il en est autrement si le verbe « être » se substitue aux verbes transitifs mentionnés. « Personne » devient alors un attribut qui semble inhérent à chaque individu et qui ne saurait se multiplier. On ne songe donc plus à qualifier cet attribut qui lui-même désigne une qualité. Dans la tradition civiliste, on ne parle que des « personnes » au pluriel, comme le titre du premier livre du Code civil français, car, depuis iura personarum des Institutes de Justinien, on ne s’intéressait qu’aux distinctions d’état et aux droits différents qui en résultent (père/fils et la puissance paternelle, mari/femme et le pouvoir marital, maître/esclave, etc.). En revanche, la doctrine civiliste récente se représente à son tour une notion de personne caractérisée par la singularité, l’uniformité et l’enracinement profond dans l’humanité même. C’est précisément ce qui s’amorce dans le discours juridique à partir des années 1840, précisément à partir de la définition que Savigny a proposée. La qualité de personne s’est généralisée par la substitution de « être » à « avoir ».

33De ce point de vue, les protagonistes du débat que nous venons de présenter partagent effectivement le nouvel usage du mot « personne », au singulier, sans attribut, et avec le verbe « être ». Les problèmes d’anthropomorphisme en sont précisément une conséquence.

Conclusion

34Quand il s’agit de rapprocher l’idée de collectif de celle de personnalité morale ou juridique, l’un des obstacles majeurs à surmonter est la dichotomie entre le substantialisme impliqué par la théorie organique de Genossenschaft et une sorte de nominalisme ou bien de constructivisme caractérisé par la prétendue théorie de la fiction chez Savigny. Le cœur de cet obstacle tient, à mon avis, à l’équivalence présupposée des mots « personne » et « homme ». Il faut qu’un collectif puisse porter une personne autre que celle de ses membres sans recours à aucune substance tangible ni à aucune métaphore anthropomorphe. Autrement dit, un collectif acquiert la capacité d’agir sur le plan juridique et conséquemment de se voir imputer les actions qui nous paraissent les siennes : jouir des droits, s’engager, ester en justice, et supporter les charges et éventuellement la punition, etc. Il ne saurait pour autant être assimilé à un corps organique, voire humain. À cet effet, le droit civil ne propose malheureusement que des solutions techniques pour la création volontaire de collectifs nouveaux : rédaction de statut, immatriculation, etc. À l’égard de tous les autres types de collectif, la science du droit civil contemporain s’abstient de se prononcer en laissant de côté les vieilles polémiques sur la personnalité morale. Elle se contente de rester « privée », tandis que les autres disciplines juridiques ne cessent de chercher auprès d’elle « la » définition la plus fondamentale de la personne et de la personnalité juridique.

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Notes

1 L’auteur remercie Pierre Thévenin de sa relecture.

2 Code civil, article 544, 1ère partie. L’équivalent allemand, le Bürgerliches Gestzbuch (BGB), le définit, dans la première phrase de son art. 903, par une modalité : « le propriétaire d’une chose peut s’en servir à son gré et en chasser les tiers usurpateurs. » (Ma traduction). Quant au Code civil suisse, sa manière de définir le droit de la propriété, exprimée dans son art. 641, semble une synthèse des deux législations précédentes. Les deux alinéas prévoient respectivement que « le propriétaire d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi », et qu’« il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation ».

3 Voir Code civil français, art. 1852. Il peut sembler, aux non-juristes, que cet article ne vise que les décisions hors la compétence des gérants et en l’absence des dispositions statutaires applicables. Or, il suffit de penser à ce que les pouvoirs ne sont reconnus aux gérants que par le statut (art. 1846, al. 2), et le statut lui-même exige également le consentement de tous, tant au moment de sa rédaction, c’est-à-dire de la conclusion d’un contrat de société, qu’aux occasions éventuelles de sa modification (art. 1836, al. 1). L’unanimité est également la règle dans le droit allemand et le droit suisse. Voir BGB, art. 709, al. 1, et Code des obligations suisse art. 534 et 535.

4 Dans une société en participations, « à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société », Code civil français, art. 1872, al. 1.

5 Voir supra note 2, et Code de commerce français, art. L. 221-6.

6 Code civil français, art. 1832, al. 1.

7 Cette loi ne supprime pas automatiquement la personnalité d’une société civile existante qui n’est pas immatriculée. Il faut attendre jusqu’à la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 qui exige que toutes les sociétés civiles soient immatriculées avant le 1er novembre de l’année.

8 L’article de Gierke est d’abord publié en 1900 dans les mélanges de Dernburg. Il faut d’ailleurs rendre compte de ce mécanisme complexe de référence du BGB du point de vue structurel. Le régime de Verein, qui se trouve dans le premier livre du BGB, la partie générale, tandis que la Gesellschaft n’est qu’un des contrats rangés dans la seconde partie du deuxième livre, le Livre des obligations. Si un groupement ne tombe dans aucune catégorie de personne morale, c’est-à-dire ni l’association ni la fondation, le BGB crée celle de « groupements sans capacité juridique », comme le titre de l’article de Gierke. Ceux qui tombent dans cette dernière catégorie se trouvent assimilés à la Gesellschaft par l’art. 54. Il en est de même pour le Code civil et le Code des obligations suisses.

9 Code des obligations suisse, art. 530, al. 1.

10 Code civil suisse, art. 60, al. 1.

11 Code civil suisse, art. 52, al. 2.

12 J’entends par « dualité » la division des normes dans un même code en principes généraux et en règles concrètes. N’allons pas plus loin sur ce point, malgré ses énormes implications théoriques.

13 Voir BGB, art. 80 et sq ; Code civil suisse, art. 80 et sq.

14 Par exemple, voir Robert Feenstra (1998), du même auteur voir aussi « L’Histoire des fondations : à propos de quelques études récentes » (1956). Le grand historien du droit néerlandais est d’accord avec Basile Eliachevitch (1942, p. 327).

15 Il n’est pas aisé de déterminer s’il convient de faire pencher la notion de collectif d’un côté ou de l’autre, car il ne s’agit pas d’une question que se pose le civiliste. Les textes du Code civil eux-mêmes n’interdisent pas explicitement les associations. Il a toujours fallu se référer à la loi des 14 au 17 juin 1791, dite Le Chapelier, qui incarna l’hostilité révolutionnaire anti-corporatiste, pour interpréter le silence relatif du Code aux dépens des associations. Rien n’empêche, en effet, qu’on leur applique les règles de société civile au nom de « sociétés créées de fait » (Code civil français, art. 1873), et conséquemment, les règles de société en participation. Or, si telle avait été la solution du xixe siècle, la promulgation de la loi du 1er juillet 1901 eût été superflue. Notons que ceci n’implique en rien une supériorité de la législation allemande, car les Allemands de l’époque, eux aussi, bannissaient les associations à but « politique, social ou religieux » (BGB, art. 43, al. 3 (abrogé)).

16 System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840, 8 vol. Cet ouvrage a été traduit en français, par Charles Guenoux, la même année.

17 Le mot « fiction » est ambivalent et ne s’oppose pas toujours à la « réalité ». Le problème remonte aux querelles scolastiques sur les universaux. Les astronomes du xiie ou du xiiie siècle parlent de l’équateur, du méridien, des latitudes et des longitudes en imaginant des cercles, « fingitur circulus ». Ces cercles ne sont pas « faux » et représentent (ou mieux dire « visualisent » pour éviter l’ambiguïté) quand même quelques réalités, voir Pierre Michaud-Quantin (1980, p. 207-208). Savigny lui-même confond sciemment deux verbes latins, notamment le verbe déponent fungi (remplir une fonction) et fingere (feindre, imaginer), et traduit en allemand le participe passé de celui-ci, fictus, par « fingiert » (Savigny, 1840, p. 241). Notons qu’un autre adjectif qualificatif fait partie de la même famille, à savoir « fictitus », qui veut dire artificiel et non pas fictif, voir Frederick Pollock (1911, p. 220).

18 En droit français, on oppose les personnes « physiques » aux personnes « morales ». Certains attribuent l’opposition à Descartes, mais, en fait, les termes « persona physica seu singularis » et « persona moralis seu composita » remontent à Danielis Nettelbladt (1719-1791), élève du jusnaturaliste allemand Christian Wolff : voir Nettelbladt (1767, § 43), voir aussi Martin Lipp (1982-1983, p. 250-251). Ces deux termes ont été simplifiés et ont fait leur entrée dans la doctrine civiliste française à travers : Karl Salomo Zachariä, Handbuch des französischen Civilrechts, 1. Aufl., 2 Bände, Bd. 1, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1808, p. 3. La traduction française entreprise par Charles Aubry et Charles Rau, professeurs strasbourgeois, à partir de 1839 fut un grand succès.

19 À tire exemplaire, voir Anne Paynot-Rouvillois (1999, p. 1154).

20 Helmut Coing (1989, p. 284-285), Wolfgang Henkel (1973, p. 71).

21 L’argument autour de la concession peut provenir d’une origine autre que la théorie de la fiction, voir, par exemple, John Dewey (1926, p. 666).

22 Voir Michael Stolleis (1992, p. 51-53, 106-109, 359-363).

23 Voir Stolleis (1992, p. 359). Il faut, en outre, préciser que le mot « État » (Staat) avait à l’époque un sens péjoratif dans le milieu des savants allemands, et que c’est plutôt l’ancien terme « Reich » que l’on préférait, voir également Stolleis (2007).

24 Préambule de la charte des Nations Unies (1945), repris aussi dans le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948).

25 La lecture de cet auteur par Paynot-Rouvillois (1999, p. 1157) me paraît donc discutable.

26 La majorité des juristes prend ce deuxième sens comme point de départ, et cherche par conséquent à expliquer le sens juridique qui est un peu marginalisé. Voir Anne Lefebvre-Teillard (2003), Marie-Thérèse Meulders-Klein (1993).

27 Il faut lire ces passages de Kelsen à la lumière des contextes théoriques et politiques du temps. Nous étions au lendemain de la prise du pouvoir par le parti national-socialiste. À l’encontre de la République de Weimar, la pensée schmittienne de l’« ordre concret », l’idée d’incarnation du pouvoir en un particulier, et ce que l’on désigne couramment par Führerprinzip, étaient en plein essor.

Auteur

Juriste, Goethe Institut, Université de Francfort/Main.

© Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 2010

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