1Si la sécularisation est un processus, on doit alors pouvoir poser la question de la fin, de l’achèvement du processus : que serait une sécularisation achevée ? Que serait une société complètement sécularisée ? La question a son revers pratique : faut-il poser des limites à la sécularisation ? Cette question est à l’arrière-plan de certains débats majeurs de la philosophie du xx^e siècle, comme j’aimerais le montrer sur l’exemple de la discussion entre Kelsen et Schmitt, entre le positivisme juridique et la théologie politique.

2Mais je souhaiterais dans un premier temps évoquer quelques problèmes généraux attachés à la notion de sécularisation ou de « processus de sécularisation », telle qu’elle est devenue l’un des instruments usuels d’interprétation de l’histoire occidentale, et plus particulièrement de la modernité.

3En effet, si l’on parle d’un processus de sécularisation, on est conduit à penser que ce processus suit et a suivi une certaine progression, qu’il a obéi à une « logique de développement » et, peut-être, qu’il a connu des étapes ou des phases. Et à supposer que ce processus soit encore en cours, la question suivante se pose : à quelle étape en sommes-nous ? Faut-il pousser plus avant le processus, en considérant que nous ne sommes « pas assez » sécularisés ?

4Divers auteurs (énumérés dans le sous-titre de ce colloque « Modernité et sécularisation ») ont effectivement eu tendance à périodiser des phases successives dans l’histoire occidentale ou dans la modernité – phases qui recoupent en partie des « stades » plus ou moins poussés de sécularisation. C’est le cas de Carl Schmitt, sur qui je m’appuierai principalement ; c’est également le cas, d’une autre manière, de Karl Löwith, dont je ne dirai que quelques mots. C’est aussi le cas de Leo Strauss (notamment dans son texte « Les trois vagues de la modernité »1), dont je ne dirai rien.

5Ces auteurs ont en commun une représentation pour le moins inquiète et inquiétante de la sécularisation et de la modernité, de la modernité comme sécularisation. Ils ont également en commun la peinture d’un processus qui paraît à la fois logique, linéaire et inexorable, comme une sorte de « pente » fatale. Ils renversent ainsi une représentation (première) de la sécularisation comme catégorie d’interprétation de l’histoire élaborée dans le giron progressiste : dans le sillage des Lumières, de Condorcet, de la théorie des trois états d’Auguste Comte, la sécularisation est devenue, vers la fin du xix^e siècle, un quasi-synonyme du progrès. Chaque domaine social était appelé à se libérer de sa « soumission » à la religion ou de la tutelle ecclésiale-cléricale, autant d’étapes dans un « grand mouvement » moderne tel que le présente, par exemple, un Jules Ferry dans son discours sur la sécularisation de l’enseignement de 1880 : « Il y a cent ans, on a sécularisé le pouvoir civil. Il y a deux cents ans, les plus grands esprits du monde, Descartes, Bacon, ont sécularisé le savoir humain, la philosophie. Nous, aujourd’hui, nous venons suivre cette tradition : nous ne faisons qu’obéir à ce grand mouvement commencé il y a plusieurs centaines d’années2. »

6Quand on identifie sécularisation et modernité, une représentation est à l’arrière-plan : un contraste assez vague et intuitif avec le Moyen Âge comme époque supposée « dominée » par l’Église. La modernité comme sécularisation est alors pensable soit comme un mouvement de projection vers l’ici-bas, vers le « monde », de représentations et de schèmes situés jusqu’alors « au-delà » de l’histoire mondaine ; soit comme un mouvement d’émancipation, à la fois générale et particulière, c’est-à-dire que les différents domaines de la vie sociale s’émancipent peu à peu de la tutelle ecclésiale ou de l’hétéronomie religieuse, et ce processus entraîne la société tout entière, les mœurs, etc.

7Le premier schéma est d’origine hégélienne, développé par Löwith ; le second schéma a de multiples foyers, en un sens il émane d’un « mot d’ordre » d’émancipation, il a constitué une « valeur-programme », comme dit Blumenberg.

8Ces mots d’ordre, ces revendications, ces programmes ont eu des effets ; pour les ressaisir, Max Weber utilise le concept d’Eigengesetzlichkeit3, d’autonomisation des différentes sphères sociales. Dans chaque domaine, des groupes se mettent à revendiquer le droit de ne suivre que les normes « internes » à ce domaine professionnel, à leur spécialité, les valeurs ou la « logique intrinsèque » à cet espace, et non à régler leurs pratiques selon des valeurs imposées du dehors, d’en haut, du « domaine » de l’hétéronomie par excellence, à savoir la religion.

9Par exemple, l’économie s’émancipe des interdits chrétiens qui pesaient sur l’usure, notamment, et fait valoir sa « logique » propre, sa rationalité (une certaine maximisation du profit) ; cette rationalité entre en tension ouverte avec une certaine éthique chrétienne médiévale de la fraternité et de la vanité des actions dans le monde, une valorisation de la pauvreté et de l’ascèse.

10De même, dans le domaine de l’art, un nombre croissant d’individus refusent peu à peu de soumettre leur pratique aux prescriptions éthico-religieuses, et demandent à ce que leurs œuvres soient exécutées librement, jugées à partir de seuls critères esthétiques. De même encore, le droit se détache progressivement des visions religieuses de la peine comme expiation, du crime comme expression du péché, de la justice comme épreuve et signe du jugement de Dieu… Chaque fois, Weber rappelle un dicton ou un mot d’ordre qui symbolise cette revendication d’autonomie, parfois sur un mode trivial : « les affaires sont les affaires », pour l’économie, « l’art pour l’art » pour la sphère esthétique, et même « à la guerre comme à la guerre » pour l’art militaire. Pour le droit public, il faudrait peut-être évoquer le mot d’Albericus Gentilis, souvent cité par Carl Schmitt : « Silete, theologi, in munere alieno – Silence, théologiens, dans des murs étrangers…4 »

11Tous ces processus ont eu leur rythme propre, leur histoire, qui n’est pas forcément « synchrone » à celle d’un autre secteur, qui a pu et peut toujours connaître des avancées et des reculs, des coups d’arrêt, de nouvelles configurations… Ils sont portés ou contrés par des groupes sociaux antagonistes, etc. Il faut se défier, comme l’a sans cesse souligné Weber, de la tendance naturelle à hypostasier des concepts : l’avertissement vaut pour la sécularisation, que l’on risque de constituer en méta-sujet historique. La « sécularisation » suivrait une sorte de marche triomphale, de progrès irrésistible, ou elle apparaîtrait au contraire comme une sorte de fatalité, de poussée menaçante mais irrésistible, dans certaines interprétations antimodernistes et apocalyptiques de la sécularisation.

12C’est un sentiment que l’on éprouve à la lecture de Schmitt, de Löwith et même de Strauss, peut-être marqués en cela, au moins pour les deux derniers, par la représentation heideggérienne du « destin » occidental, de l’histoire de l’être comme « déclin ».

13Progrès ou déclin, les représentations de la modernité comme sécularisation ont souvent de forts accents évolutionnistes et nécessitaristes, qui rappellent le mauvais côté des philosophies de l’histoire du xix^e siècle.

14Faut-il pour autant rejeter ou refuser toute représentation de « phases » de sécularisation ?

15Il me semble que non, que l’on peut dégager une sorte de développement idéal-typique de la sécularisation. Je m’inspirerai ici librement de la démarche wébérienne : à partir d’un ensemble de données historiques, on peut construire des schémas qui sont délibérément des simplifications, mais qui permettent de saisir certaines « règles » du devenir, certaines « logiques de développement », certains ordres de succession, certaines corrélations : une forme sociale, une structure sociale ne se développe pas anarchiquement.

16Pour schématiser le schéma lui-même, il me semble donc que les processus de sécularisation, dans les différents domaines, ont (eu) tendance à suivre deux grandes phases, correspondant d’ailleurs à deux sens de la notion vus précédemment – ce que j’ai appelé respectivement la sécularisation-transfert et la sécularisation-liquidation5.

17Le premier aspect (transfert) participe, paradoxalement, d’une logique d’émancipation, d’autonomisation vis-à-vis de la tutelle de l’Église ou de l’hétéronomie religieuse. Je voudrais du moins proposer cette thèse : un secteur social ou une instance particulière, si elle doit s’émanciper de la tutelle religieuse, ecclésiale ou théologique, va tendanciellement emprunter leurs armes à la religion, à l’Église, à la théologie, va transférer vers l’instance concernée des traits sacralisants, des attributs théologiques, des propriétés ecclésiales. Autrement dit : l’autonomisation vis-à-vis de la religion passe par un transfert de sacralité. Mais précisément, ce transfert peut donner lieu à une insatisfaction, et une deuxième phase pousse non seulement à l’émancipation vis-à-vis de la religion mais aussi à l’émancipation vis-à-vis de ces formes de substitution, de sacralisation d’une instance séculière (culte de l’État, religion de l’humanité, voire de l’art), bref vis-à-vis de toutes les « religions de substitution », comme dit Nietzsche, et même vis-à-vis de toutes les traces sécularisées de représentations religieuses dans des formes de pensée séculière. Ce mouvement de radicalisation, qui fait passer de la critique de la religion (chrétienne essentiellement) à la critique des religions de substitution et à la traque du « christianisme latent » jusque dans les pensées les plus apparemment antichrétiennes, a été extraordinairement illustré dans la séquence philosophique documentée par Löwith : De Hegel à Nietzsche. Mais peut-on dire que ces phases « travaillent » l’évolution de différents secteurs sociaux ?

18Si l’on reprend l’exemple de l’art : l’art a été longtemps emboîté ou enchâssé dans la vie religieuse, lié aux activités religieuses, rituelles ; il a peut-être là son origine (si l’on pense à l’art pariétal préhistorique). Weber estime ainsi que les « styles » esthétiques ont été originellement liés à des activités rituelles ou aux codes religieux qui commandent une « stéréotypisation » des pas de danse ou des représentations des objets cultuels, des dieux, etc. L’art n’existe, dans de nombreuses sociétés et de longues périodes de l’histoire, que comme art religieux, les grandes périodes de l’art occidental lui-même ont longtemps été des évolutions et des variantes de l’art chrétien (le gothique, le roman, le baroque…). Mais la distinction entre art sacré et art profane portait en germe l’autonomisation de l’art vis-à-vis de l’Église, dont on observe généralement une première forte affirmation à la Renaissance : l’artiste fait valoir sa personnalité, sa liberté de « vagabonder » plutôt que de suivre des prescriptions trop strictes, et même sa « souveraineté » – thème d’un fameux article de Kantorowicz, « La souveraineté de l’artiste »6. Kantorowicz y met en lumière la translation du modèle théologique du pneumatikôs, de l’« homme inspiré » par le pneuma, le souffle divin, évoqué par saint Paul, vers le pape, puis vers le roi, puis vers l’artiste : Kantorowicz parle d’une « sécularisation du pneuma prophétique eningenium  », ce « génie » créateur qui fait de l’artiste l’équivalent d’un prophète ou d’un petit Dieu Créateur. Ces métaphores sont fréquentes à la Renaissance, du moins pour les artistes les plus « élevés ».

19On a donc là un double processus d’autonomisation et de transfert de sacralité, prolongé au xix^e siècle par la « religion de l’art », les mages romantiques, le poète comme Voyant, l’écrivain prophète7 et jusqu’aux théories des avant-gardes : l’artiste guide vers une société future ou, chez Kandinsky (Du spirituel en art), à la fois roi, prêtre et prophète – les trois titres du Christ, et comme lui porteur de ce que Kandinsky appelle le « nouveau règne de l’Esprit », annoncé par la nouvelle peinture.

20En admettant qu’on a là affaire à des formes variées et successives de sécularisation-transfert, la phase suivante, la « seconde poussée de sécularisation », représenterait la liquidation de ce sacré d’emprunt, un « désenchantement de l’art », pour reprendre le titre d’un ouvrage de Rainer Rochlitz8 sur Benjamin. Très succinctement : la réflexion de Benjamin sur la « perte d’aura » de l’oeuvre d’art à l’époque de sa reproductibilité technique est largement une réflexion sur la sécularisation (où perce d’ailleurs, par endroits, une certaine influence de Weber). La perte d’aura de l’œuvre d’art est en effet associée par Benjamin au fait qu’elle sort du domaine du sacré, par exemple de la cella où certaines statues de la Vierge étaient cachées hors des périodes de fête religieuse. L’œuvre devient accessible à tous et tout le temps, reproductible en milliers de copies, et par là elle se rapproche des masses et du quotidien, elle devient un produit parmi d’autres, productible en série (qu’on pense au nom qu’Andy Warhol avait donné à son atelier : The Factory, l’usine).

21Dans une deuxième phase, donc, une part de l’art moderne ou contemporain s’auto-désacralise, il tourne en dérision son propre culte, son propre geste, avec la promotion de l’objet quelconque (l’urinoir), et prône la levée de la séparation entre art et non-art, artiste et profane, musée et quotidien… Ce processus se retrouve dans la théorie d’une disparition de l’art, qui serait partout (dans le design, « l’artialisation » du quotidien) et nulle part.

22On peut dire que ce récit est excessivement linéaire et simplificateur, et qu’en fait, l’art est encore bien vivant aujourd’hui, et l’on voit combien la « fable-postmoderne » que je viens de faire n’est éventuellement éclairante qu’à condition d’y voir la schématisation d’une ligne de développement, en conscience du fait qu’il s’agit d’une reconstruction schématique, que de multiples exemples troublent ou contredisent partiellement ces « stades théoriquement construits », etc.

23Qu’en est-il maintenant, non plus de la sécularisation de l’art, mais de la sécularisation de l’État et du droit politique ? C’est ce à quoi j’aimerais consacrer un examen un peu plus approfondi que celui que je viens d’infliger à l’art.

24Je m’appuierai donc sur Carl Schmitt, qui a thématisé les deux phases ou les deux aspects : avec la théologie politique, Schmitt a porté l’attention vers le « transfert » ; mais avec sa réflexion sur la dépolitisation et la mort de l’État, il a envisagé et craint la « liquidation ».

25Le premier aspect associe autonomisation et transfert : à partir du xvi^e siècle, l’État s’émancipe de la tutelle ecclésiale, s’il faut en croire Carl Schmitt, à la faveur des guerres civiles confessionnelles9. La crise de l’unité médiévale de la foi chrétienne, de la Respublica christiana, la division confessionnelle née avec le protestantisme, entraînent une série de craquements et de déchirements sanglants. Des théologiens de tous bords sèment le trouble avec des doctrines telles que le droit de résistance au prince hérétique ou impie, voire avec la doctrine du tyrannicide légitime. La guerre civile confessionnelle, avec sa radicalité due à la constitution théologique de l’ennemi en « ennemi absolu », rend nécessaire la recherche d’un terrain neutre, d’une instance tierce, capable d’imposer la « paix de religion ». La reconquête de la paix civile passe par une certaine « déthéologisation », que seule peut accomplir l’instance non religieuse, l’instance séculière, l’État. Mais cet État, alors, ne doit plus se situer en dessous de l’Église (devenu des Églises), en dessous du ou des pouvoirs spirituels, il doit l’absorber en soi. Cette opération est réalisée symboliquement et conceptuellement avec le Leviathan de Hobbes, qui tient, dans une main, l’épée (symbole de puissance mondaine, le bras séculier) et, dans l’autre, la crosse épiscopale. C’est la solution anglicane : l’État, le roi, est la tête de l’Église nationale. De même, en France, l’État absolutiste proclame que l’Église est dans l’État, et non l’État dans l’Église : c’est la « subordination absolutiste » (selon une formule de Gauchet), la solution gallicane.

26Or dans les deux cas, en fait dans toutes les monarchies absolutistes – où l’on reconnaît les premiers États modernes, c’est-à-dire souverains –, cet État moderne est d’abord pensé à l’aide de catégories théologiques : toute-puissance, perpétuité, souveraineté, absoluité. Les royautés absolutistes « captent » à leur profit les prédicats et les schèmes, les maximes d’abord appliqués à Dieu, au Christ ou au pape.

27Quelques exemples :

28Le roi est représentant de Dieu sur terre, critiquer sa décision, c’est donc blasphémer, déclare ainsi Jacques I^er, c’est attenter à son mystère – autre notion absolutiste : le mystère sacré de l’État10. Le roi est comme le Christ, son corps physique peut mourir, son corps mystique ne meurt jamais : « le roi est mort ? Vive le roi » (c’est-à-dire le roi suivant) : il y a perpétuité et omniprésence de l’institution royale.

29Mourir pour le roi, pour le royaume, pour la nation, c’est mourir en martyr et gagner à coup sûr le Paradis : comme ce fut jadis longtemps le cas de la mort pour le pape, pour Dieu et la Jérusalem céleste11.

30J’emprunte ces quelques échantillons de théologie politique à Kantorowicz, mais je pourrais en emprunter d’autres, suivis avec moins de scrupule et de finesse historiques, à Carl Schmitt : notamment, bien sûr, tout ce qui concerne la thématique de la décision souveraine et le transfert théologique qui fait que la volonté du souverain, lui même lex animata, loi vivante, est immédiatement juste – il juge sans être jugé, il ne peut vouloir que le Bien12. Cet attribut de souveraineté suit celle-ci comme son ombre, y compris lorsqu’elle sera transferée du roi au peuple : la volonté générale (du peuple souverain) ne peut pas errer, dit Rousseau en une reprise directe de l’infaillibilité du souverain (pontife mais aussi royal, et de l’« homme inspiré » de saint Paul). Voici donc une figure essentiellement mixte, née de la sécularisation comme émancipation et comme transfert : l’État, la cité de l’homme, devient divin, absolu, l’instance séculière par excellence proclame qu’elle n’a rien au-dessus d’elle.

31Y a-t-il alors, ensuite, une autre phase, qui irait jusqu’à la liquidation de cette créature mixte, divinisée, mais peut-être transitoire ? Et n’est-ce pas précisément dans cette phase que nous vivons, avec l’intégration des nations dans des dispositifs plus vastes, avec certains transferts de souveraineté, avec l’abandon de la conscription, avec la revendication de toujours plus de liberté de la part des individus et de la société civile ?

32On rejoint alors l’inquiétude de Schmitt, cristallisée sur le Léviathan13, symbole de l’État, et sur sa mort annoncée dès le départ par Hobbes, qui désignait l’État Léviathan comme « Dieu mortel » : c’est beaucoup plus qu’une métaphore pour Schmitt. Cette formule concentre l’extraordinaire dualité en germe dans l’État Léviathan : absolu, souverain, seule autorité à pouvoir créer du droit positif, détenant à la fois l’épée et la crosse ; mais en même temps fondé par contrat, effet des volontés individuelles, effet de la loi naturelle qui commande à chacun de s’auto-préserver. Le Léviathan est donc absolument délié (absolu) et absolument lié (il naît d’un contrat) ; il se pose en garant de la sécurité et de l’unité d’une société (civile) qui n’aura de cesse de se développer et de s’émanciper de lui. En germe, on a là un nouveau conflit, ou du moins de nouvelles tensions.

33Que signifierait ici parachever le processus de sécularisation ? Pour Schmitt : ce serait la mort du Léviathan, le dépérissement de l’État promis par toutes les politiques progressistes, qui veulent poursuivre l’émancipation humaine, « l’achever » (le libéralisme, le communisme, l’anarchisme…). C’est la dépolitisation qui est censée permettre l’avènement d’une humanité sans conflit, sans division entre amis et ennemis, entre peuples, post-politique, vraiment sécularisée, c’est-à-dire libre de vivre dans l’immanence pure, de se consacrer entièrement à ses loisirs, à son bonheur ici-bas, etc. Une humanité enfin frivole, enfin débarrassée du sérieux : sérieux de la politique, sérieux de la religion, c’est-à-dire des instances susceptibles de demander à l’individu de sacrifier sa vie pour elles14.

34Toutes ces pensées progressistes sécularisantes attaquent sinon directement l’État, du moins l’absolutisation de l’État souverain et de l’État nation, et l’absolutisation du souverain qui prétend s’élever au-dessus de la critique, au-dessus du partage du pouvoir, à la limite au-dessus du droit.

35Au fond, c’est peut-être là aussi un effet de l’autonomisation des sphères : les praticiens de la sphère juridique se mettent à faire valoir leur « logique » propre, éventuellement contre l’État et le politique. Et dans cette perspective d’autonomisation, de sécularisation plus poussée, le souverain personnel apparaît comme un élément à la fois archaïque, potentiellement irrationnel, et comme un « reste » théologique qu’une pensée vraiment séculière du droit devrait peut-être dissoudre.

36Séculariser le droit et la connaissance du droit, en faisant accéder cette connaissance à un stade scientifique, objectif, dépolitisé ; libérer le droit de la fiction de la souveraineté, résidu métaphysico-théologique : c’était là, en un sens, le programme du positivisme juridique et du normativisme de Kelsen. Celui-ci n’est donc pas par hasard l’une des cibles privilégiées de la première Théologie politique de Carl Schmitt.

37Le problème du souverain est d’emblée une question « systématique », une question de place dans un système et une hiérarchie systémique. Dans sa définition classique, le souverain est celui qui n’a personne au-dessus de lui. C’est donc le point où la théorie politique, la théorie du droit débouche sur un vide, sur quelque chose qui est la limite du système, et son point de déséquilibre potentiel.

38Ce point pose donc un problème de construction pour les approches hautement abstraites et formalisées qui ont été développées au début du xx^e siècle, sous une double influence logico-mathématique et (néo-)kantienne, et d’abord pour la « théorie pure du droit » élaborée par Hans Kelsen. L’effort en direction d’une théorie pure du droit impliquait une compréhension du droit comme système de normes doté de sa logique propre.

39Kelsen s’appuie sur la distinction kantienne entre le Sein et leSollen  : l’« être » est l’objet des sciences de la nature, régi par des lois de causalité ; en revanche, le droit définit un Sollen, un « devoir-être » que Kelsen comprend comme une « norme ». Une norme, c’est quelque chose qui doit s’imposer mais qui ne s’impose pas nécessairement, au sens d’une nécessité naturelle-mécanique. On retrouve ici la distinction terminologique allemande entre sollen etmüssen  : le droit « doit » régner (telle est l’exigence), mais il se peut qu’il ne règne pas, la possibilité de la transgression est inscrite dans son organisation même, avec la prévision et la fixation de sanctions et de contraintes. (Dire : tel homme « doit » être puni, cela ne revient pas au même que de dire : l’eau doit bouillir à 100 degrés ; l’analogie de la « loi » est limitée.)

40Quand Kelsen distingue et délimite, d’un côté, une approche sociologique du concept d’État, de l’autre, une approche juridique du concept d’État15, il fait jouer cette opposition : la sociologie est considérée comme science de l’« être » (et non du devoir-être), comme étude des « lois » (notamment des lois statistiques) qui régissent l’être social, le vivre-ensemble (et donc, un peu curieusement pour nous, qui aurions tendance à recouper la distinction Sein-Sollen avec la distinction science de la nature - science de l’esprit, Kelsen classe la sociologie dans les sciences de la nature) ; dans cette perspective, l’État sera approché comme réalité administrative, comme armée, comme organe de pouvoir de certains groupes sociaux, etc.

41Il en va autrement avec le concept juridique de l’État, qui considère seulement sa fonction dans un système de normes.

42Cette théorie « pure » se veut scientifique et indépendante de toutes les idéologies politiques comme de toutes les interprétations morales qui appréhendent le droit à partir de jugements de valeur déterminés, en le subordonnant à des buts variés. La théorie pure du droit conçoit le droit comme une « pyramide » logique, dans laquelle on peut « déduire » les normes à partir d’une « norme fondamentale ». Observer la « validité » d’une norme juridique, dans cette perspective, ne consiste pas à se demander si elle est conforme à telle ou telle orientation morale ou politique ; c’est examiner si elle n’est pas contradictoire par rapport à d’autres normes, supérieures (et a fortiori avec la norme fondamentale). Cette théorie pure considère donc seulement la validité juridique interne d’un système de droit positif ; elle ne réfère pas ces normes à une norme externe, par exemple à une idée du « droit naturel » qui, est, pour Kelsen, une confusion, un emprunt à la science de la nature et/ou à la théologie pour juger de l’extérieur le système de normes juridiques.

43Dans cette perspective, que devient l’État  ? Quelle est la place de l’entité « État » dans le système juridique ? Kelsen le définit comme le « point de référence » ultime. D’un point de vue juridique, l’État est à l’intérieur du système juridique sous la forme de la « norme fondamentale », la norme « posée » au fondement du système – c’est-à-dire de la Constitution. L’État devient « État de droit » au sens de Kelsen, Rechtsstaat, en se dotant d’une constitution, en se limitant par une Constitution ; juridiquement, l’État doit être identifié à la Constitution qui en fait unRechtsstaat  ; sociologiquement, bien sûr, c’est aussi un parlement, un gouvernement, un appareil de gestion des affaires publiques ; mais Kelsen sépare le sociologique et le juridique, où l’État peut être ramené à cette fonction de position d’un fondement normatif.

44Il faut noter que cette théorie pure, scientifique, se conçoit explicitement en opposition aux postulats métaphysiques et théologiques qui ont trop longtemps, aux yeux de Kelsen, empêché la formation d’une vision proprement scientifique et « sécularisée » du droit.

45Il y a donc un sous-texte théologico-politique à la théorie pure du droit, si l’on veut, qui prépare la confrontation avec Schmitt d’une manière assez fascinante. En effet, dans un article de 1922, intitulé « Gott und Staat »16, Kelsen constatait, comme Schmitt le fait dans la Théologie politique, l’existence historique d’une analogie structurelle entre Dieu et l’État ou le souverain, le roi, une correspondance entre l’omnipotence prêtée à Dieu et la toute-puissance du monarque ou la souveraineté de l’État classique, « qui n’a personne au-dessus de lui ». Mais Kelsen, à l’opposé de Schmitt, s’inscrit dans le courant d’unecritique de la religion  : le courant des positivismes scientifiques et, d’une façon plus inattendue, de la théorie psychanalytique. En effet, dans un article de 1927, sur « le concept d’État et la psychanalyse »17, Kelsen se réclame de la psychanalyse pour un projet précis : la psychanalyse a résolu l’hypostase de Dieu en ses éléments psychologiques-individuels d’origine. Dans cette perspective, Dieu apparaît comme un être construit imaginairement à partir de référents individuels réels (comme le père), hypostasiés en figures théologiques. Selon Kelsen, une semblable démystification serait nécessaire à l’endroit de l’État : l’État est une unité fictive qu’il faut ramener à ses éléments de base (juridiquement : à la Constitution), une « fonction » et un être imaginaire qui « n’existe » que dans la mesure où l’on croit en lui. L’État n’a pas à « transcender » le système de droit : on trouvait la même idée dans l’article « Gott und Staat », qui fondait cette fois la volonté d’intégrer l’État au droit comme une fonction sur l’exemple ou le précédent de la critique scientifique et philosophique du dualisme théologique et métaphysique18. Kelsen détermine en effet l’essence de la théologie par ledualisme  : dualisme entre le corps et l’esprit, dualisme entre Dieu et le monde (ou la nature). Les théories politiques de la souveraineté et de l’absolutisme, fondées sur des postulats métaphysiques et théologiques, ont développé une pensée politique structurellement dualiste : une « théologie de l’État », dit Kelsen. À la transcendance de Dieu par rapport à la Nature correspond dans l’absolutisme la transcendance de l’État par rapport à tout système de droit. L’État, le souverain sont censés être essentiellement au-dessus du droit, l’État est posé comme « absolu », précisément, « sans lien », lié par rien d’autre que sa propre volonté. C’est précisément cette théologie politique de la séparation entre État et droit qui rend nécessaire un « point d’incarnation » de l’État dans la personne du souverain. Kelsen critique ainsi le « christianisme » sous-jacent à la doctrine de la souveraineté. L’article « Gott und Staat » propose d’abolir ce dualisme, de développer une vision sécularisée et immanentiste du droit, et de ressaisir l’État comme une fonction dans un système juridique unifié. Horizon politique d’une telle démarche : sans doute se passer de l’incarnation politique du souverain, avec tout ce qu’elle comporte d’irrationalité, d’imprévisibilité, de « personnalité » au mauvais sens du terme (arbitraire, humeur, etc.) ; et faire admettre la possibilité ou la nécessité d’un système de normes juridiques qui s’étende au-delà et au-dessus de l’État, dans un système de droit international, une société des nations que Kelsen veut aider à construire pour favoriser la paix.

46Schmitt n’a eu de cesse d’attaquer cette entreprise où il voit une entreprise politique (ou plutôt antipolitique) visant à dissoudre le politique dans des normes juridiques. Cette entreprise procéderait d’un double rejet : un rejet libéral du politique (bien que Kelsen soit social-démocrate, mais cela ne fait pas grande différence pour Schmitt, qui établit une « chaîne » entre les pensées progressistes unies par le doublet : postulat de l’homme bon - rejet de l’autorité, qu’elles déclinent avec plus ou moins de radicalité, du libéralisme à l’anarchisme) ; et un rejet internationaliste de l’État national-souverain.

47Schmitt s’oppose terme à terme à la construction de Kelsen.

48Méthodologiquement, d’abord : Schmitt attaque la théorie « pure » du droit, la volonté de Kelsen de considérer le droit de l’intérieur, comme un système de normes doté d’une validité immanente. Cette approche a pour inconvénient majeur, selon Schmitt, d’évacuer le problème de l’exception, et surtout de construire un système de normes sans se demander quelles sont les conditions de création d’une « situation normale ». On tient pour acquise la situation normale, alors que celle-ci relève du politique, est peut-être même le problème politique premier : quand une situation politique est-elle normale, quand cesse-t-elle de l’être ? Quand le système de droit peut-il être considéré comme « en vigueur », quand cesse-t-il de l’être ?

49Pour Kelsen, la question est externe à la théorie pure du droit, elle renvoie à des événements contingents, « naturels », qui relèvent de la factualité de l’histoire sociale et politique. Or pour Schmitt on a là une évacuation simultanée de la question du souverain et de celle de l’exception qui est bien un geste politique : la « dépolitisation » du droit correspond à la négation libérale de l’État au profit du droit. Précisément : qu’est-ce que montre l’état d’exception pour Schmitt ? Justement le moment où « l’État subsiste alors que le droit recule » (dans la mesure où certains droits sont suspendus, voire toute la Constitution), où l’État suspend le droit pour garantir ses intérêts supérieurs, son existence même et l’existence du peuple.

50L’état d’exception marque ainsi la supériorité de l’État sur le droit, la supériorité de l’existence de l’État (ou de l’ordre politique) sur la validité des normes juridiques. Ces normes ne sont valides qu’à condition d’être soutenues par l’existence d’un ordre politique.

51Au passage, on voit que l’État ne peut pas être identifié à la Constitution (comme le voulait Kelsen), puisqu’il peut décider de suspendre la Constitution. Schmitt donne de nombreux exemples de cette pratique dans son ouvrage Die Diktatur, depuis l’institution de la dictature romaine jusqu’à certains épisodes de l’histoire française post-révolutionnaire, où des villes ou des régions étaient placées « hors la constitution ».

52Mais la question n’est pas seulement celle de la « suspension » contingente de l’ordre en cas de nécessité ; plus fondamentalement, « tout ordre repose sur une décision », écrit Schmitt19. La thèse est étayée un peu plus loin : « Toute norme générale exige une organisation normale des conditions de vie, la norme a besoin d’un milieu homogène, et cette normalité “de fait” n’est pas un simple “préalable externe” que le juriste puisse ignorer ; elle appartient au contraire à sa validité immanente20. » Les expressions « préalable externe », normalité « de fait », visent évidemment Kelsen : le « fait de l’ordre » était renvoyé par Kelsen à l’ordre factuel, contingent, donc exclu du domaine de la validité proprement juridique, de la théorie pure du droit – la validité normative ne connaît pas les questions « de fait ». Schmitt conteste cette vision en tant qu’elle revient à isoler abstraitement le droit des conditions politiques qu’il suppose toujours : pas de droit sans ordre, donc il ne s’agit pas d’un préalable externe mais d’une condition de possibilité, d’un préalable essentiel. Seulement, les juristes préfèrent refouler cette réalité, qui marque la subordination du droit au politique, et rappelle que l’ordre juridique est toujours, en un sens, suspendu à la lutte politique, à la décision politique quant à l’ordre, à la création ou à la garantie d’un ordre.

53Par la suite, cette opposition de Schmitt au normativisme et au positivisme de Kelsen s’est reformulée en termes explicitement antisémites. Le normativisme et le positivisme sont vus comme l’expression d’une pensée de la Loi qui serait typiquement « juive » : « Il y a des peuples sans terre, sans État, sans Église, qui ne vivent que par la Loi ; pour eux, la pensée normativiste semble la seule pensée du droit qui soit raisonnable21. » À cela, Schmitt oppose alors la pensée – typiquement germanique, bien sûr ! – de « l’ordre concret », ordre institutionnel « exprimant » la vie du peuple et que le souverain, le Führer, « incarne ». Schmitt actualise à cet égard, de la plus terrible manière, le thème antique de la « loi vivante », loi incarnée…

54J’ai voulu revenir sur ce débat aujourd’hui, d’abord parce qu’il s’agit, me semble-t-il, d’un beau débat de théorie politique ; mais aussi suite à la lecture d’un livre récent et remarquable de Raphael Gross, Carl Schmitt und die Juden22. Comme le note Gross, le positivisme juridique a été et est encore largement diffamé. C’est une entrée qu’il faudrait ajouter au Dictionnaire des idées reçues : « “positivisme juridique” ? Tonner contre, dire que cela ouvre au pire, au nihilisme, etc. ». Gross documente le fait que le positivisme juridique a été diffamé, notamment, par des « disciples » de Schmitt, des élèves démocrates qui ont occupé des fonctions importantes dans la République fédérale allemande, après la guerre. Le grand tour de force a été d’imputer au positivisme la paralysie du jugement politique, la neutralisation du contenu du droit, qui auraient facilité l’acceptation de l’État nazi, notamment dans le corps des juristes et des fonctionnaires. Kelsen, juif autrichien, social-démocrate, défenseur de Weimar et promoteur de la SDN, bête noire des idéologues nazis, adversaire déclaré du nazisme, a toujours distingué son combat éthico-politique de la compréhension « pure » du droit qu’il voulait construire. C’est un souci scientifique qui lui faisait dire qu’il fallait distinguer le droit de la morale, et considérer que toute mesure juridique prise par un État, juste ou non, était bien « du droit ». Cette rigueur déchaîne l’indignation morale de bien des « philosophes du droit » contemporains. Dans le champ intellectuel allemand, un véritable lieu commun s’est imposé, selon lequel le positivisme, et plus généralement la sécularisation moderne, auraient fait le lit du nazisme. C’est aussi un lieu commun en France, au moins pour le positivisme ; ainsi Michel Villey écrivait-il tranquillement : « Kelsen [...] en suspendant les normes du droit au pouvoir le plus “effectif”, mettait les juristes allemands au service de l’ordre hitlérien23. » Ce procès du positivisme a souvent une thèse annexe : l’État libéral moderne ne saurait vivre sans référence ou emprunt d’un contenu normatif substantiel ou transcendant, de provenance largement… chrétienne. Un texte fameux de Böckenförde, ancien élève de Schmitt, chrétien de gauche et juriste de premier plan dans l’Allemagne d’après guerre, « Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation  », pose ainsi que « l’État libéral sécularisé vit sur la base de présupposés qu’il n’est pas capable lui-même de garantir24 ». Or cette thèse est reprise et aujourd’hui quasiment entérinée par des adversaires résolus de Schmitt (comme J. Habermas, qui cite souvent avec faveur ce texte de Böckenförde25), comme une victoire posthume de Schmitt, mais d’un Schmitt certes bien démocratisé. L’idée d’un caractère inexpugnable de la théologie (politique) pour la survie de la démocratie, la vision d’un processus de sécularisation qui, laissé à lui-même, conduirait au nihilisme, à la barbarie, à la mort de l’État (libéral)… tout cela est devenu un fond idéologique commun et rarement questionné.

55Or factuellement, et humainement, l’ironie de l’Histoire est ici un peu amère. La catastrophe nazie vient paradoxalement conforter la théologie politique, certes profondément redéfinie, et disqualifier le positivisme juridique, alors même que Schmitt a soutenu le nazisme et que Kelsen en a été un adversaire résolu.

56Théoriquement, ensuite, la diffamation du positivisme repose sur un procès récurrent et sur une éternelle confusion : le positivisme juridique rendrait incapable de distinguer un État de droit véritable d’un État qui produit du droit mais n’offre aucune garantie juridique réelle aux citoyens, ou qui peut se livrer à des actions criminelles envers une partie d’entre eux, comme l’État nazi. Or le positivisme juridique n’empêchait pas du tout, aux yeux de Kelsen, de condamner moralement et de combattre politiquement un régime détestable (ce que Kelsen lui-même a fait). Mais Kelsen a toujours distingué, d’une part, le projet scientifique d’une « théorie pure du droit », libre de tout jugement de valeur politico-moral, et d’autre part, les choix politiques, les combats du juriste en tant que citoyen engagé.

57Certes, l’expérience nazie et, d’une autre manière, l’expérience communiste ont entraîné une exigence de redéfinition de l’État de droit, pensé en opposition avec l’État totalitaire, comme un État qui garantit les droits de l’homme et qui respecte les libertés formelles. La conception positiviste du Rechtsstaat, défini seulement par sa capacité à créer du droit, a paru inadéquate pour rendre compte d’une différence essentielle dans l’institutionnalisation des droits de l’homme. Qu’il faille donc, au plan de la philosophie politique, œuvrer à une pensée de l’État de droit qui dépasse le positivisme, c’est une chose, mais cela n’implique pas de rebasculer subrepticement du côté d’une nouvelle théologie politique. Et cela n’implique pas davantage de réendosser une vision de l’histoire moderne et de la sécularisation comme pente fatale vers le nihilisme et la destruction de tout pôle de sens ou d’autorité : de même que l’art ne meurt pas avec sa sécularisation, de même, l’État souverain national ne meurt pas d’être « désabsolutisé », de céder une part de sa souveraineté pour s’intégrer à des ensembles supra-nationaux et se plier à des normes juridiques internationales.