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Institutions et conventions

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Robert Salais
, 
Élisabeth Chatel
, 
Dorothée Rivaud-Danset

Institutions, règles et coordination de l’action

Les relations entre règles et actions dans les différentes théories sur le droit

The Relations Between Rules and Actions in the Different Theories of Law

Die Relationen zwischen Regeln und Aktionen in den verschiedenen Rechtstheorien

Évelyne Serverin

Résumé

Dans ses différentes branches, la discipline juridique fournit des modèles théoriques des relations entre droit et actions. Tenant compte de la différence entre cultures juridiques de common law et de droit légiféré, cet article propose une typologie de ces modèles, comportant trois types : un type normativiste, qui considère le système juridique comme un « ordre normatif » ; le type positiviste-jurisprudentiel, qui fait de l’action des tribunaux la source du droit ; un type sociologique, qui abandonne le point de vue de la validité pour saisir le droit dans ses rapports avec la société. L’analyse de ces constructions montre qu’elles tendent à privilégier une forme typique d’interaction entre les règles et les actions, soit en se focalisant sur une catégorie d’acteur, soit en s’intéressant à une catégorie d’action. Le risque est alors grand qu’elles renoncent à rendre compte des diverses « constructions juridiques du monde » effectuées par les acteurs eux-mêmes – phénomène dont l’approche wébérienne permet, au contraire, de rendre compte

Texte intégral

1Quel rôle joue la règle, et notamment la règle de droit, dans l’action humaine ? Cette interrogation est présente au cœur de toutes les disciplines (économie, sociologie, psychologie cognitive, philosophie du langage) qui ont à expliquer les régularités observées dans les comportements des individus. Elle est présente également au sein même de la discipline juridique, dont les différentes branches (théorie du droit, philosophie du droit, dogmatique juridique, sociologie du droit) sont pourvoyeuses de multiples définitions de la règle de droit. Aucune de ces définitions ne peut se passer d’un modèle théorique des relations entre droit et action. Des « normativistes » aux « pluralistes », les concepteurs de systèmes intègrent dans leur définition du droit une représentation de l’action humaine, que cette action soit dénommée « comportement » ou « conduite », qu’elle soit « intentionnelle » ou « mécanique », qu’elle se réalise « individuellement » ou « collectivement », qu’elle soit le fait des sujets ou des juges.

  • 1 Pour paraphraser l’intitulé de l’ouvrage de John Searle (1995), The Construction of Social Reality, (...)
  • 2 Les deux autres types culturels identifiés par Heydebrand sont la culture du consensus, associée au (...)

2Notre projet sera d’identifier les « constructions juridiques du monde1 » qui ressortent de ces diverses définitions, en tenant compte du fait que cette intégration s’effectue de manière différenciée selon la « culture juridique » de leur auteur. Cette notion de « culture juridique » est empruntée au sociologue nord-américain Heydebrand (1998), qui en distingue quatre types, parmi lesquels la culture juridique des pays de droit codifié (culture of rule) et la culture juridique des pays de common law (culture of bargaining)2. La première est marquée par la prédominance du droit légiféré, non empirique, avec, pour conséquence, la difficulté à donner aux faits et, singulièrement, aux comportements vis-à-vis de la règle, une place dans les différentes définitions du droit. Dans la seconde, la distance du droit aux faits se trouve réduite, en raison de l’origine empirique du droit, largement dominé par le case law, c’est-à-dire par le respect du précédent créé par les juges dans le cadre du règlement des différends. Les difficultés d’intégration des actions ne sont pas de même nature selon les contextes juridiques, et les « constructions juridiques » du monde s’en ressentent.

3Si l’on veut à présent ranger dans un même espace l’ensemble des thèses développées dans ces deux principaux contextes culturels, on peut distinguer trois démarches typiques, elles-mêmes subdivisibles en types secondaires, que l’on abordera dans l’ordre décroissant de leur distance au monde empirique :

  • Une démarche positiviste-normativiste, étroitement liée à la culture de la règle, qui consiste à s’attacher au système juridique comme « ordre normatif ». La théorie pure du droit de Kelsen est le prototype de cette approche, mais des versions plus systémiques ont été élaborées par Luhmann (1988) et Teubner (1986).

  • Une approche positiviste-jurisprudentielle qui relie la production du droit à l’action des tribunaux : acculturée principalement dans les pays de common law, elle est également présente dans les droits continentaux.

  • Une démarche sociologique, figurant dans les deux cultures, qui abandonne le point de vue de la validité pour saisir le droit dans ses rapports avec la société.

4Si différentes soient-elles, dans leurs prémisses comme dans leurs méthodes, ces approches ont en commun de devoir rendre compte de la manière dont le droit s’ancre dans la réalité sociale. Dans les approches positivistes-normativistes, l’action est inscrite dans la définition de la norme ; les approches positivistes-jurisprudentielles s’intéressent à l’inverse à la production de la règle par l’action des tribunaux ; dans la sociologie du droit, c’est l’application concrète de la règle qui est en cause.

L’action, objet de la règle dans les définitions positivistes de la norme

5Dans les thèses d’obédience positiviste, la conduite et l’action occupent une place au sein même de la définition de la règle. Mais cette place est subordonnée : conduite et actions constituent l’objet et la mesure des règles dans les théories normativistes « pures » ; elles sont l’environnement de la règle dans les théories systémiques.

La conduite humaine comme objet et mesure des règles dans les approches normativistes

  • 3 La critique de cette définition, omniprésente dans les introductions des manuels de droit français, (...)

6Un modèle typique d’analyse normativiste est celui du juriste autrichien Hans Kelsen. La norme y est définie comme « la signification d’un énoncé déontiquement modalisé (en d’autres termes d’une expression précédée d’un opérateur déontique), ou d’un ensemble de faits traduisibles en un tel énoncé, se rapportant à un certain comportement humain, comportement considéré d’un point de vue extérieur sans s’attacher à la volonté » (Pfersmann, 1995). Le comportement humain occupe dans la définition la position d’objet de la règle : « Le mot “norme” exprime l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon. » (Kelsen, 1996, p. 6). Et la plupart des juristes de tradition continentale font leur cette définition3, en assumant le fait, comme le dit le juriste français Denys de Béchillon (1997, p. 171), que « la norme est une règle de conduite humaine, ni plus, ni moins ». En tant que telle, cette simple définition n’engage cependant pas une théorie de l’action, puisqu’elle ne dit rien de ce qu’il en est de la réalité des conduites visées par la règle. Mais Kelsen est allé plus loin. Pour que l’on puisse parler d’un ordre juridique, il est nécessaire, selon lui, en premier lieu, qu’il s’agisse d’un ordre de contrainte grosso modo efficace ; en second lieu, que la validité de cet ordre en tant qu’ordre normatif soit fondée par la supposition (hypothèse, fiction) d’une « norme fondamentale », qui « ne peut plus faire l’objet d’une question » (Kelsen, 1962, p. 257). Les conséquences logiques de l’introduction d’une condition d’efficacité à l’intérieur de la définition de la validité sont pour le moins embarrassantes : comment faire de l’efficacité une condition de la validité sans prendre en charge le caractère factuel de la preuve ? Dans la théorie, ce critère est résolu en se plaçant au niveau du droit comme système, et non en considération de chaque norme prise individuellement, ce qui revient à traiter l’efficacité comme une qualité d’ensemble de l’ordre juridique, postulée plus que démontrée. Le juriste italien Norberte Bobbio (1960, p. 3-19) propose également une solution à cette difficulté : faisant la distinction entre les problèmes empiriques et les problèmes conceptuels (liés au sens des mots), il s’intéresse aux seuls énoncés prescriptifs, qui, dépourvus de toute valeur de vérité, ne sont pas susceptibles de recevoir une infirmation ou une confirmation empirique. La juridicité se trouve ainsi être une propriété non des normes isolées, mais des ordres (Guastini, 1996, p. 3). Enfin, le théoricien français d’origine autrichienne, Otto Pfersmann, suggère d’apprécier l’efficacité au niveau global, en considérant qu’une norme du système devra être considérée comme valide pour autant que son application n’est pas devenue, pour une quelconque raison, impossible (Pfersmann, 1995).

7Pour les normativistes kelséniens, la condition de l’effectivité tend à se réduire à un postulat d’existence d’une « chance d’exécution », garantie par la contrainte, sans recours à aucune mesure empirique. L’application de la règle n’est donc pas soumise à questionnement pratique, mais la présence de la catégorie « d’efficacité » au sein même de la théorie est l’indicateur du poids du référentiel de l’action concrète dans les conceptions du droit les plus abstraites.

8Les variantes modernes du positivisme, qui accentuent le caractère systémique du droit, rendent plus difficile la conceptualisation des rapports entre règles et actions, sans cependant l’éluder.

La conduite humaine, environnement du système juridique dans les approches systémiques

9Au cours des deux dernières décennies, dans les théories du droit d’origine continentale, la posture positiviste s’est rigidifiée. Deux théoriciens du droit allemands, Niklas Luhmann et Gunther Teubner, sont les promoteurs de cette démarche qui pousse jusqu’à l’extrême la conception d’un droit autonome. Le projet évolutionniste peut revendiquer l’inspiration wéberienne, mais la théorie se fonde, analogiquement, sur le modèle des systèmes vivants de Maturana et Varela (1980). Le droit y est défini comme un sous-système du système social, qui tend à s’autonomiser par la construction opératoire de sa propre clôture. Il s’agit d’un système à la fois autopoïétique (c’est-à-dire qui se reproduit lui-même), auto-référentiel (au sens où il produit des significations seulement par référence à des procédures juridiques), et conceptuellement clos (Luhmann, 1993a ; Clam, 1997, p. 279). L’opération essentielle pour le système consiste à séparer le « droit » du « non-droit », lui permettant ainsi de se préserver des « stimulations, irritations, ou actions brutes, tant qu’elles ne sont pas transformées en opérations internes du système » (Clam, 1997, p. 269). Le système social n’est plus qu’un « environnement », qui exerce des « pressions » sur le droit, lequel se doit d’y résister pour préserver la pureté de son processus autopoïétique (Luhmann, 1988). Ce processus de résistance est nécessaire à la conservation de la stabilité des expectations sociales qui est la finalité ultime du droit.

10Dans son modèle réflexif, Teubner (1996) utilise la formule « construction juridique de la réalité sociale ». Mais contrairement à ce que cette expression pourrait laisser croire, il ne s’agit pas de se demander comment le droit « externalise » ses catégories et « colonise le monde ». Il s’agit, en sens inverse, de s’interroger sur le processus par lequel le droit retraduit dans ses propres catégories une réalité sociale considérée comme « étrangère ». Teubner insiste sur le caractère « fictif » des catégories juridiques, jusqu’à considérer, avec Macaulay (1963), que la réalité sociale et la réalité économique reposent sur des actions qui n’ont plus aucun rapport avec les normes juridiques (Teubner, 1996, p. 161).

  • 4 Luhmann a ainsi été amené à soutenir une théorie du procès qui doit rester vierge de tout contact a (...)

11Sous couvert de prise en compte de la réalité sociale, les théoriciens de l’analyse systémique du droit contribuent à opposer radicalement droit et action sociale, cette dernière ne rencontrant le droit que sous forme de « couplages » opportunistes, ou sous forme de tentatives de « contamination » de la logique procédurale par des actions parallèles non conformes au système (Luhmann, 1993a)4. Or ce modèle, ainsi qu’il a été observé, « reproduit une image assez classique du droit, celle-là même qui est véhiculée par la dogmatique juridique, et qui fonde l’idéologie juridique implicite de bon nombre de praticiens du droit » (Pourtois, 1993, p. 20). Il en résulte une inaptitude des théories systémiques à comprendre la manière dont le droit fonctionne dans les sociétés modernes, ce qui explique l’absence de proposition empirique de validation de l’hypothèse d’un droit réflexif (Coutu, 1998, p. 44-45). Ce reproche d’« infalsifiabilité » de la théorie vaut pour la plupart des définitions du droit comme système. Surtout, les conceptions normativistes tendent à développer, comme nous le verrons, et ce d’une manière qui n’est paradoxale qu’en apparence, une sociologie du droit totalement en marge du système juridique lui-même. Ces limites pratiques ne se retrouvent pas dans les approches jurisprudentielles qui articulent droit et société par l’intermédiaire de l’action des tribunaux.

L’action, productrice de la règle dans les théories positivistes-jurisprudentielles

12L’approche que l’on qualifie ici de « jurisprudentielle » reste une approche positiviste, en ce qu’elle s’attache à fonder une science du droit. Mais en tant qu’elle prend appui sur une définition du droit comme produit de l’intervention des juges, elle introduit à une forme d’action pratique absente des thèses normativistes. Loin d’être donné par l’action d’un législateur, le droit est présent dans le corps social et trouve une issue devant les tribunaux. Ce « positivisme jurisprudentiel » se rencontre dans tous les pays, mais sa prégnance est plus grande dans les pays de common law. L’action des tribunaux est théorisée sous des formes diverses, que l’on ramènera à trois types : comme fait observable, pour les réalistes logiques d’origine continentale ; comme moyen de règlement des conflits d’intérêts dans les théories nord-américaines ; comme processus d’interprétation judiciaire des règles chez les juristes continentaux.

Le droit comme fait dans le réalisme juridique logique

13Différentes théories du droit se réclament d’une forme de réalisme qui s’est forgée contre les approches normativistes (et singulièrement contre les concepts de volonté, de devoir, de validité), pour intégrer l’action, notamment l’action accomplie par le langage, comme moteur de la production du droit. Les démarches suivies restent cependant de type théorie ou philosophie du droit, sans véritable engagement empirique.

Le droit comme fait de croyance dans le réalisme Scandinave

  • 5 La théorie de la croyance est au principe de la logique pragmatique du philosophe logicien Charles (...)
  • 6 Les réalistes emploient le terme « existence » pour désigner la réalité empirique d’une règle, là o (...)

14Selon les réalistes Scandinaves, influencés par la philosophie anglaise du début du siècle via le positivisme logique du cercle de Vienne (Hägerström, 1953 ; Olivecrona, 1939), le droit n’est qu’un fait. L’expression du « droit comme fait » apparaît sous la plume du juriste suédois Karl Olivecrona en 1939. Elle signifie que le droit n’est pas issu de la volonté « normatrice » d’un législateur, ou d’un quelconque droit naturel, mais constitue un phénomène de croyance5, un fait psychique aux dimensions sociales. Il en résulte que la science juridique est une science empirique, ce qui signifie que ses énoncés appartiennent au langage descriptif, sont empiriques, et sont susceptibles de vérification. Le juriste étudiera le droit par observation de la population pour vérifier la réalité de la croyance en l’existence d’une obligation. Une norme ne sera tenue pour « existante6 » que dans la mesure où elle est ressentie comme socialement obligatoire. Pour toute norme, il est exigé la double condition d’existence d’un comportement généralement conforme, et d’un sentiment d’obligation.

15Chez le juriste danois Alf Ross (1958), qui a subi la double influence de l’empirisme logique et du normativisme kelsénien, la vérification de l’« existence » d’une règle passe également par l’étude de son application par les tribunaux. Pour cela, il emprunte à Hans Kelsen la notion de « système juridique », comme ensemble de « normes de conduite ». Mais ces normes ne s’adressent pas aux individus : elles sont destinées aux tribunaux et visent à l’application de sanctions. Fidèle à la conception subjectiviste de l’école réaliste, Ross ajoute qu’une norme de ce système n’existera qu’autant que le juge en aura fait usage, et que des prévisions sur son comportement futur seront vérifiées (Ross, 1958, p. 613, et chap. II). La science juridique est conçue alors comme un ensemble de prévisions sur le comportement à venir des organes juridictionnels.

Le droit produit par les énoncés juridiques dans l’Analytical Jurisprudence

16On peut rapprocher du réalisme Scandinave les tenants de 1’Analytical Jurisprudence, d’origine anglaise, qui proposent comme première tâche l’analyse de la partie descriptive (c’est-à-dire non normative et non prescriptive) du droit. Une version de cette lecture analytique se retrouve chez le juriste anglais Herbert L. A. Hart (1980). La définition du droit de Hart s’écarte tant du normativisme, qui prend en considération la règle et son caractère obligatoire, que du scepticisme anglo-américain, qui « prend la forme extrême d’une condamnation de la notion même de règle obligatoire » (Hart, 1980, p. 25). S’attachant à la forme que revêtent les énoncés juridiques, Hart conclut, d’abord, qu’ils n’ont pas le caractère « d’ordres appuyés de menaces », et ne se bornent pas à imposer des devoirs et des obligations. Il existe au contraire une grande diversité des règles, tant du point de vue de leur objet (certaines conférant des facultés et des pouvoirs), que de leurs destinataires (certaines s’adressant aux autorités, d’autres aux particuliers). En second lieu, les règles ne sont pas de simples habitudes et coutumes, mais sont le résultat de l’activité d’autorités habilitées, à savoir le législateur et le juge. Ce qui fait droit dans les sociétés évoluées est l’union de règles primaires et secondaires : les règles primaires sont celles qui visent des actions ; les règles secondaires confèrent des pouvoirs destinés à parachever les effets juridiques des règles primaires. Ces règles secondaires sont les plus importantes en termes pratiques. Parmi elles, figurent notamment celles qui habilitent les juges « à résoudre d’autorité la question de savoir si, en des circonstances particulières, les règles primaires ont été transgressées » (ibid., p. 122). Le juge se voit habilité à produire des « règles de décision » (rules of adjudication), règles qui présentent une double particularité : elles constituent d’une part des « actes attributifs » de droits subjectifs et de responsabilité ; d’autre part une source du droit, moyennant « une inférence, quelque peu hasardeuse », dont la sûreté « varie à la fois en fonction de l’habileté de l’interprète et de l’esprit de suite des juges » (ibid., p. 123). La démarche « analytique » de Hart l’amène à définir un véritable programme de recherche « positiviste » sur les énoncés juridiques. Ce programme implique de « prêter à l’analyse des concepts juridiques et politiques une attention plus minutieuse que celle qu’on lui accorde habituellement », et de procéder à cette analyse, non dans « les termes d’un discours ordinaire ou scientifique de constatation ou de prédiction », mais de manière interne au système juridique » (ibid., p. 124).

Le droit comme accord rationnel dans les analyses institutionnelles

17Avec une visée plus morale, le philosophe allemand Jürgen Habermas (1978) conçoit également le droit en lien étroit avec une pragmatique langagière de l’action. Selon lui, on ne peut comprendre la signification d’une norme qu’en se référant à l’acte de langage par lequel un individu l’énonce. Par cette énonciation, l’individu en assume la validité, ce qui permet de relier le monde de l’action à celui des règles : « Nous ne pouvons expliquer la prétention à la validité des normes tant que nous ne nous référons pas à un accord motivé par des raisons rationnelles, ou du moins à la conviction que des raisons pourraient faire naître un consensus pour l’adoption de la norme conseillée. » (Habermas, 1978, p. 146). Il en résulte, comme chez Ross, que « les questions pratiques sont susceptibles de vérité », et que le discours normatif a une dimension cognitiviste. Loin de la clôture luhmannienne, Jürgen Habermas professe que le droit n’existe qu’autant qu’il est accepté par les intéressés, ce qui lui permet de relier droit et morale.

18Prolongeant cette approche, la « théorie institutionnelle » a été élaborée par deux juristes, l’un écossais (Neil Maccormick), l’autre autrichien (Ota Weinberger). L’idée centrale est que « l’existence des normes ou des institutions est liée à leur mise en œuvre comme instrument de guidage et d’évaluation des actions humaines dans un contexte social » (Maccormick & Weinberger, 1992, p. 16-17). La qualité de guidage des normes peut faire l’objet d’une évaluation : ces normes « doivent référer à une action humaine possible ou à des situations ayant un rapport avec l’action humaine ». Les normes deviennent réelles seulement quand elles sont opératoires, parce que faisant partie d’« un système visant à guider l’action d’une personne ou d’un groupe ». Par suite, un comportement humain devient une action dès lors qu’il est déterminé par un processus d’information opéré par un être conscient ayant fait un choix sur la base d’une information. Les comportements visés sont donc « corrélés à la règle », mais ne sont pas étudiés d’un point de vue empirique. Il s’agit, comme chez Hart, d’ouvrir à un programme de recherche sur la forme des énoncés juridiques considérés dans leur rapport à une action possible.

Le droit produit par les juges dans les théories pragmatiques nord-américaines

  • 7 Ce professeur de droit à Harvard avait été à l’origine d’une « méthode des cas » qui consistait à e (...)
  • 8 Cette distinction méthodologique entre les écoles paraît plus opératoire que celle qui consiste à o (...)

19Le réalisme d’origine nord-américaine se sépare de son homologue Scandinave, tant sur ses prémisses philosophiques, empruntées au pragmatisme (Peirce, 1971 ; James, 1907) et à l’utilitarisme (Bentham, 1789 ; Mill, 1861), que sur sa tradition juridique, qui s’appuie sur le système du case law. Même dans ses tendances les plus formalistes, développées notamment par Christopher C. Langdell en 18707, la conceptualisation du droit américaine ne s’est jamais éloignée de la base empirique du common law. Aussi les divisions et oppositions d’écoles (Perry, 1993) se sont-elles organisées autour du pôle constitué par le droit des tribunaux, la ligne de partage passant par les méthodes d’analyse adoptées. Le réalisme d’origine nord-américaine se fonde sur un tout autre questionnement que celui des réalistes continentaux. Il s’agit de se demander : 1) que fait le juge dans tel ou tel cas ? 2) que doit-il faire ? La première question porte sur la description de l’activité judiciaire actuelle, et la seconde sur la règle à poser. Les écoles se séparent en fonction de la priorité accordée à l’un ou l’autre de ces points : le mouvement dit de Sociological jurisprudence s’intéresse à ce que devraient faire les juges ; le Legal realism s’attache davantage aux influences qui s’exercent en fait sur les juges dans leur prise de décision8.

Le droit « à produire » par le juge dans la Sociological jurisprudence

  • 9 Au cours de ses études, Holmes avait côtoyé Charles Sanders Peirce et William James. Sa carrière fu (...)

20La Sociological jurisprudence est née de la critique de la méthode des cas de Langdell. Elle a été formulée en 1880 par un professeur de droit devenu ensuite juge à la Cour suprême des États-Unis, Oliver Wendell Holmes9 :

L’idéal du droit de Langdell, le but de tous ses efforts, est 1’elegantia juris, ou l’intégrité logique du système comme système. Il est peut-être le plus grand théologien vivant du droit. Nous pourrions le qualifier d’hégélien déguisé, tant il est intéressé à la connection formelle des choses, ou la logique au sens où elle se distingue des sensations qui sont le contenu de la logique, et qui ont façonné la substance du droit. La vie du droit ne procède pas de la logique ; elle procède de l’expérience. (Holmes, 1880, p. 234)

  • 10 Louis Brandeis a ensuite été membre de la Cour suprême des États-Unis de 1916 à 1939.

21Cette prééminence de l’empirie sur le formalisme a fait de Holmes le guide spirituel du mouvement qu’un autre juriste américain, Roscoe Pound (1907), nommait par la suite Sociological jurisprudence, ou « science du droit sociologique ». Mais la tendance sociologique qui résultait de ce mouvement devait dépasser le plan du « constat » de la prééminence de l’expérience pour voir dans l’activité juridique une forme de science instrumentale, guidant l’action. Sous la plume de Roscoe Pound, qui fut le principal tenant de cette orientation, il apparaît que la tâche majeure de la pensée sur le droit est la construction sociale, et que cette construction passe par la reconnaissance et l’équilibre des intérêts sociaux (Pound, 1912). D’où le développement d’une théorie des valeurs juridiques des sociétés civilisées, à l’élaboration de laquelle Pound s’est attaché ensuite jusqu’à la fin de sa vie. Cette orientation est cohérente avec la position institutionnelle des tenants de ce mouvement, pour la plupart juges auprès des Cours suprêmes, et qui collaboreront de fait au mouvement progressiste du début du siècle aux États-Unis. Le droit produit par les juges y est clairement présenté comme relevant d’une science de l’ingénierie sociale, destinée à adapter les règles aux nouvelles donnes de la politique économique et sociale. Le modèle de raisonnement juridique est celui de l’argumentation économique appuyée sur des données statistiques, du type de celle que Louis Brandeis, alors avocat10, développait en 1908 devant la Cour suprême des États-Unis à propos de la règlementation de la durée du travail des femmes : deux pages d’argumentation juridique pour plus d’une centaine de pages de statistiques sociologiques sur la nocivité de la longueur des journées de travail (Perry, 1993).

Le droit, « résultat » du comportement du juge dans le Legal realism

22La Sociological jurisprudence a connu des prolongements moins interventionnistes avec le mouvement Legal realism. Reprenant la tradition pragmatique inaugurée par Holmes, un petit groupe de juges-professeurs enseignant dans différentes universités (Karl N. Llewellyn à Columbia, Jérôme Frank à Yale) développent, à partir des années 1930, une science du droit tournée vers l’observation des causes et conséquences du droit. La démarche est plus sceptique à l’égard de la production de règles, fussent-elles d’origine judiciaire, et nettement béhavioriste dans la description et l’interprétation des phénomènes.

23Les questions traitées concernent différents domaines du droit qui permettent d’asseoir la démonstration du caractère intuitif de certaines décisions, ou de leur soumission aux forces sociologiques ou économiques. Llewellyn (1930), qui a donné au mouvement son nom de Legal realism, cherchait la signification des règles dans le comportement des cours, des institutions, et au-delà, de la société. Il définissait le droit « comme ce que les autorités (juges, shérifs, responsables de prison, avocats), font à propos des différends », ce qui nous éloigne du « devoir faire » de la Sociological jurisprudence.

Le droit, résultat de l’application judiciaire des règles dans les théories du droit continentales

24Deux tendances principales se sont partagé l’espace du droit continental : en Allemagne, l’École du droit libre ; en France, les théories de la jurisprudence.

La découverte des règles sociales par le juge dans l’« École du droit libre »

25En opposition à la science du droit conceptuelle (Begriffjuriprudenz), se développe en Allemagne, d’abord sous l’impulsion du juriste allemand von Jhering (1969), puis sous celle du professeur de droit autrichien Ehrlich (1906), une conception du droit « vrai », qui résulte, non des codes, mais de l’action des tribunaux. Ehrlich soutiendra ainsi une théorie de la jurisprudence typique de sa culture (le droit écrit), et de son temps (au passage du siècle), où le droit codifié est perçu comme rigide et inadapté, face aux évolutions de la société. Mais là où la vision d’Ehrlich se spécifie, c’est dans sa manière de concevoir les rapports entre droit et société. La société elle-même est vue comme porteuse d’une « vie juridique », élaborée sous forme d’un véritable « droit de la société », supposé déjà organisé, et conçu comme décalé, voire opposé, au droit d’État. C’est de la pratique des tribunaux qu’est attendue la voie de l’adaptation, par l’intermédiaire d’une production jurisprudentielle qui ne soit pas seulement un moyen de régler des conflits : il s’agit pour le juge de reconnaître l’existence de ce droit de la société, au besoin contre les préceptes d’un droit d’État « jugé perturbateur ». Se tournant vers le modèle des pays de common law, Ehrlich en appelle au pouvoir des juges pour « découvrir » ce droit vivant. L’admiration vouée par Ehrlich au droit de common law lui sera bien rendue, puisque R. Pound, le père de la Sociological jurisprudence américaine, présidera à la traduction anglaise de son ouvrage principal en 1936.

La production de régularités par l’action du juge dans la science juridique française

26En France, la place de la jurisprudence dans la production du droit a été reconnue par la théorie du droit à la fin du xixe siècle. La théorisation la plus achevée a été proposée par deux juristes, l’un spécialiste de droit privé, François Gény (1932), le second de droit comparé, Édouard Lambert (1903). Tous deux considèrent que les systèmes juridiques légalistes posent le problème du changement, et que ce changement doit s’effectuer par la jurisprudence, en réponse à des conflits d’intérêt et à des besoins concrets (Serverin, 1985). Entre les deux auteurs, la divergence porte sur la place à accorder à la jurisprudence dans les sources du droit : Gény considérait que les usages judiciaires contribuent à la formation du droit de manière indirecte, en provoquant l’établissement de règles coutumières (Gény, 1932, p. 285) ; Lambert, qui empruntait au droit américain le principe du caractère obligatoire du précédent, soutiendra au contraire avec force que la norme juridique existe dès lors qu’elle s’est affirmée dans une décision judiciaire (Lambert, 1903, p. 800).

27Le débat sur les méthodes de découverte du droit par la jurisprudence est alors vif dans les facultés de droit. Il conduit à développer au début du siècle toute une littérature sur la nature sociale du droit, jusqu’à concevoir le droit comme une science sociale à part entière. Léon Duguit proposait même que les facultés de droit soient nommées « facultés de sciences sociales » (Duguit, 1889, p. 484). Mais en même temps, la science du droit naissante tend à exclure la sociologie empirique comme moyen de découverte de la « nature des choses ». Gény considérait en ce sens que le juriste doit écarter la sociologie comme méthode de recherche de la nature des choses en raison de « l’état d’indétermination, et presque d’amorphisme, auquel la condamne encore, non moins que sa jeunesse, la complexité un peu confuse de son objet » (Gény, 1932, p. 137). Dans cette tradition, l’opposition entre science du droit et sociologie tend à se consolider en opposition disciplinaire, traçant la ligne de partage entre la science juridique qui « fait les choix », et la sociologie du droit qui « les éclaire » (Husson, 1958, p. 306-307).

28Dans leur diversité, les thèses positivistes partagent une approche de l’action sociale comme productrice de règles, à l’ombre de la théorie des sources du droit. La vérification empirique des hypothèses n’est pas au programme d’une démarche qui reste largement spéculative. Il incombe au contraire à la sociologie du droit de poser la question que les approches en termes de sources du droit ne permettent pas d’aborder : dans quelle mesure, et en quel sens, les actions sont-elles dépendantes des règles ?

L’action confrontée à la règle dans les sociologies du droit

  • 11 Gurvitch opposait les juristes dits « sociologues », parmi lesquels il citait Hauriou, Lévy, Lévy-B (...)

29Par définition, la sociologie du droit se doit de s’interroger sur les rapports entre droit et société. Mais la manière dont les observateurs du droit construisent ce rapport subit, outre l’influence de leur culture juridique, celle de leur dominante disciplinaire. Georges Gurvitch (1968, p. 180) a caractérisé cette division des appartenances pour la sociologie continentale par la distinction entre la sociologie du droit des sociologues et la sociologie du droit des juristes. Au-delà de la polémique qui sous-tend cette opposition11, on retiendra l’intérêt d’identifier une dominante disciplinaire, c’est-à-dire le point de vue majeur à partir duquel se déroule le questionnement. Cette opposition nous retiendra dans la mesure où elle opère une césure entre les manières de traiter le rapport des actions aux règles : dans la sociologie du droit des juristes, les actions tendent à être considérées dans leur dimension comportementale. Selon la dominante culturelle, le comportement étudié sera celui des juges (pays de common law), ou des assujettis (pays de droit écrit). La sociologie du droit des sociologues tend au contraire à considérer l’action sociale comme un fait institutionnel, structuré par le droit.

L’étude empirique du comportement des tribunaux dans la sociologie du droit des juristes des pays de common law

30Sous des dénominations différentes aux États-Unis et en Grande-Bretagne, les juristes des pays de common law ont conçu une sociologie du droit vouée à l’étude empirique du comportement des juges.

L’étude du comportement des juges dans la sociologie du droit des juristes nord-américains

31Le Legal realism a été à l’origine d’une partie importante de la sociologie du droit nord-américaine, qui se focalisera sur l’observation du comportement des différents acteurs du processus judiciaire. Sous l’appellation Law and Society, les universités américaines ont développé dès le début des années 1950 un ensemble de recherches empiriques sur les institutions juridictionnelles. Bien que l’implantation des centres de recherche soit le plus souvent extérieure aux Law schools (Perry, 1993, p. 134), les travaux sont impulsés par des juristes, qui « recourent aux sciences humaines à des fins pratiques, voire ancillaires » (Trubek, 1990). Les programmes comportent des méthodes spécifiques d’observation des pratiques judiciaires, comme la statistique, la psychologie, l’économie et la sociologie générale. La statistique a joué le rôle le plus important, permettant, par exemple, de comparer les décisions prises par les juges sur des questions particulières (Friedmann, 1965, p. 254).

  • 12 La prééminence du common law, notamment au regard du statute law (droit légiféré), est un présuppos (...)

32Par ailleurs la Sociological jurisprudence, en mettant l’accent sur le rôle des juges dans la production des règles, a inspiré un autre mouvement, celui de la Law and Economics. L’origine de la démarche est à rechercher dans les travaux de l’économiste Ronald Coase (1960), mais son développement est dû à un professeur de droit de Chicago, Richard A. Posner (1977). L’utilitarisme et le pragmatisme à l’œuvre dans ces écoles, dans la manière d’aborder les décisions, ont fourni le support de nouvelles considérations sur l’efficacité économique du common law. Ce dernier présenterait une évolution générale vers une plus grande efficacité économique dans l’ordre social, comme l’affirme, après beaucoup d’autres, l’économiste américain Svetozar Pejovitch (1995, p. 49)12.

33En définitive, la production sociale des règles s’effectuerait sous la pression du calcul utilitaire des individus qui se traduirait par des demandes formées devant les tribunaux. L’analyse économique du droit tend alors à absorber la plus grande partie des réflexions sur la production sociale des règles, comme production judiciaire de solutions efficientes.

L’étude du comportement des juges dans la sociologie du droit des juristes britanniques

34Né au début des années 1960, le mouvement des Socio-legal studies a trouvé son fondement théorique dans l’Analytical jurisprudence et le Legal positivism, en particulier avec les travaux de Bentham, Austin, Kelsen et Hart. La dimension positiviste y est forte, et constitue le point de départ des projets empiriques (Cotterell, 1984). Sur de nombreux aspects, il y a congruence entre le travail « socio-légal » et la « science du droit ». Conformément à l’orientation empirique du common law, l’attention se porte sur des thèmes relatifs aux procédures judiciaires : l’action des professionnels devant les tribunaux (Abel-Smith & Stevens, 1967), l’administration de la justice criminelle (Bottoms & Macclean, 1976), le rôle du jury (Mac Cabe & Purves, 1972, 1974). L’idée est que les prescriptions contenues dans le droit devraient se refléter dans la réalité. Compte tenu de la structure procédurale du droit anglais, cette réalité n’est pas celle, sociale, des pratiques des individus, mais celle, procédurale, de l’accès aux tribunaux. L’aide juridique a ainsi fait l’objet de travaux nombreux, en vue de rechercher dans quelle mesure l’idéal d’égalité devant la loi était rempli, et de proposer des moyens d’y remédier (Campbell & Wiles, 1976).

35Comme aux États-Unis, les travaux de Socio-legal studies sont intégrés dans le cadre des cursus d’études juridiques : « il est d’une importance stratégique pour les étudiants en droit et les universitaires d’être impliqués dans des études de Law and Society (bien qu’il soit admis que les sociologues puissent fournir leur assistance), et des incitations financières sont prodiguées à de tels investissements. » (Ibid., p. 568).

36Ces travaux constituent le symétrique de la sociologie du droit des juristes d’origine continentale, la différence résidant seulement dans le centre d’intérêt, tourné vers les tribunaux pour les premiers, vers les pratiques des individus vis-à-vis de la loi pour les seconds.

L’opposition des règles et des pratiques dans la sociologie du droit des juristes continentaux

37La focalisation culturelle des juristes continentaux sur les règles de droit légiférées a conduit à introduire une division des tâches entre la science du droit, étudiée d’un point de vue interne, et la sociologie du droit, consacrée à l’étude des comportements sociaux extérieurs à la règle. Il en résulte une lecture pluraliste de l’action sociale, qui domine les thèmes de recherche empirique.

Une sociologie du droit distincte de la science juridique

38Au milieu de ce siècle, avec le retour d’une conception normativiste du droit, les juristes séparent radicalement l’objet et les méthodes de la sociologie et du droit. Du côté de la théorie normativiste du droit, Hans Kelsen déniait aux sociologues le droit de rendre compte des lois d’évolution du droit, parce qu’ils « ne disposent pas des instruments de travail nécessaires » (Kelsen, 1962, p. 83). Jean de Brethe de La Gressaye, professeur de droit à Bordeaux, affirmait de son côté que la sociologie ne pouvait être d’aucun secours pour la connaissance du droit, en raison de l’« incertitude de ses méthodes », mais qu’elle pouvait être utile pour l’étude des phénomènes juridiques considérés d’un point de vue externe (Brethe de La Gressaye, 1952, p. 71). Cette idée d’une sociologie du droit « technique auxiliaire », voire « ancillaire », du droit sera reprise par ce même auteur et par Jean Carbonnier, professeur de droit à Paris, dans un colloque sur la sociologie du droit en 1956 (Carbonnier, 1958) : la sociologie du droit doit servir au juriste, lui être utile dans sa tâche d’élaboration et d’application de la règle de droit. Cette vision de la sociologie du droit trouve son achèvement dans la Sociologie juridique de Jean Carbonnier, qui a connu en 1994 sa troisième édition : la marginalisation de la sociologie est justifiée à nouveau par l’indétermination des méthodes. Surtout, Carbonnier y réaffirme la définitive extériorité du regard du sociologue sur les règles, condamné à ne voir du droit que l’apparence, tandis que le juriste seul accéderait à une connaissance authentique du droit.

Des pratiques sociales observées dans un cadre conceptuel pluraliste

39Les thèses pluralistes se trouvent au principe de l’approche sociologique de la plupart des juristes. On peut retenir du pluralisme la définition qu’en donne Jean Guy Belley, professeur de droit au Québec : « c’est la coexistence d’une pluralité de cadres ou systèmes de droit au sein d’une unité d’analyse sociologique donnée : société locale, nationale, mondiale. » (Belley, 1993). Les comportements sociaux sont considérés comme des manifestations de l’existence de ces systèmes de droit. Dans ses différentes expressions, la sociologie pluraliste du droit repose sur une idée commune : l’existence d’un écart entre droit et société, tel que le droit étatique ne peut prétendre à décrire l’état réel des relations sociales. Chez Carbonnier, ces comportements relèvent d’un « infra droit », résultant soit de la persistance d’anciennes pratiques (droit folklorique), soit d’une connaissance populaire du droit en vigueur (droit vulgaire). Le concept clé dans cette dernière version de l’analyse pluraliste est celui d’ineffectivité : en raison de l’existence de ces systèmes de règles sociales autonomes, le droit étatique ne trouve plus à s’appliquer, ce qui met en cause son équilibre même.

40Deux types de programme de recherche pluraliste sont proposés : un programme de sociologie législative, qui vise à rapprocher le droit des mœurs ; un programme de promotion des régulations non étatiques, qui tend, à l’inverse, à accentuer l’autonomie des pratiques sociales comme systèmes de droit.

41Le programme le plus ancien relève de ce que Carbonnier dénomme la « légistique ». C’est à la périphérie de l’art législatif que les juristes situent la tâche de la sociologie du droit : le rôle du sociologue, selon Carbonnier, est de travailler « non pas à extraire une norme en suspension dans le milieu social, mais à faire que la norme, d’où qu’elle vienne, ne soit pas dans un milieu social comme dans un corps étranger » ; en bref, le sociologue doit contribuer à adapter la règle à la société, et non pas à prétendre l’y découvrir. D’où un programme de recherche empirique qui privilégie l’étude des opinions et des pratiques vis-à-vis du droit, et fait appel aux organismes spécialisés, comme l’enquête sur le divorce réalisée au début des années 1970 par le Laboratoire de sociologie juridique de Paris et l’Institut national d’études démographiques.

42Au-delà de la légistique, le pluralisme a conduit de nombreux juristes français, ou de langue française, qui ont suivi les enseignements de Carbonnier, vers des études tendant à valider l’hypothèse d’autonomie des pratiques sociales. En France, les juristes et les sociologues tendent à se retrouver autour du thème du règlement des conflits pour développer une conception communautaire de la justice. La médiation, notamment, y est vue comme « le moyen de développer un droit qui soit enraciné non dans l’action du législateur ou des magistrats, mais dans la société elle-même » (Bonafé-Schmidt, 1992). En Suisse, Jean François Perrin, professeur de droit privé, a multiplié les études d’« effectivité » des lois sur fond d’une opposition radicale entre droit et pratiques (Perrin, 1997). Au Québec, Jean-Guy Belley a développé une analyse empirique du contrat, visant à mettre en concurrence le contrat « légal » avec les autres formes de normativité (Belley, 1996, p. 195-232).

43Quelle que soit la culture juridique, la place assignée à la sociologie du droit par les juristes tend à être subordonnée aux questionnements des juristes. La différence des thématiques résulte de la seule différence d’orientation de la discipline : ici le tribunal, là les sujets de droit.

44La sociologie du droit des juristes tend donc à rester étrangère aux questionnements propres de la sociologie sur les formes de régulation introduites par le droit, ce qui explique qu’elle reste largement ignorée de la sociologie générale. Pour autant, la question de la part du droit dans la régulation sociale n’est pas absente des grandes théories sociologiques. Elle tend au contraire à y occuper une place centrale, comme élément de structuration de l’action sociale.

Des actions structurées par les règles dans la sociologie du droit des sociologues

45C’est un tout autre regard que les sociologues jettent sur les rapports entre le droit et l’action. Nous nous en tiendrons aux fondateurs de la discipline, dont l’influence s’est étendue aux sociologues des deux cultures juridiques, Émile Durkheim et Max Weber. Pour ces fondateurs, comme chez leurs épigones, l’action et le droit ont partie liée : chez Durkheim, l’action se cristallise dans les formes juridiques ; pour Weber, les acteurs « visent » les règles dans leurs actions.

Le droit comme cristallisation des rapports sociaux dans les sociologies durkheimiennes

46Dès sa thèse sur la Division du travail social, Durkheim réservait au droit une place éminente parmi les phénomènes sociaux, notamment au regard de la solidarité sociale (Durkheim, 1978). Loin de voir une rupture entre droit et société, il estimait négligeables les oppositions qui peuvent se faire jour entre les mœurs et le droit : lorsqu’opposition il y a, ce ne peut être que sur « des relations diffuses […] qui manquent d’importance et de continuité » (ibid., p. 30). Par la suite, les articles de Durkheim sur le droit ont été nombreux dans l’Année sociologique, et ont couvert les champs et les questions de droit les plus variés, dans divers pays : droit pénal, droit romain, propriété foncière, droit international privé, droit naturel, et surtout, droit de la famille, dont il a étudié les multiples composantes (mariage, droit matrimonial, notamment le régime dotal). Ces études sont menées dans une perspective institutionnelle, clairement exprimée dans sa leçon inaugurale à la Faculté des lettres de Bordeaux en 1888 à propos de la sociologie de la famille : considérant les groupes sociaux comme des organismes vivants, qui naissent, évoluent et meurent, Durkheim donne à la sociologie mission de « constituer les principaux types familiaux, les décrire, les ranger en genres et en espèces, chercher enfin autant que possible les causes qui ont déterminé leur apparition et surtout leur survie ». Ces constantes sont à rechercher non par l’observation des pratiques, ou la collecte des récits et des descriptions à la manière des ethnologues, mais dans le droit lui-même : c’est que le droit « présente à un plus haut degré ce caractère objectif qui est le signe distinctif de la coutume ; mais comme il a une forme plus nettement arrêtée, il constitue le document le plus précieux » (Durkheim, 1888).

47C’est selon cette méthode que Durkheim a étudié la famille conjugale, dans un cours professé à la fin du siècle, étude qui intègre dans ses moindres détails les dispositions du Code civil sur la puissance paternelle, l’obligation d’entretien, la majorité, voire le rôle du juge dans la famille avec le régime de la correction paternelle (Durkheim, 1921, cours 1891-1892). De même, son étude du contrat repose entièrement sur les divisions du Code civil, conçues comme le point d’aboutissement d’une série de transformations (Durkheim, 1990). Les éléments caractéristiques du droit contractuel moderne (le rôle de la volonté, l’interdépendance des obligations, l’absence de formalisme, la protection étatique des obligations) y sont soigneusement analysés dans leur évolution.

48Différents domaines du droit ont été étudiés selon ces directives par les collaborateurs de Durkheim : la responsabilité par Paul Fauconnet (1928), le don et l’échange par Marcel Mauss (1950), le contrat par Georges Davy (1922). Les diverses institutions juridiques y sont étudiées comme des faits sociaux, « tombant sous l’observation, que l’on peut décrire, raconter, situer, dater » (Fauconnet, 1928, p. 3). L’approche en termes d’évolution des institutions y est dominante, sur fond d’une croyance en leur perfectibilité.

49Pour la période moderne, la méthode sociologique appliquée aux institutions juridiques se maintient partout où le poids de ces institutions est déterminant pour l’explication causale (Lenoir, 1993). Le domaine pénal en est le terrain d’élection. En France, Rémi Lenoir, professeur de sociologie, s’est orienté explicitement vers une sociologie du droit d’orientation durkheimienne. Ce parrainage n’est pas de pure forme. Il s’agit bien d’aborder le droit comme un lieu de révélation du travail social, comme dans cette recherche sur la réforme de l’instruction :

Si Émile Durkheim s’est intéressé à l’évolution du droit et de la procédure pénale, ce n’est pas seulement pour des raisons méthodologiques, c’est aussi parce que le processus pénal – le passage d’un fait divers à un fait judiciaire – manifeste de manière exemplaire ce « travail social » que toute société fait de façon permanente sur elle-même pour construire un ordre acceptable pour l’ensemble de ses membres. (Lenoir, 1992, p. 184)

50Dans la démarche de Durkheim et des durkheimiens, le droit est considéré comme un reflet de l’organisation sociale, sans autonomie ni rupture avec la vie sociale. Il n’y a pas de place dans cette perspective pour l’idée d’un « écart » entre le droit et la société, ni entre le droit et la pratique, notion qui est au contraire centrale dans la sociologie d’inspiration pluraliste. Mais il y manque l’étude de la manière dont les sujets s’emparent du droit, question qui est au contraire au centre de la sociologie du droit de Max Weber.

Le droit comme « sens visé » dans l’action sociale dans les thèses wébériennes

  • 13 Pour Talcott Parsons, qui fut le principal introducteur de Weber aux États-Unis, la sociologie du d (...)
  • 14 Une première traduction a été effectuée par J. Grosclaude dans sa thèse de droit public, « La socio (...)

51La sociologie du droit constitue une part aussi importante (Parsons, 1971)13, que négligée (Freund, 1968, p. 215), de la sociologie de Max Weber. On la trouve développée d’une part dans la partie générale d’Économie et société, d’autre part dans le chapitre d’Économie et société intitulé « Sociologie juridique », dont la technicité, rebutante pour les sociologues, a retardé la publication en français (Weber, 1986)14. Réconciliant droit et société, cette sociologie envisage le droit à travers le sens visé par les acteurs, introduisant ainsi une diversité de points de vue sur les règles.

52Weber part d’une définition de la sociologie centrée sur l’action, qui embrasse l’ensemble des activités humaines :

Nous appelons sociologie une science qui se propose de comprendre par interprétation l’activité sociale, et par là, d’expliquer causalement son déroulement et ses effets. [] L’activité est un comportement humain quand, et pour autant que, l’agent ou les agents lui communiquent un sens subjectif. (Weber, 1971, p. 4)

53Le sens visé n’est pas le sens « juste », mais le sens « endogène de l’activité sociale », c’est-à-dire celui que les individus agissant y attachent (ibid., p. 183).

54La diversité des points de vue qui résulte de cette définition est d’abord envisagée en évolution. Max Weber expose les phases et facteurs qui ont contribué à la rationalisation du droit moderne, dans le contexte de la rationalisation propre à la civilisation occidentale. Fidèle au programme de sa sociologie générale, il procède à l’étude des qualités formelles du droit en relation avec les acteurs qui interviennent dans le champ du droit : ainsi « les qualités “formelles rationnelles” sont visées par les participants à la formation du droit, les professionnels, qui considèrent le droit comme un ensemble rationnel, organisé, devant être obéi » (Weber, 1986, p. 228). En revanche, les profanes en contestent la validité et revendiquent un droit plus concret, plus « matériel », sans abstraction. Enfin, les juristes universitaires tendent à refuser la technique, « nostalgiques d’un droit supra positif dominant le droit positif technique et changeant ». Sa description de l’évolution du droit se fait donc sous la forme d’une tension, concept clé de la démarche compréhensive : tension entre la rationalité matérielle du droit, qui a son origine dans les besoins quotidiens des intéressés, et vise à obtenir des décisions fondées sur des impératifs éthiques, utilitaires, ou d’opportunité, et la rationalité formelle et matérielle, voulue par les professionnels du droit, qui vise à l’application de concepts et implique le recours à l’abstraction.

55À cette diversité, Weber ajoute celle qui résulte de la diversité des situations dans lesquelles les règles sont visées. On peut reconstituer une sorte de typologie des actions, conduisant à construire un paysage contrasté des relations entre droit et actions. Ainsi, dans les droits modernes, se dégagent trois types d’orientation d’action : les actions orientées par la tradition (Weber, 1971, p. 33 et 331) ; les actions orientées en fonction d’une règle valide (ibid., p. 27, 325 et 335) ; les actions orientées par l’intérêt (ibid., p. 28, 340 et 343). Le premier type d’action revient à un accomplissement routinier de la règle ; le second suppose une activité fondée sur le calcul des chances de voir appliquée effectivement une prescription ayant valeur de droit (incluant la violation des règles, ibid., p. 30) ; le dernier constitue une activité purement rationnelle en finalité, fondée sur l’espoir que l’autre partie adopte un certain comportement, espoir garanti par la convention ou par l’existence d’un appareil de coercition.

56Pour dégager ces « orientations », le sociologue du droit doit procéder à la construction de son objet en fonction de son propre intérêt pour les règles. Max Weber peut ainsi définir la tâche de la sociologie du droit non en termes de contenus (il n’y a pas de « thème » privilégié), mais en fonction des intérêts du chercheur :

Dans ses investigations, le sociologue du droit met un accent particulier sur les facteurs juridiques, et cherche à expliquer les autres aspects de la vie culturelle et sociale de ce point de vue. Ainsi, même si les normes en question apparaissent relativement peu importantes du point de vue de l’acteur lui-même [], le comportement de l’acteur constitue un phénomène légal si le sociologue choisit de le traiter en tant que tel. (Kronman, 1983, p. 33)

57Le sociologue peut donc prendre pour objet le sens visé par le juriste dogmaticien dans le cadre de son activité, à l’égal du comportement de tout autre acteur. Le programme de recherche se révèle ainsi extraordinairement étendu, incluant toutes sortes de comportements « orientés vers le droit ».

Conclusion : les relations entre règles et actions envisagées comme des interactions en situation

58La plupart des théories du droit tendent à privilégier une forme typique d’interaction entre les règles et les actions, soit en se focalisant sur une catégorie d’acteurs (le législateur, le juge, le juriste, ou le sujet de droit), soit en s’intéressant à une catégorie d’action (l’acte de langage, la prise de décision, la production de la règle, l’obéissance à la règle). Toutes thèses confondues, le risque le plus grand est de renoncer à penser, et surtout à observer, dans leur diversité, les « constructions juridiques du monde » effectuées par les acteurs eux-mêmes. Les thèses wébériennes nous semblent à cet égard offrir les meilleures chances d’accéder à cette forme de compréhension. La typologie « des sens visés » esquissée plus haut est tout particulièrement féconde, si on l’articule à une typologie des « situations d’action » (Lascoumes & Serverin, 1988). Actions et règles peuvent alors être constituées en « complexes observables », qui varient selon les situations. De tels complexes s’observent de manière privilégiée dans les contextes d’opposition d’intérêts, ce qui tend à réconcilier le positivisme jurisprudentiel et la sociologie du droit. En France, différents secteurs d’activités régulées ont été explorés selon cette démarche : le droit pénal des affaires (Lascoumes, 1986), la transaction et les règlements non juridictionnels (Serverin, Lascoumes & Lambert, 1987), le contentieux syndical (Soubiran, 1987), les accidents de la circulation (Serverin, 1997), le contentieux des licenciements collectifs (Didry, 1998). Ces domaines ont été abordés comme autant de situations d’action dans lesquelles les acteurs interprètent contradictoirement les règles.

59Cette orientation vers le droit contentieux se retrouve dans d’autres pays de la famille romano-germanique : pour l’Allemagne, on signalera les travaux de Volkmar Gessner (1976) sur le traitement des disputes, pour la Hollande ceux de Ehrard Blankenburg (1994) sur les procédés de règlement des litiges, et pour l’Italie les approches de Mauro Cappelletti (1978) sur la procédure civile et l’accès au droit.

60L’introduction des règles au sein des situations d’action, et par là même, leur soumission au regard de l’observateur, permet d’espérer la production de données empiriques sur les situations « juridiquement structurées ». Sociologues, philosophes et théoriciens du droit ressentent aujourd’hui plus que jamais la nécessité d’abandonner le terrain de la « totalisation théorique », au profit « d’investigations, philosophiquement étayées, sur des micro-domaines spécifiques de pratiques sociales structurées par le droit » (Perry, 1993, p. 143).

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Notes

1 Pour paraphraser l’intitulé de l’ouvrage de John Searle (1995), The Construction of Social Reality, qui soulève, pour la philosophie du langage, le problème homologue de la construction des faits institutionnels.

2 Les deux autres types culturels identifiés par Heydebrand sont la culture du consensus, associée aux systèmes de droit de type collectiviste, et la culture de la réciprocité, qui caractérise les systèmes communautaires comme ceux de l’Afrique, de l’Asie et, de manière générale, beaucoup de cultures non européennes.

3 La critique de cette définition, omniprésente dans les introductions des manuels de droit français, relève d’un exercice périlleux et rarement exécuté. On retiendra avec d’autant plus d’intérêt la contribution d’Antoine Jeammaud (1990) à cette critique.

4 Luhmann a ainsi été amené à soutenir une théorie du procès qui doit rester vierge de tout contact avec les procédures parallèles de règlement des litiges, lesquelles représentent un risque de contamination avec les processus purement juridiques par lesquels la procédure assure la légitimité de la prise de décision. Une thèse de cette nature repose sur une méconnaissance des caractéristiques des droits modernes : en droit, les modes non décisionnels de clôture des litiges font partie intégrante des règles de procédure, en pratique, des procédures de plus en plus nombreuses donnent une portée juridique aux conventions des parties.

5 La théorie de la croyance est au principe de la logique pragmatique du philosophe logicien Charles Sanders Peirce (1878), qui définissait la logique comme « la science qui permet d’établir de manière stable les croyances, et qui repose sur des observations parfaitement indubitables ».

6 Les réalistes emploient le terme « existence » pour désigner la réalité empirique d’une règle, là où les normativistes emploient le terme de « validité », pour désigner la force contraignante réellement attachée à la norme. Pour les réalistes, la « force contraignante » n’est pas une qualité empirique, et n’est donc pas observable, de sorte que les jugements de validité n’appartiennent pas au discours juridique, mais au discours moral (Ross, 1968). Sur cette question voir Guastini (1996, p. 251-254).

7 Ce professeur de droit à Harvard avait été à l’origine d’une « méthode des cas » qui consistait à extraire de la masse confuse des précédents des règles objectives elles-mêmes dérivables d’un petit nombre de principes issus du common taw.

8 Cette distinction méthodologique entre les écoles paraît plus opératoire que celle qui consiste à opposer une sociological jurisprudence orientée vers l’intérêt de la société, à un legal realism qui s’intéresserait à l’individu. Sur cette opposition, cf. Françoise Michaut (1985).

9 Au cours de ses études, Holmes avait côtoyé Charles Sanders Peirce et William James. Sa carrière fut surtout celle d’un juge, fonction qu’il occupa de 1882 à 1902 auprès de la Massachussets Supreme Court, et de 1902 à 1931 auprès de l’United States Supreme Court.

10 Louis Brandeis a ensuite été membre de la Cour suprême des États-Unis de 1916 à 1939.

11 Gurvitch opposait les juristes dits « sociologues », parmi lesquels il citait Hauriou, Lévy, Lévy-Brühl, et Carbonnier, aux véritables sociologues comme Durkheim, Weber, Ehrlich, ou lui-même. Il reprochait aux juristes sociologues, même les plus clairement pluralistes comme M. Hauriou, de donner la primauté à l’ordre juridique de l’État sur « tous les ordres juridiques des groupements particuliers ».

12 La prééminence du common law, notamment au regard du statute law (droit légiféré), est un présupposé de rigueur pour le mouvement d’économie du droit. Les juges sont supposés être plus proches des activités concrètes, et par là mieux à même de « rechercher les précédents efficaces », que le législateur soupçonné de subir la pression des intérêts individuels.

13 Pour Talcott Parsons, qui fut le principal introducteur de Weber aux États-Unis, la sociologie du droit constitue le « cœur » de la sociologie wébérienne, et une clé pour la compréhension de son analyse des phénomènes politiques et économiques.

14 Une première traduction a été effectuée par J. Grosclaude dans sa thèse de droit public, « La sociologie du droit de Max Weber », soutenue à Strasbourg en 1960 sous la direction de J. Freund.

© Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 1998

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