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    Plan détaillé Texte intégral I. Les présidents de la République et la liberté d’expression II. La liberté d’expression contre le président de la République Notes de bas de page Auteur

    Le Président de la Ve République et les libertés

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Le président de la République et la liberté d’expression

    Pierre Egea

    p. 199-214

    Texte intégral I. Les présidents de la République et la liberté d’expression A) Libéralisation progressive des modalités de l’expression B) Répression modérée du contenu de l’expression II. La liberté d’expression contre le président de la République Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1Lorsqu’il fut demandé au général de Gaulle s’il était opportun de procéder à l’arrestation de Jean-Paul Sartre, celui-ci se récria « On n’arrête pas Voltaire ». La phrase est connue, encore qu’on ne sache pas avec exactitude si elle lut prononcée en 1961, en pleine guerre d’Algérie, à l’égard de celui qui alors, avait signé le manifeste des 121, ou en mai 1968 au moment de la grève générale qui faisait suite aux manifestations étudiantes et où Sartre prenait une part active.

    2« On n’arrête pas Voltaire ».

    3L’hommage du général de Gaulle à l’égard de l’auteur de L’être et le néant et Les mots est éloquent, encore qu’on puisse éprouver quelques difficultés à faire le lien entre l’aventurier de l’esprit, auteur des Lettres anglaises, des contes philosophiques, du Siècle de Louis XIV, et le normalien germanophile, laudateur de la raison dialectique et de la vérité proclamée « indépassable » du marxisme-léninisme. Il n’est pas certain que la formule constitue une défense et illustration de la liberté d’expression. Il faut plutôt y voir l’attribution par le général de Gaulle d’un régime d’exception en faveur de l’exceptionnel Jean Paul Sartre. Toutefois, c’est la seule formule connue qui me soit venue spontanément à l’esprit lorsque Xavier Bioy m’a fait l’amitié de me proposer le sujet du « président de la République et de la liberté d’expression ».

    4C’est que l’action des différents présidents de la République en faveur des libertés est plutôt connue dans d’autres domaines : la présidence du général de Gaulle est indissociable de la sauvegarde de la République, celle de Pompidou de son action en faveur des arts (et plus particulièrement de l’art contemporain), celle de Valéry Giscard d’Estaing de l’émancipation des femmes et de la libéralisation de l’IVG, celle de François Mitterrand de l’abolition de la peine de mort, celle de Jacques Chirac de la reconnaissance de la responsabilité de la France et de l’État dans les crimes commis à l’égard des Juifs, celle de Nicolas Sarkozy de la création de la QPC et François Hollande celle du mariage « pour tous ». Quant à la liberté d’expression proprement dite, elle n’a pas fait l’objet, durant la Ve République, d’une bataille d’Hernani confrontant inévitablement les Anciens et les Modernes, et où le Président aurait pu jouer le rôle décisif d’arbitre ou de capitaine. La raison en est évidente, la grande bataille a été jouée avant l’avènement de la Ve République.

    5En effet, la liberté d’expression a fait l’objet d’une loi complète, au début de la IIIe République, en 1881, qui fixe un régime juridique de pleine liberté (« la librairie et l’imprimerie sont libres ») sous les réserves, classiques, de l’ordre public et de la préservation des droits d’autrui (diffamation et injure). La loi du 29 juillet 1881, initialement circonscrite au droit de la presse, est si importante pour la liberté d’expression qu’elle est devenue un véritable code libéral valable pour toute expression au-delà même de la presse et de l’imprimerie. Son régime procédural, la définition précise des limites admises à la liberté en font le texte fondateur de la liberté d’expression en France, véritable mise en scène légale de l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789.

    6Bien sûr, le texte initial a été remis cent fois sur le métier, de sorte qu’aujourd’hui, certains articles relèvent du palimpseste, mais précisément, après la loi du 29 juillet 1881, il n’a jamais été procédé à une codification de grande ampleur. Le texte a été amendé ici et là par des codicilles qui n’en ont pas modifié l’esprit, ni à vrai dire la lettre, sinon très marginalement. Toutefois, tout n’est pas dit, pour de nombreuses raisons.

    7D’abord, parce que les événements, l’esprit d’une époque peuvent conduire à une modification très sensible des conditions d’exercice de la liberté d’expression. Le libéralisme est le bréviaire de tous par temps calmes, il est héroïque en temps de détresse, ou lorsque des menaces gravent pèsent sur l’État ou la société. On sait que le schéma purement libéral de la loi du 29 juillet 1881 (« toute conception intellectuelle doit échapper à la répression de la loi », dixit Charles Floquet) ne résista pas aux menées anarchistes (loi du 12 décembre 1893), ni à l’assassinat du Président Sadi Carnot par Vaillant (loi du 28 juillet 1894). Le vote des « lois scélérates » illustre la difficulté du maintien d’un régime libéral pur. Depuis lors, entre l’opinion et l’action existe une zone grise d’incriminations pénales (provocations non suivies d’effets de l’article 24 de la loi, apologie).

    8Par ailleurs, la plasticité de la notion d’ordre public permet de soutenir un régime plus ou moins libéral. De même, l’interprétation par les juges des dispositions de la loi conduit selon l’époque considérée à un régime effectif plus ou moins libéral. Enfin, les enjeux autour de la liberté d’expression changent avec le temps.

    9Je caresse l’illusion de croire que je suis issu d’une jeunesse qui a connu la liberté d’expression au maximum de son déploiement. L’enjeu majeur demeurait la libre expression dans le domaine de la morale et spécifiquement de la morale sexuelle. Aujourd’hui, la question même de la liberté d’expression dans ce qu’elle a de plus fondamental – l’expression d’une idée – est remise en cause de façon radicale. Bref, la liberté d’expression n’est jamais un acquis définitif. Elle se déploie dans un horizon, dans une époque et son champ varie en fonction de l’identification casuelle des menaces faites à la société. De nouveaux interdits peuvent surgir et s’imposer comme doxa.

    10Il ne sert à rien de moquer le procureur Pinard lorsqu’il trouvait Flaubert immoral. Il se peut que nos interdits contemporains suscitent l’ironie dans quelques décennies. Il n’est qu’à voir combien l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge (1995, sur l’interdiction de « lancer de nains » en discothèque) paraît aujourd’hui daté. Bref, débarrassons-nous de l’illusion que nous serions saufs des préjugés qui altèrent la liberté d’expression. De ce point de vue, les mandats des sept Présidents de la Ve République offrent un panorama contrasté. Il convient d’esquisser ici ce panorama, avec la prudence méthodologique indispensable, et de conserver à l’esprit que le régime juridique de la liberté d’expression ne relève pas, en démocratie, du président de la République, mais du Parlement. Par ailleurs, parce qu’il est la figure éminente de l’institution politique, le président de la République a longtemps été protégé ès qualités contre toute atteinte à la dignité de sa fonction à travers l’article 26 de la loi sur la liberté de la presse dont il ne reste aujourd’hui plus rien.

    I. Les présidents de la République et la liberté d’expression

    11Écrivains (de Gaulle, Mitterrand, Giscard d’Estaing), fin lettré (Pompidou – le seul à ce jour à avoir répondu à la question d’un journaliste par un poème d’Eluard1), amateur d’art (Jacques Chirac), avocats (Mitterrand, Nicolas Sarkozy), Énarques (Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac, François Hollande), nos Présidents sont pluriels. On discerne pourtant dans leurs mandats respectifs une unité sous la forme d’un curieux constat. On observe en effet depuis l’avènement de la Ve République un double mouvement qui doit être analysé comme tel : d’une part une libéralisation progressive des modalités de l’expression (A), et d’autre part une répression (modérée mais réelle) du contenu de l’expression (B).

    A) Libéralisation progressive des modalités de l’expression

    12J’ai indiqué en commençant mon propos que la bataille d’Hernani de la liberté d’expression n’a pas eu lieu sous la Ve République puisque le débat avait été vidé avec la loi du 29 juillet 1881. C’est vrai pour l’expression paradigmatique que fut longtemps la presse, véritable noblesse de robe de l’expression écrite : la « librairie et l’imprimerie sont libres ».

    13Sous la IIIe République, cette liberté suffit à assurer le règne de la démocratie d’opinion puisque l’opinion publique se forme essentiellement à travers la presse et les réunions publiques ou privées (pour lesquelles le Conseil d’État a rendu son grand arrêt Benjamin). À partir de la fin de la Seconde Guerre Mondiale, l’équation selon laquelle la liberté de la presse garantirait le libre jeu démocratique est érodée par l’apparition, puis le développement des médias de masse (Marshall Mac Luhan), parmi lesquels, la radio et la télévision. Or, ni l’une, ni l’autre de ces activités ne relèvent du régime de la loi de 1881. Successivement, mandat après mandat, se dessine un mouvement raisonné de libéralisation des médias. Cette libéralisation obéit à une logique forte : celle de l’émergence de la « société civile ». Une société civile qui souhaite l’autonomie des médias d’information (radio et télévision) par rapport au politique ; société civile qui rejette tout contrôle resserré des arts et les spectacles.

    141° S’agissant de l’information proprement dite, l’émancipation commence sous les auspices de ce que Chaban-Delmas, Premier ministre de Pompidou, appellera la « nouvelle société ». Parce que « les Français s’ennuient », selon le mot d’un éditorialiste du Monde, la nouvelle société prétendra répondre à leurs attentes. Il n’est pas certain que ce grand amateur d’art contemporain, ce fin connaisseur de la poésie française, auteur d’une anthologie mémorable publiée en 1961, que fut Georges Pompidou, ait été séduit par la vision de son Premier ministre d’une nouvelle société ouverte à la pluralité des courants d’opinion. Le président Pompidou a plutôt accompagné un mouvement qui apparaissait inéluctable. C’est dans ce mouvement que disparaît provisoirement le ministre de l’Information : « messieurs les censeurs, bonsoir » dit Clavel en 1971.

    15Pour autant, la tutelle des gouvernants sur la télévision présentée par Pompidou comme « la voix de la France », c’est-à-dire l’organe officiel du gouvernement, ne disparaîtra que par touches successives. D’abord par des modifications techniques.

    16Le septennat de Valéry Giscard d’Estaing s’ouvre à peine que la loi du 7 août 1974 modifie la gestion de l’audiovisuel public français. L’article 2 dispose : « l’office de la radiotélévision française est supprimé ». L’office est donc démantelé le 31 décembre 1974 et sept sociétés résultent de ce démantèlement. Puis, suivront des réformes radicales sur le terrain même des principes. Il reviendra au président Mitterrand de mettre en œuvre la 94e de ses 110 propositions : La télévision et la radio seront décentralisées et pluralistes. Les radios locales pourront librement s’implanter dans le cadre du service public. Leur cahier des charges sera établi par les collectivités locales. Sera créé un conseil national de l’audiovisuel où les représentants de l’État seront minoritaires. La création sera encouragée. De ce strict point de vue, le premier septennat du président Mitterrand constitue un tournant.

    17L’objectif du pluralisme exigeait l’abolition du monopole public de la radiodiffusion et la mise en place d’un organe indépendant chargé de soustraire ce secteur à l’influence du président et du gouvernement. La tentative n’alla pas sans mal, comme le montre la succession, au rythme précipité des alternances, de trois lois, celle du 29 juillet 1982, qui met au monopole public un terme définitif, celle du 30 septembre 1986, qui accentue le rôle de l’autorité indépendante et accroît le poids du secteur privé, celle du 17 janvier 1989 qui établit l’autorité administrative indépendante, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui ne sera plus remise en cause par la suite2. Quant à l’indépendance à l’égard du pouvoir politique, elle a toujours constitué un enjeu de pouvoir comme l’illustre la question de la nomination des membres du CSA où les Présidents successifs et grands rivaux politiques Nicolas Sarkozy et François Hollande ont brisé quelques lances.

    18Nicolas Sarkozy marquait son quinquennat de son empreinte en étant à l’origine de la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision qui retirait au CSA le pouvoir de nomination des dirigeants de l’audiovisuel public pour le confier au président de la République. Un tel mode de nomination jetait un doute sur l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif des personnes qu’il s’agissait de désigner et n’apparaissait pas compatible avec les exigences d’une démocratie moderne. Ainsi, conformément à l’engagement numéro 51 de François Hollande pendant la campagne présidentielle, c’est à nouveau au Conseil supérieur de l’audiovisuel, et non plus au Chef de l’État, qu’il revient de choisir les patrons des entreprises publiques : Radio France, France Télévisions et France Médias Monde.

    192° S’agissant des arts et des spectacles, la tutelle des autorités publiques n’a cessé de s’alléger.

    20Ainsi en va-t-il du régime du cinéma qui évolua d’abord dans la pratique. Sur le terrain de la police du cinéma, Valéry Giscard d’Estaing, d’un libéralisme convaincu à l’égard des arts et des lettres, donna instruction au ministre de la Culture Michel Guy de « libéraliser le cinéma » et d’éviter les mesures d’interdiction totale qui peuvent résulter en théorie de la police spéciale du cinéma. Cette « directive » présidentielle se traduit juridiquement dans un arrêt célèbre de l’Assemblée du Conseil d’État annulant la décision d’interdiction qui avait frappé « Suzanne Simonin, La Religieuse » du cinéaste de la Nouvelle Vague, Jacques Rivette3 au terme d’un raisonnement consacrant un contrôle entier sur les décisions prises par le ministre, ce qui implique la reconnaissance de l’existence d’une véritable liberté cinématographique, nonobstant le régime d’autorisation préalable applicable aux films (CE, ass., 24 janv. 1975, Min. information c/ Sté Rome-Paris Film). La décision tardive du Conseil d’État reflétait une évolution radicale des mœurs qui trouva son apogée avec la loi du 30 décembre 1975 légalisant la commercialisation et la projection de films pornographiques dans des conditions propres à assurer le respect de la liberté d’autrui et la protection des mineurs (film X).

    21Bref, le mouvement de libéralisation est constant. L’évolution est évidente. Elle touche la radio, la télévision, elle touche l’ensemble du numérique. Est-elle réellement le fruit d’une volonté politique ? Estelle au contraire l’expression d’une évolution technique et économique qui ne peut être de toute évidence empêchée mais qui peut être régulée ? Quoi qu’il en soit, volens nolens les Présidents successifs ont accompagné cette évolution. En tout état de cause, le libéralisme s’accompagne d’une montée en puissance d’un contrôle (ou d’une répression mesurée) du contenu de l’expression.

    B) Répression modérée du contenu de l’expression

    22L’évocation du contenu de l’expression est une source incroyable de malentendus. Apparemment, l’expression n’a jamais été aussi libre. La télévision et internet sont des liens de diffusion sans limites. Tout ou presque y est dit, contesté, discuté. Pour autant, juridiquement, on ne peut que constater sous la Ve République et surtout à partir des années 1980, qui sont censément des années de plus grand libéralisme, la montée d’une forme de censure. Comme toujours, les motifs de cette censure sont moraux. Une morale publique est en cours de formation dont la structure se révèle à travers les interdits qu’elle fonde. Lorsque l’on revient au schéma initial de la liberté d’expression, la question des limites admissibles est extrêmement simple : l’ordre public et les bonnes mœurs d’un côté ; la protection des droits d’autrui de l’autre. Ces notions sont très générales. Elles prêtent sans doute à pluralité d’interprétation. C’est pourquoi la loi de 1881 est d’un grand secours en tant qu’instrument de réduction du champ naturel de l’interdiction. Les droits d’autrui y sont ramenés aux notions d’injure et de diffamation. L’ordre public n’est pas défini, mais une jurisprudence constante du Conseil d’État le limite à l’ordre matériel et extérieur (Hauriou) sauf circonstances locales. Quant à l’opinion séparée de l’action, elle est de libre parcours. Seule l’action « nuisible à la société » peut être combattue.

    23Bien évidemment, entre l’opinion « insaisissable » et l’action nuisible prohibée, existe une zone grise définie par la notion de « provocation ». L’idée générale qui préside à cette notion a bien été mise en valeur par Benjamin Constant lorsqu’il indique que certaines opinions sont tellement violentes qu’elles sont inséparables de l’action. D’où la notion de « provocation directe suivie d’effets » (art. 23). Le bel esprit libéral originel est transgressé dès 1894 par la notion de « provocation directe non suivie d’effets » (art. 24) à propos des « cris et chants séditieux » (« Vive l’anarchie »).

    24Or, la Ve République va être le théâtre de l’extension du domaine de l’interdit en matière d’expression.

    25Les droits d’autrui, initialement circonscrits à l’injure et à la diffamation s’étoffent. Le respect de la vie privée (loi du 17 juillet 1970), puis le respect de la présomption d’innocence (loi du 15 juin 2000) conduisent à une modification fondamentale du droit procédural de la presse puisque, en matière de vie privée et de présomption d’innocence, la victime n’a pas à établir de faute. La seule violation du droit suffit. Last but not least, le droit au respect de sa dignité, véritable conquête constitutionnelle voulue par François Mitterrand et relayé par la saisine historique de Philippe Séguin alors président de l’Assemblée nationale lors du vote des lois dites de bioéthique (loi du 29 juillet 1994) vient offrir aux justiciables la possibilité de sanctionner une expression attentatoire à la dignité.

    26Et puisque l’on évoque la dignité, ce concept vague, cette notion à texture ouverte intègre la sainte trinité de l’ordre public (sécurité, tranquillité, salubrité). L’affaire Commune de Morsang-sur-Orge contre société fun production qui consacre la protection de la dignité de la personne humaine comme composante de l’ordre public (CE, Ass., 27 octobre 1995), une composante immatérielle relève de la péripétie plutôt cocasse – les étudiants adorent cette affaire de « lancer de nain ». Pour autant, l’invocation de la dignité au soutien d’une interdiction a pu être légalement soutenue dans des conditions autrement plus préoccupantes pour la liberté d’expression, pour justifier l’interdiction d’un spectacle, en l’espèce de l’humoriste Dieudonné4.

    27Enfin, l’opinion détachée de tout acte qui fut la grande affaire de la loi du 29 juillet 1881 consistant à garantir l’absence de contrôle de l’opinion.

    28Mandat après mandat, on assiste à l’accroissement des interdits. Il suffit pour s’en convaincre de reprendre l’article 24 de la loi sur la liberté de la presse. Sur la base de l’interdit de la provocation directe non suivie d’effets, des chants séditieux proférés dans les lieux publics et de la provocation directe aux crimes comme le vol, le meurtre, le pillage, l’incendie, on ajoute l’apologie (le simple éloge) du meurtre, du pillage, de l’incendie, du vol, des crimes de guerre ou de collaboration avec l’ennemi (L. du 29 décembre 1956). Elle s’enrichit avec la loi du 1er juillet 1972 (relative à la lutte contre le racisme) qui punit spécifiquement l’injure raciste et la provocation directe non suivie d’effet (provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes, à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée). L’impression qui sourd est celle du « secours de la loi ».

    29Les gouvernants créent des infractions pénales réprimant l’expression d’opinions « qui heurte, blesse, choque ou inquiète », comme s’ils s’inquiétaient d’un mouvement de contagion (ce qui, par contrecoup, en dit long sur la confiance des gouvernants à l’égard de l’évolution de la société).

    30Contagion du racisme et de l’antisémitisme au milieu des années 1980 – avec le développement proprement iconoclaste de théories sur l’inexistence supposée de la shoah. La réplique fut la loi du 13 juillet 1990 tendant à supprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe par diverses mesures techniques (prescriptions plus longues en matière d’injures racistes, etc.) et l’instauration à l’article 24 bis de la loi sur la liberté de la presse d’un véritable délit d’opinion de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945. Le texte, pris sur initiative parlementaire (le fameux amendement Gayssot), mais avec Fonction présidentielle, crée pour la première fois depuis 1881 un véritable délit d’opinion indépendamment du contexte de la diffusion et sans aucune corrélation avec la moindre provocation. La loi Gayssot fait désormais partie de ces textes dont la constitutionnalité n’est pas discutable puisque la Cour de cassation, saisie à l’occasion d’une procédure de QPC, a jugé que la question n’était pas sérieuse (Crim. 7 mai 2010).

    31L’enfer étant pavé de bonnes intentions, la lutte contre le racisme va prendre dans les années 2000 sous l’impulsion du Président Jacques Chirac en coopération avec son Premier ministre de cohabitation Lionel Jospin le visage de la reconnaissance officielle de crimes commis dans le passé à l’égard de populations à raison de leur race, de leur ethnie, etc. La loi du 29 janvier 2001 « reconnaît publiquement le génocide arménien ». La loi du 21 mai 2001 (dite loi Taubira) reconnaît que la traite et l’esclavage dans les Antilles et dans l’Océan indien constituent un crime contre l’humanité. Pourquoi de telles (bonnes) intentions se trouvent-elles sur le chemin de l’enfer ? Tout simplement parce que ne reste de ce type de texte, après la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 (à propos de la loi qui prétendait créer un délit de contestation du génocide arménien), que la dimension strictement symbolique. De sorte qu’un individu peut fort bien faire l’apologie de la traite et de l’esclavage, mais il ne peut être poursuivi du chef d’apologie de crime contre l’humanité au sens de la loi de l’article 24 de la loi de 1881 qui ne connaît que de la shoah (Cass. 5 février 2013). Si les gouvernants souhaitaient rallumer le brasier de la concurrence victimaire, ils ne pouvaient mieux faire.

    32Contagion supposée dans l’espace public et dans l’espace privé des signes religieux ostentatoires. La réplique incarnée par deux Présidents de la droite française fut d’abord loi du 15 mars 2004 sur les signes religieux dans les écoles publiques françaises puis la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. Contagion des actes dirigés contre les symboles nationaux par la création dans la loi sur la sécurité intérieure du 18 mars 2003 d’un art. 433-5-1 du Code pénal qui incrimine l’outrage public à l’hymne national ou au drapeau tricolore. Cette limitation apportée à la liberté d’expression a été jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel au motif que cette infraction excluant de son champ les œuvres de l’esprit, les propos tenus dans un cercle privé, les actes accomplis lors de manifestations non organisées par des autorités publiques ou non réglementées par elles, le législateur avait opéré une conciliation satisfaisante entre la protection des symboles constitutionnels de la République (art. 2, C) et la liberté d’expression de conscience et d’opinion (décision no 23-467 DC), du délit d’outrage au drapeau français (décret du 21 juillet 2010) – neutralisé par un arrêt du Conseil d’État du 19 juillet 2011 qui rappelle la prééminence de la liberté d’expression politique, philosophique et artistique. Bref, les limitations de la liberté d’expression ne manquent pas. Elles appauvrissent un schéma originel (sans doute idéal) et à tout le moins font un singulier contraste avec l’augmentation quasi incalculable des moyens de l’expression.

    33Le bilan est donc en demi-teinte. Il renseigne à n’en pas douter sur l’état de la société française, car il y a une incontestable césure qui passe au mitan de la mandature de François Mitterrand, au moment où la société française s’éloigne des trente glorieuses et entre durablement en crise économique. Pour autant, s’il existe une fracture dans la conquête de la liberté d’expression, elle porte davantage sur le contenu de l’opinion. Par contraste, l’évolution du régime juridique protecteur du statut du président de la République est marquée par une incontestable constante.

    II. La liberté d’expression contre le président de la République

    34Sur ce terrain, on assiste à une irrésistible évolution. Il n’y a plus de crime de lèse-majesté, c’est-à-dire de délit d’offense au Chef de l’État. Ce délit, prévu par l’article 26 de la loi de 1881, assurait une protection au Chef de l’État d’autant plus efficace qu’elle était largement interprétée par la Cour de cassation. Citons parmi tant d’autres une motivation de la Cour de cassation : « Attendu, certes, que le droit de libre discussion appartient à tout citoyen en vertu des principes généraux du droit tels qu’ils sont reconnus par la constitution du 4 octobre 1958, et qu’il est conforme à celle-ci d’étendre l’exercice de cette liberté publique à la discussion des actes politiques du président de la République ; mais attendu que ce libre exercice s’arrête là où commence l’offense au Chef de l’État ; que l’offense adressée à l’occasion des actes politiques atteint nécessairement la personne ; que lorsque les faits relevés par la prévention ont été commis par l’un des moyens énoncés dans l’article 23 et dans l’article 28 de la loi du 29 juillet 1881, et que l’intention d’offenser est établie, le délit prévu et puni par l’article 26 de la loi sur la presse est matériellement constitué, par toute expression offensante ou de mépris, par toute imputation diffamatoire qui, à l’occasion tant de l’exercice de la première magistrature de l’État que de la vie privée du Président de la République, sont de nature à l’atteindre dans son honneur ou dans sa dignité ». Le général de Gaulle a été le seul à user de cette arme de façon systématique (près de 500 fois). Après lui, les Présidents qui se succèdent négligent cette arme procédurale. Non pas qu’ils aient manqué d’être attaqué par la presse, parfois très durement, mais l’usage s’est imposé de ne pas recourir à une disposition jugée proprement désuète. Georges Pompidou n’eut guère le loisir durant son court mandat de saisir la justice sur le terrain de l’offense5. Valéry Giscard d’Estaing qui subit une campagne du Canard Enchaîné et du Monde dont on sait aujourd’hui qu’elle lut extrêmement partiale6 dans l’affaire dite des « diamants de Bokassa » n’y eut pas recours. François Mitterrand quant à lui fut protégé par l’ensemble des médias concernant les secrets de sa vie privée. Les révélations tardives sur son passé vichyssois7 ne relevaient pas à l’évidence de l’offense faite au Président. Il eut néanmoins ce mot terrible à l’égard des journalistes d’investigation qui avait enquêté sur l’affaire Bérégovoy, lors de l’éloge funèbre qu’il prononça le 4 mai 1993 : « Toutes les explications du monde ne justifieront pas qu’on ait pu vouer aux chiens l’honneur d’un homme et finalement sa vie, au prix d’un double manquement de ses accusateurs aux lois fondamentales de notre République, celles qui protègent la liberté et la dignité de chacun d’entre nous ». Quant à Jacques Chirac, il prolongea la coutume en voie de formation concernant le délit d’offense.

    35Le texte était donc largement oublié avant qu’il soit réactivé par le président Nicolas Sarkozy – réactivation fort éphémère puisque l’offenseur, M. Éon, porteur d’une affichette « casse-toi pov-con », condamné définitivement par la Cour de cassation exerçait un recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme, laquelle, dans un arrêt du 14 mars 2013, après avoir indiqué qu’il n’y avait pas lieu d’apprécier la conventionalité de la qualification pénale retenue (ce qui aurait conduit à un examen in abstracto), mène une analyse à la lumière de l’ensemble des circonstances de l’affaire, du caractère critique de nature politique de l’offense, de l’intérêt du droit à la satire, pour juger que la sanction pénale était, en l’espèce, disproportionnée au but visé et n’était pas nécessaire dans une société démocratique. Suite à cet arrêt et après l’élection de François Hollande, l’article 26 de la loi de 1881 disparaît sans fleurs, ni couronnes, abrogé par l’article 21 de la loi no 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d’adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l’Union européenne et des engagements internationaux de la France8. L’arrêt de la Cour européenne fait suite à un précédent où la France avait déjà été condamnée dans le cadre de l’application du délit d’offense à Chef d’État étranger.

    36Dans l’arrêt Colombani et autres contre France du 25 juin 2002, la Cour européenne s’était livrée à une déconstruction minutieuse d’un régime juridique – celui de l’article 36 de la loi du 29 juillet 1881 — dont elle estimait qu’il « tend à conférer aux chefs d’État un statut exorbitant du droit commun, les soustrayant à la critique seulement en raison de leur fonction ou statut, sans aucune prise en compte de l’intérêt de la critique. La Cour considère que cela revient à conférer aux chefs d’État étrangers un privilège exorbitant qui ne saurait se concilier avec la pratique et les conceptions politiques d’aujourd’hui ». La Cour européenne invite ainsi, par un effet de désacralisation de la fonction présidentielle, à expurger le texte de la loi de 1881 d’une forme de protection qui, à l’âge de la communication électronique, peut paraître singulièrement anachronique.

    37Il y a là un effet semble-t-il irréversible de la normalisation de la fonction présidentielle. Le président de la République n’est plus particulièrement protégé au regard de la liberté d’expression ou, si l’on veut, il n’existe plus d’offense spécifique au Chef d’État. Pour avoir voulu user d’un privilège qu’aucun autre président de la Ve République après le général de Gaulle n’avait mis en œuvre, Nicolas Sarkozy a contribué à la disparition d’un texte d’une autre époque. Il n’existe donc plus de particularisme du président de la République à l’égard des limites admissibles dans une société démocratique de la liberté d’expression. À cet égard, celui de la protection contre la diffamation et l’injure, contre l’atteinte au droit à l’image, au respect de la vie privée, le président de la République n’est pas traité de façon plus favorable que n’importe quel citoyen. Il lui est d’ailleurs loisible, en cette qualité, d’agir devant les juridictions civiles ou pénales sur le fondement de l’injure ou de la diffamation, de même que sur celui par exemple du droit à l’image – à l’instar de l’affaire de la poupée Vaudou à l’effigie de Nicolas Sarkozy considérée comme attentatoire à la dignité de la personne dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 novembre 20089. Ce processus de normalisation devenu le fer de lance de la présidence de François Hollande s’arrête aux portes de l’histoire. Le président de la République est un personnage public. À cet égard, son droit à l’image ou au respect de la vie privée peut se heurter à des considérations tirées du débat public dans une démocratie et de la liberté d’information.

    38Les développements de la Cour européenne dans l’affaire Plon contre France du 18 mai 2004, à propos de l’interdiction de l’ouvrage du docteur Gubler intitulé « Le grand secret » et traitant de la maladie de François Mitterrand, sont à cet égard exemplaires, la Cour retenant la violation de l’article 10 de la CEDH du fait de l’interdiction de l’ouvrage au-delà du 23 octobre 1996 par le juge du fond en soulignant : « Parallèlement, plus le temps passait, plus l’intérêt public du débat lié à l’histoire des deux septennats accomplis par le président Mitterrand l’emportait sur les impératifs de la protection des droits de celui-ci au regard du secret médical. Il ne s’agit certes pas pour la Cour de considérer que les exigences du débat historique peuvent délier un médecin du secret médical, qui, en droit français, est général et absolu, sauf les strictes exceptions fixées par la loi elle-même. Mais, à partir du moment où celui-ci avait été enfreint, ce qui a entraîné pour l’auteur de cette violation des sanctions pénales (et disciplinaires), le passage du temps doit nécessairement être pris en compte pour apprécier la compatibilité avec la liberté d’expression d’une mesure aussi grave que l’interdiction, en l’espèce elle aussi générale et absolue, d’un livre. »

    39Le libre débat historique, nécessaire dans une société démocratique, peut contribuer à infléchir les exigences a priori absolues du secret médical. Il y a donc, du point de vue de l’institution présidentielle, un tableau beaucoup plus net de l’évolution de son statut au regard de la liberté d’expression, toujours plus conquérante. L’inverse n’est pas vrai. Les Présidents successifs n’ont pas toujours et de façon irrésistiblement constante œuvré en faveur de la liberté d’expression. Leur rapport à cette liberté nourricière pour la démocratie est parfois ambigu. Les présidences n’ont été marquées du sceau du plus grand libéralisme que de façon somme toute irrégulière. Le bilan des différents Présidents est contrasté. D’ailleurs, telle ou telle avancée ou régression est-elle toujours le fruit d’un dessein présidentiel ? Les circonstances ne sont-elles pas toujours prépondérantes ? Du moins, pour reprendre une formule célèbre de José Ortega y Gasset, le « vouloir » se mêle-t-il inéluctablement aux circonstances10.

    Notes de bas de page

    1 Interrogé par un journaliste lors d’une conférence de presse à propos de l’affaire Russier – cette jeune enseignante qui s’était suicidée parce qu’elle était poursuivie pénalement pour avoir entretenu une relation amoureuse avec un jeune homme mineur de 21 ans – le président Pompidou, manifestement surpris par la question, répondit d’abord de façon assez mécanique « je ne vous dirai pas ce que j’ai pensé, ni même ce que j’ai fait, quant à ce que j’ai ressenti... comme beaucoup... » et, après cette réponse balbutiante, il cita ces vers d’Eluard :
    « Comprenne qui voudra,
    Moi mon remords ce fut
    La malheureuse qui resta sur le pavé
    La victime raisonnable à la robe déchirée
    Au regard d’enfant perdue
    Découronnée, défigurée,
    Celle qui ressemble aux morts qui sont morts pour être aimés. »

    2 Le pluralisme des courants d’expression socioculturels, la démocratie et la liberté de communication audiovisuelle forment ainsi un ensemble indissociable, ce qui explique le caractère tout à fait fondamental de cette liberté. (Décisions nos 89-271 DC, 93-333 DC et 20-433 DC).

    3 Le film de Rivette a été interdit en 1966. L’arrêt du Conseil d’État date de 1975.

    4 CE, Ordonnance du 9 janvier 2014, ministre de l’Intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, no 374508.

    5 Avant de devenir le deuxième président de la Ve République, Georges Pompidou et son épouse avaient fait l’objet d’une campagne les mettant en cause dans l’affaire Markovic (1968). Il en avait conçu une grande amertume à l’endroit des cénacles politiques et des médias.

    6 V. R. Bacqué, « Le jour où... Le Monde choisit de torpiller Giscard » [archive], Le Monde, 25 juillet 2014.

    7 P. Péan, Une jeunesse française, Fayard, 1994.

    8 O. Beaud, « À propos du délit d’offense au président de la République. Explications et réflexions », AJDA, 2014, Étude no 25.

    9 La motivation centrale mérite d’être rapportée : « Que, cependant, si le manuel ne propose pas de planter les « aiguilles » dans la personne même de M. S., mais seulement de « piquer » sans autre précision, en brocardant les expressions citées plus haut, il n’en va pas de même des mentions du coffret qui invitent le lecteur « Grâce aux sortilèges concoctés par le spécialiste en sorcellerie Yaël Rolognese » à « empêcher Nicolas S. de causer davantage de dommages » et à « reconstruire le paysage politique français grâce au manuel vaudou Nicolas S. » ; que le fait d’inciter le lecteur à avoir un rôle actif en agissant sur une poupée dont le visage est celui de l’intéressé et dont le corps porte mention d’expressions qui se rattachent à lui, avec des épingles, piquantes par nature, et alors que le fait de piquer volontairement, que sous-tend l’idée de faire mal physiquement, ne serait-ce que symboliquement, outrepasse à l’évidence les limites admises, constitue une atteinte à la dignité de cette personne sans qu’il soit nullement besoin de se référer à quelque croyance vaudou que ce soit ».

    10 « Yo soy yo y mi circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo yo », in Meditaciones del Quijote, 1914.

    Auteur

    • Pierre Egea

      Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou.

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    « Comprenne qui voudra,
    Moi mon remords ce fut
    La malheureuse qui resta sur le pavé
    La victime raisonnable à la robe déchirée
    Au regard d’enfant perdue
    Découronnée, défigurée,
    Celle qui ressemble aux morts qui sont morts pour être aimés. »

    2 Le pluralisme des courants d’expression socioculturels, la démocratie et la liberté de communication audiovisuelle forment ainsi un ensemble indissociable, ce qui explique le caractère tout à fait fondamental de cette liberté. (Décisions nos 89-271 DC, 93-333 DC et 20-433 DC).

    3 Le film de Rivette a été interdit en 1966. L’arrêt du Conseil d’État date de 1975.

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    5 Avant de devenir le deuxième président de la Ve République, Georges Pompidou et son épouse avaient fait l’objet d’une campagne les mettant en cause dans l’affaire Markovic (1968). Il en avait conçu une grande amertume à l’endroit des cénacles politiques et des médias.

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    Le Président de la Ve République et les libertés

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    Le Président de la Ve République et les libertés

    Ce livre est cité par

    • Sussman, Sarah. (2019) Recent Books and Dissertations on French History. French Historical Studies, 42. DOI: 10.1215/00161071-7300097

    Le Président de la Ve République et les libertés

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    Egea, P. (2017). Le président de la République et la liberté d’expression. In X. Bioy, A. Laquièze, T. Rambaud, & F. Rouvillois (éds.), Le Président de la Ve République et les libertés (1‑). CNRS Éditions. https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13267
    Egea, Pierre. « Le président de la République et la liberté d’expression ». In Le Président de la Ve République et les libertés, édité par Xavier Bioy, Alain Laquièze, Thierry Rambaud, et Frédéric Rouvillois. Paris: CNRS Éditions, 2017. https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13267.
    Egea, Pierre. « Le président de la République et la liberté d’expression ». Le Président de la Ve République et les libertés, édité par Xavier Bioy et al., CNRS Éditions, 2017, https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13267.

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    Bioy, X., Laquièze, A., Rambaud, T., & Rouvillois, F. (éds.). (2017). Le Président de la Ve République et les libertés (1‑). CNRS Éditions. https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13129
    Bioy, Xavier, Alain Laquièze, Thierry Rambaud, et Frédéric Rouvillois, éd. Le Président de la Ve République et les libertés. Paris: CNRS Éditions, 2017. https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13129.
    Bioy, Xavier, et al., éditeurs. Le Président de la Ve République et les libertés. CNRS Éditions, 2017, https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13129.
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