Juge actif, juge passif

5Que penser de ces deux décisions ? Le premier réflexe de l’observateur extérieur consisterait probablement à laisser parler son sens de la Justice, pour affirmer que le juge japonais n’a pas protégé les libertés des étrangers, contrairement au juge français.

6Une telle interprétation ne serait pas inédite, car c’est précisément en ce sens que se prononcent de nombreux auteurs dans une littérature anglo-saxonne foisonnante. Pour ces auteurs, l’attitude du juge japonais serait marquée par la volonté de ne jamais contrarier le pouvoir politique, et de décider toujours dans un sens susceptible d’emporter un plein consensus au sein des institutions. Ce faisant, il ne censurerait que très rarement les décisions du pouvoir politique, ni ne protégerait les libertés fondamentales de peur d’entraver l’action des gouvernants. C’est la raison pour laquelle ces mêmes auteurs n’hésitent pas à qualifier le juge japonais de « passif », « conservateur », « docile », souffrant d’une cruelle comparaison avec la Cour constitutionnelle de Corée qualifiée quant à elle d’institution judiciaire « la plus active de la région ».

7Cette critique de la passivité du juge japonais doit être questionnée. En effet, la Constitution de 1946 qui remplace la Constitution de Meiji du 11 février 1889 entendait rompre avec la toute-puissante figure impériale qui trônait au faîte de la séparation des pouvoirs. Elle confiait de très larges pouvoirs au juge, afin qu’il puisse le cas échéant s’opposer au pouvoir politique, accusé d’avoir entraîné le Pacifique dans la guerre. De fait, prétendre que le juge japonais est passif revient à affirmer que la Cour suprême du Japon ne se conformerait pas au rôle que lui a confié la Constitution de 1946.

Bon juge, mauvais juge

8À bien y réfléchir, qualifier un juge de « passif » comporte à l’évidence une part de subjectivité. En effet, l’acte de juger ne se résume pas à un simple choix par lequel le juge se déciderait à protéger ou à ne pas protéger un droit supplémentaire. Juger a bien plus à voir avec un arbitrage, qui consiste à choisir un intérêt plutôt qu’un autre.

9Ainsi, il est possible de voir dans la décision McLean la volonté de ne pas protéger les droits fondamentaux des personnes étrangères. Néanmoins, il est également possible d’y voir la volonté de protéger l’autonomie du pouvoir politique, nécessaire à la bonne marche de l’État. De même, dans la décision GISTI du Conseil d’État, le juge français a choisi le protéger les droits des personnes étrangères, mais l’a fait au prix d’une réduction de l’autonomie du pouvoir politique. En d’autres termes, en la matière, le juge ne saurait être qualifié de passif ou d’actif, puisque la décision de justice relève d’un choix : un intérêt est passivement protégé parce qu’un autre intérêt s’en trouve activement renforcé.

10Qualifier le juge japonais de « passif » ne constitue donc pas une grille de compréhension opératoire. Plus encore, si l’on voit de la passivité dans la décision du juge japonais, c’est en réalité car on la pense injuste, mauvaise. Une telle qualification constitue donc une appréciation politique de sa décision, et non une évaluation objective de son action. Or, toute appréciation politique pose la question de la subjectivité de son auteur. En pensant sa décision mauvaise, on part du principe que certains intérêts sont plus dignes de protection que d’autres. C’est, d’une certaine manière, refuser d’accepter que le juge japonais puisse défendre un système de valeurs différent.

11N’existerait-il pas une autre manière de lire ces décisions de justice ?

Minobe Tatsukichi (1873-1948).

Droit et politique

12La clé de compréhension de l’attitude du juge japonais se cache probablement dans l’histoire des institutions.

13À la fin de la guerre, les juristes japonais formés à la compréhension de la Constitution de Meiji n’ont eu que très peu de temps pour comprendre la nouvelle Constitution largement issue de la doctrine juridique anglo-saxonne. Ce faisant, les plus influents d’entre eux comme Minobe Tatsukichi (1873-1948) ont en réalité analysé la nouvelle Constitution à l’aune des anciens textes et concepts. Ainsi, ces penseurs ont affirmé que la Constitution de 1946 avait en réalité transféré le pouvoir suprême de gouvernement de l’empereur aux citoyens, lesquels occupent la place la plus éminente dans la nouvelle Constitution. Aujourd’hui encore, les juristes japonais défendent l’idée que le principe de souveraineté démocratique constitue la colonne vertébrale des institutions.

14À bien des égards, le juge japonais se conçoit comme le garant de cette souveraineté démocratique, bien plus que comme le catalyseur des évolutions sociétales. La vraie légitimité est démocratique et appartient au peuple, et non au juge dont la légitimité est basée sur la technicité de son savoir. Ce faisant, il est rare qu’il s’autorise à se prononcer sur des questions de société qui lui semblent relever du choix souverain des citoyens, telle que la place des étrangers au sein de la société.

15Ainsi pourrait-on comprendre deux décisions récentes de la Cour suprême.

16Le 23 juin 2021, la Cour suprême a refusé de prononcer l’inconstitutionnalité du système de nom unique, obligeant l’un des époux (généralement l’épouse) à adopter le patronyme du conjoint. Justifiant sa position, elle a précisé qu’il n’existait pas à l’heure actuelle de « consensus » au sein de la société sur cette question, et que le choix de modifier cette règle revenait en dernière instance au peuple, et non au juge.

17En revanche, dans une décision du 25 mai 2022, la Cour suprême a prononcé l’inconstitutionnalité d’un acte empêchant les Japonais résidant à l’étranger de voter au contrôle populaire des magistrats, procédure permettant aux citoyens de s’opposer à la nomination d’un juge à la Cour suprême. Cette censure est justifiée par l’importance du droit de vote, fondement de la souveraineté démocratique.

18S’intéresser au droit et aux institutions se révèle porteur d’enseignements. On ne peut donc que déplorer que le droit japonais ne fasse aujourd’hui l’objet que de peu d’études, et qu’on en soit resté à cette sentence de Yoshiyuki Noda qui affirmait que les Japonais « n’aiment pas le droit ». Comme il serait nécessaire, afin de tordre le cou à ce lieu commun, que les chercheurs français « aiment » un peu plus le droit (japonais)…