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Images du corps dans le monde hindou

 | 
Véronique Bouillier
, 
Gilles Tarabout

Quatrième partie. Constructions sociales

Chapitre 15. Consommation rituelle et consommation physique

Le mariage hindou moderne entre dharma et pratiques coutumières

Livia Sorrentino-Holden

Texte intégral

1La législation indienne concernant le mariage hindou a constamment évolué depuis l’indépendance, pour aboutir à une réglementation qui apparaît formellement alignée sur les systèmes anglo-saxons. Mais si cette réglementation a demandé de nombreux ajustements, tant de la part des réformistes que des orthodoxes, son application révèle la véritable difficulté de la tâche, que le législateur est loin d’avoir achevée. Car même si l’accord a pu être trouvé au niveau de la lettre de la loi, il demeure difficile de voir le mariage hindou moderne dans le cadre des valeurs laïques occidentales, selon lesquelles il est une forme de contrat. Les juges indiens oscillent entre une vision sacramentelle qui voudrait le lien conjugal établi à jamais une fois les rites exécutés, et une vision contractuelle qui admet la rupture du lien et son annulation en l’absence de certains réquisits.

  • 1 Le terme anglais impotency se réfère aussi bien à la femme qu’à l’homme. Il sera donc traduit tout (...)
  • 2 Patricia Uberoi (1996) a également analysé la notion de consommation dans le mariage hindou sur la (...)

2Cet article se propose d’analyser la notion de nullité du mariage hindou pour inaptitude aux rapports sexuels1, sur la base des textes classiques, de la législation actuelle et de la jurisprudence. Après un bref rappel des interprétations des textes hindous classiques, les étapes principales de la codification hindoue au sujet de la nullité seront évoquées. L’étude des cas se fondera d’abord sur la jurisprudence des cours de justice indiennes depuis l’indépendance, pour terminer par un aperçu de la jurisprudence britannique récente en matière de nullité des mariages hindous. Ceci nous amènera à réfléchir au rôle que la notion même de consommation a eu dans le conflit entre les conceptualisations concernant le mariage dans le système juridique hindou et des principes de réglementation importés2.

Les textes hindous classiques

  • 3 L’ensemble des dharmaśāstra (« traités du dharma » – l’ordre socio-cosmique) remonte à l’époque cla (...)
  • 4 Sur la valeur juridique des textes hindous classiques, cf. aussi Bayly (1988), Kopf (1969), Lariviè (...)

3Les textes hindous classiques3 n’ont jamais été une source de droit positif effectivement observée par la société hindoue et appliquée par les cours de justice. Les Britanniques, dans leur effort de rassembler un ensemble de règles applicables aux territoires qu’ils contrôlaient, attribuèrent à tort à ces textes la valeur d’un droit positif dans un État théocratique (Cohn 1997 : 57-75)4. Ces textes en sont venus par conséquent à constituer une référence en matière de droit hindou moderne car la codification, la législation ainsi que la jurisprudence ont amplement recours aux principes qu’ils sanctionnent. De plus, en droit de la famille, ils constituent la source primaire de droit en cas de lacune de la législation (section 4, Hindu Marriage Act, 1955 – ci-après HMA). Ainsi, en matière de mariage, le législateur moderne n’a pas abandonné la notion classique de mariage hindou en fondant son existence et sa validité sur l’accomplissement correct des rites (section 7, HMA). Le modèle proposé par la législation se fonde sur la notion de saskāra qui a été rendue par « sacrement » dans la traduction des Lois de Manu par Bühler (1886), et l’est encore couramment ainsi, tant dans les essais modernes concernant l’hindouisme et le droit hindou que dans la jurisprudence indienne actuelle (cf. Diwan 1997 : 19 ; Pandey 1969 ; Rocher 1968 : 101). Toutefois, comme l’indique Laksmi Kapani, le mot saṃskāra « n’a pas d’équivalent exact dans le Dictionnaire occidental » (Kapani 1992 : 513) :

« L’idée essentielle est celle d’une transformation qui s’effectue selon un schéma biologique de gestation. C’est en ce sens qu’on peut parler d’une naissance nouvelle, rituelle et symbolique. Il s’agit de procéder, en mode sacré et en connaissance de cause, à une confection rituelle de l’être humain, en vérifiant que tout y est complet, bien agencé et à sa place, en vertu des homologies entre les parties du sacrifice (yajña) ou des mantra et les parties constitutives de l’être humain (c’est-à-dire du sacrifiant) » (Kapani 1992 : 71).

  • 5 Terme sanskrit désignant la jeune fille. Il est souvent traduit par « vierge ».

4Les rites de mariage, donc, qui représentent le principal saskāra dans la vie de la femme (Manu, II, 67), et constituent une étape obligatoire pour tout hindou qui ne choisit pas la voie de l’ascèse (Manu, IX, 96), sont censés opérer une transformation définitive du corps de ceux qui les accomplissent. Ce qui provoque aussitôt une modification de leur statut et de leurs relations vis-à-vis des autres (Kane 1974 : 2, I, 188 sq.). Dans cette perspective, on dit qu’une femme n’est plus kanyā5 dès l’accomplissement des rites de mariage, même dans le contexte de l’Inde rurale contemporaine. Le mariage est, pour ainsi dire, consommé rituellement, puisque le statut d’époux est définitivement acquis du seul fait de l’accomplissement correct des rites (Manu, VIII, 227). La consommation n’est un élément essentiel du mariage que dans l’une des sept formes classiques de mariage, la gāndharva, où, de façon significative, c’est la jeune fille qui se donne librement en mariage (Manu, III, 32). La possibilité de pratiques de continence sexuelle immédiatement après la célébration du mariage est soulignée par plusieurs auteurs (Pandey 1969, chap. 8 ; Kane 1974 : 2.I. 202-204). La primauté du rituel pour assurer la validité du mariage semble se renforcer à la période classique, en concomitance avec l’augmentation des mariages d’enfants. Les textes le confirment : la validité du rite célébré en dépit des nombreuses règles concernant l’aptitude des époux au mariage est rarement mise en discussion. Comme l’affirme Kane (ibid., 437), à l’exception des règles concernant les degrés prohibés de parenté, les prescriptions concernant l’aptitude des époux au mariage ont seulement un rôle d’exhortations et ne sont pas impératives. Ainsi, le mariage avec un impuissant est-il déconseillé, mais considéré comme valide par Manu et par Yājñavalkya (ibid., 431), de même qu’est valide le mariage avec une femme malade bien qu’une telle épouse ne soit pas considérée comme idéale (ibid., 437).

5En résumé, sauf s’il est conclu en dépit des règles touchant aux degrés prohibés de parenté, le mariage en tant que saṃskāra est indissoluble quelles que soient les circonstances affectant la volonté et les qualités des époux. Le rituel prime sur toute autre caractéristique de l’union, du moment que, comme l’affirme Lingat (1967 : 76), « quelle qu’en soit la forme, un mariage n’est régulier que s’il est accompli selon les rites prescrits ». Et parce que la célébration du rite provoque un changement définitif des qualités mêmes des personnes qui l’accomplissent, les seules échappatoires possibles sont l’erreur dans l’accomplissement du rite, ou l’accomplissement d’un rite inadéquat, deux arguments qui amènent à considérer le rituel comme n’ayant jamais été exécuté.

6Or, toute fiction juridique déclarant le mariage comme s’il n’avait jamais été célébré se conforme parfaitement à la théorie de l’indissolubilité du mariage hindou : si les circonstances permettent de considérer le mariage comme n’ayant jamais été célébré, il n’est pas nécessaire d’avoir recours au divorce pour une nouvelle union. Toutefois, il faut voir qu’une telle indissolubilité concerne essentiellement la femme. Les versets généralement cités à l’appui de la théorie de l’indissolubilité du mariage célébré avec tous les rites, plutôt que de sanctionner un principe général d’indissolubilité, insistent sur le caractère unique et éternel du lien conjugal lorsqu’il s’agit de la femme. Un exemple le démontre : le fait que si la fidélité mutuelle entre les deux époux s’arrête avec la mort, celle de la femme envers son mari continue bien au-delà. Ainsi, les Lois de Manu indiquent :

« “Que la fidélité mutuelle se poursuive jusqu’à la mort !” : cela peut être considéré comme l’essence de la plus haute loi pour le mari et la femme » (Bühler : 1886, IX, 101).

7Mais, à propos de l’épouse, l’un des versets les plus cités précise :

« Une femme fidèle doit préserver sa chasteté autant après qu’avant la mort de son mari » (Bühler 1886 : V, 161).

8De plus, les références au remariage de l’homme abondent dans les textes classiques. Le Mānavadharmaśāstra admet non seulement qu’une femme stérile puisse être remplacée après un délai de huit ans, ou de dix ans si tous ses enfants sont morts, ou de onze si elle ne donne naissance qu’à des filles, mais ajoute : « une femme querelleuse peut être abandonnée sur-le-champ » (Bühler 1886 : IX, 81).

  • 6 Cf. Baudhāyana II.3.45 ; Manu IX.3 ; Vasiṣṭha V.3.

9La théorie de l’indissolubilité du mariage hindou comporte donc des exceptions. Elles sont toutefois en harmonie avec le rôle stéréotypé de la femme hindoue entièrement soumise à l’homme, qu’il s’agisse de son père, de son mari ou de son fils6. C’est pourquoi le remariage de l’homme pourrait être considéré comme n’entachant pas la notion d’indissolubilité dans la pensée hindoue classique.

10Cependant Nārada (XII, 97) a mentionné explicitement le remariage de la femme dans cinq cas de figure :

« Il existe cinq [cas de] catastrophes pour lesquelles des épouses doivent prendre un autre mari : si celui-ci disparaît, meurt, devient renonçant, eunuque, ou perd sa caste » (cf. Bühler 1886, et Larivière 1989 : XII. 97).

11Ces versets montrent qu’en dépit de la rigueur avec laquelle était supposé s’appliquer à la femme le principe d’indissolubilité, elle pouvait se remarier dans certaines circonstances. Les interprètes de l’époque, toutefois, sont restés plutôt avares de commentaires à ce sujet. Ce qui ne nous permet aujourd’hui que de faire des suppositions quant à la nature de ces formes de remariage.

12Rocher, comme l’a fait aussi Kane (1974 : 2. I. 615-616), a interprété l’injonction précédente de Nārada dans le cadre d’une théorie de la nullité du mariage hindou, selon laquelle les cas de figure mentionnés ne seraient pas tant des motifs de rupture du lien conjugal que des motifs de nullité, qui rendraient le mariage soit nul, donc comme n’ayant jamais existé, soit annulable. Larivière insiste toutefois sur la diffusion du remariage de la femme, et attire l’attention sur le caractère catégorique du verset précédemment cité :

« Le caractère de ce verset n’est pas ambigu. C’est une injonction envers la femme à se remarier, sans condition. La femme n’a pas besoin d’être vierge. Le remariage n’est pas limité aux circonstances du veuvage. De plus, selon la Nāradasmŗti (XII.96), les membres de la famille ont même le devoir d’assister la femme en lui cherchant un nouveau mari » (Larivière 1991 : 38).

  • 7 Conception d’un enfant avec un parent du mari, de préférence son frère cadet : cette pratique a pou (...)

13Dès lors, l’absence de sources concordantes est considérée en elle-même comme une preuve de l’existence ancienne de formes de rupture du lien conjugal, en dépit des textes de la Tradition (smŗti) qui se limitent à suggérer la pratique d’une forme de lévirat, le niyoga7, et malgré les interprètes qui voudraient attribuer ces pratiques de remariage à des époques antérieures ou à des basses castes. Les passages de la Nāradasmti pourraient donc constituer une référence pour interpréter toutes les allusions à la femme remariée, qui jalonnent les textes classiques depuis l’Atharvaveda (Larivière 1991 : 42-43) : l’impuissance et les autres griefs ne sauraient être considérés comme des motifs de nullité, mais bien plutôt, alors, comme des motifs de dissolution du mariage.

14Le choix entre nullité et dissolution n’est pas une spéculation juridique désarrimée des conceptualisations concernant le mariage hindou. Car interpréter les sources classiques citées en termes de remariage signifie introduire implicitement la notion de divorce. Et ce dernier met définitivement en cause la notion d’indissolubilité, souvent présentée comme étant essentielle au mariage hindou classique (cf. par ex. Mitter 1913: 342). À l’inverse, une interprétation en faveur d’une théorie générale de la nullité du mariage hindou, esquivant la notion de divorce, sauve cet idéal de l’indissolubilité. Une telle théorie paraît toutefois en contradiction avec la notion générale de saskāra. Car si ce dernier peut être considéré comme nul dans le cadre des circonstances mentionnées par Nārada, alors la notion de transformation définitive qui en constitue l’essence même est remise en cause. Il ne s’agit plus là d’erreur dans le rituel, mais plutôt de circonstances dans lesquelles le saskāra, même s’il est correctement accompli, n’opère pas la transformation qu’il est censé mettre en œuvre.

15Il est certainement impossible d’interpréter unilatéralement les textes classiques, compte tenu aussi des difficultés de datation. Si l’on songe toutefois aux fins que se proposaient les auteurs des dharmaśāstra, on peut supposer qu’en présence de coutumes qu’ils blâmaient, ils cherchaient à les amoindrir, ne pouvant les faire disparaître d’un coup. C’est également l’opinion de Lingat (1967 : 204), qui critique à plusieurs reprises le fait que les textes classiques soient considérés comme source directe du droit.

16La coexistence du mariage indissoluble et de formes de divorce illustre parfaitement la pluralité des pratiques parmi lesquelles les auteurs classiques cherchaient à privilégier les conduites brahmaniques. Ils proposaient ainsi ces dernières comme étant le dharma par excellence, par contraste avec les coutumes d’autres groupes. Menski explique très clairement le caractère idéologique de l’œuvre entreprise par les auteurs des textes classiques :

« Il est évident que la littérature de la smŗti n’est pas un droit coutumier codifié mais, au contraire, le produit d’une élite de lettrés préoccupée de préserver et de développer le savoir concernant le dharma, initialement dans un effort pour uniformiser les comportements au sein de petits cercles de disciples, puis, plus tard, pour étendre son influence à une plus large échelle. Le but de ce type de littérature n’était par conséquent pas de décrire et d’enregistrer les conduites effectives des gens, mais plutôt d’en légitimer certaines et de proposer de nouveaux modèles en tant que comportements justes et idéaux. Il est probable que [la littérature classique] sanctionnait de cette façon la primauté des coutumes de certaines élites » (Menski 1992 : 323).

17Il est ainsi raisonnable de supposer l’existence, dès l’époque classique, d’une tension entre un modèle dharmique, d’origine brahmanique, qui voudrait le mariage hindou indissoluble une fois exécuté le rite, et des coutumes autorisant des formes de divorce dans des circonstances comme l’inaptitude aux rapports sexuels. La théorie de la nullité, bien qu’elle ait l’avantage de concilier principes et pratiques, présente l’inconvénient d’être en contradiction avec la notion de mariage en tant que saskāra. Elle a été néanmoins introduite dans la législation d’après l’indépendance, mais avec des particularités significatives.

La législation moderne : du droit canon au Hindu Marriage Act

18La théorie de la nullité du mariage, telle qu’elle a été codifiée dans le Hindu Marriage Act de 1955, remonte au droit canon, qui réglementait le mariage au Royaume-Uni avant la Réforme (xvie siècle). L’Église du Moyen Âge considérait le mariage comme un sacrement établissant un lien éternel entre les deux époux et Dieu, et n’admettait sa dissolution de la part d’aucun pouvoir séculier, y compris du pape. Pour s’adapter à la réalité, elle fut cependant amenée à nuancer cette position rigide, et développa la théorie de la nullité autour du principe selon lequel seul le mariage célébré et consommé est indissoluble. Le mariage non consommé, ainsi que le mariage conclu en dépit d’un empêchement dirimant, étaient donc comme s’il n’avaient jamais existé. À l’époque de la Réforme, la notion contractuelle du mariage vint remplacer la notion sacramentelle de l’Église romaine. Néanmoins, la Nouvelle Église d’Angleterre réaffirma le principe de l’indissolubilité du mariage, si bien que le rôle de l’annulation en tant que moyen de dissolution du lien conjugal ne fut nullement amoindri. Ainsi la réglementation concernant la nullité continua à être appliquée par les cours royales auxquelles fut attribuée la compétence juridictionnelle en matière de mariage.

  • 8 La distinction entre void marriage et voidable marriage correspond à la distinction entre nullité a (...)

19La théorie canonique de la nullité est bien reconnaissable, aujourd’hui encore, dans les dispositions britanniques du Matrimonial Causes Act de 1973, section 12, car la notion de consommation demeure essentielle à la perfection du mariage. Le mariage non consommé n’est toutefois pas nul, mais annulable8.

« Un mariage célébré après le 31 juillet 1971 est annulable pour les motifs suivants :
a) le mariage n’a pas été consommé par inaptitude à la consommation de la part de l’un des époux ;
b) le mariage n’a pas été consommé par refus volontaire de consommer de la part du [de la] défendeur [eresse] ;
c) le consentement de l’un des époux n’a pas été valablement donné, du fait d’une coercition, d’une erreur, de maladie mentale, ou autre ;
d) à l’époque du mariage, l’un des époux était incapable de donner son consentement car souffrant (régulièrement ou par intervalles) de maladie mentale au sens donné par le Mental Health Act, 1983, de manière à, ou au point de, le rendre impropre au mariage ;
e) à l’époque du mariage, le [la] défendeur[eresse] était atteint[e] par une maladie vénérienne contagieuse ;
f) à l’époque du mariage, la future épouse attendait un enfant d’un autre que son futur mari. »

20En Inde, la théorie de la nullité fut incorporée non seulement dans la législation au niveau national (Indian Divorce Act, 1869 et Special Marriage Act, 1954), mais également dans les lois personnelles telles que le Parsi Marriage and Divorce Act de 1936 et le Hindu Marriage Act (HMA) de 1955. Ce dernier, avec le Hindu Succession Act, le Hindu Adoptions and Maintenance Act, et le Hindu Minority and Guardianship Act, tous les trois adoptés en 1956, fait partie d’un ensemble de quatre textes constituant ce qu’on appelle le Hindu Code.

21Les articles 11 et 12 (1) du HMA sanctionnent les motifs de nullité absolue et nullité relative :

11. Le mariage célébré après l’entrée en vigueur de ce statut est déclaré nul sur la demande de l’une des parties, s’il contrevient aux conditions prévues aux points (i), (iv) et (v) de l’article 5 [bigamie et degrés interdits de parenté].
12. (1) Le mariage célébré avant ou après l’entrée en vigueur de ce statut, est annulable par décision de nullité pour les motifs suivants :
a) absence de consommation à cause de l’inaptitude aux rapports sexuels de la part du [de la] défendeur[eresse] ;
b) le mariage a été conclu en dépit des conditions prévues à l’article 5 (ii) [vice du consentement pour démence, stérilité provoquée par une maladie mentale, maladie mentale ou épilepsie chroniques] ;
c) consentement du [de la] demandeur[eresse] ou de son[sa] tuteur[tutrice] obtenu par fraude ou violence ;
d) à l’époque du mariage l’épouse attendait un enfant d’une personne autre que son futur mari.

22Malgré l’introduction du divorce et l’acceptation simultanée de la théorie de la nullité, le Hindu Marriage Act exprime clairement la volonté de ne pas déroger aux principes classiques hindous, par le biais de particularités qui permettent une continuation substantielle de la Tradition :

23– Le mariage d’enfants, tout en étant puni par le Child Marriage Restraint Act de 1929 (amendé en 1978), reste tout à fait valide. De plus, la loi ne donne aux tribunaux que le pouvoir d’empêcher la célébration d’un mariage d’enfants, et, au maximum, de punir les responsables d’emprisonnement (jusqu’à trois mois) ou par une amende (jusqu’à 1000 roupies).

24– Le consentement des époux reste secondaire, et le vice du consentement ne rend pas le mariage nul, mais seulement annulable à l’instance de la partie dont le consentement a été obtenu par fraude ou violence.

25– Le refus volontaire de consommer n’est pas une cause de nullité.

26– La stérilité peut être cause de nullité relative pour démence rendant une des parties incapable de procréer. L’article 5b, en effet, cité par l’article 12 dans l’énumération des causes de nullité relative, mentionne l’invalidité du consentement donné par une personne ayant souffert d’une maladie mentale telle qu’elle a été rendue inapte au mariage et à la procréation.

27En ce qui concerne le moment de la consommation, un afflux massif de cas où les deux époux s’accusaient mutuellement d’inaptitude à consommer a incité les tribunaux à interpréter au sens large une formulation originelle de l’article 12 mentionnant l’absence de consommation « à l’époque du mariage ». En effet, le HMA prévoyait initialement parmi les causes de nullité relative l’inaptitude aux rapports sexuels « à l’époque du mariage », ce qui prêtait à des abus lorsque le couple était trop jeune. Un amendement de 1976, répondant donc à la nécessité de ne pas considérer la consommation comme un élément essentiel devant suivre immédiatement la célébration du mariage, a substitué la formule initiale par la suivante : « absence de consommation à cause de l’inaptitude aux rapports sexuels de la part du [de la] demandeur[eresse] ».

28La réglementation de la nullité est fortement critiquée par les juristes indiens, qui ont souligné l’impropriété de l’application en Inde d’une théorie dont l’actualité est aujourd’hui mise en cause au Royaume-Uni même (Diwan 1997 : 290, 293). Cependant, les cours de justice n’ont pas relevé, à ma connaissance, le paradoxe de l’intégration d’une théorie d’inspiration catholique par la loi personnelle hindoue, et ont, dans la même veine, argumenté autour de l’idée de passage d’une notion sacramentelle à une notion contractuelle du mariage.

La jurisprudence en Inde

29On ne saurait sous-évaluer en Inde le rôle de la jurisprudence. Cela est d’autant plus vrai que ce pays a reconnu explicitement le principe du stare decisis, selon lequel la règle de droit ne se trouve pas en premier lieu dans les textes de loi, mais dans les décisions jurisprudentielles des cours supérieures de justice (article 141 Const.).

30L’augmentation des actions d’annulation de mariage pour inaptitude aux rapports sexuels, enregistrée après 1955, pourrait sembler n’être qu’une conséquence banale de l’introduction de la théorie de la nullité dans la réglementation concernant le mariage hindou. Cependant les argumentations des décisions postérieures au HMA ne se sont pas substantiellement distinguées de la jurisprudence précédente. En dépit de l’existence des textes de loi, la jurisprudence a souvent parcouru, dans les années qui ont suivi la promulgation du HMA, les vieux schémas d’argumentation recourant aux sources classiques.

31Deux malentendus principaux ont affecté la jurisprudence initiale en matière de nullité pour inaptitude aux rapports sexuels : la confusion opérée entre nullité et divorce, et celle entre stérilité et impuissance, toutes deux prises dans des argumentations concernant la nature sacramentelle du mariage hindou en tant que saskāra. Ces éléments sont parfaitement développés dans A. v. B., une décision qui remonte à 1952 et qui a continué à être une référence, même si, étant antérieure au HMA, elle ne pouvait plus être citée en tant que précédent.

  • 9 AIR 1952, Bom, 486.

32Cas n˚ 1 : A. v. B., 19529

33Dans le cas A. v. B., la cour a suivi un schéma typique d’argumentation pour conclure à la nullité absolue du mariage lorsque l’un des époux est incapable de consommer. Le mari agissait pour obtenir soit un décret en nullité selon le droit hindou (qui n’était alors pas encore codifié en matière de nullité), soit un décret de divorce selon le Bombay Hindu Divorce Act de 1947, en raison de l’inaptitude de sa femme à avoir des rapports sexuels du fait d’une grave malformation physique qui avait été dissimulée à l’époque du mariage. La défense arguait du caractère indissoluble du mariage hindou en tant que sacrement célébré selon les rites védiques.

34La cour a d’abord cité les précédents qui concluaient à la validité du mariage avec une personne inapte aux rapports sexuels. Puis, relevant le changement d’opinion ultérieur de la doctrine, elle a ressenti le besoin de revenir directement aux textes classiques : le verset 203 du livre IX des Lois de Manu, et les versets 8 et 19 du livre XII de la Nāradasmŗti. Le premier, prévoyant le droit à l’héritage des enfants dont le père est impuissant, donna au juge l’occasion de se lancer dans de longs développements érudits sur les textes sanskrits concernant la pratique déjà mentionnée du niyoga. Il en conclut que non seulement le niyoga n’était plus envisageable à l’époque actuelle, mais que ces versets étaient inapplicables dans le cas en question du fait qu’il ne pouvait exister d’enfants d’une femme dépourvue d’organes de reproduction. Quant aux versets du livre XII de la Nāradasmŗti, dont nous avons vu les conceptions qu’en avaient Rocher et Larivière, le juge les interpréta en faveur de la nullité du mariage avec une personne inapte aux rapports sexuels. Affirmant au passage la nature impérative des textes classiques cités, et critiquant en même temps le caractère exclusivement sacramentel du mariage hindou, la cour motiva son jugement par un raisonnement sur la capacité des personnes à exécuter les rites.

35Il faut observer toutefois que les textes cités par le juge pour appuyer le principe selon lequel, dans le droit hindou classique, une personne inapte aux rapports sexuels serait incapable d’accomplir les rites de mariage, visent en premier lieu les personnes stériles. Nārada (XII-19), par exemple, utilise une métaphore comparant la femme à un champ, disant que le champ appartient à celui qui le laboure. Si l’on veut déduire un principe juridique de ce verset, on ne saurait omettre l’élément de la progéniture qui sanctionne, toujours selon Nārada, la légitimité du lien marital entre les parents naturels, indépendamment de l’existence de tout autre lien. De plus, dans plusieurs autres citations du juge, la notion de procréation prédomine tellement que l’on se demande si le concept de personne inapte aux rapport sexuels, indépendamment de l’existence d’une progéniture, était significative pour le mariage de l’époque classique. Il en est ainsi pour Manu VIII-226 dans l’interprétation de Medhātithi, où les personnes incapables de procréer ne sont pas considérées aptes au mariage, et pour Kauṭilya (chap. XV) où l’annulation du mariage s’avère impossible si des enfants sont nés de l’union.

36Le juge conclut que, même si l’on considère le mariage exclusivement en tant que saskāra, une femme dépourvue d’organes reproductifs n’avait pas la capacité d’exécuter les rites. Un tel mariage, assimilé à un mariage entre deux hommes, est donc nul.

37Nous avons, dans cette décision, tous les éléments qui deviendront récurrents dans la jurisprudence en matière de nullité : l’équivalence entre nullité et divorce, la discussion sur la nature contractuelle ou sacramentelle du mariage hindou, et l’identification entre incapacité à avoir des rapports sexuels et stérilité.

38Bien que le HMA ne fût pas encore adopté à l’époque, le juge affirmait que le mariage hindou était aussi bien un sacrement qu’un contrat, et structurait son argumentation sur l’affirmation que, même si l’on considérait le mariage exclusivement comme un sacrement, celui-ci s’avérait nul puisque conclu avec une personne inapte à exécuter le rite. Ce qui est frappant, c’est que la cour, tout en se fondant sur une vision contractuelle du mariage, réussit à démontrer la nullité d’un mariage avec une personne inapte à la consommation en se fondant sur des textes classiques. L’inaptitude aux rapports sexuels reste ainsi une cause presque secondaire dans l’argumentation, le point déterminant étant l’incapacité à exécuter le rituel. Ce n’est pas l’absence de consommation qui rend directement le mariage nul, mais plutôt l’incapacité à accomplir le rituel du fait de l’inaptitude à consommer le mariage. De cette façon, le saskāra a est sauvé, mais seulement d’un point de vue formel, car il présente de fausses similitudes avec le sacrement du droit canon, fondé effectivement, lui, sur la capacité des époux à contracter le lien de mariage et sur la consommation : par contre, au moins idéalement, le saskāra produit par lui-même des transformations indélébiles sur les personnes qui l’accomplissent, indépendamment de toute circonstance ultérieure.

39Il aurait été possible, sur la base de l’incontestable existence d’une fraude, d’appliquer l’Indian Contract Act de 1872 (section 17) en matière de vice de consentement. Mais il aurait fallu accepter définitivement la nature contractuelle du mariage hindou, ce qui répugne encore aujourd’hui aux hindous orthodoxes. Enfin, le véritable obstacle que devait surmonter le juge était le vice de consentement : comment pouvait-il être considéré comme cause de nullité alors que le consentement des époux, aujourd’hui encore, n’est pratiquement pas considéré comme un élément indispensable à la validité du mariage ? C’est pourquoi le choix a été celui d’une perpétuation formelle des principes classiques, même s’ils étaient détournés quant au fond.

Nullité et divorce

  • 10 AIR 1956, Andhra, 237.

40Cas n˚ 2 : Malla Reddy & others v. Subama, 195610

41Face à une surprenante augmentation des requêtes en nullité pour inaptitude aux rapports sexuels, les cours de justice ont persisté à réaffirmer les vieux principes concernant la nature sacramentelle du mariage. Un exemple en est fourni par le cas Malla Reddy. Il s’agit d’un appel de la part d’un mari contre un jugement qui accordait à son épouse la séparation de corps et, par conséquent, l’obtention d’une pension alimentaire. Il prétendait résister à la requête de son épouse sous prétexte qu’étant lui-même impuissant, le mariage était nul.

42Ce fut encore l’occasion pour les juges de prendre en considération les textes classiques et de rappeler la nature sacramentelle du mariage hindou, avant de conclure que, bien que le mariage avec un impuissant soit répréhensible, il devait être considéré comme parfaitement valide dès lors que les rites avaient été correctement accomplis. Le jugement se fonde sur l’examen des textes classiques et la législation n’est évoquée que brièvement à la fin de l’argumentation, le juge expliquant que, selon la section 12 du HMA, le mariage n’est pas nul dans le cas en question, mais seulement annulable à l’instance de la femme. Le paragraphe final met en lumière les circonstances qui ont amené le juge à chercher à décider en faveur de cette dernière.

« J’aurais regretté le refus d’une pension alimentaire à une femme du fait de la nullité du mariage avec un mari inapte aux rapports sexuels. Malgré son jeune âge, il aurait été difficile pour elle de trouver un deuxième mari qui soit convenable, du fait des opinions prévalant dans son entourage. Son mari a rendu la cohabitation impossible. Elle a été maltraitée par les autres membres de la famille. Il serait complètement injuste de la priver de plus d’une pension alimentaire, à l’instance de son mari qui, tout en étant conscient de son inaptitude physique, a épousé une fille mineure et maintenant plaide pour sa défense sa propre infirmité. »

43Il est cependant curieux que le juge ait ressenti la nécessité d’avoir recours aux textes classiques, alors que la législation appuyait complètement son point de vue. On a l’impression que le jugement n’est fondé que sur des considérations contextuelles et que la législation ne constituait pas, à l’époque, une référence solide pour les cours de justice.

  • 11 AIR 1963, All, 567.

44Cas n˚ 3 : Ram Devi v. Raja Ram, 196311

45Le recours aux textes classiques et la singularité des argumentations dans les deux cas précédents ne sauraient être imputés à l’absence ou à la nouveauté de la législation en matière de nullité. Car l’existence de celle-ci, et en particulier de la section 12 du HMA, n’empêche pas, en 1963, que le juge ne recoure, dans le cas Ram Devi, à ces mêmes sources classiques pour examiner la nature du mariage hindou – et pour en conclure que l’incapacité physique à avoir des relations sexuelles ne saurait être un motif de nullité pour un mariage rituellement consacré.

46Il s’agissait d’une décision en appel concernant la demande d’un mari qui cherchait à obtenir un jugement en nullité pour inaptitude aux rapports sexuels de sa femme, suite à une demande de pension alimentaire déposée par celle-ci. Cette dernière, affirmant être l’épouse légitime de l’appelant, attestait avoir cohabité avec son mari pendant un certain temps après le mariage. À la suite de violences, toutefois, et après avoir été dépossédée de tous ses habits et bijoux, elle avait été contrainte de quitter la maison et de rentrer chez son père. Elle accusait de plus son mari de l’avoir abandonnée sans lui laisser de moyens de subsistance, après avoir pris une autre femme. Le mari, par contre, prétendait non seulement n’être pas légalement marié avec sa première femme parce que les cérémonies requises n’avaient pas été célébrées, mais l’accusait d’inaptitude aux rapports sexuels et de stérilité. Il niait en outre toute violence envers elle, ainsi que l’existence d’une deuxième femme.

47La cour devait donc se prononcer au sujet de l’inaptitude effective de la femme aux rapports sexuels, sur son droit à recevoir une pension alimentaire, et sur la nullité d’un mariage avec une personne incapable d’accomplir l’acte sexuel. Cette dernière question constitua la partie principale de la décision, et le juge, après avoir pris connaissance des certificats médicaux attestant de graves malformations physiques chez cette femme, consacra son attention aux mêmes textes classiques que ceux cités dans le cas A. v. B., en vue d’établir si un mariage rituellement consacré pouvait être déclaré nul.

48Un tel déploiement de textes, en réalité, commençait à devenir difficilement justifiable alors qu’existait une législation en matière de nullité. D’un point de vue technique, la discussion sur la nature du mariage hindou était tout à fait secondaire, car le juge disposait de tous les éléments juridiques pour décider du cas en question, sans avoir à entrer dans des analyses détaillées des textes sanskrits. Ces derniers constituent néanmoins le point de départ de son argumentation défendant la nature sacramentelle du mariage hindou, et en faveur de la validité du mariage conclu avec une personne inapte à la consommation – ce, en dépit de la section 12 du HMA.

« Pour une femme, l’inaptitude physique à avoir des rapports sexuels ne peut rendre nul le sacrement du mariage conclu selon les règles du droit hindou. [...] Il n’était pas rare dans ce pays, et cela ne l’est pas non plus aujourd’hui, que les parents et les personnes âgées de la famille arrangent le mariage de leurs enfants. Bien que le mariage d’enfants soit un crime selon le Child Marriage Restraint Act, ce dernier n’établit pas sa nullité. [...] Il existe des cas où une femme dotée d’un caractère particulier refuse à son mari d’avoir des rapports sexuels avec elle. Peut-on dire qu’un tel mariage est nul ? »

49Ce que nous avions anticipé sur la base de la législation est ici confirmé dans les arguments des juges : la notion de consentement des époux est perçue comme fondamentalement contraire à l’esprit du droit hindou. Quant à la notion de consommation, elle détient souvent un rôle instrumental, pouvant appuyer des conclusions opposées. Il est clair, par exemple, qu’on ne saurait parler de nullité du mariage par absence de consommation pour ceux qui revendiquent la validité du mariage d’enfant malgré le Child Marriage Restraint Act.

50Il est toutefois frappant qu’en présence d’une législation qui déclare annulable le mariage avec une personne inapte aux rapports sexuels, le juge affirme par contre l’absolue primauté du rite :

« L’inaptitude physique d’une femme aux rapports sexuels ne peut rendre nul le mariage célébré selon le droit hindou. Bien que les rapports sexuels visant à procréer soient le but principal du lien marital, on ne peut exclure les cas de cohabitation sans aucun rapport sexuel. Le lien sacramental du mariage octroie à la femme une protection dans la société et l’inaptitude, même complète, aux rapports sexuels n’entache nullement son statut. Une femme privée de son statut de femme mariée, du fait d’un jugement en nullité, aurait une position extrêmement précaire au sein de la société. »

51L’examen des faits révèle l’effort accompli pour rendre une décision équitable malgré la méconnaissance des principes juridiques importés. Si, dans le cas A. v. B., la cour a voulu protéger la position du mari, victime d’une fraude organisée par les parents de son épouse, dans le cas Ram Devi elle a jugé au contraire opportun de protéger le statut de femme mariée de l’épouse. Et le recours aux mêmes sources classiques pour aboutir finalement à des décisions opposées montre les juges obligés de se confronter aux faits, tiraillés entre une culture soi-disant « indigène » et la culture importée : ils en incarnent, en quelque sorte, le conflit.

  • 12 SCWR 1969, 563.

52Cas n˚ 4 : Digvijay Sinhi v. Pratap Kumari, 196912

53Ces mêmes considérations furent reprises dans de nombreuses actions en nullité, dont les faits se prêtent facilement à l’ironie lorsque l’on perd de vue le contexte. Le cas Digvijay Sinhi n’en donne qu’un exemple. Il s’agit d’une requête en nullité qui aboutit à une accusation réciproque d’inaptitude aux rapports sexuels de la part des deux époux. Mais la cour en conclut à la validité du mariage, faute de la poursuite de l’action en nullité de la part de la femme qui renonce, finalement, à prouver l’impuissance du mari. Les faits démontrent que l’épouse ne s’était résolue à accuser ce dernier d’impuissance qu’afin de résister à sa propre action en nullité. Elle en aurait tiré aussi un avantage économique, car elle aurait alors pu revendiquer le droit à une pension alimentaire minimale. Mais il est clair que, dans le cas en question comme dans plusieurs autres, l’opinion de la femme était qu’il valait mieux avoir un mari impuissant que pas de mari du tout.

  • 13 KLT 1963, 315.

54Cas n˚ 5 : M. v. S., 196313

55Enfin, des raisons économiques ont aussi joué un rôle déterminant, surtout pour les maris, la nullité n’impliquant pour eux, outre la restitution de tous les cadeaux offerts lors du mariage, qu’une pension alimentaire minimale, destinée de plus à cesser en cas de remariage de la femme. Le cas M. v. S., où le juge a considéré pertinent de préciser que les parties sont des brahmanes, montre parfaitement les intérêts qu’une action en nullité peut cacher : le mari, cherchant le moyen de rompre un lien conjugal qui ne lui avait pas apporté les richesses espérées (et plusieurs fois sollicitées auprès de ses beaux-parents), n’avait rien trouvé de mieux que de présenter une demande en nullité pour inaptitude aux rapports sexuels. Non seulement la cour lui rejeta sa demande, mais elle critiqua également le comportement du plaignant qui, du fait qu’il était brahmane, n’aurait pas dû agir exclusivement en vue d’un intérêt économique.

56Ces considérations ouvrent une nouvelle perspective de réflexion sur l’importance à accorder à la qualité des parties dans l’évaluation de l’opportunité d’une décision. La jurisprudence indienne fait souvent une large place aux considérations de ce type. Il est par conséquent nécessaire de prendre en considération non seulement le décalage entre dharma et coutumes, en général, mais également entre les interprétations particulières qu’une même notion peut avoir selon la qualité des parties qui sont en litige.

57En définitive, la codification effectuée n’a pas empêché les juges, comme les parties, d’avoir recours tant aux concepts anciens de saskāra, véhiculant l’idéal de l’indissolubilité, qu’aux coutumes qui adoucissaient la rigueur de ce principe : remariage, niyoga, bigamie. Ces deux dernières étant toutefois bannies dans la société contemporaine, la nullité du mariage est apparue comme une solution particulièrement efficace. Et de ce point de vue, la nullité absolue pour inaptitude aux rapports sexuels constitue une solution idéale puisque, pour les anciens conjoints, la possibilité d’une nouvelle union se présente dans les conditions les plus favorables, le mariage étant considéré comme n’ayant jamais existé. D’où, également, la propension à ignorer la distinction entre nullité absolue et nullité relative. Car les argumentations de la jurisprudence initiale en matière de nullité ont souvent oublié que l’inaptitude aux rapports sexuels rend le mariage annulable, mais non pas nul.

58L’inaptitude aux rapports sexuels n’a été, dans plusieurs cas, qu’un instrument pour obtenir un divorce qui, n’en portant pas le nom, ne soit pas blâmé. Les juges se sont néanmoins ancrés sur la définition de la notion anglaise d’impotency : mais les conceptualisations repérables dans les divers cas décidés mettent en lumière les précautions à prendre lorsqu’il y a intégration d’un droit étranger.

Inaptitude aux rapports sexuels et stérilité

59Jusqu’aux années soixante-dix, une difficulté récurrente de la jurisprudence en matière de nullité du mariage a été de distinguer entre inaptitude aux rapports sexuels et stérilité. Tout en cherchant à démêler les quiproquos des définitions d’impotency, les tribunaux indiens n’ont pas renoncé aux argumentations concernant la valeur du saskāra, y compris dans des cas tels que des mariages avec des eunuques (Derrett 1969). L’atteinte à la perfection du saskāra a été, une fois de plus, l’argument principal contre la notion de nullité pour inaptitude à la consommation du mariage, définie aussi bien en tant qu’incapacité à avoir des rapports sexuels qu’en tant que stérilité.

  • 14 AIR 1957, Madras, 243.

60Cas n˚ 6 : Rangaswami v. Aravindammal, 195714

61Le cas Rangaswami v. Aravindammal, l’autorité la plus ancienne en matière de nullité pour inaptitude à la consommation du mariage après la promulgation du HMA, prend en compte la jurisprudence britannique, ainsi que les jurisprudences américaine et indiennes (hindoue et musulmane). Il s’agit d’une action en nullité de la part d’un mari, en appel d’une décision qui lui refusait le divorce pour inaptitude aux rapports sexuels et abandon de la part de son épouse. Cette dernière réfutait les accusations portées contre elle, et affirmait avoir été éloignée de la maison par son mari qui avait l’intention de se remarier.

62La raison du retentissement de cette décision en a principalement été une définition de l’aptitude aux rapports sexuels formulée par la cour de Madras, et reprise par la suite jusqu’à une époque assez récente :

« La puissance sexuelle implique, dans le cas de l’homme, le pouvoir d’érection “plus” l’émission de semence saine contenant des spermatozoïdes vivants, et, dans le cas de la femme, 1) le développement des organes génitaux externes et internes ainsi que 2) l’ovulation et l’écoulement menstruel. »

63La confusion entre stérilité et inaptitude aux rapports sexuels est flagrante. L’argumentation du juge, qui décida en faveur de la femme, mérite en même temps d’être mentionnée. Il rejeta l’appel non seulement par défaut de preuves quant à l’inaptitude aux rapports sexuels de la part de la femme, mais aussi parce que celle-ci provenait d’un milieu où le remariage était inconnu et où il lui serait extrêmement difficile de vivre en tant que célibataire. Ici la référence à la perfection du saskāra, même s’il y a des doutes lorsque la stérilité empêche la réalisation d’un des buts principaux du mariage hindou, la procréation, s’accompagne de l’allusion au remariage de la femme en tant que pratique inconnue dans une communauté donnée. L’implication sous-jacente est qu’en d’autres circonstances, la femme aurait pu se remarier, ou bien le mari aurait pu prendre une autre femme pour s’assurer une progéniture tout en continuant à garantir à sa première femme le statut et la protection qu’elle méritait. L’abolition de la bigamie, en effet, n’a pas favorisé d’emblée la position de la femme dans le contexte hindou. Si la femme stérile se voyait auparavant facilement écartée au profit d’une deuxième femme, elle continuait néanmoins à avoir, dans la plupart des cas, une place dans la maison du mari. Depuis 1955, nombre de maris n’ont pas hésité à agir en nullité pour inaptitude à la consommation du mariage parce que ce dernier n’était pas béni par la progéniture espérée. Cela fut l’occasion, pour les parties, de spéculer sur la notion d’impotency et, pour les tribunaux, de réaffirmer la primauté du rite.

  • 15 GLR 1967, VIII, 966.

64Cas n˚ 7 : Ganeshji v. Hastuben, 196715

65Ainsi, comme dans le cas Ganeshji v. Hastuben, derrière la difficulté d’appliquer la notion anglaise d’impotency se cachait souvent le désarroi de n’avoir pu recourir aux remèdes anciens, comme la bigamie. Il s’agissait d’une demande d’annulation de mariage pour cause d’inaptitude aux rapports sexuels, définie par l’avocat du mari en tant qu’incapacité physique de la femme à donner satisfaction sexuelle à son mari et à avoir des enfants. La cour, tout en acceptant en partie cette singulière définition, exclut le fait qu’elle puisse s’appliquer à une femme qui, ne pouvant avoir d’enfants, était toutefois au moment de la requête en annulation physiquement apte à avoir des rapports sexuels. Les citations savantes ne furent pas épargnées pour défendre la notion sacramentelle du mariage. Il apparut toutefois que le mari, divorcé de sa première femme selon la coutume, en était à son deuxième mariage, dont il demandait alors l’annulation, n’ayant pas eu d’enfants de sa deuxième femme. Le divorce aurait difficilement pu être obtenu pour cette raison, et aurait entraîné pour le mari l’obligation de verser une pension alimentaire à un taux nettement plus élevé qu’en cas d’annulation.

66La confusion entre stérilité et inaptitude aux rapports sexuels, ainsi que l’originalité des définitions de l’impuissance, mettent en lumière les conceptions des juges concernant la sexualité. Si la légitimité du désir sexuel féminin paraît, dans leur perspective, essentiellement liée à la procréation, l’acceptation de définitions telles que celle proposée par l’avocat du cas Ganeshji renvoie en outre à l’image d’une épouse entièrement sous l’emprise du mari. De plus, nous avons vu qu’une grande partie des actions en nullité pour inaptitude aux rapports sexuels étaient intentées par des maris qui voulaient mettre fin à leur mariage sans avoir à verser une pension alimentaire à leur ex-épouse. Cela confirme les théories féministes critiquant le caractère « phallocentrique » des institutions sociales hindoues, soucieuses de contrôler la sexualité de la femme afin d’assurer la pureté de la caste et la légitimité des héritiers (Engels 1999 : 73-122 ; Uberoi 1996 : 203).

  • 16 AIR 1973, Delhi, 200.

67Cas n˚ 8 : Rita Nijhawan v. Balkishan Nijhawan, 197316

68À partir des années soixante-dix, toutefois, le nombre d’actions en nullité décrut nettement, et, depuis, les cours de justice semblent avoir définitivement accepté la notion britannique d’impotency en tant qu’impossibilité pour l’homme aussi bien que pour la femme d’accomplir l’acte sexuel, indépendamment de la stérilité. En outre, non seulement l’inaptitude aux rapports sexuels de la part de l’un des époux fut qualifiée de « cruauté mentale » (mental cruelty), mais on substitua aux arguments défendant la nature sacramentelle du mariage ceux qui mettaient en avant les frustrations d’une vie conjugale sans rapports sexuels. Ainsi par exemple, dans le cas Rita Nijhawan v. Balkishan Nijhawan :

« Le mariage sans une activité sexuelle vigoureuse est un anathème. Il est impossible de continuer [la vie conjugale] sans satisfaction sexuelle effective. L’absence de vie sexuelle dans le mariage a une influence extrêmement négative sur la santé physique et mentale de la femme, au point de provoquer dépression et frustration. Rien n’est pire dans le mariage que l’insatisfaction sexuelle. Forcer une femme à une vie sans rapports sexuels doit être qualifié de violence, et entraîne d’inévitables dommages physiques et mentaux. »

69Ce revirement subit de la jurisprudence, ainsi que la diminution des requêtes en nullité, sont probablement imputables à la législation sur le divorce qui, à coups d’amendements successifs, a perdu la charge provocante quelle avait à l’époque de son adoption, et en faisait un moyen de recours typiquement occidental, donc blâmable selon les orthodoxes. Faudrait-il en conclure que la conception du saskāra défendue avec tant d’acharnement tout au long des années soixante ne soit devenue que le vestige d’un passé oublié ?

70La jurisprudence plus récente montre que si la notion de saskāra semble avoir été mise de côté par les juges, l’annulation du mariage représente encore une alternative préférée au divorce, probablement pour des raisons financières.

  • 17 AIR 2000, Bom, 66.

71Cas n˚ 9 : Sunil Mirchandani v. Reena Mirchandani, 200017

72Un homme divorcé, âgé de 36 ans, avait répondu à un annonce matrimoniale d’une jeune femme âgée de 30 ans. Après une fréquentation d’environ deux ans, ils décidèrent de se marier, mais le père du jeune homme n’était pas favorable au mariage. Quelque temps après, le père mourut et le fils se maria après avoir obtenu l’accord de sa mère. Le couple partit en lune de miel à Goa, où au dire du mari, toutes ses tentatives de consommation restèrent infructueuses. À son retour, le couple s’installa à Bombay dans un deux pièces habité par la mère du jeune homme. Il semble toutefois que la mésentente s’instaura tout de suite entre la belle-mère et la nouvelle mariée. Cette dernière quitta la maison définitivement après une période de cinq mois. Le mari agit alors en nullité pour absence de consommation du mariage. Sa femme refusa de se présenter à la cour, mais nia l’absence de consommation et produisit une lettre du mari où mention était faite des problèmes causés par la cohabitation avec sa belle-mère. Malgré le refus de la femme de paraître devant la cour, le juge ne crut pas le mari et ne lui octroya pas l’annulation du mariage, affirmant que si la déposition du demandeur n’était pas digne de foi, il n’était même pas nécessaire de produire les certificats médicaux habituellement exigés en pareil cas.

73Il est clair qu’un mariage annulé aurait constitué un avantage économique pour le mari en question, puisque son ex-femme n’aurait pu prétendre qu’à une pension alimentaire minimale. Mais si les considérations du juges s’avèrent exactes, on peut se demander les raisons d’une action qui n’avait presque aucune probabilité d’être acceptée. La requête du mari était non seulement dépourvue de fondement, mais elle était aussi incorrectement posée car selon la section 12 du HMA, le refus de consommer ne constitue pas un motif d’annulation.

  • 18 AIR 2001, Mad. 147.

74Un tel cas, après des années où la jurisprudence en matière de nullité du mariage hindou n’existait presque plus, confirme le fait que cette réglementation est restée de fait étrangère à la législation hindoue. Un autre élément ressort et mérite d’être mentionné, même s’il ne pourra pas être approfondi ici : la législation personnelle hindoue a accordé en matière de mariage une protection particulière aux femmes. Ce qui explique les stratégies mises en œuvre par les avocats afin de soustraire leurs clients masculins à leurs obligations. Comme le confirme un autre cas récent, D. Balakrishnan v. Palamani18, annulation du mariage et divorce sont souvent vus comme des remèdes équivalents, le principal intérêt étant surtout d’assurer un bon arrangement financier entre des époux qui ne se connaissaient pas avant leurs noces.

  • 19 AIR 2000, A.P. 176.

75De plus, impuissance et stérilité restent toujours des notions qui prêtent à confusion. Il en est ainsi du récent cas G. Padmini v. G. Sivananda Babu19, où une lettre envoyée par l’épouse à son frère, dans laquelle elle se plaignait de la stérilité de son mari, a été non seulement interprétée par la cour comme une accusation d’impuissance, mais aussi comme une violence à l’encontre du mari. Le tribunal a considéré que le fait d’écrire la lettre était une publication de l’impuissance du mari, et ce fait étant qualifiable de violence a constitué l’élément permettant au mari d’obtenir le divorce en sa propre faveur.

76La théorie de la nullité ne semble ainsi pas faire partie du droit hindou moderne comme elle est partie intégrante du droit britannique. La codification du droit hindou a amené un face-à-face entre le saskāra et le sacrement de mariage du droit canon, lequel implique la consommation pour sa perfection. Mais la notion d’inaptitude aux rapports sexuels en tant que motif dirimant a été surtout perçue par les juges hindous comme un élément permettant de contourner les difficultés apportées, d’une part, par la nouvelle législation qui prohibait la bigamie mais introduisait le divorce, et, d’autre part, par les réformes sociales qui bannissaient définitivement les remèdes coutumiers tels que le niyoga.

  • 20 AIR 2000, Cal. 109.

77Les difficultés causées par l’introduction de la théorie de la nullité jettent une lumière sur la confusion que la notion d’indissolubilité a pu créer en tant qu’élément supposé commun au mariage hindou classique et au sacrement de mariage du droit canon. Car la notion de consommation, essentielle à ce dernier, n’a pas été perçue de la même manière par les cours de justice indiennes. La primauté du rite pour l’existence du mariage hindou n’est pas un fait n’appartenant qu’au passé, si l’on en juge d’après les argumentations du cas Joyita Saha v. Kumar Pandey20. Les accusations de la femme, selon lesquelles elle aurait été amenée à se marier contre son gré, et aurait été kidnappée et violée par la suite, ont été mises au second plan dans ce cas par rapport à l’élément jugé décisif : la célébration du rituel de mariage selon les rites hindous. Les complexités de ce cas mériteraient d’être approfondies dans un article séparé.

78En définitive, la nullité pour inaptitude aux rapports sexuels n’a pas été considérée dans le contexte hindou comme un argument en soi, en l’absence d’autres intérêts. Elle a en effet paru souvent constituer un prétexte idéal, pour des plaignants masculins, pour légitimer des cas de bigamie, ou pour résister à des requêtes de pensions alimentaires de la part des femmes.

79Certaines des difficultés rencontrées par les cours de justice indiennes quant à l’application de la théorie de la nullité se sont manifestées aussi au Royaume-Uni. C’est pourquoi l’examen de la jurisprudence britannique pourra nous aider à formuler des conclusions quant à la pertinence de la notion de consommation pour la réglementation du mariage hindou moderne.

Le saskāra au Royaume-Uni

80L’installation massive des communautés hindoues a désormais une certaine influence sur la société britannique. Cette dernière se trouve en effet de plus en plus obligée de tenir compte du « droit ethnique », ethnic law, c’est-à-dire des coutumes observées de fait sur le territoire anglais par les immigrés, tout en respectant formellement le droit officiel. Le droit britannique, comme l’explique Menski, est à première vue la seule source de droit au Royaume-Uni mais subit, de fait, des modifications substantielles :

« Les Asiatiques et les autres immigrés “apprennent” de plus en plus à suivre le droit britannique, mais ils le font d’une manière particulière. Ils n’abandonnent pas entièrement leur système juridique fondé sur la loi personnelle, tout en le modifiant de manière à ce qu’il soit compatible avec la lettre du droit anglais. L’amalgame qui en résulte [...] apparaît comme un fait nouveau dans le système juridique britannique, qui devient davantage pluraliste tout en sauvegardant l’uniformité à un niveau formel, presque superficiel » (Menski 1988 : 57).

81Les mariages célébrés au Royaume-Uni, quels que soient la nationalité et le domicile des époux, sont réglementés par la lex loci celebrationis, c’est-à-dire, dans ce cas, par le droit britannique. Les Indiens immigrés, pour la plupart domiciliés au Royaume-Uni même, sont donc soumis au droit britannique en ce qui concerne la législation sur le mariage. On aurait pu s’attendre, de ce fait, à un abandon progressif des coutumes hindoues de leur part. C’est plutôt le contraire qui s’observe, car au stade initial de la simple ignorance de la loi a bientôt succédé celui de l’incorporation des procédures britanniques dans le rituel coutumier hindou (Menski 1988). Ce dernier n’a, en principe, aucune valeur légale au Royaume-Uni, mais il a eu un rôle à jouer dans la jurisprudence en matière de nullité du fait que, parmi les hindous, le mariage n’est généralement consommé qu’un certain temps après la célébration du rite religieux. La période intermédiaire entre la cérémonie civile et la cérémonie religieuse a donc été souvent exploitée pour intenter une action en nullité sur la base de la section 12 a ou b du Matrimonial Causes Act de 1973.

82La notion sacramentelle du mariage n’est en effet pas inconnue dans le droit britannique ; du moment que la cérémonie religieuse répond à certains réquisits, le mariage est alors automatiquement enregistré civilement. Ainsi, le mariage hindou célébré dans un lieu approprié (les registered buildings) acquiert également valeur légale. Ceci est toutefois rarement le cas, car des raisons pratiques font souvent préférer le système du double mariage, au point que l’on parle de conditional marriage pour le mariage civil des hindous (Poulter 1986 : 36). Certaines institutions commencent même à demander la célébration du saskāra en plus du certificat de mariage pour prouver l’état marital (ibid., 32). Il existe donc un processus d’ajustement réciproque, qui est encore plus visible dans la jurisprudence puisque les juges doivent faire face aux lacunes du système juridique.

  • 21 ALL ER 1972, 1, 292.

83Cas n˚ 10 : Kaur v. Singh, 197221

84La jurisprudence anglaise en matière de saskāra se fonde sur le cas Kaur v. Singh, qui a mis à nu les défaillances des cours britanniques lorsqu’il s’agit des coutumes hindoues (et, dans le cas présent, des Sikhs). Les deux parties s’étaient tout d’abord mariées civilement. Puis, comme le veut la coutume, mari et femme rentrèrent dans leurs familles respectives dans l’attente de la célébration du rite religieux au temple sikh – sans que le mariage, donc, soit consommé. Mais la cérémonie religieuse ne fut jamais célébrée et, peu de temps après, la femme agit en justice pour demander un jugement en nullité sur la base du refus volontaire de consommer le mariage de la part de son mari. Profitant de l’ignorance du tribunal en la matière, elle réussit à convaincre celui-ci que, selon la coutume sikh, la cérémonie religieuse devait être arrangée par le mari, et que ce dernier avait volontairement manqué à son devoir. Sans le saṃskāra, le mariage manquait d’un élément nécessaire à son achèvement ; la conduite du mari fut donc interprétée comme refus volontaire de consommer le mariage, et le jugement en nullité accordé. En appel, toutefois, les faits démontrèrent au contraire que, selon la coutume sikh, c’est la famille de l’épouse qui doit se charger de la cérémonie du mariage ; le jugement en nullité fut donc prononcé en faveur du mari (Poulter 1986 : 36 ; Menski 1988 : 58).

  • 22 FLR 1989, 1, 110.

85Cas n˚ 11 : A. v. J., 198922

86Malgré l’évidente difficulté à saisir les coutumes hindoues, les cours de justice britanniques sont depuis tombées d’accord sur une interprétation du saṃskāra en tant qu’élément qui parfait le rite civil pour les hindous. Mais si, d’un côté, cette interprétation avait l’avantage d’éviter des décrets en nullité injustes, de l’autre, elle s’insérait parfaitement dans les stratégies matrimoniales hindoues. Ainsi en est-il du cas A. v. J. Comme dans la majorité des mariages arrangés au Royaume-Uni, les époux s’étaient rencontrés peu de temps avant la cérémonie civile. À cette occasion, la jeune fille fut présentée à son futur mari comme provenant d’une famille moderne et non orthodoxe. Selon les accords familiaux, la cérémonie hindoue aurait dû être accomplie quatre mois plus tard. Toutefois, pendant les cinq jours qui suivirent l’enregistrement du mariage, la jeune fille fut fortement déçue par l’attitude du mari, qui ne lui manifestait visiblement aucun intérêt. Sa déception fut confirmée par la suite lorsque son mari dut quitter Londres pour reprendre son travail aux USA : pendant toute la période précédant la date de la célébration du rituel hindou, les communications entre les époux furent rares et assez vagues. La femme décida de ne plus vouloir donner suite au mariage religieux. Peu de temps avant la date fixée pour ce dernier, elle en fit part à son mari. Ce dernier lui présenta alors toutes ses excuses et expliqua qu’il croyait agir selon les souhaits de sa belle-famille en gardant une attitude formelle avant la célébration du rite. Cela ne suffit pas à convaincre la jeune fille, qui persistait à renvoyer la date de la cérémonie. Finalement le mari, de guerre lasse, agit en justice pour obtenir l’annulation du mariage pour refus volontaire de consommer de la part de sa femme.

87La cour accueillit favorablement la demande du mari. La conduite de sa femme équivalait, aux yeux de la cour, à un refus volontaire de consommer. Étant donné qu’elle avait refusé d’accepter les excuses de son mari, comme manifestation de la volonté de se ressaisir, et qu’elle avait continué à renvoyer indéfiniment la cérémonie religieuse, elle était responsable de l’absence de consommation.

88En ce qui concerne les mariages hindous, c’est donc une jurisprudence exaltant la notion de consommation dans le saṃskāra qui se trouve consolidée, et qui, ce faisant, semble parfaitement rencontrer les intérêts de la communauté hindoue. Selon la législation britannique, le mariage est annulable s’il n’a pas été consommé à cause du refus volontaire de l’un des époux. Dans le cas des immigrés hindous, par contre, le mariage devient annulable s’il n’a pas été célébré rituellement.

  • 23 ALL ER 1960, 1, 625.

89Cas n˚ 12 : Jodla v. Jodla, 196023

90Cette approche pourrait être qualifiée de pluraliste si l’on n’en connaissait la source d’inspiration : le cas Jodla v. Jodla. Il concerne en effet deux catholiques polonais, et présente, par un concours de circonstances, des caractéristiques similaires à celles des cas hindous cités. Les époux s’étaient mariés civilement car le permis de séjour de la femme se trouvait proche de sa date d’expiration, et il n’y avait plus assez de temps pour organiser la cérémonie religieuse. Il restait entendu, toutefois, que le mariage à l’église aurait rapidement suivi. Malgré les requêtes de la femme, la cérémonie religieuse n’eut jamais lieu, et les deux époux finirent par s’accuser réciproquement de refus volontaire de consommer. Le jugement de nullité fut alors prononcé en faveur de la femme, en considérant que le mari était responsable de l’absence de consommation puisqu’il refusait de procéder à la cérémonie religieuse.

91Dans cette perspective, le pluralisme juridique dont semble faire preuve la jurisprudence britannique se traduit plutôt par la réaffirmation de l’héritage du droit canon, qui n’a pas été entièrement refusé à l’époque de la Réforme. Le principe qui est encore sous-jacent à la législation britannique est ainsi clairement exprimé dans les canons 1084, 1141 et 1142 du Code de droit canon actuel :

Can 1084. L’impuissance antécédente et perpétuelle à copuler de la part de l’homme ou de la part de la femme, qu’elle soit absolue ou relative, dirime le mariage par sa nature même.
Can 1141. Le mariage conclu et consommé ne peut être dissous par aucune puissance humaine ni par aucune cause, sauf par la mort.
Can 1142. Le mariage non consommé entre baptisés ou avec une partie non baptisée peut être dissous par le Pontife Romain pour une juste cause, à la demande des deux parties ou d’une seule, contre le gré de l’autre.

92En d’autres mots, le mariage célébré selon le rite religieux est rendu indissoluble par sa consommation. Cette dernière est, avec la cérémonie religieuse, l’élément essentiel à l’existence du sacrement catholique. Il n’en est pas de même pour le saṃskāra selon les textes classiques, car, nous l’avons vu, il rend en principe les parties éternellement mari et femme par le seul fait d’être correctement exécuté.

93Les tribunaux britanniques sont allés cependant jusqu’à établir une équivalence entre le saṃskāra et le sacrement catholique. Les immigrés hindous, pour leur part, se sont habilement approprié des mécanismes juridiques britanniques en les incorporant au sein de leurs propres traditions. La cérémonie civile n’est pas considérée autrement que comme des fiançailles, et les époux ne se sentent mari et femme qu’après le rite religieux. D’où la prolifération des demandes en nullité à la suite de mariages civils qui n’ont pas été parfaits par le rite. C’est pourquoi beaucoup ont récemment compris que, pour éviter tout repentir tardif, mieux valait limiter au maximum le délai entre la cérémonie civile et la célébration du rite religieux.

***

94L’introduction en Inde de la théorie de la nullité du mariage pour inaptitude aux rapports sexuels a provoqué des malentendus à cause de l’équivalence qu’elle suggère entre saskāra et sacrement catholique. Le saskāra, centré sur la perfection du rite, provoque par lui-même des changements sur ceux qui l’accomplissent, tels qu’aucun réquisit ultérieur n’est demandé pour son efficacité. Il n’a rien à voir, de ce point de vue, avec le sacrement catholique du mariage, dont la validité dépend à la fois de la capacité des époux à contracter le lien et du fait ultérieur de la consommation. Cette dernière est accessoire au mariage hindou en tant que saskāra, et n’est pas indispensable à sa validité, malgré l’emphase portée sur la filiation en tant que but essentiel de l’union conjugale.

95Les auteurs des śāstra semblaient être bien conscients de l’existence d’une tension entre une conception du mariage où prime le rite, et l’existence de coutumes prévoyant la dissolution en cas d’inaptitude aux rapports sexuels. Car tout en cherchant à critiquer ces coutumes, ils ne pouvaient s’empêcher de les mentionner.

96À partir de la première réglementation mise en oeuvre sous les Britanniques, toutefois, cette difficile harmonie entre dharma et coutumes fut compliquée par la légitimation particulière que la pensée brahmanique reçut de la reconnaissance des textes classiques hindous en tant que textes de loi. La codification juridique anglo-hindoue et celle qui fut élaborée après l’indépendance ont, de plus, doté la loi personnelle hindoue de sources d’inspiration supplémentaires : le droit britannique et, par conséquent, le droit canon.

97Malgré les réserves manifestées par les juristes indiens sur l’opportunité de recevoir une loi inspirée du droit canon, les cours de justice n’ont jamais, à ma connaissance, imputé à la notion de sacrement catholique les difficultés d’appliquer la réglementation en matière de nullité pour inaptitude aux rapports sexuels. Dans une attitude qui a été souvent qualifiée de typiquement hindoue, la nouvelle codification a été englobée sans pour autant modifier substantiellement les conduites sociales. Les hindous ont plutôt réussi à reconduire de façon détournée d’anciennes coutumes de bigamie par le biais de la nouvelle législation en matière de nullité. Car, nous l’avons vu, la nullité du premier mariage a été souvent un prétexte pour résister à une demande de pension alimentaire de la part de l’épouse, et pour légitimer une deuxième union.

98L’inaptitude aux rapports sexuels a constitué, dans ce cadre, un argument de choix, car le doute initial concernant la notion d’impotency fut immédiatement utilisé pour affirmer des conceptions extravagantes d’un point de vue strictement juridique, mais significatives d’un point de vue sociologique. La récurrence de la confusion entre stérilité et inaptitude aux rapports sexuels met significativement en lumière l’absence de pertinence, en contexte juridique hindou, de la notion de consommation par rapport à la validité du mariage. Il en ressort également une subordination complète de l’expression de la sexualité de la femme à la fonction procréatrice, et la manipulation de la législation en matière de nullité pour éviter d’avoir à respecter les obligations financières en faveur de la femme divorcée.

99De la même façon qu’en Inde, les hindous immigrés au Royaume-Uni, après un bref délai de simple ignorance de la loi anglaise, ont appris à utiliser cette dernière pour leurs propres fins, en tant que moyen susceptible de peser lourdement dans les tractations matrimoniales. Car, tout en acceptant de se marier d’abord civilement, ils n’ont jamais reconnu la cérémonie civile autrement que comme des fiançailles, et n’ont pas hésité, en l’occurrence, à faire jouer l’absence de consommation en tant que motif de nullité du mariage.

100C’est pourquoi aujourd’hui on ne saurait admettre la perfection absolue du saskāra, mais plutôt songer à une tension renouvelée entre un idéal brahmanique, qui affirme la primauté du rite, et des coutumes qui prennent en compte certaines circonstances (comme l’absence de consommation) permettant la formation d’un nouveau lien conjugal.

101L’Inde, dans sa quête de laïcité et de modernisation donne d’ailleurs de plus en plus d’importance à la notion de consommation du mariage, tout en continuant à prêcher la primauté du sacrement. Le Royaume-Uni, de son côté, du fait de la présence des communautés asiatiques, se trouve dans le paradoxe de réinterpréter son héritage du droit canon dans une perspective de pluralisme juridique qui relativise la notion de consommation en faveur du rite.

Abréviations

102AIR : All India Reporter

103ALL ER : All England Law Reporter

104FLR : Family Law Reporter

105GLR : Gujarat Law Reporter

106HMA : Hindu Marriage Act

107KLM : Kerala Law Times

108SCWR : Supreme Court Weekly Reports

Bibliographie

Références

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Notes

1 Le terme anglais impotency se réfère aussi bien à la femme qu’à l’homme. Il sera donc traduit tout au long de l’article par « inaptitude aux rapports sexuels ».

2 Patricia Uberoi (1996) a également analysé la notion de consommation dans le mariage hindou sur la base de la jurisprudence indienne. Son approche se fonde sur l’affirmation que le matériel juridique peut contribuer à une meilleure compréhension des institutions familiales indiennes ; dans une perspective féministe, l’auteur focalise son attention sur les rapports de domination entre les sexes. La présente étude s’en distingue par le fait que les conceptualisations de la société hindoue sont utilisées comme clef de lecture des ambiguïtés du système juridique indien en matière de nullité du mariage hindou. Une attention particulière est donc attachée aux sources historiques de la théorie de la nullité du mariage hindou et à son application en dehors même du territoire indien.

3 L’ensemble des dharmaśāstra (« traités du dharma » – l’ordre socio-cosmique) remonte à l’époque classique (800 av. J.-C. -200 apr. J.-C.). De même que les dharmasūtra (« aphorismes sur le dharma »), leurs antécédents, ils appartiennent à la littérature de « la Tradition », smŗti, connaissance médiate fondée sur la mémoire. Les textes les plus renommés sont la Manusmŗti (les « Lois de Manu »), la Yājñavalkyasmŗti et la Nāradasmŗti, mais on connaît l’existence d’autres smŗtipar une littérature postérieure à celle des dharmaśāstra : les commentaires (bhāya, vyākhyā, vivaraņa) et les traités (nibandha). Les premiers, consacrés à une smŗti particulière, avaient pour but d’en expliquer le texte ; les seconds, au contraire, d’embrasser et de réorganiser l’ensemble de la littérature smŗti, ou l’une de ses branches.

4 Sur la valeur juridique des textes hindous classiques, cf. aussi Bayly (1988), Kopf (1969), Larivière (1976), Lingat (1967 : 22, 155-162), Menski (1992, 1997, 2000, 2001), Torri (2000 : 353-442), Washbrook (1981).

5 Terme sanskrit désignant la jeune fille. Il est souvent traduit par « vierge ».

6 Cf. Baudhāyana II.3.45 ; Manu IX.3 ; Vasiṣṭha V.3.

7 Conception d’un enfant avec un parent du mari, de préférence son frère cadet : cette pratique a pour but de donner un enfant à un couple dont le mari est stérile, ou à une femme dont le mari est mort.

8 La distinction entre void marriage et voidable marriage correspond à la distinction entre nullité absolue et nullité relative. La première peut être prononcée à la demande de tout intéressé et annule le lien rétroactivement. La deuxième ne peut être obtenue que par l’un des époux pendant que l’autre est encore en vie, et n’entache pas les effets juridiques dérivant du mariage jusqu’au moment de l’annulation.

9 AIR 1952, Bom, 486.

10 AIR 1956, Andhra, 237.

11 AIR 1963, All, 567.

12 SCWR 1969, 563.

13 KLT 1963, 315.

14 AIR 1957, Madras, 243.

15 GLR 1967, VIII, 966.

16 AIR 1973, Delhi, 200.

17 AIR 2000, Bom, 66.

18 AIR 2001, Mad. 147.

19 AIR 2000, A.P. 176.

20 AIR 2000, Cal. 109.

21 ALL ER 1972, 1, 292.

22 FLR 1989, 1, 110.

23 ALL ER 1960, 1, 625.

© CNRS Éditions, 2003

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