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Droits de l’homme et philosophie

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Frédéric Worms

Troisième partie. Protéger, au tournant du siècle

Chapitre III. L’acte de déclarer : enjeux rétrospectifs

Texte intégral

Georg Jellinek (1851-1911)

1Juriste allemand, spécialiste d’histoire constitutionnelle, Georg Jellinek est l’auteur d’une œuvre abondante qui se caractérise tant par le domaine abordé (la « théorie générale de l’État »), que par les principes soutenus (Jellinek est considéré à la fin du xixe siècle comme le théoricien le plus solide et original des « droits subjectifs publics », comme en témoigne d’ailleurs la mention qu’en fait le Russe Kistiakovski dans le texte qu’on lira plus loin). Promoteur d’une théorie ambitieuse qui veut systématiser les éléments positifs du droit, et pourtant y faire une place pour les droits subjectifs, Jellinek occupe donc une position centrale, qui ne sera pas sans influencer celle de son élève Hans Kelsen, auteur au xxe siècle de la célèbre Théorie pure du droit.

2Dans cette perspective, l’analyse historique de la Déclaration, ou plutôt des Déclarations des droits de l’homme et du citoyen que propose Jellinek, et dont on lira un extrait plus loin, prend tout son sens. Jellinek cherche en effet à ramener la Déclaration de 1789, d’une part dans le contexte de l’ensemble des Déclarations, notamment américaines, et des textes constitutionnels instituant des droits subjectifs, avant elle, et d’autre part, avec ces derniers, dans la reconnaissance de libertés individuelles publiques, notamment et avant tout la liberté religieuse. On comprend comment se combinent ici la théorie du droit et l’histoire pour faire de l’interprétation rétrospective du texte de1789 un enjeu à part entière. On comprend aussi que cette analyse ait suscité la réponse, dont on lira un extrait plus loin, de Boutmy. Elle-même suscita d’ailleurs une seconde réplique de Jellinek (dans les Annales des sciences politiques de 1902), dont on n’a pu retenir ici d’extrait, mais qui relance le débat (qui continue peut-être encore, sous d’autres formes).

3On se reportera notamment à : Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, op. cit.  ; Stéphane Riais, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit., qui comporte une abondante bibliographie sur la question, pp. 440-442. Sur Kelsen, et sa relation à Jellinek, Pierre Bouretz, éd. La philosophie du droit, op. cit.

4En français : G. Jellinek, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, trad. Fardis, éd. Fontemoing, 1902 (texte de 1895).

La déclaration des droits de l’homme et du citoyen

La déclaration française des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : sa portée

  • I Ce jugement a été émis, comme on sait, en premier lieu ; par Burke et Bentham, ensuite par Taine, L (...)

5La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, du 26 août 1789, constitue un des événements les plus importants de la Révolution française. Elle a essuyé, de différents côtés, les critiques les plus opposées. Des historiens et des hommes d’État l’ont discutée à fond, et souvent sont venus à cette conclusion qu’elle a contribué pour beaucoup à créer cet état d’anarchie dans lequel la France est tombée après la prise de la Bastille. Ils se sont appliqués à démontrer que ses formules abstraites étaient ambiguës et par suite dangereuses ; qu’elles ne répondaient pas à la réalité politique, mais dénotaient une inexpérience absolue des choses publiques ; son pathos creux aurait égaré les esprits, troublé le calme du jugement, enflammé les passions et fait taire tout sentiment de devoir, – de devoir, il n’y en est même pas questionI. D’autres, par contre, surtout des Français, l’ont célébrée comme une révélation historique à portée universelle ; comme un catéchisme des principes de 1789 qui forment le fondement éternel de l’ordre public ; comme le don le plus précieux que la France ait fait à l’humanité.

  • II Titre premier : Dispositions fondamentales garanties par la constitution.

6On a bien observé la portée historique et politique de ce document, mais beaucoup moins, l’importance qu’il a dans l’histoire du droit, et qu’il conserve encore de nos jours. Quoi qu’il en soit de la valeur intrinsèque des propositions générales contenues dans cette déclaration, il n’est pas moins constant que c’est sous son influence que s’est formée, dans le droit positif des États du continent, la notion des droits subjectifs et publics de l’individu. La littérature de droit public ne connaissait, jusque-là, que les droits des chefs de l’État, les privilèges des classes, des particuliers ou de certaines corporations. Les droits généraux des sujets n’apparaissaient que sous forme de devoirs de l’État, mais ne constituaient pas, pour l’individu, des titres caractérisés de droit. Ce n’est que par la déclaration des droits de l’homme que s’est formée, dans toute son ampleur, en droit positif, la notion des droits subjectifs du citoyen vis-à-vis de l’État, notion qui, jusqu’alors, n’était connue que du droit naturel. Cela a été réalisé en premier lieu par la constitution du 3 septembre 1791. En se basant sur la déclaration des droits de l’homme et du citoyen dont elle était précédée, elle fixait une série de droits naturels et civils garantis par la constitutionII.

  • III Hélie, Les Constitutions de la France, p. 103 et sv.
  • IV Cf. Jellinek, System der subj. oeffentlichen Rechte, p. 3, n° 1. Il en est autrement dans l’enseign (...)

7Ces droits – qui en dernier lieu ont été énumérés dans la constitution du 4 novembre 1848III – forment jusqu’à présent, avec le droit électoral, la base de la théorie et de la pratique française en matière de droits subjectifs et publics de l’individuIV. Sous l’influence de la déclaration française, presque toutes les autres constitutions du continent ont adopté de pareils catalogues de droits, dont les formules et les propositions, plus ou moins adaptées aux conditions particulières de divers États, présentent souvent de grandes différences non seulement dans la forme, mais aussi dans le fond.

8La plupart des constitutions allemandes d’avant 1848, contiennent une section sur les droits des sujets. En 1848, l’Assemblée Nationale constituante vota, à Francfort, un exposé des droits fondamentaux du peuple allemand qui fut publié le 27 décembre 1848, comme loi d’Empire. Quoique cet exposé ait été déclaré nulle part décision fédérale du 23 août 1851, il a conservé cependant une importance durable, puisque plusieurs de ses dispositions ont passé presque textuellement dans la législation actuelle de l’Empire. Dans les constitutions européennes, postérieures à l’époque de 1848, ces catalogues de droits ont été reproduits sur une grande échelle. Il en a été ainsi, notamment, dans la constitution prussienne du 31 janvier 1850, et aussi dans la loi fondamentale de l’Empire d’Autriche sur les droits généraux des citoyens, du 21 décembre 1867. – En dernier lieu, ces principes ont été énoncés dans les constitutions des États balkaniques.

  • V Lors de la discussion de la constitution le Reichstag rejeta toutes les propositions qui voulaient (...)

9La constitution de la confédération germanique du Nord, du 26 juillet 1867, et celle de l’Empire allemand, du 16 avril 1871, forment une exception remarquable à ce que nous venons de constater. Nulle part, on n’y voit mentionner les droits fondamentaux des individus. Dans la constitution de l’Empire, cette déclaration n’était pas nécessaire, d’autant plus que ces droits étaient expressément formulés dans les constitutions des États particuliers. De plus – et c’est une remarque que nous avons déjà faite – les plus importantes des règles fondamentales proclamées à Francfort ont été mises en œuvre dans une série de lois de l’Empire. Et il était oiseux de donner à ces droits une consécration constitutionnelle à part ; en effet, le Reichstag, qui certainement devait avoir le plus d’intérêt à leur maintien, n’avait pas à observer des conditions spéciales pour modifier la constitutionV. En réalité, les droits subjectifs et publics de l’individu sont beaucoup plus largement compris et appliqués dans l’Empire d’Allemagne que dans la plupart des États dont les constitutions renferment des déclarations expresses de droits fondamentaux. C’est ce qu’on peut voir, par exemple, en jetant un coup d’œil sur la législation et sur la pratique judiciaire et administrative de l’Autriche.

10On peut différer d’avis sur la valeur et la portée pratiques de l’énonciation de principes abstraits ayant trait à la situation juridique de l’individu dans l’État. Ces principes sont, en quelque sorte, lettre morte quand ils ne sont pas mis en œuvre dans des lois détaillées ; toutefois, on ne peut ne pas être d’accord sur ce fait que la reconnaissance de ces principes est historiquement liée à la déclaration française. L’histoire constitutionnelle a la lourde tâche de fixer l’origine de la Déclaration des Droits de 1789. Il importe de bien connaître cette origine non seulement pour comprendre le développement de l’État moderne, mais aussi la situation qui y est assignée à l’individu. Jusqu’à présent, on s’est contenté d’énumérer dans les œuvres de droit public, les précédents de la Déclaration de 1789, depuis la « Magna charta » jusqu’à la Déclaration d’indépendance des États-Unis. Mais on n’a pas fait de recherches plus approfondies sur les sources auxquelles ont puisé les Français.

11L’opinion la plus répandue soutient que les théories du Contrat social ont suscité la Déclaration des Droits de l’homme, et que la déclaration d’indépendance des 13 États confédérés de l’Amérique du Nord, lui a servi de modèle. Examinons présentement l’exactitude de ces assertions.

12[...]

13La déclaration française des droits a été imitée, dans son ensemble, des « bills of rights » américains ou de la « declaration of rights ». Tous les projets de la déclaration française, depuis ceux qui se trouvent dans les cahiers, jusqu’aux 21 projets qui ont été déposés à l’Assemblée Nationale, développent avec plus ou moins d’ampleur les idées américaines. En fait d’additions originales, ces projets ne contiennent que des discussions de pure doctrine, ou des développements qui appartiennent plutôt au domaine de la métaphysique politique. Il est superflu de s’y arrêter ici. Tenons-nous au résultat : à la déclaration telle qu’elle fut adoptée après de longs débats dans les séances du 20 au 26 août.

14[...]

Les droits de l’homme et la conception germanique du droit

15Nous avons ainsi vu que l’idée de la prééminence de l’individu sur l’État s’appuie sur toute l’histoire de l’Angleterre et sur son état social au xviie siècle. Les doctrines de droit naturel n’ont fait que continuer les conceptions juridiques anciennes qui ont toujours existé et les diriger dans des voies nouvelles.

16On peut dire la même chose des théories nées sur le continent. L’école historique nous a habitués à dire que les doctrines du droit naturel sont des rêveries sans fondement. Mais en parlant ainsi, on oublie qu’il n’y a pas de théories, si abstraites qu’elles paraissent, qui puissent exercer une influence quelconque sur leur époque, sans s’appuyer sur une base de réalité historique.

17Pour saisir d’une manière exacte la relation juridique de l’État avec l’individu, il est très important de bien comprendre cette base. Elle se présente sous deux aspects, qui, tous les deux, peuvent être réalisés dans toutes leurs conséquences logiques.

18Sous son premier aspect, tous les droits de l’individu ne résultent que d’une concession ou d’une autorisation de l’État ; sous le second, l’État ne crée pas seulement des droits individuels, mais laisse aussi à l’individu toute la mesure de liberté compatible avec l’intérêt général ; cette liberté n’est pas créée par l’État, elle est seulement reconnue et constatée par lui.

19La première conception se base sur l’idée de l’omnipotence de l’État. Elle a été exposée d’une façon absolument saisissante dans les théories absolutistes des xvie et xviie siècles. Les conséquences extrêmes de cette théorie ont été parodiées en quelque sorte par le poète dans cette question de droit formulée en termes humoristiques. « Depuis bien des années je me sers de mon nez pour sentir. Mais ai-je bien le droit de me servir de mon nez ? »

  • VI La théorie que la liberté individuelle n’est qu’une concession de l’État a été dernièrement soutenu (...)

20La seconde théorie, par contre, qui est la conception juridique des Germains, répond au développement graduel de la puissance publique. Si le droit naturel n’est pas un droit historique, on devrait dire que, pour l’État, la première théorie est une théorie de droit naturel, et que la seconde est une théorie de droit historique. Quelques grands qu’aient été les changements, survenus au cours des temps dans la délimitation de cette sphère de liberté reconnue par l’État, la notion que le droit de l’État avait des limites était profondément gravée dans la conscience des peuples germaniques, même au moment de l’absolutismeVI.

  • VII V. là-dessus, pour plus de détails, Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, (...)

21L’État ne crée donc pas cette liberté, mais il la reconnaît, et cela en se limitant lui-même, et en marquant les intervalles qu’il laisse ainsi libres, et qui doivent nécessairement exister entre les trames des diverses normes dont il entoure l’individu. L’espace qui reste ainsi libre est sans doute bien moins un droit qu’un état de fait. La grande erreur du droit naturel fut d’envisager cet état de liberté comme un droit, et de reconnaître à ce droit une puissance supérieure qui aurait créé l’État et en aurait limité la puissanceVII.

22La question de savoir si une action de l’individu est directement autorisée, ou n’est qu’indirectement reconnue par l’État ne paraît pas avoir sans doute aujourd’hui une très grande importance pratique. Mais le but de la science du droit ne consiste pas seulement à former des juges et des fonctionnaires, à leur enseigner comment ils devront résoudre des affaires difficiles. Sa tâche suprême est de délimiter en quelque sorte les sphères d’action du « moi », et de la collectivité.

23C’est là le problème le plus élevé que la spéculation humaine ait à résoudre et elle ne peut le faire que par l’observation attentive de la société.

Émile Boutmy (1835-1906)

24Comme le note M. Rials dans sa note sur Émile Boutmy, il serait trop simple d’accuser cet historien des constitutions, et ce fondateur de l’École libre des sciences politiques, d’avoir simplement voulu faire preuve de patriotisme dans sa réponse à Jellinek et sa défense de la spécificité de la déclaration de 1789. De fait cet auteur d’un Essai d’une psychologie politique du peuple anglais au xixe siècle, et des Éléments d’une psychologie politique du peuple américain, respectivement de 1901 et 1902 (strictement contemporains donc du débat avec Jellinek), s’appuyait plutôt sur une théorie générale des « caractères nationaux » comme fondement d’une science politique, pour distinguer dans sa réponse les déclarations française et américaine, et donner au débat une portée un peu différente de celle qu’il avait chez le seul juriste allemand.

25On verra ainsi dans les extraits qui suivent comment se mêlent les arguments historiques et « psychologiques » à la stricte interprétation et confrontation des textes. C’est par cette singularité dans le croisement des discours et des méthodes, que ce débat garde toute son actualité, et que les questions apparemment factuelles qui l’animent (priorité d’une déclaration sur l’autre, origine dans la liberté de conscience ou non), apparaissent pour ce qu’elles sont : des enjeux critiques qui déterminent la compréhension des « droits de l’homme » eux-mêmes, dans toute leur extension et leur portée.

26Outre les références citées à propos de Jellinek, on se reportera à Lucien Lévy-Bruhl, Émile Boutmy, Paris, Chaix, 1906 ; outre les titres déjà évoqués : Émile Boutmy, Études politiques, Armand Colin, 1907, d’où est tiré le texte qui suit.

Études politiques

II

27La première thèse soutenue par M. le professeur Jellinek est que l’idée et le fait d’une Déclaration des droits sont absolument contraires aux principes du Contrat social. C’est ce qu’il croit démontrer sans peine, en rapprochant, du postulat sur lequel repose la Déclaration, les affirmations nettes et tranchées qui forment la base du Contrat. Les clauses de ce Contrat, dit Rousseau, se réduisent à une seule : l’aliénation totale de chaque associé, avec tous ses droits, à toute la communauté. – Mais, dit M. Jellinek, si cette aliénation est complète, que signifient ces autres droits inaliénables que l’individu n’a pas engagés dans le contrat, et en faveur desquels la Déclaration fait des réserves expresses ? – L’aliénation se faisant sans réserve, dit encore Rousseau, l’union est aussi parfaite qu’elle peut l’être et nul associé n’a plus rien à réclamer. – Comment justifier, objecte M. Jellinek, comment expliquer, dans ce cas, cette réclamation, cette revendication solennelle des droits de l’individu ? – L’État, poursuit Rousseau, est maître de tous les biens des citoyens par le Contrat social. – Ainsi, reprend M. Jellinek, la propriété n’est pas un droit réservé ; comme il est naturel, elle suit la liberté, elle est confisquée avec elle. – Il est contre la nature du corps politique, conclut enfin Rousseau, que le Souverain s’impose une loi qu’il ne puisse enfreindre... il n’y a, ni ne peut y avoir, nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le Contrat social. – Quelle peut donc être, conclut à son tour M. Jellinek, l’utilité d’une Déclaration des droits ? Quelle peut être sa valeur juridique ? Elle prétend lier l’État, et l’État ne peut pas être lié. Elle s’arroge les attributs d’une loi fondamentale, et il ne peut y avoir de loi fondamentale obligeant le Souverain envers les particuliers. Voilà bien, dans sa forte et simple tenue, l’argument de M. Jellinek, et pour tous ceux qui ne connaissent Rousseau que par lui, il est irréfutable.

28J’ai deux réponses à faire à M. Jellinek. La première, c’est que la philosophie de Rousseau et les maximes du Contrat social pourraient très bien avoir inspiré une bonne partie des articles de la Déclaration, sans que Rousseau fût pour quelque chose dans le fait qu’il y en a eu une ; la deuxième est que le fait de la Déclaration n’est nullement en contradiction, manifeste et directe, comme le croit M. Jellinek, avec les principes sur lesquels repose le Contrat. Le Contrat social est une convention supposée entre deux personnages, l’un abstrait, c’est la totalité des individus, pris collectivement, l’autre concret, mais presque impossible à réaliser, c’est l’unanimité des individus pris isolément. Ce Contrat a pour conséquences la constitution d’un corps politique, composé de l’État, ou Souverain, et des citoyens, ou sujets, et l’établissement entre eux de rapports déterminés. Ces rapports consistent en deux actes : le premier est l’aliénation complète de l’individu, de sa personne et de ses biens à l’État ; le second est la restitution, à l’individu par l’État, de tout ce qui n’est pas nécessaire pour assurer à chacun la jouissance de droits égaux à ceux des autres ; en sorte que le citoyen se retrouve, suivant Rousseau, plus libre après qu’avant le Contrat.

29[...]

30Mais il y a une autre cause qui sépare absolument les Bills des droits américains de notre Déclaration ; c’est le but que se sont proposés, de part et d’autre, les auteurs de ces textes constitutionnels, c’est la cause finale pour laquelle ils ont été libellés et promulgués. Toutes les Déclarations des États-Unis sont conçues de façon à pouvoir être invoquées devant les tribunaux. Les Américains ont eu constamment l’idée qu’elles serviraient de base à plus d’un procès en forme, devant la Cour suprême de leur État ; ils se sont préoccupés de préparer des arguments juridiques, des moyens que la procédure pourrait invoquer, et tout le contexte porte la trace de cette préoccupation. Pour les Français, la Déclaration n’est qu’un morceau oratoire ; les articles se présentent désarmés, ou armés de leur seule majesté, de l’empire de la vérité sur les hommes. Aucun tribunal ne peut les accueillir comme moyens, ou en tirer les considérants d’un jugement. C’est pour l’enseignement du monde que les Français écrivent ; c’est pour l’avantage et la commodité de leurs concitoyens que les constituants américains ont rédigé les articles de leurs Déclarations : de là une différence de ton et d’intention très marquée d’un document à l’autre. On sent qu’ils ne sont pas de la même famille, et qu’ils ne sont pas inspirés d’un même esprit, qu’ils se sont proposé des objets différents. La Déclaration des droits française est écrite dans le style sobre et hardi d’un philosophe qui n’est préoccupé que de l’idée générale à exprimer. Les Déclarations des droits américaines sont rédigées dans cette langue un peu méticuleuse et copieuse du jurisconsulte, curieux de n’omettre aucun expédient dont un demandeur pourrait se servir, curieux aussi de ne laisser aucun point faible par où une objection, une fin de non recevoir, pourrait s’introduire et s’opposer à la poursuite ; l’un donne tous ses soins à la noblesse des lignes, à la majesté de la forme, l’autre à la propriété, à la justesse et à la plénitude qui font que l’on peut tirer de son texte des conséquences pratiques. Il n’y a pas au monde deux documents plus dissemblables.

31[...]

32Avec l’article 7, nous abordons un grand sujet, celui des garanties judiciaires. Ces garanties sont par excellence les libertés britanniques. Elles sont aussi anciennes, pour le moins, que la Grande Charte, et c’est la Common Law qui en a reçu et gardé le dépôt séculaire. La Common Law est le patrimoine commun de toutes les colonies anglo-saxonnes. En matière judiciaire, l’Amérique n’a rien eu à inventer, elle s’est bornée à reproduire littéralement les maximes des jurisconsultes anglais.

33Si l’on veut absolument que nous devions à d’autres qu’à nous-mêmes la partie de notre Déclaration qui concerne les garanties judiciaires, et si l’on se demande laquelle, de l’Amérique ou de l’Angleterre, en ont inspiré les maximes, je ferai simplement observer qu’on a, d’un côté, des institutions très originales, très anciennes, très voisines de nous, puisque la Manche seulement nous en sépare, des institutions dont l’action s’est trahie au cours du dernier siècle par plus d’un indice ; de l’autre côté, les mêmes institutions, mais de date toute récente, séparées de nous par toute la largeur de l’Atlantique, des institutions qui n’ont eu ni le temps ni l’occasion d’influer, si peu que ce soit, sur notre xviiie siècle. C’est à coup sûr le modèle, et non la copie, qui a été présente à l’esprit de nos constituants, et s’il y a eu emprunt ou imitation, les Constitutions de l’Amérique du Nord n’y ont eu aucune part. Mais cet emprunt et cette imitation, je n’en trouve pas la plus faible trace dans l’article 7. Je ne puis pas supposer qu’on ait eu besoin d’aller chercher et suivre, dans un autre texte, la filiation d’une idée aussi banale que la condamnation des arrestations arbitraires. Cette idée était, au xviiie siècle, un axiome de sens commun. Quant aux deux autres idées contenues dans la Déclaration française : l’auteur d’une arrestation arbitraire est punissable, l’homme arrêté ne doit pas résister, elles n’ont pas d’équivalents dans les Bills des droits américains. Les auteurs de ces Bills s’étendent et insistent sur les différents points de la procédure criminelle anglaise, presque tous passés sous silence par le législateur français. Celui-ci parle d’arrestation légale, d’arrestation arbitraire, mais il n’explique nullement en quoi consistent l’une et l’autre. Le législateur américain expose en grand détail : qu’aucun sujet ne pourra être arrêté sans que son crime ou son délit lui ait été représenté ; qu’on ne le forcera pas à s’accuser lui-même ; qu’il pourra fournir toutes les preuves à sa décharge ; qu’il sera confronté avec les témoins qui l’incriminent et pourra se faire entendre, par lui-même ou par son conseil ; qu’aucun sujet ne sera puni qu’en vertu d’un jugement de ses pairs, conformément à la loi du pays (expression anglaise consacrée) ; que les general warrants, pour la recherche dans les papiers ou la saisie de personnes non nommées expressément, sont condamnables et ne peuvent pas être accordés. On voit, dès le premier regard, l’énorme différence qui existe entre les deux textes. La Déclaration française se place au niveau de la loi, elle l’envisage dans les formes tutélaires qui lui ont été données, dans l’agent chargé de pourvoir à son exécution, dans le respect et l’obéissance que son nom seul doit inspirer au citoyen : c’est le point de vue du législateur et du philosophe. Les auteurs des Bills des droits américains n’ont pas l’air de supposer qu’il y a, ou peut y avoir, une loi écrite réglant toute cette matière ; ils se réfèrent à la Common Law, qui n’est en grande partie que la jurisprudence des tribunaux et des cours. D’après les termes mêmes de ces précédents, les auteurs des Bills américains définissent les conditions de l’arrestation, des perquisitions, de la comparution, de la défense, du verdict de condamnation ou d’acquittement : ils sont constamment au niveau du juge, ils ne montent jamais au niveau du législateur. Il y a une telle dissemblance, disons même un tel contraste, entre les deux manières de concevoir, non seulement des idées différentes, mais la même idée, de les suivre dans leur développement, d’en tirer des conséquences, qu’il est difficile de comprendre comment M. Jellinek a pu s’exposer à la comparaison et à la confrontation de deux textes entre lesquels l’opposition de fond peut être si aisément démêlée.

34L’article 8 traite encore de la matière pénale. Je me bornerai ici à relever une différence qui se rencontre presque partout, dans cette comparaison des textes américains et français. C’est ce que la loi doit être que nous montre le Français ; c’est ce qu’elle ne doit pas être que l’Américain nous fait voir. Le Français dit, par exemple, que la loi ne doit infliger que des peines nécessaires, que la loi doit être antérieure au délit, qu’elle doit être légalement appliquée. Prenez maintenant les trois textes américains, je pourrais dire anglais, parce qu’ils sont la reproduction de la Magna Charta et du Bill of Rights : les lois sanguinaires doivent être évitées autant que cela est compatible avec la sûreté du pays ; aucune loi, infligeant des peines cruelles ou inusitées, ne sera faite désormais ; les lois rétroactives sont oppressives, injustes, incompatibles avec la liberté ; aucune loi de ce genre ne doit être faite.

35J’insiste sur ces deux façons opposées, l’une positive, l’autre négative, d’aborder les questions. Elles sont de grande conséquence. Le Français, mis en présence d’une loi pénale répressive, aura toujours des questions à se poser. Il se demandera si la répression n’est pas trop ou trop peu sévère, si on n’atteignait pas le même but en adoucissant les peines ; le problème de la législation se pose devant lui dans toute son ampleur. L’Américain n’aura rien à se demander si la loi, inscrite dans son Digeste, n’est pas sanguinaire, si elle n’inflige pas de châtiment trop cruel ou inusité. Il n’est saisi du problème de législation que dans ce cas extrême et sous cette forme, en quelque sorte, grossière ; c’est qu’en effet le Français se propose un but, l’Américain un autre, et les articles sont rédigés en conséquence. Ce que le Français se propose, c’est de faire un exposé de principes pour l’éducation de tous les hommes ; ce que l’Américain se propose, c’est de présenter la liste des cas où la loi sera attaquable devant la Cour suprême de son État. Il ne dit pas, en conséquence, ce que la loi doit être, mais ce qu’elle ne doit pas être. Le Français nous montre tous les attributs de la loi, l’Américain ne nous en montre que les vices, car ce sont les vices qui fourniront des moyens à la poursuite et des considérants au jugement.

36Je n’ai pas l’intention de poursuivre cette confrontation, que l’on jugerait avec raison fastidieuse. Elle nous amènerait jusqu’à la fin à la même conclusion. J’en ai assez dit pour qu’on voie clairement les caractères qui séparent les deux Déclarations, et qui écartent tout soupçon de parenté entre elles. Je me bornerai à spécifier, pour les articles restants, les parties de la Déclaration française qui n’ont point d’analogue dans les textes américains.

Bogdan Kistiakovski (1869-1920)

37Philosophe russe marqué par l’idéalisme transcendantal, Bogdan Kistiakovski a surtout publié deux ouvrages de philosophie politique, dont l’un en allemand, Gesellschaft und Einzelwesen (La Société et l’individu), et dont l’autre est un recueil d’articles, Les Sciences sociales et le droit (Cf. Zenkovsky, Histoire de la philosophie russe, tome II, p. 396). Il participa aussi à la revue Jalons.

38L’article qui suit, remarquable par sa grande clarté, articule nettement les enjeux théoriques et historiques des « droits de l’homme et du citoyen ». Il permet aussi de compléter la perspective ouverte par les textes dé Jellinek et Boutmy, en l’élargissant à sa dimension politique et sociale propre. Cet aspect du texte prend une importance supplémentaire de par la date de sa parution, dans une revue, l’année de la première révolution russe, en 1905.

39On se reportera pour approfondir les enjeux de ce texte, notamment, aux histoires de la philosophie russe, notamment celle de Zenkovsky (Gallimard, 1992).

Droits de l’homme et du citoyen

40Article paru en 1905, dans le premier numéro de l’année de la revue Questions de la vie

I

41[...] Pour que s’établisse un ordre de droit, non seulement la participation du peuple à la formation des lois et au contrôle de leur exécution est nécessaire, mais aussi la limitation du pouvoir de l’État, l’anéantissement de l’absolutisme, du caractère illimité ou de l’autocratie du pouvoir suprême de l’État. [...] Ces limites ou frontières se forment non pas pourtant par un quelque autre pouvoir étatique ou même non étatique, mais par des principes déterminés ou des rapports de droit que le pouvoir de l’État ne peut transgresser. L’État n’a pas le droit de restreindre ou de transgresser les droits subjectifs, publics et politiques de ses citoyens.

42[...]

43Mais il n’est pas si facile et si simple de résoudre le problème théorique de la signification politique et juridique de ces droits ou libertés.

44[...]

45Pour comprendre la signification de la résolution théorique de cette question pour sa réalisation pratique, il nous suffit de rappeler que ces droits ou libertés ont été déclarés tout d’abord comme quelque chose d’absolu et de métaphysique, et que leur réalisation dans la vie pratique a été postulée au nom de leur signification supérieure et absolue. Ils révélaient l’essence même de l’union sociale et la place de chaque individu en elle.

46[...]

47La critique de la théorie de l’école du droit naturel est faite par les représentants de deux sciences différentes – la sociologie et la jurisprudence. [.....] Le point essentiel de la critique consiste à dire que les droits publics et politiques ne sont nullement des droits subjectifs à la façon des droits privés. [...] Les sociologues voient dans la déclaration des libertés individuelles et sociales comme droits subjectifs publics et politiques, un phénomène purement historique, conditionné par des relations étatico-politiques plus complexes et correspondant seulement à un moment sociologique et historique donné.

48[...]

49[Les juristes] montrent que toutes les libertés individuelles et sociales ne sont nullement des droits subjectifs, mais seulement les conséquences d’un ordre de droit général, et tout d’abord les conséquences d’un principe de droit déterminé selon lequel, tout ce qui n’est pas interdit est permis. En termes juridiques, les libertés individuelles et sociales [...] sont les reflets du droit objectif.

50[...]

51Les théories, aussi bien sociologiques que juridiques, niant à la liberté de l’individu et d’expression son caractère de droits subjectifs publics et politiques, souffrent d’un même défaut. Elles sont tellement concernées par la société et par l’État, qu’elles ignorent totalement la signification indépendante de l’individu.

52En réalité, les sociologues, ramenant tout à l’évolution des rapports sociaux, ou bien à l’évolution des rapports entre l’individu et la société, ne font pas attention au fait que, dans cette évolution, outre la société il y a encore un autre élément permanent – les individus séparés dont est faite toute société.

53[...]

54Les juristes refont à leur manière la même erreur [...]. Pour eux, seul l’État est la source et le représentant du droit ; les individus n’ont de droit que par la grâce de l’État et seulement comme la conséquence des institutions étatiques. De leur point de vue, l’État concentre en lui-même la totalité des droits, étant – en ce sens d’État de droit – comme sa propre fin, tandis que l’individu n’est qu’un moyen soumis à la résolution des problèmes étatiques.

55[...]

56Il n’est cependant pas nécessaire d’être partisan du droit naturel et d’en appeler aux essences métaphysiques, pour reconnaître à l’individu ses droits déterminés, imprescriptibles et inviolables par l’État. [...] Nous avons définitivement rejeté la théorie contractuelle de la société et de l’État, selon laquelle la société et l’État ne sont que des moyens pour le bien de l’individu. Mais il est étrange de tomber dans l’extrême opposé et de considérer l’individu comme moyen pour la réalisation des fins étatiques et sociales. Le plus juste est de considérer les intérêts de l’individu et ceux de l’État comme de valeur égale ; les individus comme l’État sont à eux-mêmes leurs propres fins, et ni les uns ni les autres ne peuvent être seulement un moyen. En réalité tous les droits de l’individu et les libertés d’expression sont fondés sur la limitation des sphères d’action de l’État et des individus.

57[...]

58En ce qui concerne la question spécifiquement juridique des droits subjectifs publics et politiques, la meilleure réponse lui fut donnée par le professeur de droit public à Heidelberg, Jellinek. [...] À la suite d’une analyse profonde et détaillée, il conclut que les droits publics et politiques sont tout autant des droits subjectifs que les droits privés civils.

59[...]

60Avec la formation d’une législation sociale, et en particulier avec l’apparition de réformes purement socialistes, la souveraineté de l’État va être extrêmement renforcée et élargie à tous les domaines qui sont maintenant régularisés par le droit civil. On comprend que beaucoup de gens craignent que l’élargissement et le renforcement de la souveraineté de l’État n’engendrent de nouvelles formes de despotisme étatique. La réconciliation du libéralisme avec le socialisme contient la solution à ce problème.

61[...]

62L’État constitutionnel contemporain n’est pas même capable de résoudre correctement la question sur la liberté de l’individu dans son sens négatif, c’est-à-dire sans l’ingérence indiscrète et inutile de l’État. Il est donc incapable de résoudre le problème fondamental du libéralisme. Ceci provient de cette quantité de plaies que les États contemporains ont accumulées depuis le Moyen Âge. [...] Pour nous, il doit être maintenant clair que cette question peut être correctement résolue, seulement lorsque les forces sociales seront normalement organisées. Une organisation complète des forces sociales, qui mènera à la liberté effective de l’individu, ne sera réalisée, sans aucun doute, que dans un État futur ou dans un autre régime social.

II

63Il nous reste maintenant à examiner la question de savoir quelle place occupe les déclarations des droits dans les chartes constitutionnelles, et quelle en est la signification formelle pour ces chartes et pour tout le régime de droit. La première déclaration des droits a été élaborée en Angleterre en 1689 après l’expulsion des Stuart (Bill and déclaration of right and liberties of subjects). Non seulement elle contient la déclaration des droits et des libertés des citoyens anglais, mais aussi elle définit certains principes fondamentaux de l’organisation étatique. Ce n’est pourtant pas cette déclaration qui eut un impact sur les États et les peuples du continent européen. Les bills sur les droits, adoptés dans les anciennes colonies anglaises d’Amérique du Nord, ont joué un rôle beaucoup plus important pour la propagande de l’idée de déclaration des droits dans le continent européen.

64Lorsque les colonies se retranchèrent de l’Angleterre, le congrès, réuni à Philadelphie en 1776, lança un appel aux colonies avec l’ordre de former chacune sa constitution. Des treize colonies, qui s’étaient séparées et qui constituaient la première fédération des États-Unis d’Amérique du Nord, la première à répondre à l’appel fut la Virginie qui avait élaboré sa constitution dès le 1er juin 1776.

65La constitution de l’État de Virginie eut un impact particulièrement important, car elle contient une déclaration détaillée des droits. Cette déclaration définit non seulement les droits subjectifs et publics des citoyens, mais aussi les principes fondamentaux du régime étatique et social du point de vue des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Elle servit de modèle aux déclarations des droits des autres États, dont six suivirent l’exemple de la Virginie et élaborèrent des déclarations étendues. Mais son impact le plus important consiste dans le fait que l’Assemblée nationale française, dans sa célèbre « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789, a copié dans une large mesure, aussi bien la déclaration de la Virginie que celles des autres États, formées selon son modèle. À présent dans la science, il est définitivement établi, comme un fait indiscutable, que la déclaration française des droits n’est, ni par son contenu ni par sa forme, une œuvre originale et le produit de la puissance créatrice du génie national français. Mais, grâce à la conjoncture exceptionnelle dans laquelle elle fut publiée, elle jouit la première d’une célébrité universelle, et surtout, elle fut capable du fait de sa popularité de propager l’idée même de déclaration.

66[...]

67Par son caractère formel, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 était le premier acte législatif de l’Assemblée nationale française sur la voie de l’élaboration de la charte constitutionnelle. [.....] La charte de 1814, octroyée par Louis XVIII, créa une nouvelle pratique ; elle ne contenait pas de déclaration des droits, qu’elle remplaça par la définition des droits garantis des Français. [...] Enfin, la constitution belge de 1831, empruntant ce procédé de définition législative des droits subjectifs et publics, créa tout un système de garanties des droits, qui établissaient les principes de la liberté individuelle et sociale. Cette nouvelle forme de définition législative des droits subjectifs et publics jouit à son tour d’une grande popularité, et lors de la formation de nouvelles constitutions, on lui donna souvent la préférence. Ainsi, par exemple, toutes les constitutions des États allemands, y compris celle de l’Autriche, contiennent la garantie des droits, et non pas leur déclaration.

68[...]

69Sous un rapport technique, l’établissement des garanties des droits a l’avantage de sa grande simplicité, sur la déclaration des droits. La déclaration des droits est un acte constitutionnellement constituant, particulièrement solennel et indépendant, composant en général l’introduction au texte de la constitution. En qualité d’introduction à la charte constitutionnelle, la déclaration des droits ne se limite pas à la définition des droits subjectifs et publics, mais contient également en elle l’établissement des principes fondamentaux de tel ou tel régime étatique – pour la plupart, du régime républicain. En revanche, les garanties des droits consistent seulement dans la définition des fondements de la liberté individuelle et sociale, et elles forment dans leur totalité l’une des parties de l’ensemble du texte constitutionnel, à égalité avec les autres parties qui le composent. [...] De cette façon, la délimitation des garanties des droits de la personne sur la liberté sociale et individuelle dans le corps du texte de la constitution est un acte législatif plus étroit par son contenu, et moins solennel. Si, sous un rapport technique, la délimitation des garanties des droits a quelque avantage, du point de vue de la force d’impact moral, il faut donner la préférence à la déclaration des droits.

70[...]

71C’est peu que l’organisation correspondante des tribunaux et la responsabilité des fonctionnaires devant elle, pour que la liberté de la personne sous toutes ses formes se rendît inaliénable aux organes de l’État. Pour cela, il faut en outre que chaque personne prise séparément soit pénétrée de la conscience de sa dignité humaine et de ses droits subjectifs et publics. Étant pénétré de la conscience des droits de chaque personne prise séparément, chacun doit lutter pour ses propres droits comme pour les droits de ceux qui l’entourent. C’est seulement par une lutte acharnée, permanente, quotidienne et générale, que la liberté de la personne sous toutes ses formes et dans tous les domaines de la vie peut devenir le bien réel de chacun et le droit imprescriptible de tout un peuple.

Notes

I Ce jugement a été émis, comme on sait, en premier lieu ; par Burke et Bentham, ensuite par Taine, Les Origines de la France contemporaine. La Révolution, I, p. 273 et sv. ; Oncken, Das Zeitalter der Revolution, des Kaiserreiches und der Befreiungskriege, I, p. 229 et sv. et Weiss, Geschichte der französischen Revolution, I, 1888, p. 263. (Note de Jellinek.)

II Titre premier : Dispositions fondamentales garanties par la constitution.

III Hélie, Les Constitutions de la France, p. 103 et sv.

IV Cf. Jellinek, System der subj. oeffentlichen Rechte, p. 3, n° 1. Il en est autrement dans l’enseignement et la littérature contemporaine en France. Plusieurs auteurs, prenant en considération les résultats de la science de droit public en Allemagne, adoptent un point de vue différent. V. notamment M. Larnaude, Cours professés à la Faculté de droit de Paris.

V Lors de la discussion de la constitution le Reichstag rejeta toutes les propositions qui voulaient faire figurer dans le texte constitutionnel les droits fondamentaux. Cf. Bezold, Materialien der deutschen Reichsverfassung, III, pp. 896-1010.

VI La théorie que la liberté individuelle n’est qu’une concession de l’État a été dernièrement soutenue par Tezner, dans Grünhut’s Zeitschriftfür Privat und öffentliches Recht, XXI, p. 136 et sv. Cet auteur veut reléguer la théorie adverse dans le droit naturel. La solution de pareilles questions de principe ne peut être obtenue que par l’examen attentif des faits historiques. Cet examen nous donnera, suivant les époques, des réponses différentes. Ainsi, par exemple, la nature juridique de la liberté présentera un tout autre caractère dans l’État antique que dans l’État moderne. La dialectique juridique peut déduire une proposition donnée, avec la même rigueur logique, de principes totalement opposés. Ce n’est donc pas là, dans la jurisprudence formelle, qu’il faut chercher quel est le vrai principe, mais dans l’histoire.

VII V. là-dessus, pour plus de détails, Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, i. B., 1892, p. 43, 89 et sv.

© CNRS Éditions, 2009

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