1En matière de droits intellectuels, le domaine public recouvre les œuvres et les connaissances qui ne sont pas couvertes par un droit de propriété. Il constitue un espace de liberté et de gratuité, composé de ressources accessibles et utilisables par tous, sans droits réservés, sans qu’il soit nécessaire de demander une autorisation à quiconque. Le domaine public constitue en cela un bien commun de l’humanité. C’est le socle sur lequel peuvent s’exercer la créativité et l’innovation pour développer d’autres savoirs et connaissances, créer de nouvelles œuvres, préserver et diffuser le patrimoine culturel ou faciliter l’éducation sans rencontrer d’obstacle juridique ou économique1.

2Le domaine public comprend différents éléments, œuvres, inventions et autres créations intellectuelles, qui vont varier en fonction des catégories de création et des pays, en raison de différences entre les législations. Au sens strict, le domaine public désigne les ressources dont la protection par un droit de propriété intellectuelle a expiré. Au sens large, le domaine public englobe également le fonds commun, les informations qui, par nature, n’ont jamais été couvertes par un droit de propriété intellectuelle parce qu’elles ne constituent pas des formes protégeables juridiquement : idées, procédés, découvertes, données* brutes, théorèmes mathématiques, etc. On doit également y inclure le domaine public consenti, constitué par les œuvres volontairement partagées par leurs auteurs à l’aide d’une licence libre ou ouverte* de type Creative Commons*. Enfin, selon les pays, les travaux réalisés par le gouvernement, les institutions et administrations publiques appartiennent au domaine public2. C’est le cas aux États-Unis pour les œuvres produites par les agents fédéraux dans le cadre de leur activité professionnelle. La Nasa par exemple, place les informations de son site dans le domaine public, ce qui permet l’usage mondial libre des photographies, et notamment ce fameux cliché recomposé dit Blue Marble montrant la Terre vue depuis l’espace3.

3L’ensemble de ces réservoirs d’œuvres permet au public d’utiliser sans restriction la culture et le savoir pour l’enrichissement personnel, mais également pour créer d’autres produits et connaissances. Les exceptions au droit d’auteur, qui seront présentées dans le chapitre suivant sur la propriété littéraire et artistique, peuvent être considérées comme une source supplémentaire enrichissant le domaine public dans la mesure où certains usages comme la citation ou la parodie sont libres d’une exclusivité privée.

Le domaine public défini par la durée

4Le domaine public est constitué en premier lieu par les ressources dont le monopole d’exploitation a expiré. Il reste cependant difficile à identifier, cette durée variant selon les types de ressources et les législations. Les termes sont difficiles à calculer, et les registres sont rares ou incomplets. La durée actuelle d’exclusivité pour les œuvres littéraires et artistiques est de soixante-dix ans après la mort de l’auteur ou du dernier coauteur en France et en Belgique. Mais les circonstances et dates de décès peuvent modifier cette durée. C’est le cas par exemple pour les œuvres produites avant ou pendant les deux guerres mondiales. La France considère également trente années supplémentaires pour les auteurs morts pour la France. Toutefois, ces prorogations sont calculées sur la base d’une durée initiale de cinquante ans, qui était la règle avant l’extension à soixante-dix ans introduite en 19974. C’est ce qui explique que l’œuvre de Guillaume Apollinaire, mortellement blessé au front en 1918, n’entrera dans le domaine public en France qu’en septembre 2013. Autre exemple, Janus Korczak (médecin et écrivain polonais) est mort en 1942 à Auschwitz, mais la date exacte n’était pas connue officiellement, et n’a été déclarée administrativement qu’en 1946. La date d’entrée dans le domaine public de ses œuvres serait donc 2017, mais une ONG (Organisation non gouvernementale) polonaise a lancé un recours au tribunal.

5Ces règles complexes sont source d’incertitude juridique pour les utilisateurs et de conflits judiciaires. Elle crée une situation dans laquelle le patrimoine commun, effectivement disponible à la réédition ou à tout autre type d’exploitation, est difficile à identifier et de ce fait, sous-utilisé. L’absence d’harmonisation internationale aggrave ce phénomène. Ainsi, la durée post mortem est de cinquante ans au Canada. C’est pour cette raison qu’en 2012, l’auteur François Bon a proposé une nouvelle traduction du Vieil homme et la mer d’Hemingway, profitant de son inclusion dans le domaine public outre-Atlantique. Il s’en est vu interdire la diffusion en France, car les écrits d’Hemingway restent propriété des ayants droit5.

Le domaine public par nature

6Toutes les créations intellectuelles ne peuvent pas être réservées de manière exclusive par des droits de propriété intellectuelle. Dans le champ d’application de la propriété industrielle, les formalités de dépôt et d’enregistrement prévoient certaines conditions d’originalité afin d’obtenir la protection privative qui permettra à l’inventeur d’être le seul à pouvoir effectuer une exploitation économique. Quant au droit d’auteur pour les œuvres littéraires et artistiques, il ne s’applique qu’aux créations qui remplissent certaines conditions d’originalité et de forme. Les découvertes et créations trop générales ne sont pas susceptibles d’appropriation : les idées non réalisées ou insuffisamment développées, les histoires non rédigées, les théories, les méthodes, les informations et les données brutes constituent un fonds commun ou un domaine public par nature. Ce seront la mise en forme rédactionnelle ou artistique, la réalisation, l’inclusion dans une base de données, qui donneront forme à une idée ou une donnée et permettront son appropriation.

Le domaine public consenti

7Certains auteurs d’œuvres littéraires, artistiques ou logicielles ne souhaitent pas exercer l’ensemble des droits dont ils bénéficient en vertu du caractère automatique émanant de la Convention de Berne (un auteur est réputé titulaire de droits exclusifs ou propriétaire de ses créations par leur simple création, sans enregistrement ou dépôt). Ils choisissent alors de diffuser leurs travaux selon les termes d’une licence libre ou ouverte afin de les partager avec le public et de faciliter leur utilisation selon des modalités qui se rapprochent d’un domaine public consenti. Étymologiquement, une licence est une autorisation. Ces œuvres partagées sous licence GNU GPL (pour les logiciels) ou Creative Commons (pour les autres créations), pour citer les contrats les plus utilisés, constituent des biens communs. Leurs auteurs signalent au public qu’ils lui donnent la permission de reproduire et distribuer leurs œuvres. Cette infrastructure juridique innovante comprend un texte juridique et des métadonnées* informatiques qui permettent de chercher des œuvres partagées en ligne. Ce processus s’applique à tous les secteurs de la création, des bases de données publiques aux ressources pour l’éducation en passant par les publications scientifiques et les photographies. Ce choix des auteurs est une manière d’enrichir le domaine public. Ces licences s’appuient sur le droit des contrats pour l’exercer autrement et accompagner les pratiques de partage et de création collaborative à l’ère numérique, afin de contribuer à un patrimoine collectif librement accessible, un domaine public contractuel. Cette stratégie d’ouverture et de partage volontaire de certains travaux constitue en cela une forme d’innovation juridique, qui donne aux citoyens la possibilité d’exprimer leur volonté pour créer une norme plus flexible. Les licences utilisées par les créateurs s’appuient sur le droit des contrats, pour autoriser les usagers à exercer plus de droits que ne le permettrait le droit d’auteur par défaut, en vertu même du monopole d’exploitation qui leur est concédé. Un cas particulier de ce domaine public est celui des données et travaux produits par les gouvernements et les institutions publiques. Un vaste mouvement pour les données ouvertes ou open data se met en place, pour que les productions de l’État soient librement réutilisables. La question de l’inclusion des données culturelles et patrimoniales est en cours de discussion, à l’occasion de la révision de la directive européenne sur la réutilisation des données publiques.

8Cette conception large du domaine public incluant le domaine public volontaire ou consenti provient du Manifeste pour le domaine public (cf. note 1), qui tente d’articuler une définition positive, comme droit humain à accéder et utiliser un ensemble de richesses partagées à partir duquel pourront se développer d’autres connaissances. La reconnaissance d’un domaine public positif est essentielle au développement social, culturel, économique et scientifique de notre société, à la démocratie, à la liberté d’expression, au droit à l’éducation et à une vie intellectuelle riche.

L’extension du champ de la propriété intellectuelle

9Mais le domaine public est en permanence menacé par l’extension des droits exclusifs de propriété. Le dépôt de connaissances dans des bases de données est par exemple une forme de dégradation du domaine public, car les données sont alors soumises aux conditions d’utilisation du producteur de la base de données et, dans certains pays, comme en Europe, à un droit sui generis* pour les producteurs de bases de données. Une situation qui est encore plus aiguë quand il s’agit pour des chercheurs d’accéder à des données scientifiques comme des séquences génétiques de virus pour faire face à des épidémies6.

10L’allongement de la durée de propriété, l’élargissement à des secteurs auparavant considérés comme ne dépendant pas du droit d’auteur et les pressions mondiales entre pays lors de la négociation des accords de commerce bilatéraux sont autant d’autres moyens de réduire la part du domaine public.

11Le copyfraud constitue une forme plus insidieuse de grignotage du domaine public par la création d’une nouvelle couche de droit par des institutions qui enferment et neutralisent le domaine public. Il s’agit d’opérations de valorisation du domaine public qui se traduisent au final par la création d’une nouvelle couche de droit qui privatise celui-ci. Selon Jason Mazzone, qui a forgé le terme en 2006, le copyfraud recouvre quatre activités : la fausse déclaration de possession d’un contenu appartenant au domaine public ; la prétention à imposer des restrictions d’utilisation non prévues par la loi ; la prétention à privatiser un contenu en arguant de la détention d’une copie ou d’une archive de ce contenu ; la prétention à privatiser un contenu du domaine public en le diffusant sous un nouveau support7. De nombreuses institutions publiques en charge de la valorisation du patrimoine s’attribuent des droits additionnels sur des œuvres du domaine public en raison de leur numérisation et de leur mise à disposition dans une base de données8. Ce phénomène est aggravé par la pression des gouvernements pour que les musées et les bibliothèques dégagent des recettes propres, ainsi que par la mise en place de partenariats public-privé, qui délèguent la numérisation des œuvres appartenant au patrimoine à des entreprises, avec un droit d’exclusivité qui est contraire à la nature même du domaine public qui est de n’avoir aucune limitation d’utilisation. Au moment où nous mettons sous presse, un large débat existe dans la communauté des bibliothécaires en France autour d’une opération de numérisation massive menée par la Bibliothèque nationale de France, au terme de laquelle un droit d’exclusivité serait accordé pour dix ans aux sociétés prestataires9.

12Il s’agit ici d’un débat juridique et politique important, qui a trait à la part du savoir collectif qui ne peut être soumis à un régime de droits exclusifs et à la notion de valorisation du patrimoine. Valoriser signifie-t-il monétiser, comme l’entend en France l’APIE (Agence du patrimoine immatériel de l’État10), qui dépend du ministère de l’Économie et des Finances ; ou bien s’agit-il de permettre l’accès critique le plus large au patrimoine, comme le suggère le rapport du groupe de travail sur le patrimoine culturel numérisé pour le compte du ministère de la Culture11 ? Celui-ci résume en effet son travail ainsi : « Un principe général doit guider l’action du ministère et de ses établissements en matière de réutilisation des données publiques : maximiser la présence, la fréquentation et l’appropriation des données publiques culturelles sur les réseaux. Pour la mettre en œuvre, il faut conclure le plus grand nombre de licences possible, permettant la réutilisation des données publiques culturelles sur des sites tiers de toute nature, et leur appropriation par les particuliers dans le cadre d’usages personnels et collaboratifs ». Une orientation qui reste malheureusement lettre morte, tant des restrictions d’usage sont régulièrement apposées par les institutions publiques sur les versions numérisées d’œuvres du domaine public par l’intermédiaire des conditions d’utilisation contractuelle de leurs sites web. Si l’on peut comprendre la nécessité d’équilibrer des budgets culturels défaillants, cela peut-il se faire au détriment de l’objectif même du domaine public ?

Sur les épaules des géants : défense et illustration du domaine public

13Extension continue de la durée du droit d’auteur, mainmise sur des éléments qui auparavant étaient considérés comme échappant au formalisme de la propriété intellectuelle (brevets de logiciels et de méthodes, séquences de gènes, privatisation des découvertes, etc.) ; discours public qui assimile les idées et la forme (par exemple pour les interfaces informatiques) ; passage sous des régimes de propriété intellectuelle de la captation automatique de données (au travers du droit sui generis des banques de données) ; menace sur le datamining ou traitement de données ; brevets sur certaines plantes et modification des certificats d’obtention végétale… le grignotage du domaine public existe bel et bien, sans démonstration scientifique d’un avantage décisif pour l’ensemble de la société. L’existence et le développement du domaine public, la capacité à utiliser les technologies pour en élargir l’accès et le partage forment des critères d’évaluation des politiques ayant trait à la propriété intellectuelle. Partir du domaine public offre un angle d’approche particulièrement fécond, notamment pour analyser l’intérêt et la place spécifique des formes de propriété privée des connaissances et de la culture.

14La culture ne peut se réduire à une relation unilatérale, descendant des producteurs, génies artistiques extérieurs au monde quotidien, vers des lecteurs (ou auditeurs et spectateurs) qui seraient réduits à recevoir la culture. Lire, c’est réinterpréter les œuvres en leur donnant sens. Le lecteur est le personnage central de la culture, celui qui la fait vivre. Les auteurs ont commencé par lire (écouter ou regarder) avant de rejouer la grande partition culturelle du monde avec leurs qualités propres. L’accès à la culture ne peut se limiter à l’accès au travers des voies commerciales, par achat ou par financement publicitaire. Pour être efficace, et donc favoriser les créations à venir, mais aussi l’éducation et l’usage dans les pays en développement, l’accès doit également pouvoir se faire en dehors d’un marché de la culture, soit au travers d’organismes dont c’est la mission (bibliothèques, structures éducatives, conservatoires musicaux, etc.), soit par l’échange culturel direct entre les lecteurs. Or, les voies commerciales et sociales d’accès à la culture évoluent et entrent souvent en compétition, rompant l’équilibre propre au droit d’auteur qui comprend un espace non réservé, le domaine public.

15La question du domaine public est centrale, elle ne porte pas sur un passé à conserver, mais sur le socle des créations et innovations actuelles. Nul ne peut prétendre partir de rien pour produire des œuvres ou des connaissances. Chacun est installé « sur les épaules des géants12 » qui l’ont précédé. L’auteur, avant d’écrire, est un lecteur, souvent assidu, qui va réinterpréter thèmes et styles ; le musicien hérite, suivant chaque tradition, de règles harmoniques et de composition qu’il va enrichir de ses émotions particulières ; le scientifique se nourrit d’abord aux règles de son école de pensée, son paradigme, avant d’ajouter sa brique au mur de la connaissance ; l’inventeur s’appuie sur les techniques antérieures, pour les améliorer. Le mythe du « génie », qui est né avec l’auteur romantique et perdure dans les industries du divertissement, est une construction abstraite, qui ne sert dans le domaine juridique qu’à minimiser l’importance et la place du collectif dans le travail de création ou d’innovation.

16Pour rendre compte de ce rôle de la collectivité, qui outre des grands anciens considère aussi les passeurs, notamment la transmission par l’école, il s’agit d’avancer vers une définition positive du domaine public. Pour cela, il faut nous éloigner de la conception restrictive des droits de propriété intellectuelle comme relevant de l’activité privée. Il convient de remettre au devant de la scène des sujets collectifs du droit que peuvent être les États et leurs institutions, mais également des communautés particulières, par exemple dans le cas de connaissances traditionnelles, ou dans la production ouverte de nouveaux biens de la connaissance placés sous des licences ouvertes, à l’image des logiciels libres.

17Alors même que nous assistons à une extension sans précédent à un tel rythme de la privatisation des connaissances, et que l’intervention privée devient survalorisée par rapport aux savoirs et cultures qui ont construit le terreau sur lequel peut fleurir cette activité nouvelle, la question du domaine public, de sa définition et de sa protection contre les nouvelles enclosures* devient un sujet central de la politique de la propriété intellectuelle.

18La question des « communs de la connaissance13 », qui, au-delà de ce domaine public cherche à définir le travail intellectuel collectif et ses règles de partage, constitue également un contrepoids essentiel à la privatisation du savoir et à la multiplication de règles et d’embûches qui limitent la circulation des connaissances.

Vers la reconnaissance d’un domaine public positif

19Il manque une définition claire, inscrite en droit, du domaine public, dans tous les pays14. Des propositions sont en cours de développement au niveau international, européen et national par des associations et des activistes15. Par conséquent, le domaine public n’apparaît que de manière négative et résiduelle entre les interstices des droits réservés, à l’exception du Chili. Le fait d’avoir introduit le domaine public dans cet ouvrage, avant même la présentation des droits de propriété intellectuelle qui le délimitent, participe de la volonté de rétablir le paradigme historique : le domaine public est la règle, la propriété intellectuelle est l’exception. Le droit d’auteur peut en effet être considéré comme une exception au principe naturel de la libre circulation des œuvres et des connaissances. Une exception qui ne s’applique que pendant une durée limitée dans le temps, dans le but d’établir un équilibre entre les incitations pour les créateurs et l’intérêt général de la société. Cependant, la propriété intellectuelle qui offre un monopole d’exploitation temporaire aux titulaires de droits présente des retombées économiques directement visibles. Pouvoir construire d’autres richesses sans devoir demander d’autorisation, ni payer de royalties, est plus difficile à évaluer. On peut considérer pour cela la baisse des coûts de transaction administratifs, les nouvelles recettes fiscales sur les produits créés en s’appuyant sur le domaine public. Mais c’est avant tout dans l’extension du bien-être collectif et les initiatives de partage du savoir et de la culture, que se manifeste cette richesse. Un travail au niveau des indicateurs de développement est donc nécessaire pour l’évaluer.

20Mais le domaine public n’a pas de propriétaire pour le protéger contre les appropriations juridiques, contractuelles ou techniques qui le limitent depuis une vingtaine d’années, et l’intérêt général est plus difficile à représenter que l’intérêt privé. Les technologies de l’information rendent possible la reproduction et la distribution des connaissances à un coût marginal nul, permettant un élargissement sans précédent de la transmission du savoir et de la culture. A contrario, les frontières de l’accès à la connaissance et au patrimoine culturel sont juridiques, cognitives, linguistiques, géographiques, en un mot, communicationnelles.