1Les lectures des Fondements a priori du droit civil s’attachent le plus souvent à la définition très novatrice des actes sociaux et à la description de la promesse contenues l’une et l’autre dans le premier chapitre, ou à la théorie de la normativité qui constitue, elle, l’enjeu principal du troisième chapitre. Entre les deux, on a levé un voile sur la fondation a priori du droit qui occupe le second chapitre, voile qui cache mal un certain embarras, voire des réticences certaines face à la réalisation littérale du projet de Reinach. À y regarder d’un peu près, il est vrai que cette entreprise a tout pour déplaire. D’abord parce qu’elle ne fait pas un usage systématique de la théorie des actes sociaux présentée au début de l’ouvrage, mais paraît au contraire délimiter dans le droit leur champ d’exercice : les actes sociaux de Reinach, s’ils semblent dans le premier chapitre excéder le domaine strictement juridique pour participer à la fondation d’une logique du social, ont pourtant dans le cadre juridique une extension moins importante que les traditionnels actes juridiques de la science allemande du droit. Ensuite parce que, sous couvert d’une théorie a priori, cette tentative avalise très largement les divisions traditionnelles du code civil et de la doctrine, sans interroger leur validité, en leur donnant donc en quelque sorte une caution phénoménologique. Lorsqu’un Kant examine et critique les divisions traditionnelles du droit romain, en particulier les notions de droit personnel et de droit réel, Reinach semble au contraire faire de la division traditionnelle des droits un préalable obligé de la théorie pure. Enfin, parce que cette fondation n’a rien de systématique, mais est en quelque sorte produite par esquisse, sans fournir l’architectonique qu’on était en droit d’attendre d’une théorie a priori. Y sont successivement considérées la base des droits réels ou droits sur les choses, en particulier la théorie de la propriété, sans que ses conséquences juridiques soient clairement énumérées, et deux manifestations principales des droits formateurs, la théorie du transfert et la théorie de la représentation. En fait de fondations, on a donc plutôt affaire, semble-t-il, à des applications ponctuelles de la méthode phénoménologique à des notions problématiques du droit.

2C’est particulièrement le cas de la propriété. Les espoirs qu’on fonde dans son examen sont assez vite déçus. Reinach produit une distinction canonique entre propriété et possession – on en trouve déjà une version extraordinaire chez Kant – mais pour la subvertir d’emblée en affirmant que la relation de propriété est tout aussi « naturelle » que celle de possession. On n’aurait pas affaire à une possessio noume-non, encore moins à un droit de propriété, c’est-à-dire à un concept purement juridique. Par ailleurs, il n’introduit pas du tout dans la relation de propriété comme relation d’une personne à une chose un troisième terme, autrui, qui inscrirait cette relation dans le domaine des actes sociaux et plus spécifiquement des actes juridiques, mais il avalise parfaitement, à l’instar du droit naturel, le caractère binaire, dyadique et non triadique, de cette relation. Il n’y a, nous dit-il, qu’un porteur de la relation et un objet, pour ainsi dire, porté. Dans cette perspective, Reinach réactive une robinsonnade que les critiques de Kant ont rendue obsolète. Il affirme ainsi :

C’est une relation ultime, irréductible et indivisible entre une personne et une chose, que l’on appelle relation d’appartenance ou propriété. Elle peut se constituer également là où il n’y a pas de droit positif. Lorsque Robinson sur son île se fabrique toutes sortes d’objets, ces objets lui appartiennent.1

3La propriété serait donc une relation naturelle spécifique d’une personne avec une chose, étrangère à la simple possession, qui fonderait dans la suite du texte tous les droits sur les choses.

4À ce premier paradoxe s’en ajoute un second, qui apparaît un peu plus loin dans le texte, dans la seconde section (§ 6) du second chapitre, consacrée aux lois juridiques originaires. Reinach qui, sur les deux points – relation naturelle et relation binaire ou dyadique – se rapprochait des théoriciens du droit naturel, en particulier de Locke, fait un pas de côté et se démarque d’eux. En effet, il substitue à l’idée typiquement lockéenne du travail comme fondateur de la relation naturelle de propriété, celle de la création, qui semble la seule base légitime et à la fois impossible de la relation :

Que la création puisse consister en un travail ne signifie pas que la propriété d’une chose réside dans le fait qu’un certain travail est exécuté – par exemple le transport d’une chose d’un lieu à un autre peut aussi bien constituer un travail –, mais signifie bien qu’elle réside dans sa création en tant que telle. La création n’est ni un travail orienté vers autrui, ni un acte social. Pour la première fois, nous voyons qu’un rapport juridique peut se constituer dans un acte du sujet ne nécessitant pas une perception d’autrui.2

5Ce texte nous dit deux choses fondamentales qui laissent perplexes en première lecture : d’abord, que seule la création semble pouvoir constituer un fondement a priori de la relation de propriété et des droits sur les choses qui en découlent, qui ne soit pas une justification morale supplétive comme peut l’être le travail. Autrement dit, c’est la création qui fonde la propriété et non le travail. Il faut donc disjoindre l’idée de création de celle d’un travail. Ensuite, Reinach insiste bien sur l’idée que le fondement des droits sur les choses n’est précisément par un acte social, ce qui signifie que la théorie des actes sociaux n’a pas de validité dans la fondation de la relation de propriété et des droits sur les choses qui en découlent. En résumé, toute l’armature théorique qui nous a été fournie au premier chapitre n’est pas utile ici. Ce constat est naturellement extrêmement décevant.

6Néanmoins, cette théorie de la propriété, à défaut d’être satisfaisante d’un point de vue économique, moral ou politique – ce qui n’est absolument pas sa finalité – est d’une redoutable cohérence interne, comme nous allons le voir. Cette cohérence est manifeste une fois rapportée au dialogue très riche et fructueux que Reinach entretient dans son œuvre avec tout un ensemble de théoriciens du droit civil dans l’Allemagne du dix-neuvième siècle, qu’on désigne le plus souvent sous le titre de Pandectistes, ou parfois sous l’appellation devenue ironique de « science juridique du concept » (Begriffsjurisprudenz). Nous essaierons de montrer que la théorie a priori du droit est sur ce point la réalisation de l’idéal de cette science juridique du concept, de cette théorie des Pandectistes – pour le meilleur et pour le pire.

7Le positivisme juridique qu’affronte Reinach est d’origine civiliste, lié à la rédaction du Bürgerliches Gesetzbuch, et il s’inscrit dans le courant de ce qu’on appelle la science des Pandectistes ou spécialistes du droit romain. La pandectistique tire son nom des manuels rédigés par ses représentants, qui évoquent eux-mêmes les mélanges des grands livres du Corpus de droit civil justinien. Contrairement à ce que son nom indique, la méthode de cette école n’est pas tant historique que systématique, et le titre de Begriffsjurisprudenz adressé à certain de ses représentants n’est pas usurpé3. Quatre principes au moins sont régulièrement invoqués pour caractériser cette méthode : 1/L’autonomie du système juridique, par rapport à la morale, à la religion, à l’économie politique, etc. 2/Associée à cette autonomie du système juridique, sa clôture, ou plus exactement son absence de lacune : le droit est un système de normes toujours achevé dans la mesure où ce qui ne fait pas l’objet de dispositions juridiques est toujours placé hors du champ du juridique comme tel. 3/Ce système clos est une axiomatique particulière où tout nouvel énoncé voit sa validité suspendue à sa compatibilité avec les autres énoncés dits valides. À ce titre tout énoncé singulier renvoie à des concepts d’ordre supérieur, dont le degré dans la hiérarchie est fonction du domaine d’extension. C’est ce qu’on appelle le constructivisme. 4/S’ajoute à cela une méthode dite d’inversion, dont le titre un peu malheureux ne désigne rien d’autre que l’explicitation de ce système déductif : on peut produire des concepts et des énoncés juridiques particuliers à partir des concepts généraux ou concepts d’ordre supérieur.

8Il est certain que Reinach partage avec l’école des Pandectistes à la fois ce souci d’autonomie du juridique, en particulier d’avec la morale et l’économie politique, et l’idée selon laquelle le système du droit en général serait axiomatisable. Mais il suspend cette axiomatique à une théorie des objets juridiques et non à une théorie des concepts, et il prétend élaborer cette théorie des objets indépendamment de toute référence à un droit positif, c’est-à-dire a priori. Il s’en est expliqué dans le premier chapitre de son ouvrage, où il s’est très nettement démarqué et de la science juridique du concept, et de la science juridique de l’intérêt qui correspond, elle, à l’entrée en force de l’utilitarisme anglais dans la construction juridique allemande, et enfin du psychologisme qui en est un des avatars (avec des auteurs comme Lipps et Schuppe).

9L’évolution de la science des Pandectistes dans le domaine du droit réel se marque par l’élaboration progressive et conflictuelle d’un concept abstrait de la propriété distingué et même séparé de la relation de possession, sur des bases plutôt étrangère à la perspective originaire et originale de l’École historique du droit, représentée par Savigny. Quand Savigny s’avère beaucoup plus proche de Kant en interprétant la relation de propriété comme une possession nouménale, une souveraineté sur un espace physique délimité par une reconnaissance collective en fonction d’un principe d’égalisation, les Pandectistes sont plutôt préoccupés par le rapport de la propriété à l’ensemble des droits sur les choses, possession comprise. Leur problème est le suivant : la propriété correspond-elle à l’énumération de tous les droits possibles sur une chose ? Est-elle un droit abstrait ou d’ordre supérieur irréductible à cette énumération ? Ce faisant, l’école des Pandectistes substitue à la question de la genèse de la propriété celle de la délimitation de son contenu, qui n’avait pas été vraiment envisagée par l’École historique, puisque celle-ci rattachait trop aisément la propriété au droit de possession.

10L’élaboration par les Pandectistes d’un concept abstrait de propriété occupe bien deux générations : elle correspond, du point de vue institutionnel, à une phase importante de promotion et de rédaction d’un code que l’École historique avait jugé superflu, et du point de vue méthodologique, à l’abandon du paradigme historiciste. Deux figures l’encadrent : Puchta, héritier direct de Savigny et premier représentant de la pandectistique dans son acception moderne, et Windscheid, figure importante de la rédaction du code civil (de ses premiers brouillons en tout cas) et aboutissement de sa systématique, soit entre 1838-1840 et 1880.

11Puchta apporte à l’école historique du droit un problème. Il définit la propriété comme une souveraineté totale, totale en tant qu’elle enveloppe ou renferme une multiplicité de déterminations, ou plutôt un nombre infini d’exercices possibles de ce droit. L’avancée par rapport à son maître Savigny, le représentant de l’École historique du droit, est sur ce point assez notable. Savigny définit dans son Système du droit romain actuel le droit comme une frontière invisible à travers un espace donné, qui n’est rien d’autre que l’espace physique, frontière qui délimite des domaines de souveraineté. La propriété est ce découpage dans l’espace d’une souveraineté illimitée sur les choses (mais ni sur les personnes – ce qui serait contradictoire avec la définition même de la personne juridique – ni sur les actions des personnes, qui regardent, elles, le droit des obligations). Cette souveraineté juridique, ce dominium, s’entend dans son rapport à la chose, selon la partition traditionnelle du droit de la propriété, comme un couple de droit de propriété (disposition, revendication, cession, etc.) et de droit de jouissance (possession, usage de la chose). Puchta, de son côté, interroge la propriété à un autre niveau : celle d’une possibilité juridique d’un plus ou d’un moins de propriété.

§ 123. Comme la totalité des droits sur la chose, la propriété en soi contient le pouvoir exclusif sur tout usage de la chose, sur toute décision la concernant. Éliminer certains types de pouvoir (comme le pouvoir de jouissance ou d’aliénation) a cet intérêt que la propriété peut, dans la relation à ces pouvoirs, être soumise à des limitations.4

12Ce qui nous pose naturellement deux questions complémentaires : 1/qu’est-ce qu’une propriété totale, c’est-à-dire quels pouvoirs sur la chose la propriété englobe-t-elle ? 2/Qu’est-ce qui subsiste d’une propriété une fois celle-ci soumise à limitation ? En quoi une propriété limitée reste-t-elle une propriété ? Sur le premier point, Puchta reste très proche de Savigny : une propriété se manifeste totalement dans la possession physique, autrement dit dans la jouissance du bien. Cette définition de l’exercice total de la propriété correspond tout à fait au découpage physique produit par le droit dans la perspective de Savigny : je jouis de l’espace sur lequel j’ai pleine et entière maîtrise, et c’est cette jouissance privée qui caractérise le mieux le concept de propriété en droit. La propriété est encore, dans sa détermination complète, suspendue au rapport de possession qui tout à la fois semble l’initier et constituer sa finalité : elle réside dans la garantie juridique de la possession effective de la chose.

13La seconde question, celle de savoir ce qui subsiste d’une propriété limitée et qui permet de la considérer encore comme une propriété, est bien plus délicate à aborder, et Puchta la laisse en suspens, sans y répondre véritablement, faute d’accéder au niveau abstrait de ce droit. D’une part, la définition de la propriété comme totalité des droits sur les choses semble suggérer que l’extinction ou le retrait par une disposition juridique d’un de ces droits porte atteinte à la propriété comme telle. D’autre part, Puchta nous suggère qu’il peut y avoir différents types de propriété, correspondant au bout du compte à différents types de limitations de la propriété occasionnées par des dispositions juridiques, des droits d’autrui ou des interdictions.

14Nous voilà donc confrontés au problème de l’énumération des droits du propriétaire et à la question sous-jacente de l’irréductibilité ou non de la propriété à l’énumération de ces droits. Si l’on considère la propriété comme totalité des droits sur les choses, le retrait d’un seul de ces droits porte atteinte au concept de propriété. En revanche, si l’on considère la propriété comme irréductible à cette énumération des droits, il faut cependant lui ménager tout à la fois un espace d’exercice et une cohérence définitionnelle, autrement dit, montrer quand un retrait de certains droits sur les choses entraîne effectivement une extinction de la propriété, faute de quoi n’importe quel droit sur les choses pourrait être assimilé à un type de propriété.

15L’exemple jurisprudentiel le plus typique que le droit romain fournit à nos auteurs concerne le statut d’une propriété privée des droits de jouissance par l’usufruit cédé à un autre. Les Pandectistes font alors tous référence au même passage du Digeste :

« Nous disons avec raison qu’un fonds de terre nous appartient en totalité, lors même que l’usufruit appartient à un autre ; parce que l’usufruit ne fait pas partie de la propriété, mais de la servitude, comme une voie, un chemin. Ainsi, c’est donc avec raison que nous disons qu’un fonds nous appartient en entier quand aucune portion de ce fonds ne peut être dite à un autre. »5

16On a là en apparence la distinction désormais traditionnelle entre propriété et usufruit, entre droit de propriété et droit de jouissance. L’usufruit appartient aux servitudes, c’est-à-dire à la charge établie sur un immeuble au bénéfice d’autrui (une voie, un sentier peuvent être propriété de quelqu’un et, en tant que lieu de passage, de communications, s’assortir d’obligations du propriétaire d’y laisser passer un troupeau, des individus, etc.), mais ces servitudes ne retirent rien à la propriété. De même, l’usufruitier a bien la jouissance de certains biens sans en être propriétaire. Où réside alors la propriété ? Dans ce qui, une fois la jouissance retirée, reste des droits du propriétaire, ce qu’on appelle alors nuda proprietas ou nue propriété ? Vangerow, après Puchta, utilise la distinction entre nuda et plena proprietas, mais pour la subvertir. Il refuse en effet que le concept de propriété puisse consister dans ce qui subsiste une fois les droits de jouissance retirés aux propriétaires par l’usufruit. Et poursuit de la sorte :

Il faut manifestement plutôt partir du fait qu’aucun des droits matériels de la propriété – sans excepter le droit d’agir sur la substance de la chose –, n’est essentiel au concept de dominium au sens où ces droits devraient être présents à tout moment, car chacun d’entre eux peut bien manquer temporairement sans que l’on cesse d’être propriétaire ; mais le dominium ne consiste qu’en une possibilité juridique d’exercer n’importe quel pouvoir possible sur une chose corporelle, dans le cas où aucune limite n’a été établie.6

17Vangerow nous dit ici que le retrait de ce qu’on appelle droits de propriété (et qui englobe le droit de cession ou d’aliénation, le droit de transfert, le droit de revendication et le droit de disposition) est tout aussi envisageable que le retrait des droits d’usage ou de jouissance sans pour autant que la propriété en perde ses qualités fondamentales. Mais à quelles conditions ? Que ce retrait ne soit que temporaire et non perpétuel, d’autre part que la propriété ne perde pas par là une illimitation de son champ d’exercice possible. Autrement dit, qu’une limitation fixée par des dispositions juridiques ne fasse pas obstacle implicitement à tout autre exercice possible des droits sur la chose, la propriété consistant alors en cette illimitation de principe. C’est ce que nous dit Vangerow immédiatement dans la suite du texte : « Il s’agit de propriété si subsiste la possibilité que cette illimitation réapparaisse à partir du moment où les limitations tombent. »

18Le signe principal de l’existence d’une relation de propriété, c’est ce qu’on appelle à l’époque, avec une métaphore physicaliste, l’élasticité de ses droits, le fait qu’un droit sur la chose cédé à autrui revient directement à son propriétaire une fois celui-ci retiré à autrui pour certaines raisons. Cette élasticité participe du concept de l’illimitation de principe de la propriété. Elle permet en outre de distinguer la propriété comme dominium du jus in re aliena, du droit sur la chose d’autrui, par essence limité.

19Windscheid est sans doute celui qui prend le mieux acte de ce dépassement du principe d’énumération opéré par le droit de propriété, conçu comme un droit abstrait. Il rompt explicitement avec le principe d’énumération en contestant que la propriété consiste en une somme de droits sur les choses, par ailleurs en niant que les droits sur les choses soient antérieurs à la détermination de la propriété.

La propriété est la plénitude du droit sur la chose, et les droits individuels qui sont à distinguer en elle ne sont que des extériorisations et des manifestations de cette plénitude.
[note 10 : la propriété n’apparaît pas à travers le rassemblement d’une multiplicité de droits en une unité, mais à l’inverse, les droits singuliers de la propriété ne sont là qu’en vertu de la propriété.]7

20Pour autant, il refuse, tout comme Vangerow, l’assimilation de la chose à la personnalité juridique proposée par certains Pandectistes. Que la propriété désigne le fait qu’une chose soit propre à quelqu’un ne signifie par pour autant que cette inséparabilité puisse être identifiée à une fusion de la chose dans la personne même du propriétaire : ce n’est pas là un art de poser le problème de la propriété, mais plutôt de faire disparaître le caractère particulier de cette relation, que de la fondre ainsi dans la personnalité juridique.

21En contestant et le principe d’énumération et la fusion de la propriété dans la personnalité juridique, Windscheid s’achemine vers une nouvelle détermination du concept de propriété qu’aucun Pandectiste ne saura conduire à sa fin : le passage d’un droit d’ordre supérieur, d’un droit abstrait de la propriété, à l’idée d’une fondation par la relation de propriété de l’ensemble des droits sur les choses, autrement dit, le passage d’une logique de la subsomption (des différents droits des choses, sous un concept plus général de propriété) à une logique de la fondation (de ces différents droits sur une relation primordiale de propriété). Cette dernière logique ou plutôt cette théorie pure constitue la perspective propre de Reinach. Ce qui empêche Windscheid de parvenir à la détermination de ce lien a priori de la propriété avec les droits sur les choses, c’est la notion très vague, indéterminée, qu’il a lui-même de l’a priori, exprimée dans ce qu’il appelle la catégorie de l’en soi :

On doit donc adopter dans la définition complète de la propriété la catégorie de l’« en soi ». La propriété est ce droit qui en soi rend la volonté de l’ayant droit sur la chose prépondérante dans l’ensemble de ses relations. En soi, cela veut dire : tant que le droit n’a pas retiré dans l’une ou l’autre de ces relations individuelles le verdict qu’il a rendu lorsque la propriété a été accordée.8

22L’en soi, dans cette perspective, c’est le concept abstrait de propriété qui sous-tend le code et que le code détermine et particularise en lui fixant des limites. En quelque sorte, la fonction du code est de limiter dans des conditions données un droit de propriété primordial, abstrait, qu’il accorde alors tout en l’amputant de certaines de ses conséquences juridiques.

23Avec cette distinction de la catégorie de l’en soi, la science des Pandectistes souffre d’une indétermination qui affectera son discours à tous les niveaux : la confusion entre le sens logique et formel de la subsomption et un sens a priori et matériel de la fondation, qui est aussi bien une confusion entre le domaine des concepts et le domaine des objectivités pures – confusion que les Recherches logiques de Husserl s’était attachées à dissiper dans un autre contexte. La légalité propre au concept, et qui relève du principe de contradiction en général, légalité formelle et extensionnelle, n’est pas la même que la légalité propre aux objets, légalité matérielle et régionale, où prévaut le principe de fondation et de compatibilité-incompatibilité qui en résulte. Dernburg fournit un témoignage éclatant de cette zone d’ombre de la logique des Pandectistes lorsqu’il nous dit que la propriété est du point de vue conceptuel d’un seul type, et qu’il ajoute un peu plus loin que la limitation de la propriété par un code n’atteint pas pour autant son « essence conceptuelle » :

La propriété peut cependant plus ou moins se démettre des pouvoirs qui lui reviennent en soi. Souvent, des droits d’usufruit sont imposés à la chose qui retirent au propriétaire les jouissances et ne laissent qu’une nue propriété – nuda proprietas. Il y a d’autres limitations, par exemple par l’interdiction de l’aliénation, qui agissent de manière plus restrictive encore. Dans certains cas, de telles limitations s’accumulent au point que les pouvoirs découlant de la propriété sont totalement paralysés. Pour autant, la propriété ne perd pas par là son essence conceptuelle. Dans ces cas, elle est entravée mais pas morte. Car le pouvoir suprême de la propriété gagne du terrain dès que les pouvoirs lui faisant obstacle sont, pour une raison ou pour une autre, levés.9

24La science des Pandectistes est donc victime d’une conception relativement appauvrie de l’abstraction, qu’elle partage avec le positivisme en général. La notion d’un a priori formel apparaît comme le réquisit du positivisme sous toutes ses formes, scientifique comme juridique, et pourrait tenir lieu de mot d’ordre ou de slogan. Prisonnier de cette conception très limitative de l’abstraction, le positivisme n’est pas parvenu à identifier et à isoler le lien de la propriété aux droits sur les choses : sa distinction entre un concept juridique d’ordre supérieur et ce qui constitue à la fois des concepts subordonnés ou sous-catégories de la propriété et des conséquences juridiques reste très approximative, et invite à distinguer deux régimes de droit (droit abstrait et droit concret) au sein du droit positif lorsqu’on aurait au contraire besoin d’une homogénéité. La démarche de Reinach se situe dans l’exact prolongement de la théorie des Pandectistes, comme une résolution par la théorie pure des difficultés propre à la jurisprudence du concept.

25Pour comprendre où doit jouer la relation de propriété, par rapport à quels termes, il faut commencer par donner leur homogénéité de principe à ce qu’on appelle droits réels ou droits sur les choses. Les droits réels sont interprétés par la jurisprudence du concept comme des droits absolus sur des choses corporelles. Par droit absolu, on entend alors un droit qui produit un effet juridique à l’égard de toutes les personnes juridiques. Ceci suppose que dans la relation initiale de la personne à la chose corporelle soit intriquée une relation plus fondamentale des individus entre eux. Les droits sur les choses s’inscriraient dans une relation à trois termes, ou au moins trois termes, une personne juridique, autrui (une autre personne ou un groupe de personnes) et une chose. Reinach, outre le fait qu’il conteste la limitation du concept de chose à celui de chose corporelle et suggère de l’élargir à tout ce dont il peut être fait usage, à l’utile – dont la frontière et mouvante, et qui englobe aussi bien l’oxygène que l’eau, l’électricité, une certaine quantité de chaleur, etc. – fournit surtout, et c’est très important pour nous, une nouvelle définition de ce qui est à entendre par droit absolu :

L’absoluité des droits et des obligations signifie l’absence de la moindre partie adverse et non son universalité, autrement dit, non le fait que les droits et les obligations subsistent à l’égard de toutes les personnes par opposition aux obligatoires qui ne sont liés qu’à un seul individu.10

26Autrement dit, les droits réels, comme ensemble des droits absolus sur les choses n’ont aucune partie adverse et concernent exclusivement le rapport binaire ou dyadique d’une personne à une chose. Reinach rejoint ici l’intuition fondamentale du droit naturel.

27Comment définir ensuite la relation de la propriété aux droits sur les choses conçus comme autant de droits absolus ? Reinach ne voit d’alternative à la théorie du concept que dans une théorie de la fondation : « se fonde dans l’essence même de l’appartenance le fait que son porteur dispose du droit absolu de se conduire à l’égard de la chose possédée de la façon qu’il souhaite. »11 Autrement dit, les droits sur les choses ne doivent pas tant être saisis comme des sous-ensembles du droit de propriété que comme des conséquences tirées a priori de la relation de propriété. Ce qui suppose d’abord une chose, c’est qu’on ne puisse décrire la relation de propriété comme un droit mais comme le principe de tous les droits réels. Reinach nous le dit plus loin :

On doit maintenir avec la plus grande détermination que la propriété n’est pas un droit sur les choses, mais une relation à la chose sur laquelle se fondent tous les droits sur les choses. Ce rapport se maintient à l’identique, même si tous les droits sont cédés à une autre personne.12

28L’idée que la propriété ne consiste pas tant en un droit qu’en une relation privilégiée à la chose qui fonde tous les droits sur les choses, si elle reste en elle-même très problématique, restitue d’emblée toute sa cohérence à l’architecture des droits réels :

1. Elle permet de comprendre l’irréductibilité de la propriété à l’énumération des droits sur les choses, autrement dit elle donne un fondement au dépassement du problème de l’énumération. Reinach rappelle ce point dans les termes mêmes des Pandectistes : « Naturellement, nous excluons la formule habituelle selon laquelle la propriété serait la somme ou l’unité de tous les droits sur les choses. Lorsqu’une chose est fondée selon une légalité essentielle dans une autre, cette autre ne peut jamais être composée de la première. »13 La théorie de la fondation permet de dépasser complètement toutes les apories liées au principe de composition qui s’énoncent comme autant de question : la propriété est-elle un composé de droit sur les choses ? Est-elle première ou seconde par rapport à ces droits ? Dire que la relation fonde a priori tous les droits sur les choses, c’est à la fois balayer la question de sa composition et rendre obsolète celle de l’énumération de ces droits. Il n’y a donc pas de plus ou de moins de propriété.

2. Cette idée permet ensuite de comprendre la continuité de la propriété à partir de la dépendance univoque et a priori des droits des choses par rapport elle. Non seulement il n’y a pas de plus ou de moins de propriété, mais la chose appartient à son propriétaire toujours de la même manière, quel que soit le nombre de droits sur les choses cédés à autrui. Tous les droits du propriétaire peuvent bien être cédés à autrui, la propriété, qui n’est pas un droit, mais une relation fondamentale de l’individu à la chose, n’en disparaît pas pour autant. Il subsiste bien un propriétaire malgré l’extinction de tous ses droits sur la chose.

3. Après l’irréductibilité aux droits et la perpétuité de la relation, la théorie de la fondation permet de comprendre enfin cette curieuse élasticité qui a tant préoccupé les Pandectistes. En effet, si le lien de la propriété aux droits sur les choses est un lien a priori et si la limitation de ces droits intervient toujours a posteriori par cession, transfert, interdiction, alors toute levée d’une telle limitation rétablit les droits du propriétaire comme autant de conséquences a priori de la relation qu’il entretient avec la chose. Le terme d’élasticité est impropre à décrire le caractère non pas physique mais bien a priori de cette nécessité. Aussi Reinach écrit-il :

C’est la légalité d’essence qui est au principe de cette « élasticité » de la propriété, qu’on ne peut raisonnablement considérer comme une « invention » du droit positif.14

29Toutefois, cette restitution d’une cohérence au sein des droits réels qu’offre la théorie de la fondation s’assortit de contraintes qui la séparent radicalement des théories du droit naturel. Reportons-nous à la seconde section (§ 6) du chapitre 2, où Reinach examine le problème typiquement jusnaturaliste du fondement de la propriété. Enquêter sur le fondement de la propriété, c’est enquêter sur une relation qui est au principe de tous les droits absolus sur les choses, de tous les droits réels. Mais cette enquête doit être conduite indépendamment de toutes les problématiques économiques, morales, religieuses qui, elles peuvent tenter de régler a posteriori ce lien nécessaire en fonction de fins déterminées. La question du fondement de la propriété doit donc se distinguer tant de la question de son origine historique (autrement dit, des histoires de l’appropriation) que de celle de son acclimatation psychologique (la genèse de la figure du propriétaire), enfin de celle de sa justification morale. Or, le droit naturel a systématiquement confondu ces niveaux, soit en recherchant une cause ultime de la relation (paradigme théologique : la souveraineté de Dieu sur la création, souveraineté léguée aux hommes), soit en identifiant des habitus de propriétaire (paradigme psychologique et utilitariste, le passage d’une notion de propriété de soi, version de la personnalité, à celle de la propriété des choses comme une extension de la personnalité), soit enfin en tentant de justifier la propriété, entre autre par le travail (constitution morale de la propriété dans l’éthique du capitalisme naissant : l’apparition au quatorzième siècle de la notion de domaine utile par rapport à celle de domaine souverain, et avec elle de l’idée que c’est l’exploitation qui fonde la propriété).

30Dans chacun des cas, le droit naturel a eu le mérite d’identifier la relation de propriété dans un rapport binaire d’une personne à une chose, attitude ou recherche suspendue par le paradigme juridique, en Allemagne au moins depuis Kant. Reinach – et c’est probablement la position qui semble la plus curieuse, surtout après lecture du premier chapitre – tente dans sa recherche sur l’origine de la propriété de constituer un rapport juridique (à savoir l’émergence de tous les droits sur les choses) sans l’asseoir sur un acte social. Si l’on a bien identifié les droits sur les choses comme des droits absolus, constitués donc en l’absence de toute partie adverse, on comprend bien cette exigence : un acte social ne saurait fonder que des droits relatifs, assortis d’obligation de la part de la partie adverse. Autrement dit, vouloir fonder la propriété sur un acte social reviendrait à assumer le fait de faire disparaître la relation de propriété et tous les droits des choses fondés sur elles pour lui préférer une théorie des droits relatifs, la rabattre donc sur d’autres droits subjectifs, des obligations ou des droits formateurs.

31La particularité des droits des choses comme droits absolus réside dans l’état de chose suivant : leur apparition est suspendue à l’acte unilatéral d’un arbitre. Et cet acte n’est pas l’appropriation comme telle ou la prise de possession, mais la création. Ainsi, « il est certain qu’il est dans l’essence de la création que la chose créée appartienne à son créateur. »15 Il faut bien démarquer cette théorie de la création de celle du paradigme théologique. Certes, dans un cas comme dans l’autre, la propriété désigne la souveraineté que l’auteur ou le créateur entretient avec ce qu’il a produit, mais le paradigme théologique assure la propriété des hommes au moyen d’un transfert de souveraineté (de Dieu aux hommes), quand Reinach exige que toute propriété sublunaire nécessite une création spécifique.

32La propriété doit donc désigner la relation très particulière qui lie le créateur à sa création. Elle ne consiste ni dans la prise de possession (origine historique), ni dans la détention et en particulier dans l’usucapio (un habitus de propriétaire forgé dans une détention de longue durée, une assimilation de la chose à soi, paradigme psychologique), ni dans le travail (paradigme moral). En écartant ces trois origines qu’il juge étrangères à une constitution a priori du droit, marquées du saut d’une autre valeur que la valeur strictement juridique, Reinach se condamne à se rabattre sur une version extraordinairement restrictive de la propriété : il n’est pas de propriété sans création de la chose par le porteur de la relation. Pourquoi la relation est-elle si restrictive ? Parce qu’elle est suspendue à une théorie de la création dont Reinach ne nous donne pas les linéaments et qui, interprétée au premier degré, au niveau de la conscience naïve, ne concerne qu’un nombre extraordinairement limité d’objets. La création ne signifie, en effet ni production ni retraitement de l’objet, ni usage à d’autres fins. Autrement dit, il existe des formes d’exploitation (ce sont en fait les plus nombreuses), comme l’exploitation agricole ou industrielle, qui ne pourraient être interprétées comme des créations. En un sens, c’est peut-être la production artistique qui approche le plus ce paradigme. À tel point que Reinach élit peut-être comme figure du propriétaire beaucoup plus volontiers l’auteur ou l’inventeur que le producteur. Cette théorie de la création est par ailleurs à peine susceptible de modifications : en effet, il peut y avoir une création commune, par plusieurs personnes, qui n’initie pas une propriété partagée, mais bien une propriété commune, en indivision, la communauté constituant alors une personne juridique. La question de la division du travail dans le procès général de production n’est pas du tout considérée et décrite par Reinach comme un processus de création collective. Autrement dit, Reinach ne fournit sur ce point aucune interprétation juridique satisfaisante du nouveau modèle de production que l’industrie allemande a déjà systématisé en 1913. La théorie pure ne répond pas du tout, bien sûr, aux aspirations régulatrices des économistes, pas plus qu’à celles des hommes politiques ou des moralistes. Mais faut-il rappeler que ce n’est pas sa finalité ?

33En fixant des conditions en apparence simples mais en réalité exorbitantes à la relation de propriété, fondatrice des droits sur les choses, Reinach restreint assez considérablement le domaine de validité de ce concept. Quand la propriété est partout dans le droit naturel, elle n’est quasiment nulle part dans la théorie a priori. Quand le droit naturel sert le droit positif jusque dans ses contradictions, la théorie pure le dessert en invoquant une cohérence supérieure. La démarche des Pandectistes, celle de l’unification systématique du droit positif, s’achève dans sa relative destitution au profit d’une pertinence juridique d’ordre supérieur. Mais cette voie critique ne s’adresse pas seulement au droit positif pour lui même : elle vise toute version des rapports juridiques dominée par des idéaux ou des contraintes extra-juridiques. Peut-être faut-il prendre au mot Reinach lorsqu’il nous dit que le sentiment de ce qui est pertinent juridiquement est beaucoup plus important que le sentiment du juste. Les considérations de justice et d’utilité et l’épreuve auxquelles elles soumettent le droit ne constituent selon lui qu’une seconde étape et pas du tout un projet du droit. Sous cette apparence assez rebutante et un peu redoutable, force est de constater que la théorie pure a tenu sa promesse.