L’égalité juridique entre les sexes
p. 202-205
Texte intégral
1La mondialisation du droit durant ces dernières décennies correspond à une intensification de la circulation des énoncés et idées juridiques sur tous les continents. Ce qu’on appelle les « transplants juridiques », emprunts faits dans le domaine du droit par un pays importateur à un pays exportateur, existent depuis longtemps : le Japon de l’ère Meiji (1868-1912) s’est doté de codes largement inspirés des modèles européens et la Turquie d’Atatürk a adopté en 1926 un Code civil qui était pour l’essentiel une traduction du Code civil suisse (1907-1912). Toute une série de facteurs, aussi bien politiques qu’économiques, ont contribué depuis les années 1990 à multiplier ces transferts de technologie juridique, à tel point que le comparatiste Günter Frankenberg a pu faire une analogie entre les transplants en matière de droit constitutionnel et le choix d’articles standardisés et partiellement déculturés d’un catalogue Ikea. Loin d’être des opérations mécaniques, et de toujours réussir, les transplants juridiques sont liés aux idéologies dominantes dans la vie internationale. Il en va ainsi de l’énoncé, présent dans l’immense majorité des constitutions dans le monde, de l’égalité des citoyens devant la loi. Souvent qualifié de principe, en raison de son caractère général et de son rayonnement sur l’ensemble du droit, cet énoncé s’est diffusé depuis la Révolution française, en Europe, en Amérique, puis en Asie et en Afrique.
2Au cours du temps, ce standard de l’égalité a connu des significations diverses, et donc des effets différents sur le droit. Conçu pour mettre fin à la société d’ordres et aux privilèges, il a été longtemps jugé compatible avec la ségrégation (jusqu’en 1954 la Cour suprême des États-Unis la justifiait par la doctrine « séparés mais égaux ») ou avec l’inégalité des droits civils et politiques entre hommes et femmes. En Europe et en Amérique, ces dernières décennies ont vu des transformations considérables du droit de la famille dans le sens de l’égalité « réelle » (selon l’expression de la loi française du 4 août 2014) entre femmes et hommes et de la reconnaissance des couples de même sexe. Ce qui ne paraissait pas choquant il y a trente ou vingt ans a été jugé, dans de nombreux pays, contraire à l’égalité entre les personnes, quel que soit leur sexe ou leur orientation sexuelle.
3L’Organisation des Nations unies a été à l’origine en 1979 de la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW selon l’acronyme en anglais), un traité qui a été ratifié par 189 États, soit la presque totalité des membres de l’ONU (les États-Unis l’ont signée, mais ne l’ont pas ratifiée, ils ne sont donc pas parties à cette convention, de même que l’Iran, la Somalie, le Soudan et les îles Tonga). Par cette convention, les États se sont engagés à l’application effective du principe d’égalité entre femmes et hommes et notamment à l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes découlant du mariage (article 16). Femmes et hommes doivent avoir le même droit de contracter un mariage fondé sur leur seul consentement, les mêmes responsabilités et la même capacité en matière de propriété, de choix d’une profession, de décision d’avoir des enfants et, après leur naissance, de pourvoir à leur éducation. Cette égalité doit également prévaloir en cas de dissolution du mariage.
4Au moment de la ratification de cette convention, de nombreux pays ont émis des réserves sur certains articles, comme les y autorise le droit international, et ont affirmé la primauté de leur droit national sur les règles de la CEDAW. Un grand nombre de pays musulmans (Algérie, Arabie Saoudite, Bahreïn, Bangladesh, Brunei, Égypte, Émirats arabes unis, Irak, Jordanie, Koweït, Libye, Malaisie, Maldives, Maroc, Mauritanie, Oman, Pakistan) ont écarté les effets de l’article 16 qui seraient contraires à la loi islamique (charia). Quelle que soit la portée, discutée dans ses effets à l’égard des autres États parties (qui ont pu exprimer d’autres réserves, à l’instar de la France jusqu’en 2013), il faut bien constater que l’égalité juridique entre femmes et hommes n’a pas la même portée selon les États.
5Les réserves exprimées par l’Inde et Israël à l’égard de la CEDAW révèlent une autre opposition : celle entre les pays qui reconnaissant des règles particulières à chaque communauté religieuse en matière de droit de la famille et les États qui ont une législation unifiée pour tous leurs citoyens. Avec une diversité de statuts personnels, 14 en Israël et 5 en Inde, ces deux pays ont ratifié la CEDAW en précisant que le principe d’égalité entre femmes et hommes ne pouvait aller à l’encontre des règles propres à chaque communauté religieuse. En Asie et en Afrique il existe une trentaine de pays qui connaissent cette pluralité de statuts personnels, soumettant ainsi leurs citoyens à des règles diverses en matière familiale (mariage, divorce, dans certains cas filiation et successions) en fonction de leur appartenance (héritée de leurs parents) à une communauté identifiée à une religion. Il convient de distinguer cette situation de celle de la grande majorité des États dans le monde pour lesquels le statut personnel est unifié, même quand le droit positif de la famille trouve sa source d’inspiration dans une religion, comme c’est le cas pour un grand nombre de pays musulmans.
6Avec Nathalie Bernard-Maugiron (IRD-CEPED) et Baudouin Dupret (LAM), je coordonne un programme ANR intitulé ELIPS (Equality and Law in Personal Status) qui a pour but d’étudier pendant une période de quatre ans (2021-2024) les évolutions de ces ordres juridiques asiatiques et africains avec une pluralité de statuts personnels, et particulièrement les situations de tension avec le principe d’égalité, reconnu par ces mêmes États à travers des normes nationales (leur constitution) et internationales (la CEDAW). Aux yeux des juristes habitués à un droit de la famille uniforme pour tous les citoyens, et plus encore à ceux des Occidentaux ayant vécu ces dernières décennies les importants progrès de l’égalité entre femmes et hommes, cette pluralité de statuts personnels évoque plutôt des situations d’inégalité. Non seulement, les femmes des pays étudiés n’ont pas les mêmes droits selon leur appartenance à telle ou telle communauté, mais les statuts personnels de chaque communauté sont, en raison de leur ancrage dans une ancienne tradition religieuse, globalement défavorables aux femmes. Sous des formes diverses, les femmes mariées dans les pays avec une diversité de statuts personnels n’ont pas les mêmes droits que leur mari à l’administration des biens du ménage et à l’obtention d’un divorce en cas de conflit avec leur conjoint. Là où les statuts personnels portent aussi sur le droit des successions, la part attribuée aux héritières est souvent inférieure à celle revenant aux héritiers.
7Une telle recherche doit établir des distinctions et dresser des typologies entre les pays où cette tension entre statuts personnels et principe d’égalité n’a pas donné lieu jusqu’à maintenant à un véritable contentieux et ceux où la question se pose de plus en plus devant les tribunaux. C’est le cas en Inde où, à la suite d’une décision de la Cour suprême en 2017 jugeant contraire au principe d’égalité la répudiation de la femme musulmane par son mari (par la procédure dite du talaq), la majorité au pouvoir (le BJP sous l’autorité du Premier ministre Narendra Modi) a fait voter l’interdiction, sanctionnée pénalement, du talaq et mis en avant, dans son programme électoral, la réalisation du Code civil uniforme promis comme un objectif souhaitable par la constitution indienne de 1950. Dans la mesure où ce projet de code signifierait probablement, pour le BJP, l’extension des règles du statut personnel hindou aux autres communautés, notamment à la communauté musulmane opposée à une telle évolution, les chercheurs doivent s’astreindre à une neutralité axiologique, en travaillant sur les contentieux dans chacun des États considérés, sans considérer notre conception de l’égalité entre les sexes comme un modèle universellement suivi et sans négliger pour autant les mobilisations féministes qui vont dans ce sens. Le droit comparé repose sur l’observation et l’analyse de la diversité des ordres juridiques dans un monde commun où les aspirations des peuples ne convergent pas nécessairement vers un droit uniforme.
Bibliographie
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Bernard-Maugiron N. et N’Diaye M., « Les femmes au cœur des processus de réformes juridiques dans les Afriques musulmanes », Cahiers d’études africaines, no 242, 2021, p. 265-285.
Dupret B., Positive Law from the Muslim World: Jurisprudence, History, Practices, Cambridge, Cambridge University Press, 2021.
10.1017/9781108954877 :Frankenberg G., « Constitutional transfer: the IKEA theory revisited », International Journal of Constitutional Law, vol. 8, issue 3, July 2010, p. 563–579.
10.1093/icon/moq023 :Halpérin J.-L., Profils des mondialisations du droit, Paris, Dalloz, 2009.
Roman D. (dir.), La Convention pour l’élimination des discriminations à l’égard des femmes, Paris, Pédone, 2014.
Auteur
Jean-Louis Halpérin est professeur d’histoire du droit à l’École normale supérieure – PSL, directeur du Centre de théorie et analyse du droit (UMR 7074, université Paris Nanterre – ENS).
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