1Une structure politique désirable doit être avant tout fondée sur les vertus d’équité et de justice. Mais il existe une autre vertu qui paraît moins centrale et à laquelle pourtant il convient d’accorder la plus grande attention. On pourrait, de façon insatisfaisante, dire qu’elle renvoie à l’idée selon laquelle nous devrions traiter de la même façon les cas analogues. Dworkin préfère la nommer intégrité politique. Elle devient, écrit-il, un idéal politique « quand nous insistons pour que l’État agisse sur une base unique et cohérente de principes, même lorsque ses citoyens se divisent sur ce que sont vraiment les bons principes de la justice et de l’équité »1. Cet idéal implique que nous sachions reconnaître chez autrui une conception de l’équité ou de la justice fort différente de la nôtre. Mais le respect que nous accordons à l’autre est un présupposé de la civilisation. Il n’est d’ailleurs pas indifférent que Dworkin place sa défense de l’intégrité « dans la proximité de la fraternité »2, au sens que donnait à ce dernier terme la rhétorique de la Révolution française.

I. Les principes de l’intégrité

2Pour convaincre de la force nécessaire de cette vertu, qui n’est pas autre chose que « la vie du droit tel que nous le connaissons »3, il peut être utile de diviser ses exigences en deux autres principes : celui d’intégrité dans la législation, qui « demande à ceux qui créent le droit par la législation de maintenir la cohérence de principe de ce droit », et celui d’intégrité dans la justice, qui « demande à ceux qui ont la responsabilité de décider ce qu’est la loi de la voir et de l’appliquer comme étant cohérente en ce sens »4. C’est ce dernier principe qui explique qu’au tribunal l’on reconnaisse un pouvoir au passé, contrairement à ce que pense le pragmatiste, et que les juges doivent concevoir le corps du droit comme un tout et non comme une série de décisions séparées.

3Il est important de noter ici que Dworkin n’hésite pas à personnifier la collectivité, puisque sa conception de l’intégrité politique suppose, nous l’avons dit, que la collectivité, à l’instar des personnes privées, puisse s’engager dans les principes garantissant un juste procès. On pourrait imaginer qu’il souscrit à une méthodologie holiste pour laquelle la communauté est ontologiquement première, ce qui rendrait problématique son adhésion au libéralisme politique. Mais nous verrons infra qu’il n’en est rien. Précisons néanmoins que la question de la personnification de la communauté de droit précède, dans l’œuvre de Dworkin, celle de la nature de la communauté libérale. Ce qu’il faut souligner, une fois encore, c’est le souci de la cohérence, qu’il s’agisse de la théorie du droit ou de la philosophie politique, dans les engagements du philosophe.

4La personnification dont il est question est la conséquence de la nécessité de traiter la collectivité comme un agent moral bien que nous sachions qu’elle n’a pas d’existence métaphysique indépendante mais « qu’elle est elle-même une création des pratiques de pensée et d’expression dans lesquelles elle s’inscrit »5. En d’autres termes, ce type de personnification considère que la collectivité est capable d’adopter des principes qui soient distincts de ceux de ses membres considérés en tant qu’individus. Un exemple de Dworkin, à propos de la responsabilité collective, est particulièrement explicite. S’il serait absurde de reprocher aux Allemands d’aujourd’hui ce qu’ont fait les nazis, « il n’est pas absurde de penser que les Allemands d’aujourd’hui ont une responsabilité particulière, parce que les nazis étaient allemands aussi »6. Ceci montre bien que si nous acceptons que nos dirigeants agissent au nom d’une collectivité à laquelle nous appartenons, nous partageons la responsabilité avec eux et cela justifie le sentiment de honte éprouvé lorsqu’ils agissent injustement. Or si l’État n’est pas une entité, comme le pense le pragmatiste qui ne décrit que des groupes d’individus, il ne peut y avoir un sens quelconque à lui reprocher l’infidélité à ses idéaux.

5Dans ce système, les principes de l’intégrité prennent toute leur place et, en particulier, celui de la délibération judiciaire auquel il faut accorder une grande importance si l’on souhaite donner plus de force encore au rejet du pragmatisme. C’est cependant d’abord sur le principe « qui demande aux législateurs de s’efforcer de rendre l’ensemble des lois moralement cohérent »7 que se penche Dworkin. Cette question de la cohérence possède une résonance morale qu’il convient de ne pas sous-estimer : « Il y a davantage de champ pour le favoritisme ou pour les attitudes revanchardes dans un système qui permet aux fabricants d’automobiles et de machines à laver d’être régis par des principes de responsabilité différents et contradictoires »8. Si nous supposons que nous sommes d’une certaine manière les auteurs des décisions prises par les gouvernants, cet idéal d’autolégislation, sur lequel les conceptions de la liberté de Kant et Rousseau sont fondées, a besoin de l’intégrité « car le citoyen ne peut se traiter lui-même comme l’auteur d’une série de lois incohérentes en principe »9. Aussi, l’intégrité impose-t-elle que « tout citoyen doive accepter les exigences qui pèsent sur lui, et qu’il puisse formuler des exigences à d’autres, qui partagent et qui prolongent la dimension morale de toute décision politique explicite »10. Se trouvent donc, par l’intégrité, unies vie morale et vie politique.

6En outre, cette cohérence à laquelle doivent se soumettre les gouvernants est requise au nom de la considération égale pour tous les citoyens. Si l’État cédait à une politique fondée sur le compromis, il serait inéluctablement conduit à utiliser des modes distincts de justification et prendrait alors le risque, selon le système de valeurs choisi, d’en privilégier certains au détriment d’autres. Cette cohérence est évidemment exigible des juges, le droit ne devant pas être constitué par une suite de décisions ponctuelles. À la différence du conventionnalisme, qui voit dans les énoncés juridiques la marque du passé, et du pragmatisme qui y voit celle de l’avenir, le droit-intégrité insiste sur le fait que « les affirmations juridiques sont des jugements d’interprétation qui combinent éléments rétrogrades et progressistes »11. L’exercice du droit peut être compris « comme le déroulement du roman de la politique »12. Nous reviendrons bientôt sur cette métaphore littéraire, dont il ne faut pas sous-estimer la portée théorique.

7Il n’est donc pas pertinent de prolonger le sempiternel débat opposant ceux qui pensent que les juges découvrent le droit à ceux qui pensent qu’ils l’inventent. Pour Dworkin, ils font l’un et l’autre, et, ajoute-t-il, ni l’un ni l’autre. Voyons ce point plus précisément, autrement dit penchons-nous sur la nature de l’interprétation de la pratique juridique. Il convient, pour en cerner la spécificité, de réfléchir à la façon dont Dworkin en dessine les contours. On en trouve un résumé d’une grande clarté dans l’article qu’il consacre au retentissement de la théorie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit. Dans ce texte, il considère que cette théorie combine deux aspects souvent présentés comme opposés, un caractère objectif et une attention à la dimension historique. C’est, d’après Dworkin, l’un de ses grands mérites car il lui paraît qu’une théorie objective, à elle seule, sera rejetée par le juriste, ce dernier étant suffisamment historien pour percevoir qu’il existe un lien consistant entre sociétés et cultures politiques. De la même manière, et plus nettement encore, un juge qui fonderait sa décision sur la culture politique « adopterait une position presque ridicule »13. L’approche de Rawls combine ces deux dimensions, même si l’on sent bien que Dworkin regrette qu’au fil du temps, Rawls ait plutôt sacrifié la prétention objective de sa théorie.

8Pourtant, malgré ses mérites, cette théorie « ne répond pas aux besoins urgents du juriste »14, c’est-à-dire à la nécessité de réagir rapidement. Aussi Dworkin affirme-t-il que les seules théories juridiques capables de surmonter cette difficulté sont des théories interprétatives. Mais ce n’est pas assez dire. Encore faut-il distinguer trois types d’interprétation. En premier lieu, l’interprétation conversationnelle dans laquelle « notre but est de comprendre ce que quelqu’un veut dire par ce qu’il dit »15. Elle diffère de l’interprétation scientifique qui exige que surgisse de la masse de données une théorie explicative ou une loi. C’est sur le troisième type, l’interprétation « constructive », que se penche Dworkin. Il la compare à l’interprétation littéraire, c’est-à-dire à un type d’interprétation bien distinct des deux précédents et dont l’objectif est de faire de l’objet à interpréter le « meilleur possible en son genre »16, autrement dit, précise-t-il, le plus intéressant, le plus valable, tout en exigeant un certain respect du texte. Pour l’œuvre d’art, il s’agira donc de choisir l’interprétation qui nous semble faire d’elle « le plus grand succès du point de vue esthétique »17. De la même façon, on doit concevoir les arguments juridiques comme « des essais pour rendre l’histoire de la pratique juridique la plus attrayante possible en déployant une interprétation de celle-ci qui soit la plus séduisante possible d’un point de vue politique »18. L’interprétation ne peut être attrayante qu’à condition de ne pas faire l’économie de l’idée d’une vérité objective (idée à laquelle Rawls n’aurait pas dû renoncer, même si Dworkin ne le dit pas aussi clairement19). Quel que soit l’objet de l’enquête, notre but intrinsèque est de trouver la vérité de quelque chose. Dworkin est très clair sur ce point : « Si nous n’avions pas ce but, nous ne ménerions pas cette enquête »20. Bien entendu, nous pouvons également avoir des buts justificateurs (qui peuvent être, en matière scientifique, des buts pratiques mais pas seulement) de l’enquête, mais ce sont eux qui, précisément, justifient notre recherche de la vérité, bien qu’ils ne permettent aucunement de la mesurer. Il convient, nous en reparlerons, de ne pas confondre la vérité scientifique et nos raisons de vouloir la vérité. Dans une perspective semblable, une théorie interprétative ne doit pas renoncer à l’idée qu’il existe des principes politiques « plus proches du bien que d’autres »21.

9L’instrument de ce projet, c’est la théorie du droit-intégrité : « Le droit-intégrité commence dans le présent et ne remonte dans le passé que dans la mesure où son intérêt actuel le lui dicte et suivant ses directives. Il ne vise pas à récupérer, même pour le droit actuel, les idéaux ou les buts pratiques des hommes qui l’ont créé. Il vise plutôt à justifier leur action […] dans une histoire dont l’ensemble mérite d’être conté ici, une histoire fondée sur une proposition complexe : la pratique actuelle peut être organisée et justifiée par des principes assez attrayants pour un avenir honorable »22. Il y a donc une chaîne du droit qui peut être décrite comme un roman.

10L’interprétation créative revendiquée par Dworkin est formellement structurée par l’idée d’intention, puisque, de la même façon que le critique littéraire rend compte des différentes dimensions de la complexité d’une œuvre, elle superpose un but au texte. Mais le travail du juge n’est pas seulement celui du critique, il est également auteur. Ces deux aspects sont d’ailleurs formellement liés, ce qui conduit Dworkin à proposer de nommer roman à la chaîne le processus traduisant le travail du juge :

Un groupe de romanciers écrit un roman, chacun à son tour ; chaque romancier de la chaîne interprète les chapitres qu’il a reçus pour écrire un nouveau chapitre, qui vient alors s’ajouter à ce que reçoit le romancier suivant, et ainsi de suite. Chacun doit écrire son chapitre pour aider à la meilleure élaboration possible du roman, et la complexité de cette tâche reproduit la complexité du verdict à rendre dans un cas délicat de droit-intégrité23.

11Cette description n’est pas très éloignée de la façon dont sont conçues les séries télévisées dont on sait que, entre l’époque de publication de L’Empire du droit et aujourd’hui, leur complexité narrative s’est singulièrement accrue, rendant d’autant plus impératif le souci de cohérence.

12Ce qui importe dans cette figure du roman à la chaîne, c’est avant tout l’idée que les différents auteurs sont au service de l’œuvre. Aussi la dimension de la compatibilité, qui, si elle n’implique pas que l’interprétation doive s’adapter à chaque passage du texte, exige qu’elle puisse posséder une capacité d’explicitation générale, sera-t-elle décisive. L’autre dimension de l’interprétation correspond à la volonté de mettre le texte en valeur. Il n’en résulte néanmoins pas qu’il ne pourrait exister qu’une seule interprétation qui remplisse ces conditions. Le rôle du juge dans la théorie du droit-intégrité est dès lors de dégager les interprétations des doctrines juridiques compatibles avec le cas étudié puis, dans la mise en valeur, de choisir celle (ou celles) qui sont conformes à la morale politique. L’existence (inévitable) de désaccords ne doit pas conduire au scepticisme, mais, en revanche, rend d’autant plus impérative l’exigence de justification d’une décision. Le verdict du juge, c’est-à-dire les conclusions qu’il tire de son interprétation, est le résultat d’un équilibre précaire, puisqu’il doit « provenir d’une interprétation qui corresponde aux développements antérieurs et qui les justifie en même temps »24. Cette structure complexe d’interprétation, Dworkin en dégage les éléments centraux en utilisant la métaphore d’un juge, « doué d’une intelligence et d’une patience surhumaines, qui accepte le droit-intégrité »25. Ce juge, qu’il baptise Hercule, joue un rôle important dans Prendre les droits au sérieux26. Alors confronté à un cas difficile, il est capable de proposer une théorie rendant compte, d’une part, de toutes les règles de droit et, d’autre part, de toutes les jurisprudences afin de les présenter sous leur meilleur jour. Pour le dire autrement, Hercule est la figure qui résout « la tension supposée entre l’originalité judiciaire et l’histoire institutionnelle »27. Elle permet donc à Dworkin de réconcilier l’histoire et la justice28.

13Cependant, les réponses que propose Hercule aux diverses questions qu’il rencontre ne définissent pas le droit-intégrité en tant que conception générale du droit. Ces réponses ne sont que provisoirement les meilleures. Cette précision est importante car elle nous renseigne sur la nature du droit-intégrité : « Il est une façon d’aborder le problème, de poser des questions plutôt que d’apporter des réponses »29. D’autres juges qu’Hercule pourraient donc donner d’autres réponses. Le fait de rejeter celles-ci parce qu’elles seraient pauvres en tant qu’interprétations constructives de la pratique juridique ne constitue aucunement un rejet du droit-intégrité mais, au contraire, une façon de s’associer à son entreprise.

14Il importe de souligner que, malgré le caractère héroïque de la tâche assignée à Hercule, ce dernier n’a pas pour fonction de décrire l’activité du juge. Il représente évidemment un idéal régulateur ou, mieux peut-être, un idéal-type30 : de même, comme le souligne Pascal Solignac, « qu’un scientifique vise l’unité de tous les savoirs, tout en sachant que ses seules ressources ne lui permettront pas d’accomplir ce projet, Hercule se veut une métaphore de l’unité du droit »31. Ce qui est donc présupposé, c’est l’idée que le droit est structuré par « un ensemble cohérent de principes sur la justice, sur l’équité et sur les principes de procédure garantissant un juste procès »32. Le droit-intégrité demande aux juges d’appliquer ces principes aux nouveaux cas qui leur sont soumis. Il n’exige pas, en revanche, « que nous nous laissions tous gouverner par les mêmes buts et par les mêmes stratégies politiques en chaque circonstance »33. Le législateur dispose donc d’une certaine liberté que Dworkin refuse explicitement au juge, lequel doit rendre son verdict sur la base de principes et non de politiques. Position, on le constate, opposée à celle du pragmatique. Hercule se conforme au droit-intégrité et donc il cherche « une interprétation de l’action des juges dans les précédents de préjudices moraux qui fasse apparaître leur action de la façon qu’il approuve »34.

15Bien entendu, quelle que soit sa capacité de synthèse, Hercule sera confronté à des situations équivoques qui ne permettront pas de trancher entre des interprétations concurrentes. Il devra par conséquent faire appel à des principes de morale politique, c’est-à-dire, selon Dworkin, à la justice et à l’équité. Sa réponse dépendra alors de ses convictions sur ces deux vertus. Les jugements d’Hercule, confrontés au choix entre interprétations concurrentes, procéderont par cercles concentriques de façon à éliminer celles qui seraient incompatibles avec la doctrine. Il s’agit donc de procéder par « un ajustement successif de la compatibilité et de la justification : tout en reconnaissant la nature politique des propositions exprimées, le droit-intégrité distingue, d’une part, l’exercice du droit de la position partisane et, d’autre part, donne sens au poids des décisions antérieures au regard de leur impact sur l’avenir du droit »35.

II. Hercule face à ses détracteurs

16Peut-on considérer que le pragmatisme est définitivement vaincu ? Au fond, à ce stade, il est permis de considérer que le droit-intégrité ne fait que proposer une conception alternative des rapports entre droit et démocratie. Aussi Dworkin examine-t-il avec précision les principales objections adressées à sa théorisation.

17Évoquant l’affaire McLoughlin36, où il est question de préjudice moral, Hercule considère que la meilleure interprétation est celle où « la loi accorde un dédommagement à tout préjudice moral causé directement par une conduite négligente que pouvait prévoir un automobiliste normalement réfléchi »37. Cette conclusion est fondée sur l’idée que ce principe est plus équitable et plus juste que tous ceux qui pourraient être invoqués. Mais il reconnaît que son opinion prête à controverse.

18On pourrait en effet lui reprocher de se conformer, non à la réalité de la loi sur l’indemnisation des préjudices moraux, mais à la nature idéale de celle-ci. Le critique considère que la bonne interprétation des décisions antérieures doit être neutre, c’est-à-dire doit s’abstenir de toute considération politique. Mais ce point de vue est, selon Dworkin, infondé. Le critique, loin d’adopter une position neutre, met nécessairement, lui aussi, en jeu « ses propres convictions de fond en matière de morale politique »38.

19Deuxième objection, plus redoutable : le principe de délibération de l’intégrité ne contraint aucunement le juge à choisir une interprétation plutôt qu’une autre (s’il en existe plusieurs résistant à l’épreuve de l’adéquation). La nature idéale de la loi n’est, par conséquent, que le reflet de l’opinion personnelle d’Hercule. Mais pourquoi serait-il frauduleux, de la part de ce dernier, de considérer son jugement comme jugement de droit ? Dworkin énonce deux façons d’élaborer l’objection : la première réfute la possibilité qu’il puisse y avoir une réponse exacte à la question de savoir quelles interprétations sont plus équitables ou plus justes, la morale politique étant subjective. Cette formulation sceptique se différencie de la seconde qui établit l’imposture d’Hercule sur le fait qu’il prétende avoir découvert la nature du droit alors qu’il ne fait qu’énoncer sa nature idéale.

20On doit rétorquer au critique que décrire l’usage du droit que fait Hercule comme frauduleux (ou grammaticalement fautif) implique de considérer que les thèses juridiques sont disqualifiées dès l’instant où elles ne reposent pas sur un ensemble de critères factuels. C’est ce que Dworkin appelle l’aiguillon (ou le dard) sémantique dont sont victimes ceux dont la représentation du fonctionnement du langage implique que « nous pouvons parler intelligemment entre nous si – et seulement si – nous acceptons tous de suivre les mêmes règles quand nous décidons de l’usage de chaque mot, même si nous ne pouvons pas dire exactement, comme un philosophe pourrait espérer le faire, quelles sont ces règles »39. Ainsi qu’il le précise dans un ouvrage de 2006, Justice in Robes, le droit n’est pas un criterial concept40, c’est-à-dire un terme dont la signification serait donnée par des critères formels et actuels, mais un concept interprétatif, comme nous venons de le voir.

21Néanmoins, une partie de l’objection demeure : les conclusions d’Hercule procèdent-elles réellement de l’intégrité comprise comme idéal politique distinct ? L’intégrité pourrait, en effet, ne guider Hercule que pour rejeter les interprétations qui ne franchissent pas le cap de l’adéquation, mais elle cesserait de jouer un rôle pour sélectionner celles qui le franchissent. Ce n’est pas l’avis de Dworkin : « L’esprit d’intégrité, que nous avons situé dans la fraternité, serait violé si Hercule devait prendre sa décision autrement qu’en choisissant l’interprétation qui lui paraît la meilleure du point de vue de la morale politique dans son ensemble ». Il ajoute : « Nous acceptons l’intégrité comme idéal politique car nous voulons traiter notre collectivité politique comme une collectivité de principe ; et nous acceptons que les citoyens d’une collectivité de principe n’aient pas pour seul but des principes communs, comme s’ils n’aspiraient qu’à l’uniformité, mais les meilleurs principes communs que puisse trouver la politique »41. C’est pourquoi si l’intégrité se distingue de la justice et de l’équité, elle ne revêt un sens que pour ceux qui recherchent l’équité et la justice. Le choix d’Hercule est donc la conséquence de son engagement initial en faveur de l’intégrité. Il est dès lors erroné de prétendre qu’Hercule, au moment de choisir, a abandonné son idéal.

22Une dernière objection, redoutable, à la théorie du droit-intégrité doit être examinée, l’objection sceptique.

23Une interprétation peut-elle être objectivement meilleure qu’une autre ? Dans les cas difficiles, ne sommes-nous plutôt en présence d’interprétations différentes ? Dworkin ne se facilite pas la tâche en fournissant de nombreux arguments à ceux qui adoptent sur cette question une position sceptique. En effet, évoquant les exemples de l’œuvre d’art ou celui de la courtoisie42, il reconnaît que dans la mesure où l’interprétation vise, comme dans l’exemple d’Hamlet, à faire du texte la meilleure pièce possible, on met l’accent sur le fait que « des personnes différentes, dotées de goûts et de valeurs différents, vont précisément pour cette raison, “voir” des significations différentes dans ce qu’elles interprètent »43. Comment ne pas alors souscrire au scepticisme, d’autant que l’idée d’une réponse « juste » dans des domaines comme l’esthétique ou la morale, semble plus étrange encore que dans celui de la signification des textes ? C’est donc à réfuter ce scepticisme, que l’on pourrait tenir pour fondé, que va s’employer Dworkin.

24Celui-ci distingue deux formes de scepticisme : à l’intérieur d’une entreprise d’interprétation, « qui repose sur le bien-fondé d’une attitude générale d’interprétation pour révoquer en doute toutes les interprétations que l’on peut donner d’un objet particulier d’interprétation »44, et à l’extérieur, c’est-à-dire concernant l’entreprise elle-même45. Cette deuxième forme de scepticisme n’est pas perçue comme une véritable menace pour la théorie du droit-intégrité. En effet, le sceptique externe ne conteste pas la pertinence des questions posées par cette dernière (il en propose seulement d’autres), mais la validité de la description du processus. Celui-ci ne devrait pas, selon lui, chercher à découvrir des vérités objectives : on ne peut, par exemple, prouver que l’esclavage est mauvais de la même façon que l’on prouve un principe de physique. Mais est-ce là ce que défend réellement Dworkin ? Pour lui, en effet, l’esclavage n’est pas « mauvais » en raison d’arguments factuels et logiques qu’un être doué de raison accepterait (comme si les jugements moraux décrivaient un royaume spécial de la métaphysique). L’objectivité dont il est question chez Dworkin n’est qu’un discours visant à accentuer le contenu de nos propositions morales. Ce discours a pour but de différencier les affirmations qui ne valent qu’en fonction de besoins ou d’intérêts particuliers (qui nous conduisent, par exemple, à exprimer des goûts) de celles qui doivent valoir pour tous : « Imaginons que je déclare que je dois consacrer ma vie à réduire la menace d’une guerre nucléaire. Il n’est pas insensé de demander si j’estime que ce devoir vaut “objectivement” pour tous, ou seulement pour ceux qui se sentent, comme moi, une vocation particulière pour ce problème »46.

25Si le scepticisme externe47 ne vient pas menacer le projet d’interprétation, il n’en est pas de même du scepticisme interne. Ce dernier utilise la rhétorique du premier, notamment à propos de la relativité des opinions en fonction des aires culturelles, et il y ajoute une remise en cause radicale de la plausibilité de l’intégrité. Il décrit, par exemple, le droit des accidents comme suffisamment contradictoire pour qu’on ne puisse dégager « une interprétation qui corresponde à plus d’une partie arbitrairement limitée »48. Il s’attaque ainsi radicalement, selon Dworkin, à la plausibilité de l’intégrité. Pourtant, concurrence des principes n’équivaut nullement à contradiction. Deux principes, l’un de compassion générale et l’autre de répartition des frais, peuvent être pertinents pour déterminer le règlement des dommages qui surviennent du fait d’accidents. Ils sont évidemment indépendants. Mais nous avons, du point de vue moral, besoin des deux. Mais, dans certains cas, il y aura conflit, et « la cohérence exige alors un dispositif non arbitraire de priorité, d’évaluation ou de compromis entre les deux, qui soit le reflet de leurs sources respectives à un niveau plus profond de morale politique »49. Toute interprétation de la pratique juridique doit ménager une place, par exemple, aux principes de sympathie et de responsabilité, l’intégrité n’étant pas respectée si l’un d’entre eux était rejeté. En l’espèce, Dworkin considère qu’il faut subordonner le premier au second, « au moins dans les cas d’accidents de voiture où l’assurance de responsabilité est possible, dans le secteur privé, sur des bases raisonnables »50. Cela le conduit à considérer certains verdicts antérieurs comme erronés, mais leur importance, aussi bien quantitative que qualitative, est insuffisamment grande pour mettre en péril les fondements stables dont l’intégrité a besoin.

26Le sceptique interne pourrait évidemment rétorquer que l’antagonisme entre les principes est d’une nature différente de celle que nous venons de décrire. Il pourrait, en effet, résulter de points de vue incompatibles sur l’action et sur la responsabilité humaines : « Là où Hercule espère prouver l’existence d’un système, ils [les sceptiques] ne voient que contradiction philosophique »51. Le droit, aux yeux des sceptiques, doit être démystifié. Cela suppose de prendre conscience du rôle déterminant des convictions politiques dans la délibération judiciaire. Là où Hercule souscrit à l’objectivisme et à l’idée de valeurs universelles, le sceptique ne reconnaît que jeux de pouvoir et influences idéologiques. Là où l’un cherche à imposer l’ordre à la doctrine, « à parvenir à un ensemble de principes qu’il puisse livrer à l’intégrité, à un dispositif pour transformer les divers liens de la chaîne du droit en une vision d’un gouvernement à présent unanime »52, l’autre ne jure que par l’histoire et s’intéresse avant tout aux forces qui ont créé la doctrine. Ce n’est pourtant pas dans l’histoire qu’il convient de chercher les moyens de mettre Hercule en échec.

27Peut-on les trouver dans ce que le scepticisme analyse comme les erreurs philosophiques du libéralisme politique ? L’argument comporte deux points successifs. Le premier prétend que la structure constitutionnelle des démocraties n’est justifiable que sur la base « d’une conception fondamentalement libérale de la personne et de la collectivité »53, les caractéristiques, par exemple, du droit des contrats ou de la propriété étant l’application des idéaux libéraux de la responsabilité individuelle. Le second, plus radical, dit que le libéralisme philosophique est profondément contradictoire, essentiellement parce que sa psychologie serait fondée sur l’atomisme. Le projet d’Hercule est donc condamné en raison du chaos engendré par les contradictions du libéralisme.

28On ne peut nier la validité du premier point : la responsabilité individuelle est bien au cœur du libéralisme. En revanche, le second est fondé sur une série d’erreurs quant à la nature du libéralisme. Le refus de l’atomisme est en effet inscrit dans l’anthropologie libérale. Celle-ci, en effet, dans la filiation lockéenne, refuse toute substantialisation puisque « le rapport à soi y est rapport à autrui »54. C’est d’ailleurs de la sociabilité naturelle que, pour les philosophes du « sens moral », tels Shaftesbury ou Hutcheson, « naissent les sentiments moraux qui vont rendre possibles les vertus civiques, l’obéissance aux lois et […] mettre à l’abri des interventions abusives du pouvoir politique »55. Mais c’est David Hume qui, refusant de postuler la naturalité du sens moral, donnera à cette perspective, par ses analyses de l’identité personnelle, toute son épaisseur. Il montrera que, « pour l’individualité libérale, le soi ne s’arrête pas à la substance corporelle et [que] la division du soi et d’autrui est intérieure à l’individualité ; elle est sans cesse renégociée par l’individu lui-même dans ses interactions émotionnelles, sociales et morales, tout en étant indépassable »56. L’individu libéral ne peut donc légitimement être décrit comme antisocial ou comme immoral, car « il accueille l’autre au sein même de son intériorité »57.

29En outre, ainsi que le souligne Dworkin, « le libéralisme n’est pas contradictoire en soi : la conception libérale de l’égalité est un principe d’organisation politique qui est exigé par la justice, non pas un mode de vie pour les individus »58. Une théorie comme celle du droit-intégrité dont le but est d’explorer les perspectives d’améliorer le droit dans un souci explicite de fraternité est donc en parfaite adéquation avec les principes fondamentaux de la philosophie libérale.

III. La conception dworkinienne de l’herméneutique

30Bien que Dworkin cite (discrètement) Gadamer (1900-2002), de façon approbative dans L’Empire du droit, sa conception se distingue assez nettement de l’herméneutique du philosophe allemand, conceptualisée, en particulier, dans Vérité et méthode (1960, et 1996 pour la traduction française). Cyril Sintez et Jimena Andino Dorato ont clairement insisté sur ces différences59.

31Dans la perspective de Gadamer, l’interprétation, qui résulte du dialogue entre le texte et l’interprète, n’implique pas une totale subjectivité, même si les notions de vérité et d’objectivité sont détachées de toute correspondance à un fait. Dworkin souscrit également à une théorie de la vérité cohérence, du moins en philosophie du droit, mais la dimension objectiviste de l’interprétation est mieux arrimée. Il existe en effet des contraintes, liées au contexte, qui n’autorisent pas l’interprète à soumettre le texte à sa seule volonté. Mais là où Gadamer recherche la cohérence dans ce qu’il nomme la fusion des horizons, celui du texte et celui de l’interprète, Dworkin sort de ce cercle herméneutique pour tendre vers l’objectivisme, l’interprétation ne devant pas se contenter d’une « relation de dialogue perpétuel mais déboucher sur la recherche de la bonne réponse »60. L’entreprise interprétative a donc pour but de fournir une signification et de voir une institution ou une œuvre sous leur meilleur jour.

32À n’en pas douter, Dworkin est plus proche d’Habermas que de Gadamer61, ce qui ne doit pas surprendre si l’on garde en mémoire l’influence qu’exerce Kant sur sa pensée. L’interprétation dworkinienne, en effet, n’a pas pour seul objectif la recherche du sens mais elle vise principalement la cohérence esthétique. Nous l’avons mentionné, comme en matière d’art, où aucune règle ne permet de trouver un accord sur le beau, la décision judiciaire est fréquemment l’objet de désaccords. Dans les deux cas, ce n’est pas la règle qui est déterminante. Il existe en revanche une sorte de contrainte, intérieure ou subjective (selon les termes de Dworkin), qui est bien réelle et cette réalité « garantit la légitimité de l’application du droit »62. Ainsi, « comme dans la théorie du jugement réfléchissant, le jugement est contraint par ses propres prétentions à la cohérence »63. Dworkin, en la nommant intégrité, donne une coloration morale à cette cohérence. Cette dernière implique en effet « à la fois une connaissance du droit, des techniques, de l’histoire et un principe d’intégrité dans la décision »64. Ce lien entre le souci cognitif de la cohérence et l’impératif moral d’intégrité nécessite pour être correctement évalué, comme le souligne justement Julie Allard, l’éclairage kantien, à condition toutefois de comprendre l’intégrité, non simplement comme une norme morale, mais comme une norme de la pensée65. Il est vrai que cette interprétation ingénieuse du point de vue dworkinien suppose, ce qui n’est pas explicitement présent chez le philosophe américain, que les principes ne sont pas avant tout des valeurs substantielles de la communauté politique, mais plutôt des idées régulatrices de la raison. Dans cette perspective, l’opposition de Dworkin au positivisme est particulièrement vive.

33L’hypothèse des principes comme idées régulatrices de la raison rend assez bien compte du désaccord entre Habermas et Gadamer, qui n’est pas sans pertinence pour appréhender la pensée de Dworkin. Alors que Gadamer fait de l’interprète un simple véhicule de la tradition, dont il ne peut ni ne souhaite s’émanciper, Habermas, en effet, oppose à cette force de la tradition le projet de sa critique par la raison : « La raison, dans le sens de principe du discours rationnel, est la pierre sur laquelle, jusqu’à présent, les autorités de fait se sont plutôt écrasées que fondées »66. Le préjugé, dont Gadamer fait le point de départ nécessaire de la compréhension, ne peut fonder légitimement le travail de l’interprète. Comme le souligne Benoît Frydman, même si Habermas reconnaît que toute réflexion prend naissance dans un horizon historique fini, cette réalité ne supprime pas « la nécessité d’un jugement critique qui soumette les habitudes du monde vécu ou les évidences du sens commun au filtre d’un examen rationnel »67. Ce projet d’une « appropriation critique de la tradition », autrement dit, dans l’ordre juridique, d’une réinterprétation par les juges de l’héritage juridique, rencontre bien évidemment celui de Dworkin dont le constant souci est de confronter cet héritage aux principes et aux valeurs qui fondent la justice. D’ailleurs Habermas lui-même souligne, dans Droit et démocratie, cette connivence intellectuelle.

34Le philosophe allemand rend en effet compte, avec empathie, de la théorie des droits dworkinienne qui, selon lui, « repose sur la prémisse selon laquelle les points de vue moraux jouent un rôle dans l’exercice de la justice dans la mesure où le droit positif a inévitablement assimilé des contenus moraux »68. Cette prémisse lui semble congruente avec « une théorie de la discussion qui s’applique au droit en partant de l’idée qu’il y entre aussi des raisons morales via le processus de législation démocratique, et via les conditions d’équité préalables à la formation des compromis »69. Habermas semble également rejoindre Dworkin dans l’objection que celui-ci adresse à Rawls : si les parties en présence dans la position originelle s’accordent sur le principe kantien du droit et le premier principe de justice rawlsien (chacun détient un droit à d’égales libertés subjectives d’action), c’est parce qu’il existe une norme fondamentale, qui règle l’accès à la position originelle, norme fondamentale exigeant un égal respect et une égale attention pour chacun. Ainsi, chez Dworkin, cette norme jouit-elle du statut « d’un droit naturel de tous les hommes et de toutes les femmes […], droits qu’ils possèdent […] simplement en tant qu’êtres humains ayant la capacité de faire des projets et de rendre justice »70. Certes, Habermas manifeste une certaine réserve pour les connotations jusnaturalistes de l’approche dworkinienne, mais il considère qu’elle peut être interprétée comme « une explicitation du sens déontologique des droits fondamentaux »71. En d’autres termes, les prétentions juridiques à la validité requièrent une compréhension déontologique. C’est, pour Habermas, et nous en sommes d’accord, le moyen nécessaire à Dworkin pour briser « le cercle dans lequel s’enferme l’herméneutique juridique avec son recours à des thèmes issus d’un ethos traditionnel »72. Le philosophe allemand dégage ainsi la signification profonde de l’interprétation constructive.

35Les principes, dès lors qu’ils renvoient à des axiomes juridiques généraux (la dignité, l’égalité de traitement, par exemple), doivent constamment faire appel à l’interprétaton. C’est là une différence importante, que Dworkin et Habermas soulignent, entre les règles, dont les conditions d’application sont spécifiées en fonction des situations, et les principes, qui possèdent « une prétention non spécifique à la validité ou [qui] ne sont limités dans leur domaine d’application que par des conditions très générales, qui demandent toujours à être interprétées »73. On comprend que si un conflit entre règles peut déboucher sur l’invalidité de l’une d’entre elles, un conflit entre principes n’a pas de semblables conséquences : si, selon les cas, un principe a la priorité sur un autre, ce dernier ne voit pas pour autant sa validité affectée. L’erreur du positivisme est précisément de concevoir le droit comme un système clos de règles spécifiées par leur application. Concevoir le droit comme système de règles dépourvu de principes est l’une des raisons de l’usage positiviste de la thèse de l’indétermination74 et, par conséquent, du recours malencontreux au décisionnisme.

36Il y a chez Dworkin, comme chez Habermas, une volonté d’aller au-delà des traditions juridiques héritées. Le sens de cet engagement est remarquablement dégagé par Habermas :

Le modèle de Dworkin présente un droit positif consistant en règles et en principes, qui assure, grâce à une justice en exercice procédant de la discussion, l’intégrité des rapports de reconnaissance garantissant à tout un chacun un égal respect et une égale attention75.

37Cette proximité n’empêche néanmoins pas la critique.

38Habermas s’interroge sur le caractère soutenable d’une approche qu’il qualifie de monologique (en raison de la place réservée à son unique auteur, à savoir Hercule). Il note que la théorie de l’intégrité (qui, répétons-le, implique une reconstruction rationnelle du juge à partir du droit en vigueur) « exprime une idée qui procède de l’État de droit et que la sphère juridique, tout comme le législateur politique, se bornent à emprunter à l’acte fondateur de la Constitution et à la pratique des citoyens en tant que parties prenantes au processus constitutionnel »76. Chez Dworkin, en effet, une collectivité qui place l’intégrité au centre de sa politique adhère à l’idéal d’une société d’interprètes de la Constitution. C’est ainsi la perspective citoyenne qui rend légitimes les obligations judiciaires. Mais n’y a-t-il pas là une contradiction, c’est du moins le point de vue d’Habermas, entre cette perspective et le rôle accordé à un juge vertueux disposant d’un réel privilège dans l’accès à la vérité ? Habermas souscrit à la remarque de Frank Michelman :

Ce qui fait défaut, c’est le dialogue. Hercule […] est un solitaire. Il est beaucoup trop héroïque. Ses constructions narratives sont des monologues. […] Il ne va au-devant d’aucune altérité. […] Dworkin a produit une apothéose en matière de jugement judiciaire sans faire attention à ce qui semble être la caractéristique institutionnelle la plus universelle et la plus frappante d’une juridiction d’appel, sa pluralité77.

39Aussi, pour sortir de ce qu’Habermas nomme, avec une certaine sévérité, « théorie solipsiste du droit », faut-il « fonder les principes procéduraux sous la forme d’une théorie de l’argumentation juridique qui prenne désormais sur elle la pesante charge de requêtes idéales qui, jusque-là, pesait sur les épaules d’Hercule »78. Il s’agirait ainsi d’éviter l’hypertrophie de la raison herculéenne. Comme l’écrit P. Solignac, « la procédure argumentative compléterait les arguments substantiels en faveur de telle ou telle décision par le biais des conditions de validité performatives enchâssées dans la discussion »79. Le juge, alors, ne serait plus seul à essayer de convaincre un auditoire universel, mais « serait confronté à d’autres perspectives, ne serait-ce que celles des parties impliquées dans le procès »80.

40Ces critiques rejoignent celles formulées par Paul Ricœur. Selon celui-ci, il manque à la théorie dworkinienne la dimension de l’argumentation. Ricœur analyse le rôle des « cas difficiles » dans l’élaboration de la pensée juridique de Dworkin. Il cite, outre les ouvrages fondateurs, Prendre les droits au sérieux et Une Question de principe, un article que nous n’avons pas encore évoqué, « Is Law a System of Rules », article de 1977, publié dans le livre collectif dirigé par Dworkin, The Philosophy of Law81. Ricœur souscrit à la charge antipositiviste de Dworkin et, tout particulièrement, à l’idée que, contre le pouvoir discrétionnaire du juge, il existe une réponse valable fondée sur l’intention, à l’instar, nous l’avons vu, de ce qui se passe en littérature. Le modèle narratif permet d’établir « des rapports de convenance, de justesse ou d’ajustement, entre l’interprétation proposée d’un passage difficile et l’interprétation de l’ensemble de l’œuvre »82. Cet ajustement, ce fit, écrit Ricœur, correspond au principe herméneutique de l’interprétation mutuelle de la partie et du tout. Mais Dworkin n’aurait pas « saisi l’occasion de coordonner sa notion générale de “fit”, et plus précisément la version narrativiste de ce “fit”, avec une théorie de l’argumentation qui pourrait parfaitement être prise en charge au titre même de critère de cohérence, que celle-ci soit ou non réductible à la cohérence narrative »83. Il ne s’agirait pas d’un oubli malencontreux du philosophe américain, mais d’une position devant être comprise dans la perspective de l’affrontement avec le positivisme de Hart et, en particulier, l’opposition à l’idée de l’univocité de la règle (et au décisionnisme qui en résulte dans les cas difficiles). L’univocité est, par nature, exclue d’un droit conçu comme une entreprise politique fondée sur des principes. Ces derniers, identifiables non par leur pedigree mais par leur force normative, relèvent de l’interprétation. On comprend dès lors que « cette conception souple et non codifiable de l’interprétation soit rebelle au formalisme d’une théorie de l’argumentation juridique »84. En d’autres termes, Ricœur reconnaît que, dans la construction dworkinienne, une théorie de l’argumentation n’est pas requise.

41La théorie interprétative dworkinienne se propose donc de réinterpréter la tradition juridique en la donnant à voir sous son meilleur jour, « comme un ordre juste reposant sur un ensemble cohérent de principes »85. C’est au nom de ces principes que les règles juridiques et les solutions passées sont questionnées, fournissant ainsi « le moyen d’une critique constructive de l’ordre juridique en vigueur au nom de la raison juridique »86. La volonté de soumettre le juge aux principes généraux du droit, et au-delà à l’idéal de l’émancipation de l’humanité par la raison, volonté que l’on trouve non seulement chez Habermas et Dworkin mais également chez Perelman et son « auditoire universel »87, renoue ainsi avec l’idéal universaliste des Lumières88.

42La recherche de la bonne réponse, qui incombe à Hercule, juge omniscient, vaut avant tout comme principe régulateur. Il peut, en effet, arriver qu’elle n’existe pas car c’est son rôle dans la construction dworkinienne qui importe : « Elle doit être à la fois la plus compatible avec l’ensemble des décisions déjà prises et présenter le système juridique sous son meilleur jour possible »89. Ce travail d’interprétation est, comme le note justement Wanda Mastor90, aux antipodes de la célèbre citation de Montesquieu dans le livre XI de De l’esprit des lois, selon laquelle « les juges de la Nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur ». L’objectif de l’interprétation, rendre le jugement cohérent avec des principes implicites, peut évidemment être contrarié par les convictions politiques du juge. Mais la décision judiciaire doit rester une question de principe et non de politique : « Les juges ne doivent faire intervenir leur conviction politique qu’à la condition de penser de bonne foi que ces convictions s’intègrent dans une interprétation globale cohérente de la culture juridico-politique de leur société »91.

43Néanmoins l’herméneutique objectiviste proposée par Dworkin peut paraître contradictoire avec l’idée selon laquelle la seule lecture interprétative crédible du droit est une lecture morale. Ce point sera clarifié dans un développement consacré à la question de l’objectivité de la morale. Mais revenons auparavant sur l’idée de la bonne réponse.

IV. La question de la bonne réponse

44Comme le souligne Françoise Michaut, ce point est certainement l’un de ceux qui valent à Dworkin le plus de critiques. Dès 1977, dans les Mélanges Hart, Dworkin s’attaque à la distinction, centrale pour le philosophe anglais, entre cas simples et cas difficiles. C’est l’existence de ces derniers qui, pour Hart, justifie le pouvoir discrétionnaire des juges. Or, on le sait, l’existence des principes invalide ce pouvoir discrétionnaire92. Dès lors, et Dworkin y reviendra souvent, la bonne réponse représente l’objet de la recherche du juge et, comme il l’énoncera nettement dans Une question de principe, cette recherche doit être à la fois la plus compatible avec l’ensemble des décisions déjà prises et présenter le système juridique sous son meilleur jour possible93. L’analogie avec la littérature est éclairante. Comme le remarque Walter Benn Michaels, le lecteur ne peut faire autrement, lors de sa lecture, que de présupposer une intention de l’auteur. Dans le cas contraire, il n’y aurait pas lecture mais écriture. En agissant ainsi, le lecteur ne dispose pas de pouvoir discrétionnaire, il cherche une bonne réponse94. L’existence supposée de cette dernière agit, en matière judiciaire, comme une contrainte sur le jugement et conduit le juge à rechercher la rationalité et l’impartialité. Il s’agit donc évidemment d’un idéal et non d’un principe réaliste.

45On peut être tenté de résister à cet idéal et considérer qu’à un moment donné d’une controverse plusieurs réponses sont également bonnes. Il ne nous resterait alors que l’hypothèse du pouvoir discrétionnaire pour trancher dans les cas difficiles. C’est cette hypothèse que Dworkin, on le sait, repousse fermement. Évoquant le processus de décision, il écrit : « Même dans les cas difficiles, on peut affirmer de manière sensée que ce processus vise à découvrir plutôt qu’à inventer les droits des parties concernées »95. Il est certes tout à fait envisageable que des juristes raisonnables, en accord sur les faits, y compris ceux d’histoire institutionnelle, puissent être en désaccord sur le droit d’une des parties à l’emporter. Dans cette hypothèse, où des juges différents parviennent à des solutions différentes, est-il juste de faire appliquer la décision d’un groupe particulier de juges ? Il est tentant de répondre que des droits controversés ne doivent jouer aucun rôle dans la décision. Mais ce n’est pas ce que Dworkin soutient. En effet, il existe une pratique ordinaire, en droit mais aussi en histoire ou en sciences, où les énoncés sont supposés être vrais même si cela n’est pas théoriquement prouvé. À l’appui de ce raisonnement, Dworkin cite l’exemple des échecs : un arbitre doit faire appliquer la règle selon laquelle les joueurs ont l’obligation mutuelle de ne pas se gêner mutuellement de façon déraisonnable. On peut imaginer que deux arbitres soient en désaccord sur la caractérisation du jeu d’échecs : jeu d’intelligence excluant l’intimidation psychologique, pour l’un, mais ne l’excluant pas, pour l’autre. Dans une situation particulière, les deux arbitres pourront ainsi être en désaccord sans moyen général de vérification en mesure de les départager et donc de mettre un terme à leur désaccord. Pourtant, « chacun pense que sa réponse est une réponse de qualité supérieure à la question qui les divise : s’il ne le pensait pas, alors que penserait-il ? »96. Ici, la décision prise n’est pas imposée par la raison : elle résulte d’un choix. Mais ce choix est dicté par le jugement aussi sûrement dans les cas controversés que dans les cas faciles.

46Ce point de vue signifie que l’absence d’accord sur une proposition ne permet pas de déduire que cette proposition n’est ni vraie, ni fausse. L’incertitude n’est pas l’indécidablité97. Les arguments en faveur de la thèse de l’indécidabilité sont irrecevables. Comme l’a fortement souligné Raymond Boudon, en comparant débat scientifique et enquête judiciaire et en discutant, pour les réfuter, les hypothèses centrales de Thomas Kuhn, tant que l’enquête se prolonge, les partisans de deux théories opposées, ont souvent de bonnes raisons d’adhérer à l’une ou à l’autre. Mais « l’on conviendra qu’il peut aussi advenir que la discussion se termine parce que l’un des deux camps doit s’incliner devant les raisons de l’autre »98. Dans ces discussions, les convictions sont évidemment fondées sur des raisons subjectives car « dès que les raisons d’un camp deviennent objectives, la discussion disparaît faute d’objet »99. Autrement dit, dans le domaine judiciaire comme dans celui de la science, toute discussion met en scène des protagonistes mus par des raisons subjectives. Mais, au terme du débat, l’une des deux théories peut être considérée comme vraie pour des raisons objectives. Autrement dit, l’incertitude n’est qu’un moment dans la recherche des éléments nécessaires à la résolution d’une enquête, moment durant lequel se manifeste la responsabilité de l’agent, qu’il s’agisse du juge ou du scientifique.

47Raymond Boudon, dans une perspective absolument identique à celle de Dworkin, parle d’un « paradoxe de composition » : « Ce qui est vrai dans l’instant ou dans le court terme peut devenir faux dans le temps ou dans le long terme […], et réciproquement »100. Ceci montre que l’on ne peut pas toujours déterminer la vérité tout de suite, ce qui ne signifie aucunement qu’il n’y ait pas de vérité. Les adversaires positivistes de Dworkin utilisent un cadre logique implicite, et restrictif, qui les conduit à des conclusions sceptiques sur la vérité et l’objectivité. Ce scepticisme est, le lecteur l’a compris, aux antipodes de la pensée dworkinienne, laquelle représente une défense acharnée de l’objectivité des valeurs et de la connaissance. On peut néanmoins regretter, au moins dans la lecture que fait Dworkin du système juridique, l’ambiguïté de la distinction entre prescription et description101. Il est ainsi « comme le critique littéraire qui ne peut faire abstraction dans son œuvre de ses propres conceptions esthétiques »102. Cette prudence n’était pas inscrite dans le projet dworkinien, comme nous aurons l’occasion de le suggérer103.