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Hommage à Alexandre Kojève

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Florence de Lussy

Droit et politique

Légitimité du politique

François Terré

Texte intégral

1Aux heures sombres de l’Occupation allemande, et comme par compensation, la création littéraire et artistique ne s’est pas arrêtée en France, loin de là. Il en a été de même sur le terrain de la philosophie. En 1943, Sartre publie L’Être et le néant, ce qui marque en France l’essor de l’existentialisme, même si d’autres grands esprits, Gabriel Marcel, tout particulièrement, étaient déjà passés par là. Mounier approfondissait sa philosophie se préparant à publier L’affrontement chrétien en 1944, le Traité du caractère en 1946.

  • * Voir La Notion de l’autorité par Alexandre Kojève. Édité et présenté par François Terré, Paris, Gal (...)

2À la même époque, un émigré russe, qui signe encore ses manuscrits Alexandre Kojevnikof, écrit en 1943, à Gramat, dans le Lot, une Esquisse d’une phénoménologie du droit, qui ne sera publiée qu’en 1981, après sa mort (1968). Dans le même temps, sa plume produit aussi un essai sur La notion de l’autorité* aujourd’hui promise à la publication. La trajectoire de celui qui s’appellera définitivement Kojève est bien connue. Il quitte en 1919-1920 la Russie pour l’Allemagne. Un exil volontaire, aucunement accompagné d’un reniement du marxisme-léninisme. Attiré par les zones de l’esprit où se côtoient, puis se rejoignent, la philosophie et la théologie, il consacre une thèse à Soloviev. Ainsi est-il attiré par tout ce qui a trait à la religion, en Occident mais aussi en Orient, car le bouddhisme le fascine, principalement parce qu’il est à ses yeux une religion athée.

3La suite est marquée, de 1933 à 1939, par un enseignement assuré à l’École pratique des hautes études, où il donne des leçons sur la Phénoménologie de l’esprit devant un auditoire dont on ne peut, avec le recul du temps, que souligner le caractère prestigieux : Raymond Aron, Raymond Queneau, Raymond Polin et bien d’autres, Georges Bataille, Roger Caillois, Gaston Fessard…

4Il m’appartient d’intervenir aujourd’hui à partir des analyses et des réflexions de Kojève ayant le droit pour objet. Et il me paraît nécessaire de faire précéder celles-ci de deux observations.

5La première résulte explicitement d’un passage de Kojève présentant la philosophie du droit. Le droit, écrit-il dès les premières pages de sa phénoménologie « n’a pas encore trouvé une définition universellement acceptée et vraiment satisfaisante… Or parler d’une chose sans pouvoir la définir, c’est au fond parler sans savoir de quoi l’on parle ». Désireux d’aller plus loin, Kojève affirme pourtant qu’il n’entend proposer qu’une analyse seulement phénoménologique. Autant dire que les conclusions dégagées seront nécessairement incomplètes, appelant en effet des prolongements d’ordre métaphysique et ontologique du phénomène décrit. En réalité il s’aventure déjà dans l’un et l’autre domaines.

6Indissociable de la précédente, une deuxième remarque se relie à une constante et permanente confrontation du juridique et du politique, celle-là même qui alimente, depuis la nuit des temps, la philosophie en général et, plus particulièrement la philosophie politique. À notre époque, aujourd’hui encore plus qu’hier, les questions qui les nourrissent l’une et l’autre révèlent l’existence de flottements de l’esprit, liés au fait que l’on veut mettre du droit partout, même là où il n’a que faire. C’est pourquoi, ayant l’outrecuidance de prolonger un instant la pensée de Kojève, moins bien évidemment que celui-ci a su dépasser la pensée de Hegel – ce qui était peut-être, à ses yeux, le meilleur moyen de lui rester fidèle –, je suivrai une démarche en trois temps : coexistence du droit et de la politique ; invasion de la politique par le droit ; légalité et légitimité du politique.

– I –

7Le droit et la politique coexistent. Une coexistence obligée, semble-t-il, si l’on médite l’histoire mouvementée de leurs relations. L’un et l’autre ont besoin l’un de l’autre. L’un et l’autre sont jaloux l’un de l’autre. L’un et l’autre sont tentés de dominer l’autre.

8Leur dissociation – leur dialogue ? – n’était pas accusée dans le monde antique, même dans la pensée extrême de certains sophistes. La suite des temps, surtout dans l’histoire contemporaine sensible tant à la force qu’à la ruse du politique, s’est surtout attachée à l’étude des relations entre le droit et la force. Vainement l’on se complaît à vanter les charmes d’une société régie uniquement par le droit et ignorant la force. Vainement aussi s’attache-t-on à trouver ce qui, dans l’écoulement du temps, est premier, de la force et du droit. L’essentiel est ailleurs et implique la confrontation de deux thèses fondamentales, mais, tout compte fait, insuffisantes, même s’il faut en passer par leur examen.

9Suivant la première thèse, le droit ne trouverait pas son fondement en lui-même en tant qu’il pose des règles, des obligations. Il lui faudrait asseoir son pouvoir de coercition sur une force politique lui restant extérieure. Mais cette extériorité n’est qu’un trompe-l’œil, si l’on considère implicitement que seule une force légitime peut légitimer le droit, car il faut bien alors chercher du côté du droit cette légitimité de la force qui inspire et fonde sa propre légitimité. Que si l’on veut pourtant en faire l’économie et considérer comme juste tout ce que veut la force, on en vient à une philosophie de type marxiste intenable puisqu’elle confond être et devoir-être.

10À l’opposé de cette conception, une thèse, de prime abord séduisante, consiste à trouver dans le droit sa propre force. Cet ordre de contrainte, en quoi consiste le droit selon Kelsen, comporterait la force en tant qu’il est droit. Julien Freund résume les choses excellemment. Alors que la première thèse soutenait que la force fait la force, la seconde reposerait sur l’idée que le droit fait la force ; disons, de manière plus imagée, qu’il la contient dans ses entrailles.

11De prime abord, ce renversement a de quoi satisfaire les gens épris de justice, en ce sens que la politique, avec tous ses excès, serait domestiquée. Le droit fondant et imprégnant tout, l’État deviendrait le serviteur, le politique étant désormais subordonné au juridique. Du point de vue de l’harmonie sociale et de la coexistence des libertés, ce refoulement du politique est bel et bien liberticide, car il évacue du domaine du juridique, envisagé dans son formalisme poussé à l’extrême et son splendide isolement, toutes les valeurs qui inspirent ou doivent l’inspirer par l’intermédiaire de la politique, ainsi que toutes les valeurs morales qui relèvent en tant que telles du domaine du droit, ce qui épargne à celui-ci les méfaits du positivisme juridique. Il y a une place éminente de la transcendance dans le droit. L’ignorer aboutit nécessairement à accepter en tant que tel le régime nazi et à admettre qu’il vaut parce qu’il existe.

12De la confrontation ainsi présentée, il ressort que la force et le droit sont « deux notions conceptuellement autonomes » : « la relation entre les deux consisterait en des échanges dialectiques qui peuvent être amicaux ou hostiles, suivant les circonstances » (Julien Freund).

13Par rapport à cette distinction, que l’on peut tenir pour acquise, en termes mêmes d’ontologie du politique et, quoique certains le nient, du juridique, l’apport de la phénoménologie kojévienne est essentiel, car l’auteur pense avoir trouvé le moyen d’isoler et de comprendre le phénomène juridique : c’est celui qui implique nécessairement, lors d’une interaction entre deux êtres humains, l’intervention d’un tiers impartial et désintéressé. Interaction entre deux êtres humains ? Cela exclut la reconnaissance de toute relation de droit directe entre l’homme et l’animal, ou encore entre l’homme et la chose, si ce n’est l’être et l’avoir. Mais poursuivons : à cette interaction doit s’ajouter – ou avoir vocation à s’ajouter – pour que se manifeste le phénomène juridique, l’intervention d’un tiers impartial et désintéressé, par exemple un législateur et, surtout, un juge.

14Ce personnage existe-t-il ? Peut-il même exister ? Son nécessaire désintéressement doit être compris non par rapport à l’intérêt qu’il y a à agir dans l’intérêt de la société, mais par rapport à des considérations personnelles de caractère mercantile que tend si souvent à apporter dans son sillage l’utilitarisme des temps modernes. Or, si ce personnage existe car, suivant une analyse fidèle à la pensée hégélienne, il y a chez l’homme un désir de réaliser la justice et même un plaisir de juger, plaisir proprement juridique, qui lui est personnel et qui est inspiré par l’idée de justice, c’est parce que pour Kojève, comme pour Hegel, l’homme économique est toujours doublé d’un homme vaniteux qui aspire à la reconnaissance, condition même de la conscience de soi, à commencer par la conscience de juger, à continuer par celle d’être jugé.

15Qu’on le veuille ou non, l’analyse phénoménologique appelle un prolongement sur la portée du droit positif, c’est-à-dire du droit posé. À cet égard, Kojève n’est aucunement un tenant du droit naturel. Il n’est pas jusnaturaliste, mais légaliste. Seulement il faut s’entendre, car cette primauté du droit positif n’est autre, pour lui, que celle du droit existant en acte. Mais si, à l’encontre du droit positif, on invoque un droit juste, celui-ci est un droit en puissance. Or, si une discordance se manifeste nettement entre droit en acte et droit en puissance, une force inhérente à l’idée de justice prive ou privera le droit positif de l’autorité qui lui est nécessaire pour se maintenir durablement.

16Tels qu’ils sont distingués, le politique et le juridique sont, en fonction de leurs dominantes, appelés à se répartir harmonieusement les relations sociales qu’ils sont appelés à assumer et à traiter. Cette répartition des domaines illustre des différences d’ordre phénoménologique, car le politique repose essentiellement sur le traitement de relations binaires – ami, ennemi ; gouvernant, gouverné – sans intervention d’un tiers impartial et désintéressé. Qu’il y ait des lois concernant un tel domaine est bien possible, par exemple au sujet du drapeau national. On ne se trouve pourtant pas alors dans la sphère du juridique. C’est dire que, dans cette analyse, le domaine proprement juridique est compris de manière plus étroite que dans l’approche habituelle des juristes.

17Ainsi est-on conduit à évacuer le juridique en droit international, celui-ci se rapportant aux interactions entre États souverains. La notion même de souveraineté exclut en effet la possibilité d’une contrainte irrésistible provenant de l’extérieur, le tiers n’ayant, en droit international, aucun moyen d’imposer son intervention aux « justiciables » qui peuvent toujours s’y soustraire. Objectera-t-on le comportement des États neutres, apparemment Tiers impartiaux, sinon désintéressés, la réponse vient aussitôt, convaincante ou non : il ne faut pas confondre la non-belligérance et la neutralité, car le non-belligérant, n’étant pas ami ou allié, est par définition un ennemi (en puissance).

18En droit interne, le tracé d’une ligne de partage, au demeurant empirique, est évidemment plus malaisé. Pour Kojève, le droit public n’est un droit que dans la mesure où il implique des règles telles entre administrés et administrateurs que ceux-ci puissent être traités comme des personnes privées. On ne manquera pas alors de s’interroger sur certaines pesanteurs historiques expliquant en France le développement et le rôle de la juridiction administrative – l’administration qui se juge ? –, mais aussi sur ce que l’on appelle le « service public à la française ». Toujours est-il que, dans l’analyse de Kojève, « là où il s’agit de rapports d’interactions avec l’État lui-même, il n’y a pas d’élément juridique du tout ». À plus forte raison en est-il ainsi lorsque l’on passe du droit administratif au droit constitutionnel : « Dans la mesure où la Constitution fixe le statut de l’État et des citoyens, elle n’a rien de juridique. C’est une loi purement politique de l’État, c’est-à-dire que le gouvernement crée comme il veut et qu’il peut changer comme il veut… Si le citoyen agit en citoyen, il ne peut pas – par définition – entrer en conflit avec l’État. » Autant de formules de prime abord paradoxales, excessives, radicales. Et pourtant, le juriste doit s’interroger, spécialement à notre époque, sur les excès du tout-juridique, surtout au spectacle de zones intermédiaires à propos desquelles la démarche du philosophe est singulièrement éclairante et opératoire.

– II –

19L’on constate en effet à notre époque une invasion de la politique – au sens noble, antique même, du mot – par le droit, nul obstacle ne paraissant s’opposer à un expansionnisme particulièrement marqué en Occident par un état d’esprit optimiste, béatement attaché à un prestige de la loi. Les comparatistes ont remarqué depuis longtemps que cet envahissement – cette colonisation ? – se produit par deux voies différentes : le juge, la règle. Ainsi, dans l’orbite américaine, le « judge made law » domine la hiérarchie des normes, ce qui peut conduire à confondre trop souvent État de droit et société contentieuse. Nul n’ignore la place excessive des lawyers dans la société américaine et l’on ne sache pas que leur omniprésence, source de lenteur et de coût excessif, ait été si bénéfique aux États-Unis. Mais, d’un autre côté, là où prévaut la règle, et non plus le jugement, c’est-à-dire sur le continent européen, spécialement mais pas uniquement en France, « droit et passion du droit » (Jean Carbonnier) gouvernent et inspirent le corps social de maintes manières : décrets, arrêtés, circulaires, avis, recommandations, directives, diligences normales, etc. On dénonce cette inflation depuis fort longtemps. En vain.

20Sans prétendre couvrir tout ce domaine immense, on voudrait seulement montrer ici comment, par les deux formes qu’elles empruntent, ce mouvement nuit profondément à la politique et, par contrecoup au droit. Il s’agit, à partir des deux sens, objectif et subjectif, du mot droit, d’une part de l’incantation de l’État de droit, d’autre part de l’idéologie des droits de l’homme.

  • 1 Jacques Chevallier, L’État de droit, 2e éd., Domat-Montchrétien, 1994, p. 143.

21L’incantation de l’État de droit illustre ces dérives, à tel point qu’on hésite parfois sur l’orthographe de l’expression : majuscules ou minuscules, singulier ou pluriel. Un connaisseur résume parfaitement la situation : l’État de droit est posé comme une valeur en soi, sur laquelle aucun compromis n’est possible : recouvrant des significations multiples et passablement contradictoires, il se présente comme une notion floue et à géométrie variable ; enfin son incorporation au discours politique le rend porteur d’effets de légitimation. L’État de droit apparaît ainsi comme un véritable mythe dont la portée n’a d’égale que l’imprécision1

22On observe en droit constitutionnel une manifestation évidente de cette expansion. Inspiré principalement, en 1958, par le désir d’éviter, dans la genèse des lois, un empiétement du pouvoir législatif sur le pouvoir réglementaire, ce qu’il s’est finalement abstenu de faire, le Conseil constitutionnel s’est employé à limiter les pouvoirs du Parlement par rapport à un « bloc de constitutionnalité » fondé sur les préambules des constitutions, la Déclaration de 1789 et sur les principes fondamentaux consacrés par les lois de la république. Du jour où, en 1971, il s’est arrogé un tel pouvoir, ultérieurement amplifié de multiples manières, une constitutionnalisation du droit a entravé souvent de manière excessive la nécessaire liberté d’action qui doit être reconnue aux gouvernants. En voulant tout recouvrir de droit constitutionnel tatillon et même artificiel, on va finalement à l’encontre des valeurs et des principes dont on s’inspire. Et comme il est souvent regrettable qu’une interprétation rigoriste de la Constitution bride l’action politique, le seul remède consiste alors à la modifier dans un sens libéral de sorte que l’on a vu s’ajouter aux instabilités d’autrefois, ministérielle et législative, l’instabilité constitutionnelle.

23Cet état de déséquilibre par atteinte au politique est révélé aussi par l’évolution du droit judiciaire, fortement secoué en termes de pouvoirs et d’autorités. Une poussée de revendications syndicales ressuscitant à sa manière le corporatisme des Parlements d’ancienne France s’est développée inlassablement sous la Ve République. À tel point qu’en haut lieu, l’idée de « couper le lien ombilical entre les magistrats du Parquet et le pouvoir politique » a fait, en un temps, son chemin. C’est oublier que, si l’indépendance des magistrats du siège est garantie, tout autre est la fonction des substituts et des procureurs qui ne peuvent être que les agents du pouvoir exécutif auprès des tribunaux.

  • 2 « Un pouvoir refusé », rev. Pouvoirs, 1981, n° 16, p. 29.

24D’ailleurs, l’Autorité judiciaire, telle qu’elle a été héritée de l’histoire de la démocratie, ne peut se prévaloir d’une légitimité, au sens où celle-ci est entendue en France. Nul mieux que Jean Foyer, garde des Sceaux de 1962 à 1967, ne l’a dit : « De la longue histoire judiciaire de la France, une notion ressort. Elle est la nécessité d’une suffisante adhésion des juges au régime politique et à l’organisation sociale dont il leur appartient d’unifier l’observation des lois. La démission des magistrats monarchistes et catholiques qui se démirent de leur fonction, dans les débuts de la IIIe République, parce qu’ils n’adhéraient point à la législation antireligieuse, est la seule conduite honorable. Elle demeure un exemple. Nul ne doit agir contre sa conscience. Mais la République ne saurait, sans renier la légitimité qu’elle tient de la volonté populaire, admettre que ses tribunaux tiennent la volonté générale en échec, encore moins qu’ils se transforment en agents de subversion. Le refus du pouvoir n’a point d’autre sens ; il a en lui-même sa justification2. »

25En termes de juridiction politique, ou soi-disant telle, le débat réveillé récemment au sujet du traitement pénal du chef de l’État le révèle amplement, surtout si l’on s’obstine à écarter le tirage au sort comme mode de désignation des juges dans de telles éventualités. À plus forte raison lorsque l’on passe du plan interne au droit international ou à ce qui en tient lieu, depuis la millénaire justice des vainqueurs, de Nuremberg à La Haye, de la Germanie aux Balkans, de la souveraineté des États au droit autoproclamé de l’ingérence sélective, de Goering à Milosevic, de Spandau à Guantamano. Où peut donc se trouver dans tout cela ce juge impartial et désintéressé ? En Serbie ou au Ruanda ? En Tchetchénie ou au Cambodge ? À l’ONU ou au Département d’État ?

26Ces questions se suffisent à elles-mêmes. Leur simple énumération élargit l’horizon vers l’examen de tant de lois formelles et qui sont condamnées à rester telles parce qu’elles ne peuvent être l’expression du droit : telle loi protectionniste sur la langue française, révélant vite son inconsistance, si ce n’est sa nocivité dans l’Europe communautaire, en matière d’étiquetage des produits ; telle loi singulière sur la reconnaissance du génocide arménien, outrepassant les pouvoirs du Parlement et finalement assez révoltante en ce qu’elle passe sous silence tant de génocides, à commencer par celui qui s’est produit dans un pays qui releva longtemps de la mouvance française ; ou encore telles lois de bioéthique, à la fois inutiles et dangereuses, éludant inévitablement, par la force des choses de la vie et de la science, les questions essentielles, etc.

27Les flottements du langage rejoignent d’ailleurs ce mouvement dans ces zones incertaines, dans une sorte de no man’s land aux confins du juridique et du politique. Les sauvageons sont autres que des (jeunes) délinquants. Les incivilités ne sont pas des infractions mineures ; quant aux bavures, le mot est le plus souvent réservé aux policiers. Point de bavures judiciaires, universitaires, journalistiques. Sans oublier la vague ou la vogue d’expressions nouvelles, d’autant plus pernicieuses qu’on se garde de les définir de part et d’autre de la barrière qui sépare le permis et le défendu, ce qui contribue à déstabiliser la protection pourtant indispensable des libertés.

28Nourrissant, fortifiant le mouvement, l’ampleur grandissante de l’idéologie, à ambition illimitée, des droits de l’homme est le signe de notre temps. Curieusement d’ailleurs, bien qu’on n’y prenne point garde, car c’est quand même une démarche individualiste, subjectiviste qui se développe de la sorte. Trop de grands esprits ont pensé et voulu en faire un moteur du progrès, tandis que les sceptiques ont le plus souvent gardé un silence prudent, de crainte d’apparaître comme incorrects, politiquement comme juridiquement. Tant pis si cette autre incantation a pu véhiculer une idéologie de type mondialiste, impérialiste et, paradoxalement, néocolonialiste. Tant pis si ce n’est pas la religion des droits de l’homme qui a émancipé l’Afrique, disloqué l’Union soviétique, vaincu le nazisme et le communisme. Contentons-nous de renvoyer aux justes critiques adressées à la théorie des droits de l’homme, par Kant, Hegel, Marx, Nietzsche et bien d’autres.

  • 3 « Pensée sociologique et droits de l’homme », in Études politiques, Gallimard, 1972, p. 233.

29Contentons-nous ici d’une observation d’ordre géologique. Aux droits-libertés de 1789 se sont superposés à partir de 1848 les droits-créances. Et tant d’autres ensuite, attestant le refoulement du seul État-gendarme par l’État-providence. On connaît l’histoire du libéralisme, du socialisme, du néo-libéralisme, du néo-socialisme et finalement d’un grand embouteillage, à force de déclarations, de pactes, de conventions internationales, le tout s’ordonnant sur une double fonction, symbolique et historique, relevée de pertinente manière par Raymond Aron lors du vingtième anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l’homme, de 1948. Cette déclaration, écrit-il « critique la société moderne au nom des idéaux que celle-ci s’est donnés. Toute philosophie de droit naturel, selon la pensée sociologique, exprime et nie en même temps la société dont elle émane. Elle lui emprunte ses valeurs et lui reproche de les trahir3 ».

30D’où une ambiguïté et une ambivalence qui n’ont cessé de se développer : droit au mariage et au PACS, droit à l’avortement et droit à l’enfant, droit à l’égalité et droit à la différence, droit au progrès mais aussi aux « droits acquis », droit au secret et à la transparence. Nombre d’antagonismes nouveaux et de télescopages sont proprement le signe d’une société schizophrène. Alors, de nostalgie en nostalgie, on en vient à penser que l’humanisme, athée ou non, n’est plus ce qu’il était, qu’en voulant assister tout le monde, on finit par n’aider personne et qu’un « angélisme exterminateur » (Alain-Gérard Slama) favorise un « empire du droit » (Pierre Manent) qui le détruit dans sa fonction primordiale, la coexistence des libertés. Au paroxysme international de tout cela, il y a eu, en janvier 2003, pour présider la 59e session de la Commission des droits de l’homme de l’ONU, l’ambassadrice de Libye, Madame Najat Al-Ajjaji. À ceux qui ont alors objecté que ce pays est plutôt réputé pour ses violations flagrantes des droits de l’homme, celle-ci a répondu en protestant : « Je conteste fermement cette affirmation. Il y a peut-être des policiers en Libye qui donnent parfois des gifles à des détenus dans les commissariats… Aucun pays n’est complètement innocent, mais je le répète : il n’y a pas de violation systématique des droits de l’homme en Libye. »

– III –

  • 4 Jacques Ellul, L’illusion politique, R. Laffont, 1964.

31Un reflux du juridique, mieux : du juridisme assurerait probablement une adéquation des plus souhaitables. Cela signifierait-il qu’on laisserait à la politique – au sens moderne et non antique du mot – le pouvoir de couvrir à nouveau le terrain délaissé ? Nullement car même dans la conception positiviste de Kojève, la politique ne se comprend pas sans référence à des valeurs, qu’il est conduit naturellement à prendre en compte à partir du droit en puissance appelé à être le droit en acte. C’est dans le même esprit que d’aucuns analysent « l’autonomie du politique4 ».

32Le mouvement kojévien s’exprime alors clairement. Si un droit juste, mais en puissance, est à bon escient invoqué, une force inhérente à l’Idée de justice privera le droit positif de l’Autorité qui lui est nécessaire pour se maintenir durablement et favorisera de la sorte la pleine réalisation de l’Idée de justice par le droit. C’est dire que la transcendance n’est pas évacuée. C’est dire aussi que, là où le droit et la politique tantôt se rapprochent et tantôt s’éloignent l’un de l’autre, le débat fondamental se pose en termes de légitimité, qu’il s’agisse de droit, de philosophie ou de théologie.

33Légalité et légitimité, le débat se perd dans la nuit des temps dès lors qu’à travers celle-ci, c’est la présence du sacré qui se manifeste dans le droit. Dans les temps modernes, le concept de légitimité politique (du politique) prend corps au xvie siècle avec Théodore de Bèze et les monarchomaques. Le magistrat a le pouvoir de commander selon la loi de Dieu, mais à condition de ne pas s’éloigner de la Piété et de la Charité. D’où la théorie du tyrannicide : un prince légitime, c’est-à-dire tenant de Dieu son pouvoir, peut devenir un tyran s’il ne respecte pas les obligations d’un bon magistrat. Alors, dit-on, la partie la plus sainte du peuple a le droit pour elle contre le tyran, ce droit de résistance pouvant aller jusqu’au régicide.

34Longtemps, l’histoire de la légitimité a été inséparable de celle de la monarchie française, car il s’agissait de savoir qui devrait régner dans le royaume de France. Jeanne d’Arc prend, au nom de Dieu, parti pour le roi légitime, contre le « honteux traité de Troyes » (1420) – pourtant juré sur les Évangiles – et fait sacrer Charles VII à Reims. Plus tard, pendant les guerres de Religion, l’invocation des lois fondamentales du Royaume fonde l’idée suivant laquelle un roi de France qui braderait son royaume ne serait pas un roi, mais un tyran. Et quand, au début du xviiie siècle, le traité d’Utrecht (1713) mit fin à la guerre de succession d’Espagne et exigea que le duc d’Anjou et sa descendance renoncent au trône de France, ce traité fut considéré, en termes de légitimité, comme contraire aux lois fondamentales du Royaume, la Couronne étant statutaire et non héréditaire, nul ne pouvant donc y renoncer, à plus forte raison pour ses descendants.

35Tandis que l’autorité du roi tirait sa force de Dieu, la philosophie des Lumières a déplacé le siège de la légitimité politique en trouvant son fondement dans la volonté des citoyens. Mais il est significatif qu’à travers les vicissitudes des siècles, le recours au concept fondamental de légitimité s’est maintenu fermement. Les leçons de l’histoire montrent que, dans des périodes de crises graves – guerres extérieures ou guerres civiles, révolutions et troubles sociaux –, les exigences politiques ne se satisfont pas des formes légales et trouvent dans la dissociation de la légalité et de la légitimité le moyen de faire marcher de pair le droit et la politique.

  • 5 Le Monde, 12 déc. 2002.

36C’est pourquoi, chaque fois que des crises importantes se produisent, on observe un refoulement de la légalité habituelle, normale : circonstances exceptionnelles, pouvoirs de crise, état d’urgence, état de siège, donc état d’exception. Les mesures qui les accompagnent sont le fruit de la politique et ne peuvent être comprises que sur le terrain de la politique. Giorgio Agamben l’écrit excellemment5 : « … ce sont des mesures juridiques qui ne peuvent être comprises d’un point de vue juridique […]. L’état d’exception se présente […] comme la forme légale de ce qui ne peut avoir de forme légale […]. L’exception souveraine est le dispositif original à travers lequel le droit se réfère à la vie pour l’inclure dans le geste même où il suspend son exercice. » Dans les circonstances qui ont suivi les attentats terroristes perpétrés le 11 septembre 2001 à New York, le military order du président Bush, en date du 26 octobre 2001, a pleinement illustré l’existence de particulières mesures de crise. Cela ne signifie pas que l’état d’exception se confonde avec un état d’anarchie, tout au contraire. Disons plutôt que, par rapport au régime ordinaire, il faut dépasser l’opposition habituelle entre une complète anarchie et une plénitude du droit coïncidant alors avec la totalité du réel.

  • 6 Julien Freund, L’essence du politique, 1965, Sirey, 1965, p. 259.
  • 7 Ibid.
  • 8 Op. cit., p. 260. J. Freund cite Guglielmo Ferrero, Pouvoir. Les génies invisibles de la cité, Plon (...)

37C’est dire qu’on ne peut éluder le débat philosophique né d’une confusion trop fréquente de la légalité et de la légitimité. Bien au-delà d’une référence idéologique, illustrée particulièrement à une certaine époque par la persistance du légitimisme et la vigueur récurrente des légitimistes, la légitimité est inhérente à la rationalisation de l’État moderne sous l’influence du libéralisme et du constitutionnalisme. Il est, dans ces conditions, compréhensible que soit considéré comme légitime le régime légal, c’est-à-dire celui dont l’autorité s’exerce en vertu de lois6. « Il y a une continuité de la légalité par delà la discontinuité de la légitimité, c’est-à-dire (qu’)elle survit aux combats pour le pouvoir et entre les pouvoirs7. » Et Julien Freund, se référant à Guglielmo Ferrero, lui sait gré d’avoir à nouveau appelé l’attention de la science politique sur l’importance de la « notion de légitimité et des principes de légitimité dont la lutte constitue à ses yeux le fond invisible de l’histoire8 ».

  • 9 Ibid.
  • 10 Op. cit., p. 261.

38Julien Freund explicite l’analyse philosophique. La légitimité « consiste dans le consentement durable et quasi unanime que les membres et les couches sociales accordent à un type de hiérarchie et à une classe dirigeante en vue de régler les problèmes intérieurs par d’autres voies que celles de la violence et de la peur qui s’ensuit9 ». « Il arrive qu’un pays supporte momentanément une autorité exceptionnelle pendant une période de crise et parfois l’acclame ; il n’en reste pas moins vrai que seule la durée fait la légitimité. Il apparaît qu’elle se fonde moins sur les rapports directs entre les gouvernants et les administrés que sur le crédit que les diverses couches et classes sociales font à la classe dirigeante. Ainsi la légitimité est essentiellement un phénomène politique, non juridique : elle ne se laisse pas davantage réglementer que le pouvoir qui lui sert d’assise10. »

  • 11 Voir notamment G. Liet-Veaux, La continuité du droit interne : essai d’une théorie juridique des ré (...)

39Les temps troublés que vivait Kojève ont illustré cette dissociation – immédiate ou progressive – de la légalité et de la légitimité. Mais des précédents historiques n’étaient pas non plus négligeables. Ainsi la Charte de 1814 disposa : « Le code civil et les lois actuellement existantes qui ne sont pas contraires à la présente Charte restent en vigueur jusqu’à ce qu’il y soit légalement dérogé » (art. 68). De la sorte se manifestait, malgré les changements de régime politique, le principe de la continuité du droit11. Cent trente ans plus tard, après la Libération, un problème comparable s’est posé, mais l’ordonnance du 9 août 1944 sur le retour à la légalité républicaine a retenu un principe de discontinuité du droit en considérant comme inexistant ce qui avait été édicté par le gouvernement de Vichy. Était-ce parce que celui-ci, à son fondement même, était inconstitutionnel et contraire à la légalité interne ? Ou parce que, du point de vue du droit international, il était nécessairement l’esclave de l’occupant ?

  • 12 Note Dalloz, 1946, p. 321, sous deux arrêts des 16 juillet et 18 décembre 1945, de la Cour de cassa (...)
  • 13 Jean Carbonnier, ibid.

40À partir de là, observe Jean Carbonnier, « il est une autre idée qu’il faut faire apparaître parce que, bien qu’inexprimée dans l’ordonnance, elle la pénètre et la domine : c’est l’idée de résistance12 ». C’est ce qui confère alors « à la restauration législative de 1944 une physionomie absolument originale. En vertu de cette idée, vraie ou fausse, mais désormais incorporée à notre droit public, il est admis que, dans les années 1940-1944, le droit n’a pas cessé de coexister avec le fait en lui résistant ; que les citoyens avaient le devoir (et le pouvoir de l’accomplir puisqu’ils l’accomplissaient souvent) de ne pas obéir aux commandements de l’autorité usurpée, lesquels se doublaient aussitôt, comme de leur ombre, d’un contre-ordre virtuel de l’autorité légitime13 ». De cette manière, il est vrai intellectuellement audacieuse, on pouvait, après la Libération, reconstituer une légalité continue. Force est de reconnaître que, pendant l’Occupation, cette habile explication pouvait être, en fait, plus problématique.

  • 14 Éd. Plon, 2001.

41C’est à un des grands esprit qui suivirent l’enseignement de Kojève, le père Gaston Fessard, qu’il aura été donné de prolonger et d’approfondir en termes de théologie les réflexions d’abord développées en termes de droit et de philosophie. Ses écrits et témoignages datant de l’Occupation et de la Libération ont été publiés (ou republiés pour certains). Dans son Journal de la conscience française 1940-194414, il a posé les questions centrales. Les Français étaient-ils tenus d’obéir aux ordres de Vichy ? En somme, ce gouvernement était-il légitime ? Gaston Fessard pense qu’il existait alors dans l’esprit général des Français de ce temps une hantise : l’unité nationale allait-elle résister à la guerre franco-française ?

42Dès le début de l’Occupation, Gaston Fessard a forgé le concept de Prince-esclave, en l’occurrence le Pouvoir de Vichy. Illustré par un tract circulant dans la clandestinité depuis 1942, l’interrogation est majeure : qu’est ce qu’un gouvernement « légitime » ? La réponse se formule à partir du « Bien commun ». Est légitime le gouvernement où le Prince, placé au sommet de l’État, possède à la fois les lumières nécessaires pour discerner où se trouve le Bien commun du peuple et la force indispensable pour diriger les volontés de tous vers ce but unique.

43Ce Bien commun d’une nation se décompose à ses yeux en trois éléments. Le premier correspond au corps et consiste dans l’existence et la sécurité des citoyens. Le deuxième correspondant à l’âme est constitué par les valeurs ou l’idéal qui sont, pour les citoyens, leurs raisons de vivre associés. Le troisième, « répondant au composé humain » situé entre les deux autres éléments, inférieur et supérieur, mais les comprenant, est un ordre de droit. Or le pouvoir de Vichy n’était né que parce qu’il avait consenti à signer l’« armistice » en 1940 et il ne subsistait que dans la mesure du bon vouloir du vainqueur.

44La complexité de cette situation porte alors Gaston Fessard à retenir une distinction en termes de seuils ou de relations. D’un côté, en s’attachant à restaurer le pays et à lui éviter de plus grands maux, Vichy n’était pas illégitime, si l’on envisageait sa situation par rapport à l’illégitimité du pouvoir occupant. Mais, d’un autre côté, il ne bénéficiait pas de la confiance due à une autorité « depuis longtemps établie et reconnue sans conteste par l’adhésion du peuple ». À cet égard, par rapport à une autorité légitime, au sens traditionnel du mot, il n’était pas légitime.

45Dans une démonstration qui pourrait appeler une comparaison, en droit international public, entre la reconnaissance de facto et la reconnaissance de jure des États étrangers, Gaston Fessard distingue deux niveaux. Il existe, en effet, une légitimité de fait, au sens direct, admise en raison de l’existence du juste et du légal par opposition à ce qui est injuste et illégal. À un niveau supérieur, on accède à la légitimité de droit, au sens réflexe, qui implique davantage en termes de reconnaissance d’authenticité. Entre les deux niveaux, il n’y a pas de situation de rupture, mais un lien et un lieu de passage dans un sens ou l’autre. La plénitude de la légitimité suppose que ce qui est juste et légal soit aussi reconnu comme authentique. Mais il peut aussi ne pas l’être, estime Gaston Fessard, sans être pour autant rejeté dans l’injuste et l’illégitime. C’est une autre manière d’envisager le droit en puissance et le droit en acte.

46Rien d’étonnant si l’on constate à nouveau l’influence de Kojève et une compréhension foncière de la légitimité du politique, en dépit des vacances de la légalité. C’est d’ailleurs pourquoi l’attachement obstiné de certains bons esprits à la légalité dans certaines situations bouleversées apparaît tout simplement dérisoire, si ce n’est ridicule. En voici deux exemples, tous deux relatifs aux événements d’une même année : 1944.

  • 15 Mireille Sacotte, Saint-John Perse, P. Belfond, coll. « Les dossiers Belfond », 1991, p. 92.

47Le premier concerne Saint-John Perse ou plus justement Alexis Léger dont l’influence a été considérable entre les deux guerres mondiales sous le signe du droit des traités et, en ce sens, d’un juridisme des plus illusoires. De sa jeunesse et de ses études de droit, il a toujours gardé « le goût des rapports bien réglés entre les hommes, entre les hommes et les choses15 ». D’où cet enchevêtrement d’alliances par lesquelles on crut pouvoir conjurer le retour des guerres, la revanche des Allemands, le péril communiste. C’était un peu vite négliger la fragilité des constructions juridiques nées à l’ombre de la Société des Nations.

  • 16 Œuvres complètes, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1972, p. 619.

48Il faut croire pourtant qu’Alexis Léger, des années plus tard, n’avait décidément rien compris et rien oublié. Dans une lettre non apocryphe, non réécrite par lui-même pour flatter son propre portrait, il écrit, le 31 janvier 1944, au président Roosevelt : « L’heure est proche où les convenances militaires, dans la préparation de l’invasion, peuvent imposer aux Alliés les plus lourdes responsabilités morales face au peuple français. À quelque modalité qu’il faille recourir pour l’administration provisoire des territoires français libérés, il importe que le rôle dévolu, dans l’occurrence, à l’élément français demeure toujours pleinement compatible avec le respect de la loi constitutionnelle de 1872 sur laquelle le peuple français a entendu lui-même fonder ses garanties démocratiques (loi imposant la convocation des Conseils généraux à la libération du territoire). En fait comme en droit, cette loi fondamentale pourvoit aux nécessités de la situation actuelle. Aucun organisme d’administration provisoire française ne saurait se refuser à son application sans rupture avec la légalité française, ni sans abus de pouvoir envers une volonté nationale encore inexprimable. Aucun gouvernement allié ne saurait s’y prêter sans supporter lui-même cette double responsabilité, politique et morale16. »

49Quelles qu’aient pu être les causes d’une telle opinion – animosité personnelle envers le général de Gaulle, rancœur d’un exilé non résistant, indifférence à la France combattante…, il est évident que l’invocation d’une légalité inattendue, fondée sur un texte poussiéreux qui n’avait rien à voir avec la Libération de l’Europe, est révélatrice d’un légalisme anachronique, malfaisant et pour tout dire, illégitime, d’autant plus que ces conseils généraux s’étaient eux aussi souvent compromis dans la politique de Vichy.

50L’autre exemple concerne un exceptionnel juriste, un des plus grands du xxe siècle : Georges Ripert. Très éphémère ministre de Pétain en 1940, doyen de la Faculté de droit de Paris sous l’Occupation, exposé à des représailles à la Libération, il se crut à l’abri, estimant, dit-on, que, pour l’arrêter et le poursuivre, il faudrait un texte rétroactif ( !). Mal lui en prit. Il se retrouva à Drancy et bonne compagnie : Sacha Guitry, Bernard Fay, Fabre-Luce, Berthelot, Abel Hermant, ainsi qu’un maître-verrier… Ses compagnons d’aventure l’ayant appelé en consultation, voici le récit de leur entretien, en date du 7 septembre 1944, que fit ensuite Sacha Guitry.

  • 17 Soixante jours de prison in Cinquante ans d’occupations, Presses de la Cité, coll. « Omnibus », p.  (...)

« – Vous qui savez tout, Monsieur le Doyen, dites-nous quels sont nos droits. Pourquoi nous arrêter comme on l’a fait ? […] Peut-on nous maintenir en prison davantage ? […] Pouvons-nous exiger que l’on nous interroge ? Nous avons tout de suite eu le sentiment que la vérité allait sortir de ce puits de science de la bouche de ce docte petit vieillard.
– Messieurs, nous sommes actuellement à la merci de ceux qui se sont emparés des leviers de commande. Je ne sais pas ce que l’avenir immédiat nous réserve, mais j’ai tout lieu de penser qu’il nous restera finalement la pensée de poursuivre Monsieur le Ministre de l’Intérieur. Mais, entendez-moi bien…
Et pour l’entendre mieux, nous nous sommes tous un peu déplacés.
– Mais ?
– Mais… de le poursuivre intuitu personae !
Fabre-Luce, Bernard Fay, Albert Hermant et Berthelot, approbateurs, hochaient la tête, tandis que le maître-verrier et moi, nous nous regardions du coin de l’œil, confus et, pour la première fois, navrés de n’avoir pas poursuivi naguère l’étude des langues mortes17. »

51Les circonstances n’étaient-elles pourtant pas, en l’an 1944, mieux que jamais propres à fonder précisément une pleine légitimité du politique, face à laquelle une légalité morte avait perdu toute valeur ?

Notes

* Voir La Notion de l’autorité par Alexandre Kojève. Édité et présenté par François Terré, Paris, Gallimard, 2004.

1 Jacques Chevallier, L’État de droit, 2e éd., Domat-Montchrétien, 1994, p. 143.

2 « Un pouvoir refusé », rev. Pouvoirs, 1981, n° 16, p. 29.

3 « Pensée sociologique et droits de l’homme », in Études politiques, Gallimard, 1972, p. 233.

4 Jacques Ellul, L’illusion politique, R. Laffont, 1964.

5 Le Monde, 12 déc. 2002.

6 Julien Freund, L’essence du politique, 1965, Sirey, 1965, p. 259.

7 Ibid.

8 Op. cit., p. 260. J. Freund cite Guglielmo Ferrero, Pouvoir. Les génies invisibles de la cité, Plon, 1945, p. 43.

9 Ibid.

10 Op. cit., p. 261.

11 Voir notamment G. Liet-Veaux, La continuité du droit interne : essai d’une théorie juridique des révolutions, thèse, Paris, 1942 (Librairie du Recueil Sirey, 1943).

12 Note Dalloz, 1946, p. 321, sous deux arrêts des 16 juillet et 18 décembre 1945, de la Cour de cassation, chambre civile.

13 Jean Carbonnier, ibid.

14 Éd. Plon, 2001.

15 Mireille Sacotte, Saint-John Perse, P. Belfond, coll. « Les dossiers Belfond », 1991, p. 92.

16 Œuvres complètes, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1972, p. 619.

17 Soixante jours de prison in Cinquante ans d’occupations, Presses de la Cité, coll. « Omnibus », p. 983.

Auteur

Docteur en droit, agrégé de droit privé, François Terré est président de l’Association française de philosophie du droit et directeur des Archives de philosophie du droit depuis 1983. Directeur de collection aux éditions Dalloz-Sirey, il est aussi directeur de collection aux éditions des Presses universitaires de France (« Droit, éthique, société »). Auteur de nombreux ouvrages, on lui doit la récente publication aux éditions Gallimard d’un inédit d’Alexandre Kojève, La Notion de l’Autorité (2004, « Bibliothèque des Idées »). Il est membre de l’Académie des sciences morales et politiques.

© Éditions de la Bibliothèque nationale de France, 2007

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