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Pratiques du discours

La pratique des discours de vérité : droit et psychiatrie au xixe siècle

Laurence Guignard

Texte intégral

  • 1 Guignard L., Juger la folie. La folie criminelle aux Assises (1791-1880), Paris, PUF, 2010.
  • 2 La réflexion s’est également nourrie des intenses débats publics concernant la réforme pénale qui o (...)

1L’objet de Juger la folie (1791-1880)1, tel qu’il a émergé presque vingt ans après la publication de Surveiller et punir, mais avant celle des Anormaux ou du Pouvoir psychiatrique, est de toute évidence marqué par l’œuvre de Michel Foucault, dans sa forme, son questionnement et les concepts mobilisés. Un dialogue avec l’œuvre de Foucault s’y est instauré, marqué par l’humilité, mais aussi par une récurrente velléité d’émancipation qui m’a à plusieurs reprises conduite à laisser les ouvrages du maître sur les rayonnages, à la faveur de ceux d’historiens, puisqu’une histoire sociale et culturelle de la justice était alors particulièrement vivace, de juristes ou de psychiatres et, plus encore, des différents corpus de sources qui ont constitué la chair de ce livre2. Il a imposé aussi de réfléchir à ce que peut être un travail d’histoire inscrit dans une perspective si nettement foucaldienne.

  • 3 Elle est formalisée dans l’article 64 du Code pénal de 1810 : « Il n’y a ni crime ni délit lorsque (...)
  • 4 La bibliographie des travaux historiques est succincte sur cette thématique, il faut renvoyer aux t (...)

2Cette étude est née d’un premier travail de maîtrise, consacré aux supplices publics parisiens du xixe siècle, thématique suggérée par Alain Corbin qui invitait ses étudiants à lire Foucault, même s’il nous mettait aussi en garde contre certaines réticences académiques. Déjà lectrice assidue de Surveiller et punir, j’y avais abordé le lent déclin des supplices et la résistance de la peine capitale, la montée des seuils de sensibilité à l’égard de la violence exhibée, mais je m’étais surtout intéressée à la forte prégnance du discours de la peine dans la liturgie des exécutions capitales. Cette perspective donnait au supplice le sens d’une réintégration morale et même sociale du condamné, fonctionnant suivant le modèle, très présent dans la doctrine juridique jusqu’aux années 1880, de l’expiation des fautes. Un double problème en avait émergé : celui de la limite de ce modèle expiatoire borné par l’antique irresponsabilité pénale des déments et furieux3, question d’autant plus problématique qu’elle se voit renouvelée au xixe siècle par le développement de la psychiatrie, et celui de la logique interne de ce modèle de responsabilité définie comme le produit d’un « sujet kantien », guidé par une volonté libre4. Sur ces deux points, le système pénal du xixe siècle se transforme profondément en introduisant, avec les médecins experts, de nouveaux concepts médicaux dans les prétoires et en fondant les peines judiciaires sur un examen de l’intériorité morale des inculpés de plus en plus individualisé, deux éléments majeurs qui traduisent le procès de subjectivation de la justice mis en évidence par Michel Foucault dans Surveiller et punir. Double problème qui se condense finalement en un seul : celui du contact complexe entre droit et psychiatrie, c’est-à-dire entre deux régimes de véridiction, confrontés ou plutôt réunis dans une enceinte où doit être produite une décision légitime concernant un individu : la peine judiciaire.

  • 5 Ces aspects sont abordés dans Foucault M., Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gall (...)

3Cet objet renvoie à deux pans majeurs de l’œuvre de Michel Foucault : d’une part la transformation, au cours du xixe siècle, des caractères du pouvoir originairement juridique et souverain en un pouvoir de normalisation, pouvoir disciplinaire qui tend à dépasser en l’englobant l’activité pénale. Le second, resté longtemps moins visible dans mon cheminement, réside dans l’histoire de la subjectivité et l’émergence d’une psychologie qui devient un important levier d’une activité judiciaire nouveau style. C’est à partir de cette âme moderne que se met en place un « examen » du psychisme des inculpés autour duquel droit et psychiatrie peuvent se nouer5. Dans ces deux dimensions, le premier xixe siècle apparaît comme une période peu connue et intéressante en ce qu’elle est celle des premières et décisives compromissions.

  • 6 C’est le cas de l’organisation juridique du Code pénal de 1810 qui s’intéresse exclusivement à la q (...)

4À partir de ce questionnement auquel Foucault apportait des outils de pensée puissants, j’ai recherché le plus possible le classicisme dans la méthode et la délimitation de corpus d’archives consistants. Les séries d’archives judiciaires m’ont permis de saisir au fil des procédures la marche de cette intrication du judiciaire et du psychiatrique ainsi que son impact sur les parcours individuels. Je me suis intéressée à la fois au jeu concret des principes très abstraits que sont la liberté morale, la responsabilité ou l’aliénation mentale, incarnées dans la manière dont on a jugé les individus, dans l’évolution de la frontière judiciaire séparant irresponsables et responsables, dans les procédures mobilisées pour cet examen, mais aussi, en une histoire plus intellectuelle, à la manière dont ces évolutions « subjectivantes » ont été pensées dans une sphère juridique initialement très « objectivante6 ».

  • 7 Foucault M., Surveiller et punir…, op. cit., p. 28.
  • 8 Azouvi F., « Notes en marge d’un livre », dans Renaud Barbaras (dir.), no spécial « Maine de Biran  (...)

5Rétrospectivement, parmi l’ensemble des résultats, trois points paraissent s’enrichir particulièrement des questionnements foucaldiens, tout en éclairant certainement, en retour, l’œuvre de Michel Foucault. Le premier s’intéresse au corpus juridique et conduit à se demander comment le droit post révolutionnaire a pu tolérer une telle déchéance de principes aussi cruciaux pour lui que la volonté libre ou la responsabilité morale et à la manière dont s’est effectuée, du côté des juristes, cette « entrée de l’âme sur la scène de la justice pénale7 ». Le deuxième concerne le lieu d’exercice du pouvoir qu’est le tribunal, ici les cours d’assises, où s’applique une subtile combinatoire de discours de vérité, variable dans le temps, visant à produire de la légitimité. Le troisième pan a trait à la mise en place de cet examen de l’intériorité largement appuyé, dans un premier temps, non sur la psychiatrie, comme on pourrait s’y attendre, mais sur les conceptions spiritualistes de l’homme défendues par des philosophes comme Maine de Biran ou Victor Cousin dominant le champ intellectuel jusqu’aux années 1860 et formant la matrice juridique et judiciaire des mutations du sujet8.

Le travail du droit

  • 9 Sbriccoli M., « L’histoire, le droit, la prison. Notes pour une discussion sur l’œuvre de Michel Fo (...)
  • 10 Voir, dans ce volume, l’article de Julien Dubouloz.
  • 11 « Plutôt que d’orienter la recherche sur le pouvoir du côté de l’édifice juridique de la souveraine (...)
  • 12 « Mon problème [écrit-il] serait en quelque sorte celui-ci : quelles sont les règles de droit que l (...)
  • 13 Ibid., p. 33.

6Michel Foucault s’est peu intéressé directement au droit bien qu’il l’ait incessamment côtoyé. Mario Sbriccoli évoque même, concernant Surveiller et punir, une « élision du juridique9 ». Si le droit échappe aux préoccupations du philosophe, c’est en raison du statut du discours juridique qui reste hétérogène au pouvoir disciplinaire10. Le droit appartient en effet à l’appareil d’État et à sa souveraineté alors que ce qui intéresse Foucault, ce sont les rapports de pouvoir, le pouvoir abordé non dans son principe mais suivant ses points d’action, c’est-à-dire les corps. Ce seront donc la prison, l’armée, l’école, davantage que l’activité juridique, qui retiendront son attention11. Foucault formule pourtant, dans le même texte, une interprétation générale de l’évolution du droit entre le milieu du xviiie siècle et le xixe siècle, et renverse l’analyse classique de ce que l’on appelle ordinairement l’humanitarisme pénal : si l’on entend bien, ce n’est pas la pensée juridique qui change les modalités d’exercice du pouvoir mais, au contraire, c’est la transformation des technologies de pouvoir qui se trouve à l’origine des mutations de la pénalité et qui explique son humanisation à partir de la Révolution française. Loin d’être une origine, les formulations juridiques ne sont plus, dès lors, qu’une sorte d’effet. Mais la critique foucaldienne du droit va encore au-delà. Dans les premiers cours de l’année 1975-1976, Il faut défendre la société, il définit quelques-unes des règles de sa méthode, insistant sur l’importance des rapports entre droit, pouvoir et discours de vérité12. S’il décrit le droit de la souveraineté, démocratisée au xixe siècle, comme un appareil destiné à « masquer les procédés13 » des mécanismes de discipline, il lui attribue également une place fondamentale, et paradoxale, dans les mutations des technologies de pouvoir ou dans le mouvement de sortie du droit qui caractérise le pouvoir disciplinaire :

  • 14 Ibid., p. 35. Ce rapport entre pouvoir, droit et vérité s’organise d’une façon très particulière. V (...)

« Je crois que le processus qui a rendu fondamentalement possible le discours des sciences humaines, c’est la juxtaposition, l’affrontement de deux mécanismes et de deux types de discours absolument hétérogènes : d’un côté, l’organisation du droit autour de la souveraineté et, de l’autre côté, la mécanique des coercitions exercées par les disciplines. Que de nos jours le pouvoir s’exerce à la fois à travers ce droit et ces techniques, que ces techniques de la discipline, que ces discours nés de la discipline envahissent le droit, que les procédés de la normalisation colonisent de plus en plus les procédures de la loi, c’est je crois ce qui peut expliquer le fonctionnement global de ce que j’appellerai une “société de normalisation”14. »

  • 15 Evrard F., Michel Foucault et l’histoire du sujet en Occident, Paris, Bertrand Lacoste, 1995, p. 80

7D’où l’intérêt de chercher à saisir selon quelles modalités s’instaurent les échanges entre les sciences de l’homme, en l’occurrence la psychiatrie, et le droit, et comment le droit les conceptualise. Si la causalité ainsi établie donne corrélativement « une matrice commune à l’histoire du droit pénal et à celle des sciences humaines15 », elle n’efface pas en effet les différences fondamentales qui séparent le droit de la science de l’homme, ni les rapports complexes régissant ces types de savoirs différents.

  • 16 Geertz C., Savoir local, savoir global. Les lieux du savoir, trad. par D. Paulme, Paris, Puf, [1983 (...)
  • 17 Thomas Y., « La division des sexes en droit romain », dans Georges Duby et Michelle Perrot (dir.), (...)
  • 18 Madero M., « Penser la tradition juridique occidentale. Une lecture de Yan Thomas », Annales. Histo (...)

8L’apport des historiens ou anthropologues du droit, notamment de Clifford Geertz ou Yan Thomas, est ici précieux pour parvenir à caractériser plus précisément le droit dans ses procédés et ses fonctions, et dans ses rapports avec d’autres formes de savoirs. Ces deux auteurs ont insisté sur « le phénomène de représentation16 » propre au droit, sur le rôle de la fiction juridique établissant, écrit Yan Thomas, « l’écart fondamental […] entre le droit et le monde, entre la vie et l’organisation juridique de la vie17 », où se révèlent aussi des interrogations anthropologiques fondamentales. Fonction essentielle dont les implications sociales sont fortes puisque cette science de la norme génère des effets sociaux bien concrets, agissant sur le réel suivant une procédure judiciaire spécifique de réduction des faits qui permet de les soumettre à des règles abstraites. Cette appréhension forte du rôle social du droit m’a paradoxalement conduite dans le cours de mon travail à rebrousser le chemin effectué par Foucault, et à m’engager dans une lecture minutieuse du corpus juridique pour comprendre par quelles logiques le droit a pu progressivement se dessaisir de certaines de ses prérogatives pour tendre « à subordonner l’arbitrairement et librement construit au sociologiquement et biologiquement constatable18 ».

  • 19 On peut néanmoins mentionner les travaux suivants : Latour B., La fabrique du droit. Une ethnograph (...)
  • 20 Dont les occurrences comme substantifs sont alors nouvelles.

9En dépit de l’hostilité spontanée des juristes à toute idée de changement, qui les incite à occulter les évolutions et la part d’échanges avec la société, le droit bouge néanmoins – et considérablement en ces domaines – suivant des modalités particulières, principalement marquées par la lenteur et la prudence, mais aussi par l’exigence de production d’une cohérence intellectuelle forte. Les lieux d’élaboration de ce qu’on peut appeler, classiquement, une pensée juridique sont connus : les débats législatifs, la doctrine largement écrite par des universitaires et quelques praticiens, la jurisprudence, que ce soit celle de la Cour de cassation ou le produit foisonnant de l’activité judiciaire. En revanche, son contenu l’est moins pour le xixe siècle, y compris des historiens du droit19. On y constate une période de latence post révolutionnaire au cours de laquelle le droit s’identifie largement à la loi, puis, après 1830, la renaissance de débats doctrinaux de haute tenue qui conceptualisent des notions fondamentales comme la responsabilité ou la culpabilité20. Cette intense activité de théorisation débouche sur l’élaboration d’une pensée juridique vivante, structurée, cohérente. On y trouve une théorie de la peine largement inspirée de la philosophie d’Emmanuel Kant, fondée sur le sujet classique, autonome et doté d’une volonté libre. Le crime s’enracine dans la faute morale, commise en conscience et soumise au libre arbitre. La définition de la responsabilité pénale en découle, reposant sur l’intention et la conscience de l’acte commis et la conscience morale : la connaissance du bien et du mal qu’il revêt.

  • 21 Ortolan J. L. E., Éléments de droit pénal. Pénalité – juridictions – procédure, suivant la science (...)
  • 22 Ibid., p. 125.
  • 23 La pratique judiciaire de l’expertise est ancienne et ne pose pas de problème de principe tant que (...)

10Dans ce contexte intellectuel, la question de l’irresponsabilité pénale et de la démence suscite d’importants développements qui éclairent les mécanismes de l’immixtion de la psychiatrie dans le droit. Les juristes manifestent un grand intérêt pour les écrits médicaux comme en témoignent les notes de bas de page ou les comptes rendus d’ouvrages médicaux dans les revues de droit, sans pour autant renoncer à maintenir la frontière de la technicité médicale. Même le célèbre juriste Joseph Ortolan qui veut étendre le plus possible le champ des juristes finit cependant par butter sur sa dimension technique de la médecine. S’il déplace la valeur du diagnostic médical en affirmant que « ce qu’il importe de savoir, ce n’est pas précisément si l’agent avait au moment de l’acte telle ou telle maladie mentale, mais plutôt quel a été l’effet produit par la maladie mentale sur ses facultés21 », il concède que « le criminaliste ne peut plus se borner aux enseignements de la psychologie et de la physiologie, il lui faut recourir à ceux de la médecine légale ou judiciaire qui étudient dans l’homme les défectuosités ou les altérations dont il peut être frappé22 », terre étrangère qui suppose le recourt à l’expert23. Dans leur effort pour définir juridiquement la démence ou l’aliénation mentale, les auteurs effectuent un travail de tri et de mise en compatibilité du droit et des hypothèses médicales, admettant certaines notions, en discutant d’autres et en ignorant une grande partie. On peut suivre le fil de cet effort destiné à apporter juridiquement des réponses à des « problèmes » qui émanent de la médecine mais qui, en s’y incorporant, modifient en retour le droit. Le cœur des mutations concerne l’altération de cette volonté libre supposée présider aux actes et l’émergence de variations graduées dans l’exercice des facultés de l’âme (affectivité, volonté, intelligence). L’abolition complète évoquée par l’article 64 n’en est plus alors qu’une possibilité parmi d’autres.

  • 24 Merlin P.-A., Répertoire universel de jurisprudence, Paris, 1825-1828, vol. III, p. 486.
  • 25 Legraverend J.-M., Traité de législation criminelle en France, Paris, [1816] 1830, p. 465.
  • 26 On en retrouve l’expression dans la jurisprudence : « Il ne suffit pas qu’un homme ait des instinct (...)
  • 27 Foucault M., Histoire de la folie à l’âge classique, Paris, Gallimard, 1972, p. 163.

11Sur le plan théorique, les auteurs s’appuient d’abord sur des définitions juridiques anciennes de la folie, avec ses sous-catégories : fureur, imbécillité, démence que les auteurs vont rechercher dans le droit romain ou chez les jurisconsultes d’Ancien Régime comme Jousse ou Muyard de Vouglans. Ils utilisent des concepts philosophiques également anciens : « Un fou est un corps inorganisé, un monstre dans la nature qui ne remplit pas la destination humaine », écrit Merlin en 182324, ou « un automate animé25 », selon Legraverend en 1830. C’est donc initialement l’oblitération de la volonté qui caractérise l’irresponsabilité pénale26, correspondant d’ailleurs à cette « paradoxale manifestation du non être27 » qu’est la déraison décrite dans l’Histoire de la folie à l’âge classique.

  • 28 La logique juridique ne procède pas par généralisation, mais plutôt par des procédés de « stabilisa (...)
  • 29 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, Paris, E. Legrand et Descauriet, 1837, p. 218.

12À cette antique classification, les traités de droit pénal substituent progressivement la nosologie qui domine la première période de la psychiatrie, celle d’Étienne Esquirol, élève de Philippe Pinel et promoteur des nouvelles conceptions de l’aliénation mentale : idiotisme, démence, manie, monomanie. La médicalisation du vocabulaire est patente dès les années 1830, néanmoins le transfert des notions ne va pas sans poser problème. Les juristes les intègrent le mieux possible jusqu’à désigner très précisément le point problématique – le « cas limite », pour faire à nouveau référence au travail de Yan Thomas28 – à partir duquel la théorie peut se stabiliser. Certaines entités morbides sont débattues, réfutées, remodelées. La jeune médecine mentale propose en effet des formes diversifiées d’altération de la raison qui heurtent la définition classique du sujet : aliénations ponctuelles ou partielles des facultés de l’âme, lues et comprises par les juristes comme par les médecins dans les termes de la psychologie morale. Fortement, voire violemment débattues, ces propositions, qui autorisent la graduation de la conscience et de la liberté morale, sont admises dans les années 1830 par certains juristes. Les célèbres Hélie et Chauveau reconnaissent ainsi qu’« il p [eut] y avoir absence de raison, absence de la connaissance du bien et du mal relativement à certains objets, sans que vis-à-vis des autres il y eut altération sensible des facultés intellectuelles29 ». L’irresponsabilité pénale doit alors s’imposer, mais dans la seule mesure où le crime est lié à l’objet du délire ponctuel ou partiel.

  • 30 Garçon E., Code pénal annoté, Paris, L. Larose et L. Tenin, 1911, vol. I, p. 173 : « Certains crimi (...)

13Introduisant une brèche majeure dans l’anthropologie du code pénal, ces concessions préfigurent l’introduction d’une responsabilité pénale graduée en rupture avec l’histoire du concept et ouvrent juridiquement la porte à une généralisation de l’intervention des médecins spéciaux en justice, car qui pourra désormais se targuer d’être absolument fou ou sain d’esprit ? La monomanie elle-même, aliénation partielle aux symptômes extrêmement localisés — parfois le seul penchant à l’homicide ou au vol – s’insère dans le corpus juridique qui la conserve longtemps après sa mort médicale puisqu’on la trouve encore à la fin du XIXe siècle chez Émile Garçon30, alors qu’elle disparaît du corpus médical dès les années 1850. La responsabilité sociale, l’anormalité psychique et, surtout, la dangerosité, concept neuf et voué à un bel avenir pour une justice qui prétend désormais protéger la société, n’auront plus qu’à se substituer à ces conceptions graduées déjà en place.

14À côté de ces débats qui suscitent des publications nombreuses, des pans entiers de la réflexion médicale restent purement et simplement absents des ouvrages doctrinaux : il s’agit de tout ce qui concerne le déterminisme biologique qui, de la phrénologie à la dégénérescence, enracine les comportements dans les corps et dissout la notion même de volonté. La présence sociale, pourtant très massive, de ces théories ne suffit pas à assurer leur pénétration dans le corpus juridique, montrant la dynamique juridique de tri des concepts qui parvient jusqu’aux années 1880 à les contenir hors de l’institution judiciaire, tant l’attachement au sujet classique constitue un point majeur de résistance du droit invalidant toute forme d’échange avec certaines thématiques. L’aliénation mentale ne peut qu’être le fruit d’une maladie et non d’une organisation physiologique donnée à la naissance.

La pratique judiciaire de la vérité

  • 31 Ce travail a abordé la pratique judiciaire de trois cours d’assises sur la question de l’aliénation (...)
  • 32 Voir l’ouvrage très éclairant de Douglas M., Comment pensent les institutions, Paris, La Découverte (...)

15À ce travail de conceptualisation théorique correspond un exercice de classement des individus qui se pratique au sein des tribunaux. L’analyse des pratiques judiciaires montre que les mêmes types d’évolutions s’y traduisent suivant des modalités qui ne s’éclairent cependant que partiellement. Les dossiers d’instruction des deux cent cinquante-quatre cas de mon corpus judiciaire31, réunissant pièces d’enquête et jugements, permettent de saisir l’évolution des procédures d’enquête et de décision, et surtout celle des énoncés présidant aux verdicts, avec très certainement de mon côté de désir de préciser, à partir de l’activité régulière de plusieurs cours d’assises, les mécanismes et les rythmes chronologiques des thèses foucaldiennes. Une histoire plus mouvementée que celle de la doctrine s’y dévoile, même si le jeu institutionnel parvient néanmoins à assurer la production d’un système de catégories cohérent, y compris dans ses variations32.

  • 33 Kalifa D., « Enquête et “culture de l’enquête” au xixe siècle », Romantisme, no 149-3, 2010, p. 4-2 (...)

16Sur la question de la santé mentale, l’enquête judiciaire apparaît comme un jeu à trois, réunissant différentes formes de preuves dont la convergence permettra de constituer une décision légitime. L’interrogatoire de personnalité mené par le juge d’instruction apporte ainsi une preuve judiciaire à caractère moral, les témoignages une preuve sociale et les expertises une preuve scientifique. Dans ce trio, où se produisent des avis souvent divergents, l’expertise gagne en fréquence, en qualité, en autorité mais sans pour autant se substituer aux autres formes de preuves : une première phase de gonflement de l’enquête morale sous toutes ses formes, qui d’ailleurs correspond au mouvement général d’amélioration de la qualité des instructions, précède ainsi l’essor des expertises médicolégales, comme si le développement des incertitudes avait incité les magistrats à mobiliser l’ensemble des moyens dont ils disposaient33.

  • 34 Guignard L., « Folie ou passion ? Étude sur une enquête criminelle : Jules Rousse (acquittement d’u (...)

17L’attention au lent ressassement qui émane des dossiers, induit par la récurrence des actes de procédure, montre que s’y opère un véritable travail judiciaire orientant les discours, délimitant les catégories et rendant possible une évolution globale des manières de juger. Elle permet de dégager une histoire des formes discursives dominantes qui produisent les faits et les sujets. Dans la multitude foisonnante de ces singularités qui ont également retenu l’attention de Michel Foucault, avec Pierre Rivière ou Herculine Barbin, imposant le détour indispensable des études de cas – Jules Rousse, Théodore Durant34 –, la mise en série permet d’établir des inflexions d’autant plus essentielles qu’elles ne sont déterminées par aucun texte normatif. Il en sort une chronologie fine de l’évolution des modes d’appréciation et de compréhension des actes criminels où se succèdent, suivant un rythme assez rapide, différentes phases qui transparaissent également de l’évolution statistique. Autant de variations de la compréhension du mal en une époque où les schémas interprétatifs généraux se sont considérablement affaissés. Les ruptures qui y apparaissent offrent une chronologie extrêmement nette : des paliers, ou des basculements, davantage qu’un lent glissement, comme si l’essentiel du travail se faisait dans un premier temps souterrainement ou hors institution, avant que de nouveaux énoncés surgissent, brusquement dominants. Face à un « problème », un mode de réponse rhétorique semble emporter soudain l’adhésion.

  • 35 Foucault M., Les anormaux…, op. cit., notamment le cours du 5 février 1975.
  • 36 Foucault M., « L’évolution de la notion d’individu dangereux dans la psychiatrie légale », Déviance (...)
  • 37 Sur l’affaire de la monomanie homicide : Pedron A., « Le crime et la folie. Trois causes célèbres d (...)
  • 38 Guignard L., « Antoine Léger, assassin, violeur et anthropophage (1824) », L’Histoire, juin 2013.
  • 39 C’est évidemment vrai très tôt du côté des avocats qui utilisent l’argument à l’envi, mais aussi da (...)
  • 40 Guignard L., « Aliénation mentale… », art. cit.
  • 41 Castel R., L’ordre psychiatrique. L’âge d’or de l’aliénisme, Paris, Éd. de Minuit, 1976, apporte au (...)
  • 42 Voir infra, note 30.

18Une première période correspond à une poussée des interrogations sur l’état mental des criminels, inaugurée par des médecins parisiens autour de l’affaire de la monomanie homicide, dont Michel Foucault a donné une analyse fondamentale dans Les anormaux35. Dans ces folies partielles, seules la volonté ou l’affectivité se troublent sans pour autant que l’intelligence ou la conscience soient affectées. Dans le cas extrême de la monomanie homicide, l’aliénation de la volonté est compatible avec la conscience morale du crime et produit des actes inexplicables, des « crimes-folie », auxquels manque pour être vraiment des crimes devant la justice l’élément central qu’est le motif rationnel. Les médecins experts susceptibles d’apporter leur diagnostic deviennent alors, selon la formule de Foucault, « des spécialistes du motif36 ». Sans motif, sans volonté, ces actes devraient échapper au système pénal, si la conscience ne leur donnait au contraire la consistance d’un crime. La question suscite dans les années 1820 un virulent débat à la fois médico-judiciaire et interne au corps médical, qui pèse sur la pratique pénale37. Rétifs aux débats scientifiques qui fragilisent la légitimité des verdicts, les magistrats en effet se raidissent aussitôt et, si la controverse fait rage autour d’une série d’affaires criminelles retentissantes, ils obtiennent dans un premier temps la condamnation systématique des inculpés38. L’accroissement du nombre de cas où s’est posée la question de la démence atteste cependant du développement des incertitudes qui prélude à l’ouverture conceptuelle. En effet, les années 1830 apparaissent comme un temps d’essor maîtrisé des conceptions médicales devant les tribunaux, alors que la doctrine s’ouvre aux idées nouvelles et que le vocabulaire médical pénètre la rhétorique judiciaire39. Les acquittements pour monomanie sont rendus possibles dans les cas où la relation entre médecins et magistrats n’est pas conflictuelle. À Rennes Théodore Durand (1835), Mérillon (1835) ou Péchot (1836), accusés tous trois d’homicide volontaire, sont ainsi acquittés purement et simplement et, semble-t-il, non internés40. Entre 1820 et 1836, s’est donc imposée une première forme de pathologisation du crime qui, appliquée à la lettre du code, permet d’acquitter des accusés pourtant conscients d’un geste qu’ils n’ont pu réprimer, et bien qu’ils n’aient donné aucun signe antérieur d’aliénation mentale et que la preuve même de la pathologie demeure furtive41. C’est l’étrangeté des actes qui suggère l’irrationalité et, parfois, l’absence de motif qui rend possible l’acquittement. Dans cette perspective, les positions de Faustin Hélie et Adolphe Chauveau publiées en 1837 concernant les folies partielles apparaissent davantage comme l’aboutissement d’une évolution que comme une autorisation à qualifier et juger des faits42.

  • 43 AD Seine-et-Oise, 2U1850-5, Versailles, 1851.
  • 44 Molinier V., « De la monomanie envisagée sous le rapport de l’application de la loi pénale », Revue (...)

19L’année 1836 marque une rupture dont la synchronie des différentes cours d’assises étudiées est révélatrice. On voit réapparaître une argumentation classique qui, au nom de la liberté humaine dans le mal, défend une conception très poussée de la responsabilité pénale et pèse sur le nombre de cas et d’acquittements. Avant que la doctrine de la dégénérescence se déploie, on perçoit en justice la résurgence d’une ancienne figure : celle de la perversité. Plus qu’à une nature mauvaise du criminel, le concept renvoie à l’ancienne conception de l’amour du mal, fruit d’une récidive dans le péché du relaps. Elle se mâtine de notions neuves, notamment celle du danger inhérent à certaines personnalités et surtout neutralise la compassion que pouvait susciter la maladie mentale. L’argumentation s’appuie sur une psychologie morale également classique qui traque les vices et les passions et décrit des inculpés dominés, par exemple, par « l’instinct du mal et le besoin de destruction43 », ou qui considère que les crimes sans motif ne sont « autres que la satisfaction donnée à des penchants vicieux44 ». Elle vient soutenir une justice devenue bien plus répressive après 1836, marquée par le virage conservateur de la monarchie de Juillet, où l’attentat de Fieschi, l’affaire Lacenaire et peut-être Pierre Rivière jouent certainement un rôle décisif. L’évolution de la politique judiciaire apparaît comme un élément d’un durcissement plus général soutenu par un discours réactionnaire qui pèse sur le traitement judiciaire de la responsabilité pénale ainsi que sur la qualité des dossiers d’instructions : moins d’affaires interrogeant la santé mentale, moins d’investigations, moins d’acquittements.

  • 45 Guignard L., « Sonder l’âme des criminels : expertise mentale et justice subjective au tournant des (...)
  • 46 Guignard L., « Prémices de la dangerosité : les “hommes dangereux” aux Assises avant la Défense soc (...)

20À partir de 1855, s’ouvre une nouvelle époque où se manifestent les premiers signes d’une inflexion durable : l’accroissement du nombre de cas dans le corpus, la confiance accrue à l’égard des médecins qui bénéficient d’un nouveau statut d’experts en justice, la collaboration plus étroite et pacifiée entre médecins et magistrats, autant d’éléments qui annoncent directement la mise en place d’un pouvoir de normalisation. Certains dossiers permettent de constater cette collaboration accrue, comme par exemple celui d’Hermel en 1865 à Versailles, où l’on voit le docteur Lucas, directeur de Bicêtre, recueillir des aveux de l’inculpé et les placer aussitôt au profit de l’instruction45. L’intensification de l’activité médicale en justice ne provoque pas cependant d’accroissement formel du nombre des acquittements, comme cela avait été le cas dans les années 1830, car une nouvelle préoccupation vient contenir la compassion pour les malades : celle du danger et bientôt de la supposée dangerosité des inculpés. Là aussi, les causes de l’inflexion sont complexes. Sur le plan général, la libéralisation de l’Empire altère les anciennes intransigeances. La nouvelle position sociale des médecins modifie également les rapports de force puisque ceux-ci deviennent, après la loi de 1838 sur les asiles, les maîtres des asiles publics et se trouvent désormais en position d’administrer par l’internement le désordre de la maladie mentale. Accoutumés au problème des comportements violents, ils sont cependant les premiers à réclamer, dès 1847, des institutions spécialisées réservées aux « fous criminels » ou aux « demi-fous », mi prisons mi asiles46.

La matrice d’une nouvelle subjectivité

  • 47 Foucault M., « La vérité et les formes juridiques… », art. cit., p. 1408.

21Ces mutations attestent le développement d’un examen de l’intériorité des criminels qui traduit l’évolution des conceptions du sujet, évoquée à plusieurs reprises par Michel Foucault, notamment dans sa conférence donnée à Rio de Janeiro en 1974, « La vérité et les formes juridiques ». Il y a mentionné le rôle central « des pratiques juridiques ou plus précisément des pratiques judiciaires », les plus importantes écrit-il, « parmi les pratiques sociales dont l’analyse historique permet de localiser l’émergence de nouvelles formes de subjectivité47 ». C’est à cette fonction de production d’un discours de vérité sur le sujet de connaissance, opéré dans le cadre de l’enquête et des jugements des tribunaux d’assises, qu’il faut maintenant s’intéresser.

  • 48 Saleilles R., L’individualisation de la peine : étude de criminalité sociale, Paris, F. Alcan, 1898
  • 49 Par exemple lors des débats de la Société médico-psychologique sur la responsabilité partielle de 1 (...)

22Au cours de l’évolution qui voit les regards judiciaires se concentrer sur la personnalité du criminel et les peines judiciaires de plus en plus individualisées s’indexer sur le « psychisme » des inculpés, la question de l’aliénation mentale joue un rôle de matrice parce qu’elle entraîne directement l’intervention d’experts dont l’activité induit indirectement la transformation de l’ensemble du système. C’est le cas d’abord sur un mode mineur dans le cadre d’un processus d’individualisation des peines – en 1832 avec la loi sur les circonstances atténuantes dans le cadre d’une justice qui reste objective, puis à la fin du siècle avec une nouvelle théorie de la culpabilité qui se fonde en grande partie sur la personnalité (formalisée chez Raymond Saleilles en particulier48) – et plus radicalement par l’introduction dans le corpus juridique d’une responsabilité pénale graduée sous l’impulsion des psychiatres qui la réclament collectivement au moins depuis 186349. Elle entérine l’abandon d’un élément majeur du droit pénal classique, lié à l’intégrité du libre arbitre, et la rupture avec la conception millénaire de l’irresponsabilité pénale des déments.

  • 50 Foucault M., Les anormaux…, op. cit., p. 23, cours du 8 janvier 1975.
  • 51 Circulaire du garde des Sceaux Chaumié, 12 déc. 1905.

23On date généralement cette transformation de la célèbre circulaire du ministère de la Justice Chaumié en 1905, fréquemment évoquée par les juristes, mais aussi par Michel Foucault dans Les anormaux50. Adressée aux procureurs généraux, celle-ci invite les experts psychiatres à rechercher dans quelles mesures l’accusé peut révéler « des anomalies physiques, psychiques ou mentales », ne relevant pas de l’aliénation mentale au sens de l’article 64, mais justiciables d’une « responsabilité atténuée51 ». Il faut en réalité l’inscrire dans une temporalité plus longue puisqu’elle est précédée par un travail jurisprudentiel antérieur d’une vingtaine d’années et suivie, près d’un siècle plus tard, par son introduction dans la loi. Un arrêt de la Cour de cassation de 1885 admet en effet la gradation de la responsabilité pénale et permet déjà de punir des malades mentaux. En voici la formulation :

  • 52 Bulletin des arrêts de la Cour de cassation rendus en matière criminelle, t. 90, année 1885, éd. Pa (...)

« Il n’y a pas violation de l’article 64 du Code pénal dans un arrêt qui condamne le prévenu, tout en constatant pour justifier la modération de la peine qu’il ne jouit pas de la somme ordinaire de jugement que caractérise un complet discernement des choses et qu’il y a en lui un certain défaut d’équilibre qui, sans annuler sa responsabilité, permet cependant de la considérer comme limitée52. »

  • 53 Sanchez J.-L., « Les lois Bérenger (lois du 14 août 1885 et du 26 mars 1891) », no spécial « Crimin (...)

24La réforme du Code pénal de 1994 voit finalement ce nouveau principe, entré par la petite porte de la pensée juridique, s’inscrire dans le corpus légal du Code. Il marque le terme d’une évolution ancienne dont le basculement fondamental se situe bien dans les années 1880, lorsqu’émerge la théorie de la défense sociale53. Les transformations de la doctrine pénale qui s’effectuent alors en direction d’une justice où dominent les préoccupations sociales se conjuguent avec des conceptions très biologiques de la maladie mentale comme la dégénérescence. Mon travail permet de montrer que c’est cependant en amont, et dans le cadre de la justice rétributive, morale, du premier xixe siècle, que s’est effectué chez les juristes un travail fondamental de « subjectivation » de l’activité judiciaire sur lequel on veut maintenant se pencher.

  • 54 Vidal F., Les sciences de l’âme, xvie-xviiie siècle, Paris, Honoré Champion, 2006 ; Leterrier S.-A. (...)

25Elle s’appuie sur la psychologie morale qui forme chez les élites du premier xixe siècle une grille de lecture acquise notamment au fil des années de lycée. Elle est largement héritée de l’Ancien Régime avec une forte influence allemande : Heinroth, Wolf mais aussi française du côté de Bossuet ou Fénelon et relayée au xixe siècle par l’école spiritualiste dominante sous la monarchie de Juillet, de Maine de Biran ou Auguste Comte54. Ce socle fort et très structuré permet de lire l’âme en termes de facultés morales et suivant la nomenclature des passions, et de mesurer ainsi l’investissement moral des actes commis. Le rouage qui conduit à introduire cette psychologie en justice est une notion tout aussi ancienne que centrale, formant une référence peu contestable et peu débattue : celle de la faute. La justice morale du premier xixe siècle punit donc des fautes. Les auteurs de doctrine proposent, à partir des années 1830, de mesurer finement la culpabilité des inculpés à partir de l’estimation de l’intensité de la faute commise, en examinant la volonté, la conscience, etc. C’est ce rouage qui permet de passer d’une justice objective à une justice subjective, d’une culpabilité/intention matérielle à une culpabilité/volonté morale graduée. On retrouve ces notions directement réinvesties dans les traités de droit, par exemple chez Hélie et Chauveau :

  • 55 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, op. cit., p. 88.

« Les nuances de la culpabilité, écrivent-ils, sont infinies ; il faut que la peine, souple et variée, puisse grandir et se proportionner avec elles. C’est à la loi de donner des degrés à ses peines, au juge à les graduer d’après la sensibilité qu’il rencontre dans l’agent55 ? »

26Le glissement s’effectue peut-être plus subtilement encore chez Pellegrino Rossi, tête de file de l’école néoclassique, qui évoque non plus seulement la gradation de la culpabilité mais directement celle du libre arbitre, donc de la responsabilité :

  • 56 Rossi P., Traité de droit pénal, Paris, 1829, p. 234-235.

« La peine, écrit-il, doit se proportionner à la moralité de l’acte, […] mais aussi à celle de l’agent. […] On doit par conséquent prendre en considération tous les autres faits personnels qui peuvent affaiblir ou faire disparaître la culpabilité de l’auteur de l’acte matériel56. »

27C’est enfin l’éminent juriste Joseph Elzéar Ortolan qui pousse le plus loin cet effort de théorisation et peaufine la cohérence du système en distinguant nettement culpabilité et responsabilité pénale :

  • 57 Ortolan J. L. E., Éléments de droit pénal…, op. cit., p. 103.

« Il nous faut rechercher dans la personne de l’agent quelles sont les conditions de nature à constituer en lui l’imputabilité, la responsabilité, ou à influer sur les divers degrés de culpabilité. […] Il suffit de se reporter au rôle que joue, dans les conditions de l’imputabilité et de la culpabilité, chacune des facultés de l’âme57. »

28À partir des années 1830, certains auteurs réclament donc une subjectivation des procédures de jugement au nom d’une punition plus exacte et proportionnée de la faute, aux antipodes donc de la défense sociale par ses principes, mais précurseur dans ses méthodes. La proposition suscite d’ailleurs, parfois chez les mêmes auteurs, certaines réserves également très argumentées qui seront réemployées à la fin du siècle. Chauveau et Hélie modèrent ainsi ces nouvelles ambitions judiciaires :

  • 58 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, op. cit., p. 85-86.

« La justice humaine a-t-elle les moyens de saisir avec certitude l’intention. Peut-elle remonter dans tous les cas et avec certitude jusqu’à la loi morale ? Enfin, même en supposant ces nuages dissipés, ne sera-t-elle pas inhabile encore à traduire dans une peine exactement correspondante la criminalité de l’acte inculpé ? Il ne suffit pas que la justice se proclame une mission, il faut qu’elle puisse l’accomplir ; et, suivant l’aveu de M. Rossi lui-même (t. III, p. 102), faute de quantités certaines et de données fixes le problème est encore à résoudre58. »

  • 59 Par exemple chez Gabriel Tarde, son élève, Raymond Saleilles ou Lévy-Bruhl. Voir Tarde G., Philosop (...)
  • 60 Saleilles R., L’individualisation de la peine…, op. cit., p. IV.
  • 61 Ibid., p. 75.
  • 62 Ibid., p. 43.

29Dans les années 1880 les juristes qui tentent de fonder une théorie de la peine reposant sur une nouvelle responsabilité pénale sociale auront les mêmes formes de prévention59. Gabriel Tarde, dans son introduction à l’ouvrage de Raymond Saleilles, évoque ainsi « les moralistes nouveaux qui, malgré leurs convictions religieuses, commencent à rompre l’antique association d’idées établie entre liberté et responsabilité60 », et Raymond Saleilles, lui-même, assimile non sans ironie « la question de savoir si l’acte concret a été un acte fait en état de liberté morale » à « une question de psychologie morale précédée d’un problème de métaphysique pure61 ». Il réclame une adaptation des peines aux criminels suivant des critères et des objectifs différents : « Ce que nous proposons, c’est une individualisation de la peine faite d’après le tempérament de l’agent et ses chances de retour au bien62. » Une peine projetée donc vers l’avenir du condamné et non vers son passé coupable.

30L’analyse de l’activité judiciaire m’a permis de dégager les traductions pratiques de cette évolution, sans qu’il soit possible d’établir un lien véritable de causalité entre les deux mais plutôt une conjonction, un travail de la pensée juridique effectué en plusieurs lieux. Lors de l’affaire Jules Rousse, un réquisitoire d’expertise de 1855 atteste ainsi par exemple des efforts précoces d’investigation sur l’intériorité des inculpés menés par les magistrats. Le procureur y sollicite des médecins experts sur des points précis et nombreux et non plus sur la seule conclusion de responsabilité et de démence. On a là un programme d’expertise mentale pionnier, biomédical, moral, psychologique et intellectuel. Il propose de :

  • 63 AD Basses-Pyrénées, Dossier de procédure, Réquisitoire du parquet aux docteurs Degranges et Laffarg (...)

« Rechercher les cas de folie ou de monomanie qui se seraient produites dans la famille de Jules Rousse, branches paternelle et maternelle.
(Causes prédisposantes)
Quelle était la santé de l’inculpé ? Son tempérament ? Ses dispositions maladives ? (Hérédité)
A-t-il quelques tendances à l’épilepsie, ou affections nerveuses ?
(Phénomènes pathologiques à constater)
Quels étaient son caractère et ses mœurs ?
Constater quelle a été son éducation dans la famille ? Qui l’a élevé ?
Qui l’a entouré ? Quelles ont été ses lectures ?
Quels étaient ses principes religieux ? Pratiquait-il ? (rayé : Depuis combien de temps ne s’était-il pas rapproché du tribunal de la pénitence.)
Quelle est son intelligence ? Sa sagacité ? Sa force de caractère ? Sa manière d’être intellectuelle ? Adoptait-il une idée exclusivement à toute autre ?
Était-il avare ou économe ? Ambitieux ?
Avait-il des amis ? Quels étaient ces amis et sa conduite avec eux ? Était-il expansif ?
A-t-il jamais frappé ses domestiques ? Était-il Barbare envers les animaux ?
Quels étaient ses penchants ? Vices secrets ? Propensions ? Pour les femmes, rapports intimes avec elles ? Etc.63 »

  • 64 AD Seine-et-Oise, Dossier de procédure, 2 U 492, 1863 (affaire Gendron).

31On trouve dans ce document bien des aspects du pouvoir disciplinaire de contrôle des corps décrit par Foucault mais, surtout, une part importante de psychologie, au sens moderne du terme. L’expertise psychiatrique dans les années 1860 sollicite de la part des inculpés un récit de soi à caractère biographique, « le récit des détails de sa vie64 », dira un inculpé, qui échappe pour une part au strict domaine de compétence des médecins. L’enfance, la vie sociale, la sexualité, les comportements de cruauté en sont autant de points de cristallisation et produisent un sujet psychique, construit dans un temps biographique, susceptible d’apporter l’explication du crime et des caractères d’une personnalité déterminante pour l’avenir.

Conclusion

32Au cours de cette histoire des pratiques judiciaires nouées autour de la question de la folie criminelle, je crois, au fond, que j’ai cherché à donner corps à ce « pouvoir » selon Michel Foucault, dont on a beaucoup dit qu’il était sans visage, d’en faire une histoire concrète, d’en dégager des scansions chronologiques bien plus rythmées que ce à quoi on aurait pu s’attendre. Partie du judiciaire, j’ai voulu réfléchir aux mécanismes de production du droit dans ses échanges avec les idées des premiers aliénistes, en une forme d’histoire intellectuelle des discours de vérité parce qu’il me semblait, et suivant en cela Michel Foucault, que ces discours constituaient l’armature rhétorique des procédures judiciaires qui en sont, en quelque sorte, les effets sociaux, infléchissant directement les parcours individuels.

  • 65 Michel Foucault travaille à la rédaction d’une préface de l’ouvrage en 1959 et 1960, qui ne sera fi (...)

33La question initiale de l’irresponsabilité et de la frontière séparant fous et criminels s’est déplacée pour aboutir à tout autre chose, car cette histoire de la rencontre entre droit et psychiatrie en croise une autre, celle d’un système judiciaire qui individualise ses peines en fonction de l’intériorité morale, puis psychique, des inculpés et manifeste en cela la mutation des formes et des points de prise du pouvoir. Cette dernière étape est donc une histoire du sujet de connaissance et de l’émergence d’un sujet psychique, qui retentit non seulement dans les discours savants et dans les pratiques pénales mais aussi dans la manière dont les individus, à partir des années 1860, sont interrogés par les experts, les psychologues et les magistrats et deviennent eux-mêmes capables de dire ce qu’ils sont, en s’appuyant largement sur une expérience nouvelle de la biographie. Cette étape ramène à un questionnement formalisé très tôt par Foucault, peut être même dès son travail consacré à l’Anthropologie d’un point de vue pragmatique d’Emmanuel Kant65. Il constitue le point d’attache d’un grand nombre de développements ultérieurs, lesquels, au regard de ces quelques résultats et du grand chantier collectif mené depuis Surveiller et punir, m’inspirent principalement un immense sentiment de modestie tant à l’égard de l’amplitude des analyses que de la précision d’une immense érudition.

Notes

1 Guignard L., Juger la folie. La folie criminelle aux Assises (1791-1880), Paris, PUF, 2010.

2 La réflexion s’est également nourrie des intenses débats publics concernant la réforme pénale qui ont jalonné la période dont témoignent des rapports parlementaires consacrés à l’irresponsabilité pénale et à la dangerosité : par exemple le rapport Burgelin, Santé, justice et dangerosité : pour une meilleure prévention de la récidive, juill. 2005, ou le rapport Garraud, Réponses à la dangerosité, 2008. Il a également bénéficié d’autres éclairages émanant d’historiens, puisant eux-aussi aux sources foucaldiennes : on peut mentionner, notamment, un important colloque consacré aux enquêtes judiciaires Farcy J.-C., Kalifa D., Luc J.-N. (dir.), L’enquête judiciaire en Europe au xixe siècle, Paris, Créaphis, 2007 ; et le colloque de Genève consacré à Surveiller et punir, qui marque un premier bilan de l’héritage du texte en histoire ou en sociologie : Cicchini M. et Porret M. (dir.), Les sphères du pénal avec Michel Foucault, Lausanne, Antipodes, 2007 ; ou, plus récemment, Kalifa D., « Enquête et “culture de l’enquête” au xixe siècle », Romantisme, no 149-3, 2010, p. 3-23 ; Malandain G., L’introuvable complot. Attentat, enquête et rumeur dans la France de la Restauration, Paris, Éd. de l’Ehess, 2011.

3 Elle est formalisée dans l’article 64 du Code pénal de 1810 : « Il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action. »

4 La bibliographie des travaux historiques est succincte sur cette thématique, il faut renvoyer aux travaux de juristes, philosophes du droit ou philosophes : Debuyst C., Digneff F. et Pires Alvaro P., Histoire des savoirs sur le crime et la peine, Bruxelles, Larcier, 1998, 2 vol. ; Goyard-Fabre S., « Kant et l’idée pure du droit », Archives de philosophie du droit, no 26, 1981, p. 135-155 ; Gros F., « Les quatre foyers de sens de la peine », dans Antoine Garapon, François Gros et Thierry Pech, Et ce sera justice. Punir en démocratie, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 13-137 ; Léauté J. (dir.), La responsabilité pénale, travaux du colloque de philosophie pénale (12-21 janvier 1959), Paris, Dalloz, 1961 ; Thomas Y., « Acte, agent, société. Sur l’homme coupable dans la pensée juridique romaine », Archives de philosophie du droit, no 22, 1977, p. 63-85 ; Villey M., « Esquisse historique sur le mot responsable », Archives de philosophie du droit, no 22, 1977, p. 45-59 ; Id., « La pensée moderne et le système juridique actuel », Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, [1961] 2002, p. 51-69 ; Id., préface à Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, première partie, Doctrine du droit, Paris, J. Vrin, 1993.

5 Ces aspects sont abordés dans Foucault M., Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1975, notamment p. 187 ; Id., Les anormaux. Cours au Collège de France, 1974-1975, éd. par V. Marchetti et A. Salomoni, Paris, Gallimard/Seuil, 1999 ; Id., « La vérité et les formes juridiques. Conférences à l’université pontificale catholique de Rio de Janeiro du 21 au 25 mai 1973 » [1974], Dits et écrits, éd. par D. Defert et F. Ewald, Paris Gallimard, 2001, vol. I, p. 1406-1514 (notamment p. 1410).

6 C’est le cas de l’organisation juridique du Code pénal de 1810 qui s’intéresse exclusivement à la qualification des faits et ne laisse aux magistrats qu’une marge de manœuvre très limitée en termes de définition de la peine.

7 Foucault M., Surveiller et punir…, op. cit., p. 28.

8 Azouvi F., « Notes en marge d’un livre », dans Renaud Barbaras (dir.), no spécial « Maine de Biran », Les études philosophiques, no 2, 2000, p. 149-153 ; Goldstein J., The Post-Revolutionary Self : Politics and Psyche in France, 1750-1850, Cambridge, Harvard University Press, 2005 ; Leterrier S.-A., L’institution des sciences morales. L’Académie des sciences morales et politiques, Paris, L’Harmattan, 1995 ; Swain G., Le sujet de la folie, Paris, Gallimard, 1997.

9 Sbriccoli M., « L’histoire, le droit, la prison. Notes pour une discussion sur l’œuvre de Michel Foucault », dans Philippe Artières et al. (dir.), Surveiller et punir de Michel Foucault. Regards critiques (1975-1979), Paris, Presses universitaires de Caen, 2010, p. 323-349 ; voir aussi Ewald F., « Une expérience foucaldienne : les principes généraux du droit », dans Jean Piel (dir.), no spécial « Michel Foucault : du monde entier », Critique, no 471-472, 1986, p. 786-793.

10 Voir, dans ce volume, l’article de Julien Dubouloz.

11 « Plutôt que d’orienter la recherche sur le pouvoir du côté de l’édifice juridique de la souveraineté, du côté des appareils d’État, du côté des idéologies qui l’accompagnent, je crois qu’il faut orienter l’analyse du pouvoir du côté de la domination (et non pas de la souveraineté), du côté des opérateurs matériels, du côté des formes d’assujettissement, du côté des connexions et utilisations des systèmes locaux de cet assujettissement et du côté, enfin, des dispositifs de savoir », Foucault M., Il faut défendre la société. Cours au Collège de France, 1975-1976, éd. par M. Bertiani et A. Fontana, Paris, Gallimard/Seuil, 1997, p. 30.

12 « Mon problème [écrit-il] serait en quelque sorte celui-ci : quelles sont les règles de droit que les relations de pouvoir mettent en œuvre pour produire des discours de vérité ? Ou encore : quel est donc ce type de pouvoir qui est susceptible de produire des discours de vérité qui sont, dans une société comme la nôtre, dotés d’effets si puissants ? », ibid., p. 22.

13 Ibid., p. 33.

14 Ibid., p. 35. Ce rapport entre pouvoir, droit et vérité s’organise d’une façon très particulière. Voir le cours du 14 juillet 1976.

15 Evrard F., Michel Foucault et l’histoire du sujet en Occident, Paris, Bertrand Lacoste, 1995, p. 80.

16 Geertz C., Savoir local, savoir global. Les lieux du savoir, trad. par D. Paulme, Paris, Puf, [1983] 1986, p. 215.

17 Thomas Y., « La division des sexes en droit romain », dans Georges Duby et Michelle Perrot (dir.), Histoire des femmes en Occident, vol. I, L’Antiquité, Paris, Plon, 1991, p. 103-156, ici p. 134.

18 Madero M., « Penser la tradition juridique occidentale. Une lecture de Yan Thomas », Annales. Histoire, Sciences Sociales, no 67-1, 2012, p. 103-133, ici p. 120.

19 On peut néanmoins mentionner les travaux suivants : Latour B., La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2002 ; Goyard-Fabre S., « Le procès, révélateur du droit », Revue de la recherche juridique, no 1, 1983, p. 143-154 ; no spécial « Le procès », Archives de philosophie du droit, 39, 1994 ; no spécial, « La création du droit par les juges », Archives de philosophie du droit, 50, 2007. Pour une réflexion plus historique, voir le dossier « La science juridique entre politique et sciences humaines (xixe-xxe siècles) », Revue d’histoire des sciences humaines, no 4-1, 2001, ainsi que Stora-Lamarre A., Halpérin J.-L. et Audren F. (dir.), La République et son droit (1870-1930), Besançon, Presses universitaires de Franche-Comté, 2011.

20 Dont les occurrences comme substantifs sont alors nouvelles.

21 Ortolan J. L. E., Éléments de droit pénal. Pénalité – juridictions – procédure, suivant la science rationnelle, la législation positive et la jurisprudence, avec les données de nos statistiques criminelles, Paris, E. Plon, 1855, p. 126.

22 Ibid., p. 125.

23 La pratique judiciaire de l’expertise est ancienne et ne pose pas de problème de principe tant que les doctrines des experts conviennent aux conceptions des magistrats. Voir, notamment, sur cette question Porret M., Sur la scène du crime - Pratique pénale, enquête et expertises judiciaires à Genève (xviiie-xixe siècle), Montréal, Presses de l’université de Montréal, 2009 ; Id., « La médecine légale entre doctrine et pratique », Revue d’histoire des sciences humaines, no 22-1, 2010, p. 3-15 ; Rabier C., Fields of Expertise : A Comparative History Procedures in Paris and London, 1600 to Present, Newcastle, Cambridge Scholars Publishing, 2007.

24 Merlin P.-A., Répertoire universel de jurisprudence, Paris, 1825-1828, vol. III, p. 486.

25 Legraverend J.-M., Traité de législation criminelle en France, Paris, [1816] 1830, p. 465.

26 On en retrouve l’expression dans la jurisprudence : « Il ne suffit pas qu’un homme ait des instincts bizarres. […] Il doit être tout à fait privé d’intelligence et ne jouir que d’une volonté quasi animale », Arrêt de la Cour de cassation de janvier 1817, affaire Chaussepied, éd. Devilleneuve L. M. et Gilbert P., Jurisprudence du xixe siècle, Paris, 1851, no 633.

27 Foucault M., Histoire de la folie à l’âge classique, Paris, Gallimard, 1972, p. 163.

28 La logique juridique ne procède pas par généralisation, mais plutôt par des procédés de « stabilisation de l’exceptionnel », Thomas Y., « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans Jacques Revel et Jean-Claude Passeron (dir.), Penser par cas, Paris, Éd. de l’Ehess, 2005, p. 45-73, ici p. 46.

29 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, Paris, E. Legrand et Descauriet, 1837, p. 218.

30 Garçon E., Code pénal annoté, Paris, L. Larose et L. Tenin, 1911, vol. I, p. 173 : « Certains criminalistes ont recherché si la folie partielle et la monomanie ne justifient que les actes qui se rattachent à cette monomanie. La médecine a rejeté ces distinctions. En tout cas, les juristes n’ont pas compétence à résoudre ces controverses purement médicales et leurs dissertations restent sans autorité. »

31 Ce travail a abordé la pratique judiciaire de trois cours d’assises sur la question de l’aliénation mentale : Versailles, Rennes et Pau entre 1821 et 1865. Sur la méthodologie suivie, je renvoie à ma publication, Guignard L., Juger la folie…, op. cit.

32 Voir l’ouvrage très éclairant de Douglas M., Comment pensent les institutions, Paris, La Découverte, 1999.

33 Kalifa D., « Enquête et “culture de l’enquête” au xixe siècle », Romantisme, no 149-3, 2010, p. 4-23. L’auteur y évoque « l’immense inflation des savoirs (et de pratiques) herméneutiques, indiciaires, inductifs, “décryptifs”, que le xixe siècle produit en continu ».

34 Guignard L., « Folie ou passion ? Étude sur une enquête criminelle : Jules Rousse (acquittement d’un monomane, 1855) », Revue d’histoire du xixe siècle, juillet 2008, p. 37-57, en ligne, http://rh19.revues.org/2602?lang=en ; Id., « Aliénation mentale, irresponsabilité pénale et dangerosité sociale face à la justice du xixe siècle. Étude d’un cas de fureur (Théodore Durand) », Crime, Histoire, Société, no 10-2, 2006, p. 83-100, en ligne, http://chs.revues.org/index219.html.

35 Foucault M., Les anormaux…, op. cit., notamment le cours du 5 février 1975.

36 Foucault M., « L’évolution de la notion d’individu dangereux dans la psychiatrie légale », Déviance et Société, no 5-4, 1981, p. 403-422, ici p. 412.

37 Sur l’affaire de la monomanie homicide : Pedron A., « Le crime et la folie. Trois causes célèbres de la monomanie homicide et la naissance de la psychiatrie médicolégale (1824-1830) », thèse, Paris, 1984 ; Goldstein J., Consoler et classifier. L’essor de la psychiatrie française, Paris, Les empêcheurs de penser en rond, 1997.

38 Guignard L., « Antoine Léger, assassin, violeur et anthropophage (1824) », L’Histoire, juin 2013.

39 C’est évidemment vrai très tôt du côté des avocats qui utilisent l’argument à l’envi, mais aussi dans les textes des magistrats comme en témoigne la série des comptes rendus des présidents d’assises (Archives nationales, BB20).

40 Guignard L., « Aliénation mentale… », art. cit.

41 Castel R., L’ordre psychiatrique. L’âge d’or de l’aliénisme, Paris, Éd. de Minuit, 1976, apporte aussi des analyses éclairantes à ce mouvement de médicalisation du crime.

42 Voir infra, note 30.

43 AD Seine-et-Oise, 2U1850-5, Versailles, 1851.

44 Molinier V., « De la monomanie envisagée sous le rapport de l’application de la loi pénale », Revue de législation et de jurisprudence, no 46, 1853, p. 266.

45 Guignard L., « Sonder l’âme des criminels : expertise mentale et justice subjective au tournant des années 1860 », Revue d’histoire des sciences humaines, no 22-1, 2010, p. 99-117.

46 Guignard L., « Prémices de la dangerosité : les “hommes dangereux” aux Assises avant la Défense sociale (1860-1880) », dans Laurence Guignard, Hervé Guillemain et Stéphane Tison (dir.), Expériences de la folie. Criminels, soldats, patients en psychiatrie (xixe-xxe siècle), Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2013. Voir aussi, dans le même volume, les travaux de Jean-Christophe Coffin et Véronique Fau-Vincenti.

47 Foucault M., « La vérité et les formes juridiques… », art. cit., p. 1408.

48 Saleilles R., L’individualisation de la peine : étude de criminalité sociale, Paris, F. Alcan, 1898.

49 Par exemple lors des débats de la Société médico-psychologique sur la responsabilité partielle de 1863, qui apparaît comme un véritable manifeste en faveur de la responsabilité graduée. Les textes sont publiés dans les Annales médico-psychologiques, 4e série, no 1, mars 1863.

50 Foucault M., Les anormaux…, op. cit., p. 23, cours du 8 janvier 1975.

51 Circulaire du garde des Sceaux Chaumié, 12 déc. 1905.

52 Bulletin des arrêts de la Cour de cassation rendus en matière criminelle, t. 90, année 1885, éd. Paris, 1887, p. 285, no 170.

53 Sanchez J.-L., « Les lois Bérenger (lois du 14 août 1885 et du 26 mars 1891) », no spécial « Criminologie et droit pénal », Criminocorpus, revue hypermédia. Histoire de la criminologie, 3, 2005 en ligne, http://criminocorpus.revues.org/132 ; Stora-Lamarre A., « Du sursis à l’exécution des peines. Les fondements doctrinaux de la loi du 26 mars 1891 », dans Benoît Garnot (dir.), Ordre moral et délinquance de l’Antiquité au xxe siècle, Dijon, Éditions universitaires de Dijon, p. 225-232 ; Schnapper B., « Le sénateur Bérenger et les progrès de la répression pénale en France (1870-1914) », Voies nouvelles en histoire du droit. La justice, la famille, la répression pénale, xvie-xxe siècles, Paris, Puf, 1991, p. 353-375.

54 Vidal F., Les sciences de l’âme, xvie-xviiie siècle, Paris, Honoré Champion, 2006 ; Leterrier S.-A., L’institution des sciences morales, op. cit.

55 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, op. cit., p. 88.

56 Rossi P., Traité de droit pénal, Paris, 1829, p. 234-235.

57 Ortolan J. L. E., Éléments de droit pénal…, op. cit., p. 103.

58 Chauveau A. et Hélie F., Théorie du Code pénal, op. cit., p. 85-86.

59 Par exemple chez Gabriel Tarde, son élève, Raymond Saleilles ou Lévy-Bruhl. Voir Tarde G., Philosophie pénale, Lyon, Storck, 1890, notamment chap. 3, « Théorie de la responsabilité », où il propose « une responsabilité morale fondée sur l’identité personnelle et la similitude sociale ».

60 Saleilles R., L’individualisation de la peine…, op. cit., p. IV.

61 Ibid., p. 75.

62 Ibid., p. 43.

63 AD Basses-Pyrénées, Dossier de procédure, Réquisitoire du parquet aux docteurs Degranges et Laffargue, 1854, 2 U 969 (affaire Jules Rousse, assassin de sa belle-mère, il sera acquitté pour monomanie).

64 AD Seine-et-Oise, Dossier de procédure, 2 U 492, 1863 (affaire Gendron).

65 Michel Foucault travaille à la rédaction d’une préface de l’ouvrage en 1959 et 1960, qui ne sera finalement publiée qu’en 2008 : Kant E., Anthropologie d’un point de vue pragmatique, précédé de Introduction à l’« Anthropologie », Michel Foucault, Paris, J. Vrin, 2008.

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