Reinach et Kant (et quelques autres) sur le principe de la normativité
p. 13-30
Texte intégral
1Rares sont les auteurs abordant de front le problème de ce qui est ici nommé le principe de la normativité, autrement dit qui adoptent pour fil conducteur la question : comment rendre compte de la possibilité d’énoncés normatifs (disons, pour simplifier : déontiques) et des formes (il ne s’agit pas ici des formes logico-grammaticales, mais du type théorique) qu’ils adoptent ? Un théoricien du droit aussi éminent que Kelsen offre un exemple frappant de contournement de cette question lorsqu’il affirme, au début de la Théorie pure du droit (2e édition) que la question de la distinction du Sein et du Sollen, donc du fondement ontologique supposé de la différence entre énoncés prescriptifs (Sollsätze) et énoncés descriptifs (Seinsätze), « ne peut pas être expliquée davantage », et lorsqu’il ajoute que la différence « est donnée à notre conscience de manière immédiate » et qu’il s’agit d’une « notion simple »1. Elle serait, en quelque sorte, le constat d’une donnée ontologique fondamentale (il y a une région du devoir-être, comme il y a une région de l’être), donnée dont l’éventuelle différence de structure entre les propositions relatives à l’une et à l’autre région, entre les propositions descriptives-cognitives et les propositions normatives-évaluatives serait la manifestation. La dite loi de Hume, portant impossibilité de déduire un devoir-être d’un être (une norme d’un fait), est la traduction commode en termes épistémiques de cet axiome de séparation ontologique2.
2Le très grand mérite, à mes yeux, d’un auteur comme Reinach est d’avoir affronté à bras le corps ce problème du principe de la normativité, au lieu de se contenter d’en décrire les figures et les effets factuels. Son mérite est peut-être aussi d’avoir, contrairement à son maître Husserl, résisté à la tentation de penser la sphère des normes et la structure des propositions normatives à partir ou sur le modèle des propositions des sciences descriptives ou théoriques, ou comme dérivant nécessairement d’elles. Husserl écrit par exemple, dans une perspective clairement réductionniste :
Il est facile de voir que toute discipline normative et a fortiori toute discipline pratique présupposent comme fondements une ou plusieurs disciplines théoriques, en ce sens qu’elles doivent posséder une teneur théorique dissociable de toute normation3.
3On peut dire que le fil conducteur de l’étude, par ailleurs assez touffue et parfois déroutante, que publie Reinach en 1913 sous le titre Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts4, consiste à prendre le contre-pied de cette thèse husserlienne en cherchant à déterminer le principe sui generis de la normativité, c’est-à-dire ce qui rend compte de la possibilité d’expressions normatives (de « normations » [Normierungen]) qui peuvent adopter diverses formes : « A doit faire (s’abstenir de) x » ; « A est habilité à (autorisé à, en droit de) faire x » ; « A a un droit à recevoir x de B » ; « B est le mandataire de A », etc. La théorie a priori du droit dont Reinach formule le programme a donc pour tâche de porter à l’expression, grâce à la méthode phénoménologique (point que des experts plus compétents que moi pourraient sans doute discuter), le « vaste ensemble de propositions a priori » et les « concepts fondamentaux spécifiques », ainsi que les « lois d’essence » qui rendent compte de la possibilité d’énoncés juridiques normatifs et des « formations (Gebilde) spécifiquement juridiques »5, y compris dans leur teneur empirique. Il précise même :
À côté de la mathématique pure et de la science pure de la nature, il existe également une science pure du droit, qui consiste comme celles-là en propositions strictement a priori et synthétiques, et servant de fondement (Grundlage) à des disciplines non a priori, voire étrangères à l’opposition entre a priori et empirique6.
4Passons sur la formulation, pas forcément heureuse, ou du moins qui tranche trop facilement un problème délicat, celui de la nature des « propositions pratiques » ; elles ne sont peut-être pas – en contexte kantien : sûrement pas – des « jugements synthétiques a priori », précisément parce que ce ne sont pas des énoncés cognitifs, des jugements de connaissance. Elle montre tout au plus que Reinach est tributaire du type de lecture du kantisme alors prédominant. Mais l’essentiel n’est pas là : c’est bien plutôt, et positivement, que Reinach reprend sans le dire à son compte, et sans employer bien entendu cette locution, le programme kantien d’une « métaphysique du droit »7 exposant le système a priori de principes rendant compte de la possibilité des propositions juridiques empiriques (positives). Donc, le programme d’une théorie a priori du droit en ses fondements prolonge, nonobstant le contexte phénoménologique dans lequel il est transposé, l’entreprise kantienne d’une détermination de ses « premiers principes métaphysiques ». D’ailleurs, bien que Kant soit fort peu cité, et quel que soit le degré de connaissance qu’ait eu Reinach de la philosophie kantienne en son complet développement (je ne suis pas persuadé qu’il ait lu avec attention la Doctrine du droit), on peut détecter un certain nombre de points de convergence objectifs avec la pensée du philosophe de Königsberg, comme d’ailleurs certains lieux remarquables de désaccord. Avant de les étudier, je vais rapidement reconstruire à ma façon les grands axes de la « théorie pure du droit » de Reinach, ce qui fera également apparaître d’autres convergences moins évidentes, à première vue du moins.
Le droit comme « acte social »
5Le concept-clé des Grundlagen est sans aucun doute celui d’acte social (sozialerAkt), dont la définition est l’objet du § 3. Un acte social est celui dans lequel « le Je se révèle actif »8. C’est d’abord un acte spontané, et plus exactement un acte par lequel « je m’adresse à autrui »9, ce qui est autre chose que de prendre seulement son existence en considération. De plus, il implique d’être perçu par autrui et comporte l’attente d’une réponse :
L’orientation vers un autre sujet, la nécessité d’une perception est pour chaque acte social absolument essentielle10.
6Exemples de tels actes sociaux : le commandement (Befehl), la prière ou la requête, la promesse – ce sera l’exemple que Reinach analyse avec le plus de précisions, au § 4.
7Laissons pour le moment de côté les subtiles distinctions que fait Reinach au sein du genre « acte social » – distinctions dont l’intérêt véritable apparaît lorsqu’il établit une classification des actes juridiques primaires et des concepts qui leur sont corrélatifs. Que sont, quant à l’essentiel, les actes sociaux ? Ce sont, on l’a plusieurs fois indiqué et souligné, des actes de langage au sens de la tradition austinienne, dont Reinach apparaît, au moins à certains égards, comme un remarquable précurseur11. Reinach écrit par exemple à l’occasion d’une discussion de Hume, et ceci justifie amplement le rapprochement avec la théorie des actes de langage :
il y a également, à côté de ces vécus internes, des áctivités de l’esprit’ qui ne trouvent pas dans les mots et dans ce genre de choses leur expression contingente, après-coup, mais qui s’accomplissent dans l’acte même de parler, et auxquels il appartient d’être communiqués à autrui par ce moyen ou par d’autres formes de manifestation analogues12.
8Les « actes sociaux » au sens de Reinach ont un certain nombre de traits communs remarquables avec les actes de langage au sens d’Austin, et notamment la « performativité » ou le caractère illocutoire, le fait aussi de produire des effets « perlocutoires ». On peut même aller jusque qu’à dire les actes sociaux sont des « actions communicationnelles » au sens francfortois du terme : ils relèvent en effet d’une pragmatique du discours au sens où l’entendent Habermas et Apel, c’est-à-dire d’une élucidation des présuppositions idéales (« transcendantales » pour Apel, « universelles » pour Habermas) d’une communication « réussie ». Il y a certainement dans la théorie des actes sociaux une anticipation de la recherche d’un « a priori de la communication », ainsi que le nomme K. O. Apel13, de la détermination duquel dépend, dans les termes de Reinach, toute la « doctrine a priori du droit ». En plusieurs points névralgiques de son analyse (à propos de la promesse en tant que fondement de validité des « droits relatifs » ou relationnels, c’est-à-dire opposables, du transfert [Übertragung] et de la (con) cession [Einräumung] en tant que fondement de certains « droits absolus », non-opposables, en l’occurrence des « droits réels » [Sachenrechte]), Reinach souligne que c’est exclusivement leur caractère d’acte social qui leur confère la propriété de créer des droits (ou des « prétentions », des revendications juridiques : Ansprüche) et des « obligations » (Verpflichtungen) corrélatives. Par exemple, si la promesse faite par A à B crée entre eux un lien juridique, se traduisant par l’existence d’un Anspruch (d’un « droit subjectif ») de B vis-à-vis de A et d’une Verpflichtung, d’une obligation de A envers B, c’est uniquement en tant qu’elle est un acte communicationnel comportant certaines présuppositions « idéales » :
Je ne puis m’obliger (verpflichten), créer une obligation qui m’incombe, que lorsque j’accomplis simultanément quelque chose dont le caractère obligatoire (Verbindlichkeit) résulte ; je ne puis vouloir me rendre obligé que par quelque chose. Ce quelque chose créant l’obligation est évidemment dans notre cas l’acte de promettre14.
9L’analyse est la même dans le cas de la représentation ou du mandat (Vertretung) : selon Reinach, c’est l’acte de concession par une personne à une autre du pouvoir juridique qui lui appartient qui fonde, à lui seul, la possibilité (et l’étendue) d’une Vertretung, d’une « représentation » dans le sens civiliste du terme15.
10On ne peut qu’être frappé par la parenté qui existe entre certains des caractères des actes sociaux au sens de Reinach et les critères « universal-pragmatiques » d’un acte communicationnel réussi selon Habermas. Tout d’abord, sur un plan général, les actes sociaux relèvent du Diskurs au sens de Habermas, de la « discussion » en vue d’une intercompréhension normative au sein d’une communauté de communication idéale sur la base de présuppositions tacitement admises ou formellement reconnues par tous ceux qui sont susceptibles d’y prendre part16. Ensuite, les quatre critères habermassiens, dont la satisfaction doit permettre d’aboutir non seulement à une entente (Verständnis), mais à un accord (Einverständnis) sur la base de présuppositions reconnues par tous comme valides, sont tout ou partie satisfaits par les actes sociaux reinachiens. Ces critères sont, je le rappelle, la compréhensibilité (l’énoncé doit avoir un sens), la vérité (l’énoncé doit avoir un référent), la sincérité (le sujet doit adhérer au propos ou aux arguments qu’il développe) et la justesse (l’énoncé doit être opportun, pertinent « par rapport au contexte normatif en vigueur »)17 ; les deux derniers critères, Habermas y insiste, sont strictement pragmatiques, alors que les deux premiers relèvent respectivement de la syntaxe et d’une sémantique formelle.
11Il serait long et en partie hasardeux de montrer, pour chacun des types d’actes sociaux, en quoi sa réussite répond bien aux critères de la pragmatique universelle de Habermas. Il serait plus difficile encore (mais peut-être pas impossible) d’établir une connexion rigoureuse avec les principes de la pragmatique transcendantale de Apel, qui est philosophiquement plus exigeante que la pragmatique universelle de Habermas, puisqu’elle en appelle à une « fondation [pragmatico-] transcendantale ultime de l’éthique de la discussion »18. Je me borne donc à examiner un seul des critères pragmatiques habermassiens, celui de la Wahrhaftigkeit (sincérité) : pour être « entendue » (acceptée), mon énonciation doit être considérée comme sincère, au sens où l’on doit supposer que j’adhère au contenu de ce que je dis. Que trouve-t-on d’équivalent chez Reinach ? À plusieurs reprises, il évoque le cas des actes sociaux « inauthentiques » : promesses verbales, formules stéréotypées – tout ce type d’actes qu’il qualifie d’actes sociaux apparents ou de « pseudo-actes »19, et qui correspondent à « la sphère du mensonge et de l’hypocrisie sociale »20. La distinction qui est ainsi faite entre un énoncé, ou plutôt une « communication » (Mitteilung) sincère ou insincère, c’est-à-dire engageant performativement ou non le locuteur (par exemple : le promettant ; mais ce peut être aussi un simple « interlocuteur ») correspond exactement à la différence que fait Habermas entre wahrhaftige et unwahrhaftige Aussage, entre énoncé « vérace » et « non vérace ».
12Mais il ne s’agit ici que de l’un des aspects de la « performativité » ou de la dimension pragmatique des actes sociaux. Lorsque Reinach écrit qu’il est de l’essence de tout acte social d’être vernommen, il ne veut pas seulement dire qu’il doit être perçu (ce qui arrive aussi lorsque j’entends quelqu’un parler, éventuellement s’adresser à moi, dans une langue que j’ignore), mais qu’il doit être « entendu » et « compris » dans son intention et dans son contenu, scruté dans sa pertinence et sa sincérité et, finalement, jugé recevable par l’auditoire concerné – recevable signifiant bien entendu tout autre chose que : « accepté pour vrai ». Un acte social « inauthentique » (par exemple, une formule insincère ou stéréotypée) n’est pas susceptible d’être « entendu » – ou bien il suscite une réponse tout aussi « inauthentique » : « Tu vas bien ? – Très bien, et toi ? ». Le fait qu’il existe des actes de parole non véraces ou des actes sociaux inauthentiques – et par conséquent non susceptibles d’aboutir à une situation d’entente (Einverständnis) – vaut a contrario pour démonstration de ce qu’un acte social ou communicationnel réussi (ce qui signifie bien entendu autre chose que « efficace », « qui marche ») comporte, dans les termes de la théorie de l’agir communicationnel, des présuppositions « idéales » ; dans le vocabulaire phénoménologique qui est celui de Reinach, on dira qu’il obéit à une légalité d’essence.
13Pour résumer ce premier mouvement : les actes sociaux, dont Reinach pose qu’ils sont au fondement de la plupart des formes de normativité juridique, sont non seulement des « actes de parole » (ils n’ont d’ailleurs pas nécessairement un caractère verbal), mais des actes communicationnels dont la « réussite » suppose la conformité de l’acte en tant qu’acte normativement orienté à un ensemble de présuppositions syntaxiques, sémantiques et pragmatiques dont la conjonction définit idéalement ce que serait un acte social couronné de succès.
Kant et le « principe U »
14Pourquoi se (dé)tourner maintenant vers Kant ? Il est patent que la conception kantienne de la normativité, en particulier de la normativité juridique (telle qu’elle est exposée avant tout dans la Doctrine du droit de la Métaphysique des Mœurs), n’occupe pas une grande place dans le propos des Grundlagen. Même lorsque Kant est cité ou évoqué, c’est plutôt – sans que ceci soit une surprise : c’est la tendance qui prédomine, malgré Lask, dans les lectures néo-kantiennes du début du xxe siècle – la philosophie théorique, celle des Prolégomènes et de la première Critique, qui est prise en compte. Il me semble pourtant que l’entreprise des Grundlagen entretient un rapport effectif, bien que pas forcément conscient, avec la philosophie pratique tardive de Kant ; en tout cas, ce rapprochement me paraît de nature à projeter un peu de lumière sur l’entreprise, déroutante à bien des égards, de Reinach21. Pourquoi ? En deux mots, parce que Reinach, comme Kant dans son dernier traité systématique, cherche simultanément : 1. à établir un principe ultime de la normativité ; 2. à distinguer néanmoins strictement normativité juridique et normativité éthique.
15Un des traits caractéristiques des Grundlagen est que Reinach, comme le Kant d’après 1795 (c’est alors, dans l’écrit sur la paix perpétuelle, que se manifeste la méfiance de Kant à l’égard de la confusion entre normes éthiques et normes juridiques22), entend souligner et rendre compte de la spécificité des normes juridiques et établir leur pleine autonomie à l’égard de celles de l’éthique. Ce qui, bien entendu, rend d’autant plus aiguë la question de la détermination d’un principe ultime de la normativité, susceptible d’assurer l’unité du champ pratique ou de la « morale » au sens de Kant. À cette question, Kant donne une réponse sans ambiguïté, mais qui comporte des contraintes fortes. Il y a bien un « principe suprême de la moralité », mais ce principe est de nature purement « formelle » : le « principe U » (dans les termes d’Apel et Habermas23), selon lequel une proposition normative (quelle que soit sa « matière », en particulier : qu’elle porte sur des « objets » juridiques ou éthiques) est valide si elle est universalisable. Soit : ∀ (A, m) : P (A, m), A désignant une personne et m une « maxime » ou un « ressort » (Triebfeder, dans le vocabulaire de Kant) énonçant un projet d’action dont il faut établir s’il est « universalisable ». S’agissant en revanche de la différence matérielle (de contenu) des types d’objets pratiques et des propositions normatives qui ont trait à eux, il n’est pas possible de l’assigner précisément. En d’autres termes, la différence entre droit et éthique, et entre normes juridiques et normes éthiques, concerne non pas les objets de la législation – d’ailleurs, toutes les normes juridiques sont eo ipso également des normes éthiques24 – mais le type de législation, plus précisément la manière dont le sujet (lui-même épuré de toute particularité empirique ou, si l’on veut, « réduit ») se rapporte aux normes en question (et, indirectement seulement, aux objets sur lesquelles portent celles-ci) :
La législation qui fait d’une action une obligation (Pflicht) et érige en même temps cette obligation en ressort est éthique. Celle qui, en revanche, n’intègre pas ce dernier élément dans la loi et par conséquent admet aussi un autre ressort que l’idée de l’obligation elle-même, est juridique [...] On appelle la pure et simple concordance ou non-concordance d’une action avec la loi, abstraction faite du ressort de cette action, la légalité (conformité à la loi), tandis que celle où l’idée de l’obligation issue de la loi est en même temps le ressort de l’action, on la nomme la moralité (éthicité : Sittlichkeit) de celle-ci25.
16Trois choses ressortent clairement de ce qui précède. Premièrement, il y a pour Kant une unité principielle du champ de la normativité, qui tient à ce que toute norme valide présente la même structure formelle, celle d’une proposition universelle, sous les trois variantes bien connues : « Tout A doit m » (obligation) ; « Il est permis à tout A de p » (licéité) ; « Il est interdit à tout A de q » (proscription). Deuxièmement, cette unité est parfaitement compatible avec une différenciation des espaces normatifs, en l’espèce avec une distinction des normes « extérieures » du droit et des normes « intérieures » ou intériorisées de l’éthique. Troisièmement, cette différenciation n’est pas matérielle mais formelle, en ce qu’elle ne porte pas sur des contenus ou des domaines normatifs, mais sur le type de rapport entretenu par le sujet (le sujet « en général », réduit à sa structure universelle) à la norme, ou plutôt à la normativité elle-même ; c’est une différence entre « extériorité » et « intériorité » de la législation comme telle par rapport au sujet.
17Toutes ces choses sont assez connues. Moins commentées, en revanche, sont les conséquences qu’a pour la philosophie pratique (dans son double volet juridique et éthique) la conception kantienne du principe de la normativité comme un principe « formel » à l’œuvre de manière homogène dans tout le champ de la philosophie morale au sens extensif du terme. Ces conséquences sont les suivantes – et elles vont d’une certaine manière nous ramener à Reinach.
181. Puisque l’unique fondement de la validité des normes (éthiques ou juridiques) est de nature « formelle » (il s’agit d’un simple test d’universalisation ou d’universalisabilité), le contenu (la « matière ») des normes juridiques et éthiques doit être considéré non pas comme rationnellement posé ou déduit, mais comme donné. Donné, mais pas au sens où il proviendrait par exemple d’une connaissance ou d’un savoir dont les produits auraient seulement à être vérifiés quant à leur conformité à une certaine règle : au sens où il « est là ». « Il y a » des propositions normatives (qui sont des propositions aux deux sens du terme), et le test d’universalisation qu’est le « principe U » vient seulement « après-coup » (un après-coup logique, mais sans doute aussi chronologique) faire le départ entre les normes-candidates valides et celles qui ne le sont pas.
192. D’où proviennent alors ces propositions normatives (ces « maximes ») dont la raison pratique « teste » seulement la validité ? La réponse de Kant à cette question se fait en deux temps. Elle consiste d’abord en une théorie du « fait de la raison » (Faktum der Vernunft), ensuite en une assignation (qu’on peut juger problématique) du lieu de provenance des maximes pratiques, des propositions normatives. Telle que je la comprends, la théorie du fait de la raison, introduite dans la 2e Critique, est l’unique manière dont on peut rendre compte de l’existence de propositions normatives, à savoir : il y a de telles propositions, ou encore il y a de la normativité26. On pourrait considérer qu’il s’agit là d’une version raffinée du propos de Kelsen, évoqué plus haut, selon lequel la différence entre être et devoir-être peut être considérée comme « évidente ». Pour sa part, Kant indique que la capacité de la raison à produire (ou à reconnaître comme valides) est « l’unique fait de la raison pure, qui se fait connaître par là comme originairement législatrice »27. Ce fait de la normativité rationnelle est, du même coup, le fait de la liberté, puisque celle-ci (comme liberté pratique et comme liberté transcendantale), est la ratio essendi de la normativité. Ce n’est pas ici le lieu d’examiner la stratification du concept kantien de liberté (liberté négative-liberté positive ; liberté cosmologique-liberté pratique ; liberté transcendantale). Notons simplement que la doctrine du « fait de la raison », introduite dans la Critique de la raison pratique, se présente comme une preuve simultanée et paradoxale et de la liberté pratique, et de la liberté transcendantale. On peut d’ailleurs se demander si, en définitive, elles ne se confondent pas, en sorte que la liberté s’identifierait en fin de compte à la capacité de conférer une validité (une universalité, une conformité à la rationalité) à des propositions normatives issues de la « raison commune »28.
20D’où proviennent, en effet, les contenus normatifs, c’est-à-dire les propositions qui vont être soumises au test du « principe U » ? La seule réponse donnée par Kant à cette question capitale est qu’ils sont fournis par la « raison commune » ou par « l’entendement le plus ordinaire », c’est-à-dire par ce qu’on appelle communément le bon sens. On pourrait, en extrapolant le propos kantien, dire que les contenus normatifs proviennent de la communication sociale, du Diskurs au sens de Habermas. Seule leur validité (formelle) peut faire l’objet d’une mesure objective et d’une épreuve rationnelle ; quant à leur « matière », comme dit Kant, elle est là. Ce qui revient à dire – tel est, au fond, le sens de la distinction entre « ressort » subjectif et loi objective – que la raison pratique, unique pouvoir normatif dont nous disposions, n’a pas vocation à produire des contenus normatifs déterminés (quant à leur « matière »), mais à reconnaître leur validité : l’impératif catégorique (plus exactement : la loi morale, qui en est le versant positif) est une règle ou une procédure de reconnaissance.
21Mais, si la structure de la normativité est, parce que formelle, unique, où se fait alors la discrimination entre légalité et moralité, entre normes juridiques et normes éthiques ? Il y a là, dans la perspective même de Kant, une possible difficulté. On la formulera dans les termes suivants, qui sont propres à nous ramener à Reinach. Si le principe de validité des normes-candidates est de nature rigoureusement formelle (comme c’est le cas avec le « principe U » dans son interprétation kantienne), comment rendre compte de la différenciation matérielle du champ de la normativité en domaines distincts ? Comment peut-on, à partir du seul et unique impératif catégorique (ou principe U), déterminer avec sûreté de quelle « région » (s’il y a bien de telles régions) relève la proposition normative considérée ? Comment savoir si une règle d’action est éthique ou juridique, s’il est vrai que rien dans la matière ou l’objet de ces deux types de normes ne permet a priori d’en décider ? Pour répondre à ces questions, on peut être tenté de restaurer, à côté de la règle formelle d’universalisation ou de « l’a priori formel de la communication » (Apel-Habermas), un a priori matériel, donc des champs d’objectivité appelant d’eux-mêmes une législation de tel ou tel type. Or c’est très exactement ce qu’essaie de faire Reinach pour le droit, mais dans le sillage de Husserl plutôt que dans celui de Kant.
A priori juridique matériel et formel
22Au-delà des styles doctrinaux, la grande différence entre la théorie a priori du droit de Reinach et la « métaphysique du droit » de Kant (elle-même partie intégrante de la philosophie pratique transcendantale) tient au statut de l’a priori normatif, c’est-à-dire à la détermination des conditions dans lesquelles il est (ou non) possible de produire ou de valider des normes qui soient « purement rationnelles », et qui par conséquent ne puissent être conçues comme l’effet d’une forme de pression sociale. Pour Kant, il n’y a d’a priori que formel, et ceci aussi bien dans le domaine théorique-cognitif que dans le domaine pratique-normatif. En ce qui concerne la connaissance, la matière doit toujours être donnée. En ce qui concerne la normativité, c’est la forme de l’universalité et elle seule (le « principe U ») qui garantit la validité des propositions normatives. Ceci pose, comme je l’ai souligné, le problème de la provenance du contenu déterminé des normes d’action ; Kant confie, on l’a vu, à la « raison commune » le pouvoir de fournir de tels contenus qui doivent être validés par le test purement rationnel (et, en ce sens, formel) de l’universalisation. C’est donc en rupture (consciente) avec un aspect essentiel de la théorie kantienne de la normativité que (de manière d’ailleurs bien différente) Scheler et Reinach, en suivant les indications de Husserl concernant le rapport entre ontologie formelle et ontologies régionales, développent l’idée d’un a priori matériel29. Cette rupture avec le « formalisme » inhérent à la doctrine kantienne de la normativité est particulièrement nette chez Reinach, bien qu’il n’en tire peut-être pas les ultimes conséquences. Explicitement orientée contre le positivisme juridique, l’Introduction des Grundlagen implique une réfutation concomitante du formalisme de la doctrine kantienne du droit. En voici, de ce point de vue, le passage-clef, qui concerne les propositions concernant les « formations juridiques » (rechtliche Gebilde) :
Que, dans le monde, des objets quelconques se tiennent les uns à côté des autres, ceci constitue un état de choses unique et contingent. Qu’un acte de renonciation puisse mettre fin à une prétention (Anspruch), ceci se fonde sur l’essence de la prétention en tant que telle, et vaut par là même nécessairement et universellement. Aux formations juridiques s’appliquent des propositions a priori. Cette apriorité ne signifie rien d’obscur et de mystique, elle se rapporte au simple fait que nous venons d’évoquer : tout état de choses universel et nécessaire est défini par nous comme a priori30.
23C’est encore plus clair dans une note de bas de page qui affirme que « l’apriorité ne s’applique pas aux propositions, aux jugements ou à la connaissance, mais à l’état de choses posé, jugé ou connu »31. Il n’est pas possible de revenir ici sur la teneur du concept de Sachverhalt en phénoménologie. Mais il paraît clair que cette notion, telle qu’elle apparaît chez Husserl et chez ses disciples, implique une rupture avec la doctrine kantienne de l’objectivité (dans le champ théorique) et avec le « formalisme » de la normativité rationnelle (dans le champ pratique). La notion de Sachverhalt fait donc corps avec la thèse de l’existence d’un a priori matériel. Or, ceci comporte des conséquences importantes relativement à ce qu’il faut bien nommer, dans une perspective telle que celle de Reinach, une ontologie du droit.
24Il s’agit, sur cette base, d’exposer, pour chacun des principaux types de formations juridiques, les « légalités d’essence » qui régissent a priori, indépendamment « de toute conscience et de tout droit positif », le champ d’objectivité ou la région « droit ». À partir des principes méthodologiques exposés par l’Introduction, Reinach construit une typologie pure des actes juridiques. Elle a bien entendu une visée taxinomique, mais sa portée est surtout explicative : pour chacun de ces types, il s’agit de mettre à jour l’acte social (et le contexte pragmatique « pur ») qui réside à leur fondement.
25Je résume brièvement, sous la forme d’un tableau, cette classification, telle qu’elle paraît ressortir des indications éparses fournies par le texte des Grundlagen, et en indiquant entre crochets, quand cela paraît possible, le type d’acte qui est à son principe.

26Il faut préciser que tous les droits réels ou « droits sur les choses » se fondent sur la propriété ; celle-ci « n’est pas un droit sur la chose (Sachenrecht) mais un rapport à la chose sur lequel se fondent tous les droits sur les choses »32. De surcroît, d’autres distinctions viennent croiser pour ainsi dire ce tableau et devraient conduire à le compliquer : en particulier la distinction entre normes prescriptives et permissives (habilitation, licéité) et celle entre normes conditionnelles et normes inconditionnelles33.
27Il ne serait guère sensé, tant le contexte théorique et les motivations des propos divergent, de faire une comparaison entre la classification kantienne des droits et celle de Reinach. Tout au plus peut-on constater que les « droits réels » de Kant (la propriété et ses espèces) correspondent en gros aux droits réels de Reinach (mais pas exactement) ; que les « droits personnels » et les « droits personnels d’espèce réelle » de Kant sont des « droits relatifs » ; et que les Gestaltungsrechte de Reinach, qui sont des « droits à un comportement jouissant d’une efficacité juridique immédiate », comme la rétractation ou la renonciation34, n’ont pas de véritable équivalent dans la classification kantienne... En revanche, il est instructif et fécond de comparer la manière dont Kant et Reinach « déduisent » ces droits, c’est-à-dire les dérivent d’un principe. Ce principe est, chez Kant, de type formel : c’est la loi fondamentale de la raison pure ou le principe U (sans qu’il soit besoin, chez Kant, d’y adjoindre un « principe D »). Cette observation ne vaut pas nécessairement pour approbation de la thèse franc-fortoise selon laquelle la raison kantienne souffrirait d’être « monologique », ce pour quoi il conviendrait de lui substituer l’idée d’une raison dialogique ou communicationnelle. En réalité, le fait que pour Kant la subjectivité (transcendantale, et non empirique) est le lieu d’actualisation de la rationalité (c’est toujours un « Je » qui proclame son adhésion, à vocation universelle, à telle ou telle motion normative) ne signifie aucunement qu’elle en soit le principe. Le rôle que joue la « raison commune » dans la conception kantienne de la normativité montre au contraire que la raison est chez lui tout sauf monologique... L’avantage du « formalisme » du principe de la normativité (formalisme qui doit d’ailleurs être bien compris : il signifie que ce qui, en dernière instance, atteste la validité d’une proposition normative n’est pas son contenu particulier, mais son universalisabilité) saute aux yeux : il autorise une fondation unitaire du champ (empiriquement ouvert) de la normativité. En d’autres termes, le formalisme est la garantie de l’unité principielle de la « métaphysique des mœurs » ou de la philosophie morale pure, qui pourtant se distribue en deux domaines, éthique et juridique. En revanche, cette fondation formelle (ou procédurale) de la normativité laisse (définitivement) ouverte la question de la provenance des contenus normatifs ; d’où le recours à la « raison commune » ou au consensus gentium, du moins lorsqu’il s’agit du droit. Car la différence entre droit et éthique, outre le fait qu’ils correspondent à deux types distincts de rapports du sujet à la normativité, est que l’éthique définit des « fins obligatoires » (de la forme : ∀ A, A doit vouloir m), alors que le droit définit seulement des obligations (∀ B, B doit n) ou des permissions (∀ B, B doit – l n) qui sont seulement « la condition formelle de la liberté extérieure »35. Mais, peut-on confier à la seule raison commune la tâche de déduire de telles fins obligatoires (les « obligations de vertu ») de la seule idée de l’obligation ?
28Réciproquement, la grande vertu de la thèse de Reinach – le(s) droit(s) se fonde (nt) dans des actes sociaux ou communicationnels – est d’autoriser une fondation matérielle et a priori des droits et obligations juridiques, en même temps qu’elle permet une classification originale des droits, ordonnée non pas à la « matière » ou à la « fin » de ceux-ci, mais au type d’acte sur lesquels ils se fondent36. En revanche, l’ontologie matérielle du droit développée par Reinach laisse ouverte (et ne permet peut-être même pas de poser) la question de l’unité du champ de la normativité (ou, si l’on veut, de la « raison pratique »), question que le formalisme kantien résout quant à lui de manière globalement satisfaisante. La mise en présence des thèses de Reinach et de Kant relativement à la nature et au fondement de la normativité (juridique dans un cas, juridique et éthique dans l’autre) nous met face à une alternative que la philosophie contemporaine des normes ne veut pas ou ne sait pas forcément assumer : une option procédurale (celle de Kant ou de Habermas) et une option ontologique ou matérielle (celle de Reinach et des tenants d’une « ontologie du droit », mais aussi, au fond, celle de Hegel). Il reste encore à construire une théorie de la normativité parvenant à combiner les avantages que présente chacune des options, tout en évitant les risques inhérents à leur juxtaposition maladroite.
Notes de bas de page
1 Kelsen, Théorie pure du droit, trad. de la 2e éd. (1960) par Ch. Eisenman, rééd. LGDJ/Bruylant, p. [8]. Ailleurs, Kelsen indique qu’il s’agit de « catégories premières » (Théorie générale des normes, PUF, 1996, p. 3), et en fait un prédicat définitionnel de l’idée même de norme : « Le ḋevoir-être’ ne fait qu’exprimer dans quel sens spécifique la conduite humaine est déterminée par une norme » (Théorie générale du droit et de l’État, LGDJ/Bruylant, 1997, p. 87).
2 Sur la « loi » interdisant de passer de ce qui est ou n’est pas à ce qui doit ou ne doit pas être, voir Hume, Traité de la nature humaine, livre III, I, 1, trad. Saltel, GF-Flammarion, 1993, p. 65. Kelsen, qui cite ce passage, considère que « en ce qui concerne le rapport entre l’être et le devoir-être, Hume est plus conséquent que Kant » qui ferait de la seule conscience morale subjective l’auteur des normes, le « législateur moral » (Théorie générale des normes, p. 109).
3 Voir Husserl, Recherches Logiques, t. I : Prolégomènes à la logique pure, chap. 2, § 16, trad. Elie, PUF, 1959, p. 49. Voir également op. cit., p. 51 : « Toute discipline normative exige la connaissance de certaines vérités qui ne sont pas normatives ». Il est révélateur que, dans ce passage, Husserl mette sur le même plan la « morale » et la « technologie », qui sont pour lui au même titre des disciplines normatives.
4 Jahrbuch für Philosophie und phänomenologische Forschung, I/1913, pp. 685-847 ; texte repris dans les Sämtliche Werke, Bd. 1, Philosophia Verlag, 1989. Ce livre sera cité, avec parfois quelques aménagements, dans la traduction française : Les fondements a priori du droit civil, trad. de Calan, Vrin, 2004.
5 Reinach, Grundlagen, p. 143, 145, 146 ; Fondements, p. 43, 45, 46.
6 Reinach, Grundlagen, p. 145-146 ; Fondements, p. 44.
7 Voir Kant, Metaphysik der Sitten [cité MdS], Vorrede, Ak. VI, p. 205 ; Métaphysique des Mœurs 2 : Doctrine du droit, Doctrine de la vertu [cité MM 2], trad. Renaut, GF-Flammarion, 1994, p. 9.
8 Reinach, Grundlagen, p. 158 ; Fondements, p. 58.
9 Reinach, Grundlagen, p. 159 ; Fondements, p. 60.
10 Reinach, Grundlagen, p. 161 ; Fondements, p. 61.
11 Voir p. ex. J. Benoist, « Reinach et la visée : décliner l’intentionnalité », Les Études philosophiques, février 2005, p. 19-37 ; S. Laugier, « Performativité et droit », Archives de philosophie, 4/2004, p. 607-627, et « Actes de langage et états de choses : Austin et Reinach », Les Études philosophiques, février 2005, p. 73-97 ; K. Mulligan (dir.), Speech act and Sachverhalt. Reinach and the Foundation of Realist Phenomenology, Nijhoff, 1987.
12 Reinach, Grundlagen, p. 177 ; Fondements, p. 79.
13 Voir K.-O. Apel, « L’a priori de la communauté communicationnelle et les fondements de l’éthique », in L’éthique à l’âge de la science, PU Lille, 1987, et « Zur Idee der transzendentalen Sprachpragmatik », in J. Simon (dir.), Aspekte und Probleme der Sprachphilosophie, Alber, 1974 ; J. Habermas, « Was heisst Universalpragmatik », in Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, Suhrkamp, 1984, pp. 353-440. La discussion entre Apel et Habermas sur le caractère (« universel » ou « transcendantal » de la pragmatique se développe notamment dans : K-O. Apel, Penser avec Habermas contre Habermas, Ed. de l’Eclat, 1990, et « La relation entre morale, droit et démocratie », Les Études philosophiques, janvier-mars 2001, pp.67-80 ; et J. Habermas, Morale et communication, Ed. du Cerf, 1986, p. 97 sq., et De l’éthique de la discussion, Ed. du Cerf, 1992, p. 165 sq.
14 Reinach, Grundlagen, p. 178 ; Fondements, p. 80.
15 Il est préférable d’éviter d’utiliser ce terme en raison du risque de confusion entre le concept strictement privatiste de Vertretung et celui de Repräsentation, ordonné à la sphère publique (voir sur ce point C. Schmitt, Théorie de la Constitution, PUF, 1993, p. 347-349). On aimerait traduire Vertretung par « mandat », mais Reinach, à la suite de Laband, fait une distinction entre représentation, procuration (Vollmacht) et mandat (Fondements, p. 134-135).
16 Voir J. Habermas, De l’éthique de la discussion, chapitre VI, p. 111 sq.
17 Voir Habermas, « Was heisst Universalpragmatik ? », op. cit., p. 386-395 ; Théorie de l’action communicationnelle, t. 1, Fayard, 1987, p. 115-116 ; Théorie et pratique, Préface de la 2e édition, t. 1, Payot, 1975, p. 48.
18 K.-O. Apel, « La relation entre morale, droit et démocratie », loc. cit., p. 70. Voir « L’a priori de la communauté communicationnelle... », op. cit., p. 101 sq.
19 Reinach, Grundlagen, p. 162 ; Fondements, p. 63.
20 Reinach, Grundlagen, p. 163 ; Fondements, p. 63.
21 Déroutante, car Reinach s’efforce de penser un certain corps de problèmes, relatif au fondement « pragmatique » de la normativité juridique, dans un langage (celui de la phénoménologie husserlienne) qui n’est pas forcément le plus approprié à cette entreprise.
22 Dans ce texte, Kant distingue formellement « la morale en tant qu’éthique » (die Moral als Ethik) et « la morale en tant que doctrine du droit » (die Moral als Rechtslehre) : Ak. VIII, p. 386 (Vers la paix perpétuelle, trad. Darbellay, PUF, 1974, p. 167). La « morale » (ou métaphysique des mœurs) correspond donc exactement à la partie pure (purement rationnelle) de la philosophie pratique.
23 Voir K. O. Apel, « Le problème d’une fondation ultime de la raison », Critique, 413 (1981), pp. 895-928 ; Discussion et responsabilité, t. 1, Ed. du Cerf, 1996, p. 104 sq. ; J. Habermas, Morale et communication, p. 86-89 et p. 114-115.
24 Voir Ak. VI, p. 219 (Métaphysique des Mœurs 1 : Fondation, Introduction, trad. Renaut, GF-Flammarion, 1994 [MM 1], p. 170 mod.) : « Toutes les obligations, simplement parce qu’elles sont des obligations, appartiennent à l’éthique ; mais leur législation n’est pas toujours pour autant contenue dans l’éthique ».
25 Ak. VI, p. 219 ; MM 1, p. 169 (trad. mod.).
26 Pour une justification plus précise de cette interprétation, voir J.-F. Kervégan, « Remarques sur la théorie kantienne de la normativité, en particulier juridique », s. p.
27 Kritik der praktischen Vernunft, Ak. V, p. 31 ; Critique de la raison pratique, trad. Fussler, GF-Flammarion, 2003, p. 128.
28 Voir Ak. V, p. 91 ; Critique de la raison pratique, p. 205 : Kant relie le fait de la raison à « l’usage pratique le plus commun de la raison » ; il est accessible à « toute raison humaine naturelle » ; il invoque enfin « le jugement de la raison commune ». Cette insistance sur l’ancrage « naturel » de la raison pratique est hautement significative.
29 En ce qui concerne Scheler, voir son ouvrage classique Le formalisme en éthique et l’éthique matérielle des valeurs (1916), trad. Gandillac, Gallimard, 1955. Voir notamment le chap. II, « Formalisme et apriorisme », qui dénonce « la confusion de l’a priori et du formel » (p. 86) et esquisse la définition de « l’a priori matériel en éthique » (p. 103 sq.).
30 Reinach, Grundlagen, p. 144 ; Fondements, p. 43.
31 Ibid.
32 Reinach, Grundlagen, p. 195 ; Fondements, p. 99.
33 Reinach, Grundlagen, p. 163 ; Fondements, p. 63-64.
34 Reinach, Grundlagen, p. 191 ; Fondements, p. 95.
35 Ak. VI, p. 380 ; MM 2, p. 219. Voir également Ak. VI, p. 218-219 ; MM 1, p. 169.
36 Pas tous les droits, semble-t-il, puisque les « droits formateurs » et la propriété (qui n’est pas un droit mais un rapport aux choses conditionnant tous les droits réels) échappent à cette fondation par des actes sociaux. Mais on pourrait tenter d’étendre aussi à ces droits le modèle « communicationnel », en indiquant par exemple que la propriété, en tant que droit exclusif (Locke) à la jouissance d’une chose suppose un acte social (pas forcément un acte de parole) signifiant à la communauté la « volonté constante » du propriétaire : marquage, occupatio ou, bien entendu, établissement de titres par une personne habilitée à le faire.
Auteur
Université Paris 1 / Panthéon-Sorbonne
Institut Universitaire de France
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