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La négociation sociale

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Christian Thuderoz
, 
Annie Giraud-Héraud

Première partie. Jeux, règles et régulation sociale

Autonomie de négociation et ordre public social

Marie-Laure Morin

Texto completo

1L’objet de cette contribution, essentiellement d’ordre juridique, est de rendre compte de l’évolution du modèle de négociation collective français pour éclairer sa place contemporaine dans la régulation des rapports de travail, spécialement par rapport à la régulation étatique (Morin et Debabi 1997 ; Morin, 1998). La loi ou la négociation ? Le débat sur les mérites respectifs de l’une ou de l’autre est en effet un débat récurrent dans le système français de relations professionnelles, compte tenu des difficultés persistantes du dialogue social.

2On a bien conscience que ce n’est pas au seul prisme des règles juridiques que l’on peut prendre la mesure ou interpréter les changements d’un système de négociation collective comme phénomène social. Mais, comme L. Bazzoli le rappelle dans cet ouvrage à propos de l’œuvre de Commons, les institutions, et particulièrement les institutions juridiques, reposent sur des processus d’évaluation sociale commune (i.e. sur des valeurs communes). Les institutions juridiques de l’État qui reconnaissent la négociation collective peuvent ainsi rendre compte de la valeur qui lui est reconnue dans l’ordre juridique étatique. D’un tout autre point de vue, on peut également analyser les règles juridiques comme des modèles pour l’action (Jeammaud, 1992). Si les acteurs peuvent les utiliser et les interpréter de façon différente, ces modèles fixent néanmoins un langage normatif commun qui trace autant d’espaces de délibérations et de jugement dans lesquels ces modèles se forgent.

  • 1 C.C. 25 juillet 1989, D.C.

3Si l’on s’interroge alors, tant sur l’évolution des institutions juridiques étatiques de la négociation que sur l’utilisation qui en a été faite dans le jeu social, l’évolution peut être résumée de la façon suivante : en France, alors que l’interventionnisme et la tutelle de l’État dans les rapports sociaux ont été longtemps dominants, davantage de liberté a été reconnue à la négociation collective, mais aussi revendiquée par elle, à différents niveaux, non sans que sa fonction juridique change. Là où le droit l’avait définie comme un processus conventionnel de définition de la loi de la profession, destinée, comme la loi d’ordre public qu’elle prolonge en l’améliorant, à assurer l’égalité de traitement des salariés de la profession, il tend aujourd’hui à en faire un droit des salariés opposable au pouvoir patronal : une variété de participation qui peut s’exercer à différents niveaux, et en particulier au niveau de l’entreprise. Sa fonction est désormais autant l’adaptation des règles légales à la variété des situations de branche ou d’entreprises (pour reprendre une formule du Conseil constitutionnel1), que l’amélioration des règles légales. À l’approche linéaire et hiérarchique des rapports entre les règles légales et les règles collectives, mais aussi entre les règles collectives de différents niveaux, dont rendait compte le concept d’« ordre public social » caractéristique du modèle de régulation des Trente Glorieuses, tend donc à se substituer, non pas un modèle unique d’« ordre social négocié », mais un modèle fondé sur une pluralité d’ordres négociés autonomes à différents niveaux. La loi du 13 juin 1998 sur les 35 heures illustre cette évolution puisque sa mise en œuvre doit être assurée par des négociations chargées de définir les solutions organisationnelles adaptées aux niveaux des branches ou des entreprises.

Un préalable, la définition juridique de la négociation collective

4Avant d’analyser cette évolution, il est nécessaire de préciser la définition que donne le juriste de la négociation collective. Chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître que la négociation collective en France n’est pas un simple processus contractuel, qu’elle est source de règles (Durand, 1939). Mais, pour l’appréhender, longtemps le droit français s’est attaché au seul accord collectif dont il a assuré l’effet réglementaire sans donner de définition spécifique de la négociation collective en tant que processus. On a pu ainsi écrire que le droit français ignorait cette dernière (G. Lyon-Caen, 1979). Mais on peut se demander si le droit, loin d’ignorer la négociation collective, ne l’a pas traitée en réalité selon des modèles juridiques différents qui se sont superposés, chacun d’entre eux impliquant un mode de rapport différent avec les règles légales.

5Dans le cadre du droit de l’accord collectif, celui initialement construit par le droit, l’objectif central a été d’assurer l’effet de l’accord sur les contrats individuels de travail. Deux modèles se sont alors succédé :

  • le premier de nature contractuelle : la négociation collective, par son caractère collectif, permet de rétablir l’égalité rompue dans le contrat individuel, elle est une négociation collective du contrat de travail. Dans cette approche, la négociation collective relève de la liberté contractuelle, elle entretient avec le droit étatique les mêmes rapports qu’un contrat quelconque, elle doit respecter les règles d’ordre public ;
  • le second de nature réglementaire. Si la négociation collective est un processus contractuel, il s’agit d’un processus particulier dont l’objet est la définition des règles de la profession (dimension collective) pour uniformiser les conditions de la concurrence. Dans ces conditions, le droit doit définir les conditions de validité et de signature de l’accord pour que l’État puisse conférer cet effet réglementaire à l’accord collectif. Les règles professionnelles ici sont une législation secondaire qui prolongent les règles étatiques en les améliorant ou en les complétant.

6Le concept d’ordre public social, qui rend compte de l’intégration des règles issues de la négociation collective et de leur soumission à l’ordre public de l’État qu’elles prolongent ou améliorent selon un modèle hiérarchique vertical, se justifie plus particulièrement dans le second modèle. En intitulant cette contribution « Autonomie de négociation collective et ordre public social », on voudrait souligner que l’une des évolutions majeures du droit de la négociation collective a été son affranchissement par rapport à l’État et, secondairement, l’affranchissement des niveaux de négociation les uns par rapport aux autres. Cet affranchissement peut se faire par un retour au modèle de la liberté contractuelle primitif, ce qui conduit dans un contexte de déréglementation libérale à opposer à l’interventionnisme de l’État, maître de l’ordre public, la liberté contractuelle des partenaires sociaux, dans un rapport de concurrence entre les uns et les autres. Il peut se faire sur un autre modèle, conduisant à reconnaître dans l’ordre juridique de l’État un pouvoir réglementaire autonome aux partenaires sociaux à différents niveaux pour régir les relations de travail.

7L’affirmation du droit des salariés à la négociation collective dans la loi du 13 juillet 1971, qui doit être rattaché au principe constitutionnel de participation (al. 8 du préambule de la Constitution) selon lequel « tout salarié participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises », justifie que l’on retienne, en droit positif français, cette seconde perspective. Comme variété de participation, la négociation collective apparaît d’abord comme un droit des salariés opposable au pouvoir patronal. Mais, comme droit constitutionnellement reconnu, il impose aussi à l’État d’en organiser l’exercice, c’est-à-dire de déterminer les conditions dans lesquelles les salariés peuvent participer à la détermination collective de leurs conditions de travail. Dans cette analyse, la négociation n’est pas l’exercice d’une liberté contractuelle entre personnes privées, elle est une liberté publique qui fonde un droit de participation démocratique, qu’il s’agisse tant de la participation à l’exercice du pouvoir dans l’entreprise qu’à l’exercice du pouvoir au niveau de l’État au moins en ce qui concerne la définition des règles régissant les rapports de travail.

  • 2 Loi du 11 novembre 1996 qui admet par exemple la négociation avec des élus du personnel à certaine (...)
  • 3 On peut rapprocher cette définition des critères de la négociation de bonne foi en droit américain

8Dans l’entreprise, on notera que la participation peut aussi bien prendre la forme de négociation que de consultation, d’information ou de participation à la gestion. Pour distinguer les uns des autres, on peut bien sûr s’appuyer sur le critère formel de la conclusion d’un accord par des syndicats représentatifs (art. 1. 131.2 C. trav.), mais le droit positif admet la négociation collective avec d’autres agents2. On peut alors avancer un autre critère : l’art. 132.29 C. trav. précise ainsi que pendant la négociation l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales sur les sujets soumis à la négociation3. La négociation collective apparaît alors comme un processus propre au cours duquel « l’employeur accepte (ou doit) suspendre son pouvoir unilatéral pour définir par accord avec le représentant des salariés les règles de leur rapport ». C’est cette définition que proposait G. Lyon-Caen en 1979.

  • 4 Cette approche qui est celle des juristes normativistes repose sur l’existence d’une pluralité d’o (...)

9À des niveaux plus larges que celui de l’entreprise, la négociation peut apparaître comme un processus de détermination conjointe des règles du travail, accepté par les partenaires sociaux et reconnu par l’État. La négociation collective, à différents niveaux, peut apparaître alors comme source d’autant d’ordres juridiques autonomes que l’État reconnaît comme « relevant » dans son propre ordre en vertu du principe constitutionnel (Aliprantis, 1980)4. On notera que c’est généralement sur la base d’une analyse théorique de ce type fondée sur la pluralité des ordres juridiques qu’ont été développées les approches de l’autonomie collective dans des pays européens continentaux (pays sociaux-démocrates d’Europe du Nord, Italie).

10Reste à savoir comment ces règles d’origines différentes, conventionnelles et étatiques et de niveaux différents peuvent se combiner. En droit comparé, les solutions sont diversifiées. En droit interne, les solutions ont évolué parallèlement à celle du modèle de négociation, ce qui peut expliquer les remises en cause contemporaines de l’ordre public social et le passage d’un modèle intégré et hiérarchique garant d’égalité à un modèle plus horizontal fondé sur l’adaptation des règles en fonction de la variété des situations de branche et d’entreprise. Pour en prendre la mesure, on fera d’abord un bref rappel historique ; dans un second temps, on précisera d’un point de vue constitutionnel, c’est-à-dire du point de vue fondamental de l’ordonnancement du système juridique français, comment peuvent se combiner règles étatiques et règles négociées ; enfin, dans un troisième temps, on abordera la question des niveaux de négociation et de leur articulation.

DE LA RECONNAISSANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE À L’AUTONOMIE REVENDIQUÉE

11L’histoire juridique de la négociation collective a été souvent retracée (Morin, 1994 ; Lyon-Caen, 1993). On insistera ici sur les quelques clés de lecture qui à notre sens permettent d’interpréter les évolutions du modèle français.

La convention collective, législation secondaire

12A. Supiot (1994) a écrit très justement qu’une des spécificités de la négociation collective française est d’avoir été intégrée dans l’ordre public de l’État et de lui être soumise. Cela tient à quelque chose de fondamental : le caractère républicain de l’État français à qui il appartient d’abord de garantir l’égalité des citoyens et leur liberté individuelle. Dans cette économie, les salariés doivent avoir un égal accès aux garanties données par la loi. De même, la négociation collective doit assurer l’égalité des salariés et des entreprises sur le marché du travail, sans qu’il soit porté atteinte à leur liberté individuelle. Dans cet esprit, la négociation collective a été conçue comme une méthode de définition sociale des règles de la profession, à l’instar de la loi, et non comme une négociation collective du contrat individuel de travail. Dans un espace défini, l’accord collectif assure comme la loi l’égalité des salariés qui sont dans une même situation professionnelle. Il doit avoir, comme la loi, un effet réglementaire pour s’appliquer à tous les salariés, qu’ils soient ou non syndiqués.

13La question centrale que pose une telle conception dans un modèle républicain est celle de savoir comment faire pour que tous les salariés puissent être liés par un accord collectif, sans qu’il soit porté atteinte à leur liberté et en particulier à leur liberté individuelle de se syndiquer, ou de ne pas se syndiquer. Le débat a été très vif jusqu’à la loi de 1936. La réponse tient en trois points. Tout d’abord, les représentants des salariés doivent être des syndicats représentatifs de la profession tout entière : le syndicat est le porte-parole de l’intérêt collectif du groupe social dans son ensemble, il ne représente pas individuellement ses seuls membres. Le concept de représentativité est un concept politique, et la représentativité est reconnue par l’État (Durand, 1938 ; Saglio, 1993). En second lieu, l’accord collectif est négocié sous l’égide de l’État en commission mixte réunissant les syndicats de salariés et le groupement d’employeurs représentatifs de la profession et doit traiter de tous les sujets pour constituer la loi de la profession. Troisièmement, c’est l’arrêté d’extension pris par le gouvernement qui confère à l’accord un effet réglementaire dans la profession tout entière ; à défaut, l’accord collectif reste un simple contrat qui ne lie que les membres du syndicat.

14C’est donc l’État, sous son contrôle, qui donne à l’accord collectif (comme tout accord, il doit respecter la loi d’ordre public) un effet réglementaire. Celui-ci peut alors apparaître comme la loi de la profession, mieux : comme une législation secondaire qui traite un certain nombre de questions que la loi lui renvoie, comme la définition des salaires minimaux, la mise en place des représentants du personnel, etc. Cette construction juridique « républicaine » s’explique aussi par les difficultés sociales du développement de la négociation collective en France. Elle a eu besoin du secours de l’État, tant en raison de la méfiance des organisations syndicales que de la volonté des entreprises de préserver leur autonomie (Sellier, 1984). Comme l’écrivait P. Laroque en 1934, « la législation contractuelle » fut longtemps la forme française de la négociation collective, quelle que soit par ailleurs l’affirmation d’indépendance des organisations syndicales ou patronales vis-à-vis de l’État.

La conquête de la liberté de négociation collective et l’ordre public social

  • 5 Sur les débats et la portée de la loi du 11 février 1950, cf. Morin, 1998.

15Dans une telle économie, il est évidemment difficile de parler d’autonomie collective. Il n’a été possible de le faire réellement qu’avec la loi du 11 février 1950. À l’époque, le problème n’était plus de faire appel à l’État pour asseoir l’effet réglementaire de l’accord, mais au contraire, et après la période de dirigisme de la guerre, de s’affranchir de sa tutelle pour affirmer la liberté de négociation collective, et particulièrement la liberté de négociation salariale. Cette aspiration n’a nullement conduit à remettre en cause l’effet réglementaire de la convention collective. La convention collective de branche, règlement de la profession qui assure l’égalité des salariés et des entreprises sur le marché du travail, est restée le modèle central. Mais elle a conduit à admettre que l’accord collectif pouvait avoir par lui-même un effet réglementaire, indépendamment d’un arrêté d’extension, c’est-à-dire sans intervention de l’État. Le principe de combinaison des règles a alors été le suivant : si l’État reconnaît la liberté de négociation collective, il lui appartient néanmoins d’assurer une protection égale des salariés, au moins a minima. C’est ce que fait la loi du 11 février 1950 dans le domaine central des salaires en créant le SMIC. Dans le concours de règles entre la loi et la négociation, il en résulte la construction suivante : chaque ordre de règles est indépendant de l’autre, mais la règle la plus favorable doit s’appliquer. Plus le législateur intervient pour fixer les minima, plus la fonction de la négociation collective devient essentiellement l’amélioration de la loi. C’est d’ailleurs parce que c’est là la fonction essentielle de l’accord collectif que la signature d’un seul syndicat suffit. La configuration de « l’ordre public social » a réellement pris forme à cette époque5.

16Cette architecture explique la dynamique de la négociation collective dans la période de croissance. Les avantages acquis à un niveau (et en particulier au niveau de l’entreprise, niveau de négociation que la loi de 1950 reconnaît de façon limitée, mais particulièrement en matière salariale) sont étendus à d’autres niveaux et généralisés par la loi pour fonder un nouveau minimum. Parallèlement, et dans cette dynamique de liberté de négociation, la négociation interprofessionnelle s’est aussi développée parfois à l’instigation de l’État, alors même que la loi ne la prévoyait pas (assurance chômage, retraite complémentaire).

17Ces évolutions ont préparé le tournant qui s’est produit à la fin des années 1960 et qui a conduit à l’affirmation du droit des salariés à la négociation collective. D’une part, l’orientation nouvelle du CNPF en faveur de la politique contractuelle pour accompagner les restructurations industrielles liées à l’ouverture du marché commun a permis le développement de la négociation interprofessionnelle en créant à ce niveau de nouveaux rapports entre la loi et l’accord – l’accord interprofessionnel prépare la loi, il peut en être aussi le décret d’application (Verdier et Langlois, 1972) ; d’autre part, l’institution du délégué syndical en 1968 a ouvert la voie à la généralisation du droit à la négociation dans l’entreprise. La loi de 1971 a alors reconnu la liberté de négociation à tous niveaux et sur tout ce qui concerne les garanties sociales. Compte tenu de sa généralité, celle-ci est apparue désormais comme une liberté publique vis-à-vis de l’État. Il fut dès lors nécessaire de définir de façon générale les principes de concours entre les règles conventionnelles et les règles étatiques. C’est ce que le Conseil d’État a fait dans un avis du 22 mars 1973 qui explicite ce que l’on a appelé alors « l’ordre public social » (Lyon-Caen, 1973). Cet avis trace en effet par rapport aux règles étatiques le domaine de la négociation collective (ce qui est négociable et ce qui ne l’est pas), la force hiérarchique des règles collectives par rapport aux règles légales (elle doivent respecter les règles d’ordre public), et leur fonction d’amélioration de la loi ou d’innovation.

La négociation collective : une variété de participation

18Dès lors que la négociation collective a été définie comme un droit des salariés, ce n’est pas seulement sa dimension de liberté publique vis-à-vis de l’État qui a retenu l’attention, mais aussi sa dimension de droit dont l’exercice doit être organisé dans les rapports entre les salariés et les employeurs. À cette exigence, les lois de 1982 répondront en définissant des obligations de négocier et en développant le droit procédural de la négociation. La négociation collective ne peut donc plus être traitée comme un simple processus contractuel entre deux parties, fussent-elles collectives.

19Dans un tel contexte, la négociation collective apparaît comme un élément de la démocratie, de la démocratie politique mais aussi de la démocratie dans l’entreprise (A. Lyon-Caen et A. Jeammaud, 1986). Elle est donc devenue, du moins dans les discours de politique législative, un instrument majeur pour opérer le changement requis par les mutations économiques et sociales. L’État a donc cherché à donner davantage d’espace à la négociation pour conduire ce changement. L’accord innove, complète ou adapte la loi, il ne l’améliore plus nécessairement. De leur côté, les partenaires sociaux ont revendiqué davantage d’autonomie.

20Tantôt l’État a donc délégué aux partenaires sociaux la mise en œuvre de différents droits (cf. le droit d’expression, le capital temps-formation), tantôt il a sollicité les partenaires sociaux avant une modification de la loi (licenciement économique), tantôt il a autorisé des dérogations à des règles d’ordre public, tantôt enfin il a subordonné certains avantages à la conclusion d’un accord (loi de Robien, par exemple). Dans tous les cas, la négociation collective est le moyen d’adapter les règles du travail à la spécificité des situations. Les textes successifs sur le temps de travail sont particulièrement symptomatiques à cet égard.

  • 6 Ce protocole qui n’a en définitive pas été signé voulait devancer le législateur pour promouvoir t (...)

21Quant à la revendication d’autonomie des partenaires sociaux pour s’affranchir de l’intervention tutélaire de l’État, elle est manifeste dans le protocole sur la flexibilité de 19846, mais aussi dans le préambule de l’accord sur la politique contractuelle du 31 octobre 1995 qui critique l’interventionnisme étatique pour promouvoir l’autonomie de la négociation collective.

22Il est clair que cet affranchissement de la négociation collective de la tutelle légale, tantôt revendiquée, tantôt promue par le législateur lui-même, a créé un jeu compliqué entre les partenaires sociaux et l’État ; il a fait voler en éclats l’ordre public social. À cet égard, l’analyse des effets concrets d’un tel changement ne peut pas relever de la seule analyse juridique mais aussi de celle du rapport de force économique et social (Jeammaud, 1998) pour en déterminer la portée exacte.

23À cette remise en cause s’est ajoutée celle provoquée par la décentralisation de la négociation dans l’entreprise (Chaigneau, 1987 ; Jobert et alii 1993). L’accord de branche ne détermine plus nécessairement les règles minimales de la profession ; s’il continue à le faire dans un certain nombre de domaines, dans d’autres, et spécialement ceux qui concernent l’organisation du travail, la négociation d’entreprise a pris son autonomie par le jeu de la négociation dérogatoire ; le développement des accords-cadres est un autre facteur important de modification qui traduit une nouvelle façon pour la branche d’exercer sa tutelle.

24L’accord sur la politique contractuelle déjà cité résume ce double mouvement puisque d’un côté il affirme l’autonomie de la négociation collective par rapport à l’État en faisant de la négociation collective le mode normal de régulation des rapports de travail, ce qui est une première en France ; d’autre part, il tente de redéfinir des principes d’articulation fonctionnelle des différents niveaux de négociation en affirmant l’autonomie de la négociation d’entreprise (Coin, 1995).

  • 7 Comme en témoigne l’accord des industries de la métallurgie du 28 juillet 1998.

25Cette évolution n’est probablement pas purement conjoncturelle. Certes, l’intervention du législateur dans la loi-cadre du 13 juin 1998 sur la réduction de la durée du travail pourrait être analysée comme un retour à un mode d’intervention tutélaire classique. Mais, outre qu’une redéfinition de la durée légale du travail (qui n’est pas la durée effective) ne peut résulter que d’une mesure législative, l’économie générale de la loi témoigne au contraire, à notre sens, de la profonde évolution des rapports entre la négociation et la loi. Elle fixe en effet un objectif dont la mise en œuvre suppose des négociations diversifiées dans les branches ou les entreprises, ce qui laisse de grandes marges d’autonomie aux négociateurs7. Surtout, cette loi, qualifiée de loi d’incitation par le législateur, ouvre la possibilité des jeux qui ne s’ordonnent plus seulement autour de la définition d’avantages nouveaux, améliorant des minima, mais autour de l’organisation du travail et de l’emploi, c’est-à-dire autour de décisions gestionnaires. Et sur ce point elle prolonge, en les infléchissant, des mouvements que la négociation dérogatoire avait déjà assez largement ouverts (Souriac-Rotschild, 1997). On est donc bien au-delà de l’architecture classique de l’ordre public social.

26C’est donc en prenant la mesure juridique de cet affranchissement et de ce changement d’objet qu’il faut aujourd’hui s’interroger sur les principes de combinaison des règles conventionnelles et des règles étatiques.

LA PLACE CONSTITUTIONNELLE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

27Du point de vue juridique, et dans la mesure où le droit des salariés à la négociation collective prend sa source dans le principe constitutionnel de participation, c’est du point de vue constitutionnel, et non pas du seul point de vue de la loi, qu’il faut apprécier la place de la négociation collective dans le système juridique. La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel est ici riche d’enseignements (Morin, 1997).

  • 8 En particulier la convention 98 du BIT ou le protocole social annexé au traité de Maastricht.
  • 9 Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de juger que le monopole syndical de négociation n’avai (...)

28Cette reconnaissance constitutionnelle a deux conséquences immédiates. D’abord, le législateur ne peut pas supprimer la négociation collective (cela résulte aussi des conventions et traités internationaux qui lient la France)8. Mais, d’autre part, et comme pour toute liberté ou droit constitutionnel, il appartient au législateur d’en définir les conditions d’exercice dans le respect des principes constitutionnels. Cela veut dire qu’il appartient au législateur de définir les conditions de validité des accords pour qu’il puisse leur reconnaître leur valeur de règle dans l’ordre juridique étatique (art. L. 131.1. et suivants C. trav.)9.

29Les principes de combinaison entre règles légales et règles négociées dépendent alors de la réponse à deux séries de questions : en amont de la loi, l’État est-il tenu d’ouvrir une procédure de participation préalable à l’élaboration d’une loi ? En aval de la loi, quel est le domaine et la fonction de la négociation collective par rapport à elle ? Commençons par l’aval, qui constitue la perspective la plus généralement étudiée.

Domaine et fonction de la négociation et de la loi

  • 10 Pour l’aménagement du droit de grève, liberté constitutionnelle individuelle des salariés, Cass. S (...)

30L’article 34 de la Constitution définit le rôle du législateur. En vertu de ce texte, celui-ci doit définir les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Il n’y a donc pas, en France, et ceci est essentiel, de domaine réservé à la négociation collective (contrairement au droit allemand, par exemple, où l’autonomie tarifaire fixe un domaine dans lequel le législateur ne doit pas intervenir). L’État doit donc intervenir chaque fois qu’il s’agit d’un « principe fondamental ». On peut disserter longtemps sur cette définition (Jeammaud, 1982). Elle comprend certainement la mise en œuvre des droits et libertés constitutionnels des salariés, qui échappent aux négociateurs10, hormis les cas d’amélioration des règles déjà posées par la loi. Mais la notion de « principe fondamental » est plus large ; elle renvoie, dans l’économie de la Constitution de 1958, à tout ce que le législateur ne peut pas abandonner au pouvoir réglementaire. Le Conseil constitutionnel en retient une conception extensive qui englobe tout ce qui touche aux garanties des salariés, aux prérogatives et obligations de l’employeur. Ceci laisse peu de place aux négociateurs, sauf à innover, dans des champs vierges de toute loi.

31Pratiquement, en tout cas, il en résulte que chaque fois qu’une règle ou qu’un droit est inscrit dans un texte législatif (alors même qu’un règlement aurait suffi), il ne peut être modifié que par une loi. La stratification des textes législatifs a, dès lors, des conséquences importantes. Si la règle énoncée législativement est d’ordre public, et en droit du travail elle le sera généralement, l’accord collectif ne pourra que l’améliorer. Si l’on veut ouvrir des espaces de négociation, notamment pour permettre à un accord de prévoir une solution différente de la loi, il faudra donc supprimer telle ou telle règle ou la modifier. Plusieurs techniques sont possibles : la suppression de la règle contestée (par exemple : la suppression de l’autorisation administrative des heures supplémentaires), donner à une règle un caractère facultatif (la faculté de mette en place une délégation unique), ouvrir une faculté de dérogation (la loi s’applique, sauf accord portant sur le même objet). Toutes ces techniques ont été et sont utilisées. Elles justifient des critiques tenant autant à la dérégulation qu’elles opèrent en réalité qu’à la complexité qu’elles introduisent dans la mesure où cette évolution s’est faite par stratification de réformes sans remise à plat des principes de base de tel ou tel ensemble de règles.

32Il peut y avoir cependant des techniques moins perturbantes de l’ordonnancement juridique existant. Le législateur est en effet maître du caractère d’ordre public de la loi, en fonction des intérêts qu’il veut faire prévaloir (Chalaron, 1989). Il peut donc parfaitement prévoir, pour orienter la négociation, des facultés nouvelles que les partenaires sociaux sont libres de mettre en œuvre, sans que celles-ci s’imposent à tous (par exemple : le compte épargne-temps, la loi Robien).

  • 11 C. C. 25 juillet 1989 ; C.C. 12 novembre 1997.

33Enfin, et toujours selon le Conseil constitutionnel, en vertu du principe de participation, le législateur peut aussi déléguer aux partenaires sociaux la mise en œuvre d’une loi11. Autrement dit, celui-ci peut se borner à définir les principes fondamentaux du droit en cause, et renvoyer la définition de ses conditions d’application à la négociation collective. L’accord collectif joue alors le rôle de décret d’application de la loi (qui était, dans une certaine mesure, celui de l’accord de branche dans la loi de 1936). À la différence d’un décret qui est le même pour tout le monde, les accords peuvent prévoir des conditions d’application diversifiées en fonction de la situation des entreprises. Il y a là une autre technique d’ouverture à la négociation probablement plus satisfaisante intellectuellement, mais qui peut se heurter à la carence de la négociation.

  • 12 C.C. 25 mars 1997.

34L’ordonnancement constitutionnel laisse donc des facultés de jeu assez larges. Certes, le législateur reste maître du caractère d’ordre public de la loi, et dans une certaine mesure de ce qu’il considère comme principe fondamental, il détermine de ce fait les espaces de négociation. Mais dans ces espaces la fonction de la négociation peut être très variable. Dans les configurations évoquées ci dessus, qu’il s’agisse de prévoir une règle différente de la règle légale (dérogations) de la loi ou de faire de l’accord le décret d’application de la loi, la négociation n’a pas pour fonction l’amélioration de la loi d’ordre public, mais au contraire son adaptation à des situations diversifiées. Ceci remet assurément en cause la conception traditionnelle de la protection et de l’égalité a minima que doit assurer la loi. Mais le principe de participation n’implique-t-il pas une conception extensive de la fonction de la négociation ? Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs jugé que le principe de faveur, c’est-à-dire la fonction d’amélioration de la négociation, n’avait pas valeur constitutionnelle ; elle n’est donc pas la seule possible12. Le principe de l’application de la clause la plus favorable est un principe fondamental du droit du travail, mais il s’agit d’un principe de valeur législative que le législateur peut écarter.

35De toutes ces solutions, il résulte que la fonction de la négociation peut être juridiquement très variée : elle peut être l’amélioration de droits minimaux égaux pour tous, mais elle peut être aussi l’adaptation de droits ou règles à la variété des situations des branches et des entreprises. L’ordre public social, souvent présenté comme une caractéristique essentielle du modèle juridique de la négociation collective en France, et il l’a été, n’est qu’une configuration possible des rapports entre la loi et la négociation.

36Il faut probablement rapprocher ce changement de celui de l’objet de la négociation collective. La négociation ne porte plus seulement sur des « avantages » sociaux, sauf à définir la façon dont ces avantages peuvent se mesurer ; elle porte sur des décisions de gestion. Ceci appelle vraisemblablement une évolution du modèle de négociation lui-même. Les règles de la négociation, et en particulier les règles de représentation des salariés et de signature des accords, ne peuvent assurément pas être les mêmes lorsqu’il s’agit de négocier des avantages améliorant le plancher légal, ou lorsqu’il s’agit de participer à des décisions sur l’organisation du travail et l’emploi. Cette évolution appelle probablement aussi au sein même du système de négociation collective des différenciations de régime juridique entre la négociation interprofessionnelle, la négociation de branche et la négociation d’entreprise.

Concertation ou négociation avant la loi ?

37Si tout salarié participe à la détermination collective de ses conditions de travail, est-ce à dire, constitutionnellement, que toute loi doit être précédée d’une négociation, ou d’une concertation ? Poser cette question c’est, d’une certaine façon, poser celle des formes juridiques possibles du néocorporatisme en France.

  • 13 La loi du 13 juin 1998 prévoit que les accords conclus ne seront pas remis en cause par la seconde (...)

38S’agissant de la négociation, il est certain que le législateur n’est nullement tenu d’ouvrir une telle procédure avant le vote d’une loi quelconque. La question a été posée au Conseil constitutionnel à propos de la loi du 13 juin 1998. Le législateur pouvait-il modifier la durée du travail par la loi, sans ouvrir au préalable une négociation ? La réponse a été négative. La durée légale du travail est une norme qui relève de la seule compétence légale, la loi peut la modifier seule. Dans une autre décision, le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs jugé que si une loi pouvait permettre des expérimentations négociées pour préparer une seconde loi, le législateur ne serait en aucun cas tenu par ces négociations expérimentales13. Autrement dit, les négociateurs ne peuvent rien imposer au législateur (juridiquement s’entend). Cela se comprend : juridiquement, législateur et partenaires sociaux n’ont pas la même sphère de légitimation, ils ne représentent pas les mêmes intérêts. Les uns représentent les intérêts collectifs, l’autre l’intérêt général.

39Mais le législateur, avant de légiférer, ne doit-il pas alors au moins ouvrir une procédure de concertation pour permettre aux salariés de participer aux décisions qui les concernent ? D’un strict point de vue juridique toujours, mais le raisonnement est à la limite de la tautologie, le Conseil constitutionnel affirme qu’il appartient au législateur de définir lui-même les procédures de participation. Dans ces conditions, ce dernier ne peut être lié que par les procédures de concertation qu’il définit lui-même, la seule constitutionnellement prévue étant la consultation du Comité économique et social. De fait, les procédures de concertation sont actuellement ponctuelles, variables ; il peut s’agir de mise en scène politique ou de concertations officieuses. On peut donc s’interroger aujourd’hui sur l’opportunité d’une institutionnalisation de ces procédures de concertation pour répondre aux exigences du principe de participation.

40Le débat commence à peine sur cette question. Mais il est sûr que la construction européenne ne fera que l’aviver, compte tenu de l’existence de relations différentes entre les États et l’autonomie collective dans d’autres pays européens. De plus, le traité de Maastricht procède d’une tout autre construction : elle donne la priorité aux partenaires sociaux s’ils veulent conclure un accord sur telle ou telle question. La Commission doit en effet d’abord saisir les partenaires sociaux pour savoir s’ils entendent conclure un accord, et, s’ils le font, l’accord est mis en œuvre par un instrument communautaire. Cette procédure a été utilisée à propos de la réglementation du temps partiel. On peut certes critiquer une telle solution, comme constituant un abandon de souveraineté de la puissance publique, comme le font valoir certains juristes français (Supiot, 1997). Une telle position revient à défendre la souveraineté de l’Etat à rencontre de corporatistes divers, pour assurer la protection des sujets. Mais rend-elle compte suffisamment des mécanismes complexes de délibération de toute règle (Ost, 1997) ? Sans entrer dans un tel débat de philosophie juridique, on relèvera que, très prosaïquement, dans le contexte français, une telle position peut se concevoir en l’absence de tradition assurée de négociation collective ; la revendication d’autonomie de la négociation collective, faute d’obligation de conclure, peut être en effet une simple rhétorique pour préserver la liberté des entreprises.

ARTICULATION DE NIVEAUX DE NÉGOCIATION ET DÉCENTRALISATION DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

41Le développement de la négociation comme une variété de participation et la revendication de l’autonomie de la négociation collective ont en effet en grande partie pour origine le développement de la négociation d’entreprise et plus particulièrement de la négociation d’entreprise dérogatoire. Longtemps, les relations entre accords de différents niveaux ont été représentées sur le modèle linéaire et hiérarchique des rapports entre la loi et l’accord : l’accord le plus large s’impose à l’accord plus étroit pour lequel il constitue un minimum qu’il peut améliorer. Cela se justifiait d’autant plus que l’accord de branche était conçu lui-même comme une loi de la profession.

42Or, si juridiquement on peut soutenir l’existence d’une hiérarchie des accords, il est beaucoup plus difficile d’admettre l’existence d’une hiérarchie des négociations elles-mêmes. À chaque niveau les parties sont différentes, elles représentent des intérêts collectifs différents, elles sont libres d’engager des négociations (sauf obligation de négocier) et surtout de conclure. Justifiée dans une certaine mesure dans les relations entre accords collectifs, elle est beaucoup plus contestable dans les rapports entre les procédures de négociations de différents niveaux. Le droit le reconnaît d’ailleurs en fondant la négociation dans l’entreprise sur un principe juridique propre (art. L 132.18). La question est donc de savoir, d’une part, comment les intérêts de différents niveaux vont pouvoir s’articuler, d’autre part, comment les accords de différents niveaux peuvent se combiner.

43Si, à chaque niveau, la négociation est libre, l’articulation des intérêts se fait essentiellement en France par le jeu de la représentation. L’une des justifications de la notion française de représentativité et en particulier de l’attribution de la qualité représentative exigée pour négocier en raison de l’affiliation à une centrale syndicale, considérée nationalement comme représentative, est précisément qu’elle permet cette articulation. Le délégué syndical affilié à un syndicat relevant d’une telle centrale et comme tel représentatif dans l’entreprise même s’il n’y a pas ou peu d’adhérents dans l’entreprise, sera juridiquement lié par les décisions de son organisation, en particulier par un éventuel accord de branche signé par elle qu’il devra respecter (notamment s’il comporte une obligation de négocier). Mais en aucun cas un accord d’un niveau supérieur ne peut obliger à conclure ou à annuler un accord de niveau inférieur.

44Quant à l’articulation des accords, elle résulte simplement des règles de concours d’accords. Si deux accords, un accord d’entreprise et un accord de branche, s’appliquent simultanément, le plus favorable s’applique, et si ceci n’est pas décidable, c’est l’accord le plus large qui l’emporte (hiérarchie des accords généralement admise).

45La conjugaison de ces deux solutions peut évidemment donner lieu à la représentation linéaire et hiérarchisée traditionnelle, même si en réalité les niveaux de négociation sont bien indépendants l’un de l’autre.

46Le développement des accords-cadres comme celui de la négociation dérogatoire ont mis à mal cette représentation hiérarchisée ; elle peut d’ailleurs être discutée. Le Code du travail nous indique qu’un accord d’entreprise peut adapter, améliorer ou compléter un accord de branche (L. 132.23). Qu’est-ce qu’adapter ? Est-ce seulement mettre en conformité un accord d’entreprise à un accord de branche plus récent, ou est-ce aussi prévoir des règles différentes de l’accord de branche, adaptées à la situation de l’entreprise ? Faut-il une identité de règles, au moins a minima, ou peut-on admettre des équivalences entre solutions différentes ? De plus, est-ce qu’un accord de branche s’impose dans l’entreprise en toute circonstance ? Ou est-ce qu’un accord de branche peut prévoir des règles facultatives ou différentes options entre lesquelles l’accord d’entreprise pourra décider (technique de l’accord-cadre) ? Toutes ces questions font l’objet de discussions byzantines dont les juristes ont le secret ; l’enjeu est le rôle de l’accord de branche et la possibilité pour les partenaires sociaux au sommet de maîtriser le système de négociation ou au contraire de donner plus de liberté à la négociation d’entreprise (Sihol, 1997). C’est sur cette question que l’accord sur la politique contractuelle essaye d’avancer selon un modèle de flexibilité fonctionnelle, du même ordre que celui qui se met en place dans les rapports loi/négociation.

47L’accord sur la politique contractuelle du 31 octobre 1995 repose en effet sur trois idées :

  • sur les questions de l’organisation du travail, la négociation d’entreprise est plus adaptée. L’accord opère donc une répartition fonctionnelle de la négociation selon les niveaux : à la négociation de branche, la régulation du marché du travail ; dans l’entreprise, la négociation d’organisation et la négociation de l’emploi, le. la négociation gestionnaire ; à l’échelon interprofessionnel, l’orientation du système d’ensemble et la gestion des garanties sociales ;
  • la négociation d’entreprise dans sa fonction propre doit être autonome. L’accord de branche ne s’impose qu’à défaut d’accord d’entreprise (en particulier pour les PME.). Cette solution prend le contre-pied de la solution traditionnelle et élargit les possibilités légales de dérogation à l’accord de branche par accord d’entreprise ;
  • néanmoins, l’accord de branche peut fixer les limites de l’accord d’entreprise ; ce qui peut vouloir dire qu’il peut fixer des limites aux facultés de dérogation (mais il peut aussi ouvrir largement ces facultés pour les entreprises où la négociation n’est pas possible), afin de lui conserver la maîtrise du processus d’ensemble.

48Le modèle qui résulte de ces trois solutions n’est plus véritablement un modèle hiérarchisé. Il s’agit d’avantage d’un modèle d’autonomie régulée. Les règles d’un niveau supérieur ne sont plus des planchers auxquels des étages peuvent être ajoutés, mais des murs qui définissent des espaces de liberté. Plus les limites sont larges, plus il y a d’autonomie entre les différents ordres négociés d’un même ensemble.

49Est-il d’ailleurs vraiment pertinent de vouloir avoir à tout prix une représentation unitaire de ces ensembles de normes et de les soumettre au même régime juridique ? Dans l’entreprise, la négociation n’a pas, ou pas seulement, pour objet de définir des droits minimaux. Elle a aujourd’hui pour objet des décisions qui ont des conséquences directes sur les droits individuels des salariés. C’est cette différenciation que l’accord sur la politique contractuelle esquisse. Mais cette différenciation appelle à coup sûr de nouvelles évolutions du droit de la négociation lui-même. Les négociations de gestion dans l’entreprise sont en effet très différentes des négociations de branche dont la fonction centrale est la régulation du marché du travail et l’égalité de la concurrence. Dans ces conditions, les modes de représentation, les garanties de négociation et en particulier les conditions de signature des accords ne doivent pas être nécessairement les mêmes. On voit bien, en tout cas, que la fonction propre de la négociation d’entreprise conduit à poser l’une des questions initiales du droit de la négociation collective : celle de la conciliation des droits individuels et des droits collectifs, et que la réponse que l’on peut y apporter n’est pas nécessairement de même nature que celle forgée en son temps pour la négociation de branche.

Notas

1 C.C. 25 juillet 1989, D.C.

2 Loi du 11 novembre 1996 qui admet par exemple la négociation avec des élus du personnel à certaines conditions.

3 On peut rapprocher cette définition des critères de la négociation de bonne foi en droit américain.

4 Cette approche qui est celle des juristes normativistes repose sur l’existence d’une pluralité d’ordres juridiques dérivant de mêmes pouvoirs propres, ce qui permet de penser l’existence de phénomènes juridiques indépendamment de l’ordre juridique des États. La communication entre les différents ordres juridiques peut être assurée de différentes manières. En particulier, un ordre juridique peut définir les conditions dans lesquelles il reçoit, c’est-à-dire considère comme valables, ou relevant de son propre ordre, les règles issues d’un autre ordre juridique (L. François, Introduction au droit social, Liège, 1974).

5 Sur les débats et la portée de la loi du 11 février 1950, cf. Morin, 1998.

6 Ce protocole qui n’a en définitive pas été signé voulait devancer le législateur pour promouvoir toute une série de réformes sur le licenciement économique, le temps de travail, les contrats atypiques, etc. La plupart des réformes envisagées ont été ultérieurement mises en œuvre sous une forme ou sous une autre.

7 Comme en témoigne l’accord des industries de la métallurgie du 28 juillet 1998.

8 En particulier la convention 98 du BIT ou le protocole social annexé au traité de Maastricht.

9 Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de juger que le monopole syndical de négociation n’avait pas valeur constitutionnelle ; le législateur peut valider la négociation avec d’autres agents à condition que cela n’ait ni pour objet ni pour effet de porter atteinte au principe constitutionnel de la liberté d’action syndicale – C. C. 12 novembre 1996 (Mathieu, 1998).

10 Pour l’aménagement du droit de grève, liberté constitutionnelle individuelle des salariés, Cass. Soc. 7 juin 1995, Action juridique CFDT, n° 115, p. 17.

11 C. C. 25 juillet 1989 ; C.C. 12 novembre 1997.

12 C.C. 25 mars 1997.

13 La loi du 13 juin 1998 prévoit que les accords conclus ne seront pas remis en cause par la seconde loi, ce qui ne veut pas dire que le législateur sera tenu de reprendre les solutions des accords.

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