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Chapitre II. La construction d’un droit de la consultation
p. 387-435
Texte intégral
1997. Très utilisée depuis la Troisième République, la consultation pâtit d’un manque d’unité textuelle. Dès lors qu’aucune règle de compétence n’était établie, chaque autorité normatrice eut la possibilité de créer organismes et procédures. L’avènement de la Constitution de la Ve République a eu, en matière consultative, des conséquences importantes.
2998. En effet, selon Louis Boulet et Roselyne Py, « la Constitution de la Ve République est venue bouleverser cette espèce de tentative d’équilibre entre la démocratie parlementaire, dans l’ordre politique, et la consultation, dans l’ordre administratif1563 ». Jusqu’alors, la consultation permettait de compenser le caractère autocratique d’une Administration centralisée chargée de faire appliquer la loi1564. La Constitution du 4 octobre 1958 a considérablement modifié cet équilibre, dans la mesure où elle a imposé aux pouvoirs législatif et réglementaire un bornage dans leurs compétences respectives (Section I).
3999. La compétence pour régir la matière consultative ne s’exprime pas seulement par la création d’organismes consultatifs. Les procédures consultatives ne répondaient à aucune règle commune, et l’autorité consultante avait pour seule contrainte, le respect des rares formalités prévues par les textes, ce qui n’était pas toujours le cas. En 1960, Charles Cadoux retraçait déjà l’action du juge en matière consultative. Il remarqua que, « par une approche prudente et nuancée, en maintenant la balance égale entre les exigences de la vie administrative et la nécessité de conserver à la consultation son rôle et son efficacité, le juge administratif est parvenu à délimiter les contours de la procédure consultative avec un degré de précision remarquable1565 ». Appelé à combler un vide laissé par les autorités normatrices, le juge a dégagé les principaux principes relatifs à la consultation, dès la première moitié du xxe siècle1566. Malgré l’intervention récente des pouvoirs législatif et réglementaire, l’œuvre prétorienne en matière consultative, ne s’est pas, pour autant, tarie (Section II).
Section I. La redéfinition constitutionnelle des règles de compétence
41000. La Constitution de 1958 a, considérablement, changé l’ordre établi. Elle définit – en apparence strictement – le domaine réservé au Parlement, confiant les autres matières au pouvoir réglementaire autonome. Le domaine de la loi n’est plus absolu et le Parlement se trouve cantonné dans un domaine en dehors duquel il ne peut agir. Le régime français se démarque ainsi formellement d’autres régimes parlementaires, au premier rang desquels le régime britannique, dans lequel le Parlement « peut tout faire sauf changer une femme en homme et un homme en femme », selon la formule de Jean-Louis de Lolme.
51001. La répartition des compétences est donc totalement repensée, ce qui constitue un réel changement par rapport à la situation qui existait en matière consultative sous les République précédentes. Cette clarification des compétences a permis d’attribuer à la loi un domaine spécifique, le pouvoir réglementaire récupérant, en apparence, la définition des règles de la consultation (I).
61002. Si le Parlement conserve des domaines d’intervention importants en matière consultative, le Gouvernement est également pourvu d’une compétence étendue. Si une première lecture du texte constitutionnel donne à penser que le pouvoir réglementaire sort renforcé de la nouvelle répartition des compétences, celle-ci ne s’est, pourtant pas, effectuée au détriment du pouvoir législatif (II).
I. La clarification des compétences
71003. Les auteurs qui ont étudié la question de la compétence pour régir la matière consultative avant 1958 ne se sont pas réellement attardés sur la question de la compétence, car aucune règle générale ne déterminait les compétences, soit en fonction de la matière, soit en fonction de la nature de l’acte juridique. En résultait un désordre normatif, qui ne prit fin qu’en 1958 (A).
81004. À cette date, la loi fut enserrée dans un domaine d’attribution. Toutefois, du fait de l’imprécision du texte constitutionnel, le juge constitutionnel dut établir, lorsque l’occasion lui en fut donnée, une grille d’analyse permettant de déterminer les organismes relevant du domaine de la loi et ceux dont la création est dévolue au pouvoir réglementaire (B).
A. L’absence préjudiciable de règles de compétence avant 1958
91005. L’idée de séparer le domaine de la loi et du règlement n’est pas nouvelle1567 mais, jusqu’en 1958, la souveraineté de la loi était telle que rien ne fut prévu pour répartir les compétences, bien que le système des décrets-lois ait conduit le législateur, tant sous la Troisième que sous la IVe République, à déléguer sa compétence au Gouvernement.
101006. Cette absence de répartition des compétences emportait nécessairement des conséquences en matière consultative. Elle a, notamment, favorisé la multiplication des organismes consultatifs, dès la IIIe République et même avant. Marcel Lachaze relevait, en 1934, « qu’aussi bien, leur création et leur composition ne sont assujetties à aucune règle rigide1568 ». Certains organismes consultatifs, encore plus anciens, ont été créés soit par des dispositions qui pouvaient être, ou non, de nature législative. Alors que le Conseil général des ponts et chaussées1569 a été créé par le décret impérial du 7 fructidor an XII (25 août 1804), c’est une loi du 12 mai 1803 qui a institué les chambres consultatives des arts et métiers.
111007. Cet exercice partagé de la compétence pour établir des organismes consultatifs montre que, même sous les IIIe et IVe République, caractérisées par un régime d’assemblée, le Gouvernement bénéficie, en la matière, d’une compétence étendue. L’auteur précité rappelait d’ailleurs que l’acte qui leur donne naissance est de nature réglementaire1570. Sous la IIIe République, il s’agit souvent d’un décret, mais, selon l’importance de l’organisme créé, il peut prendre la forme d’un autre type d’acte, tel un arrêt ministériel1571 ou même une simple circulaire ministérielle1572.
121008. Bien que le Gouvernement ait régulièrement, depuis le début de la IIIe République, exercé sa compétence reconnue en matière de création d’organismes consultatifs, le législateur a également montré un intérêt pour la matière consultative. Plusieurs raisons peuvent le conduire à créer lui-même un organisme consultatif. Cela pouvait être le cas lorsque ces instances revêtaient une importance particulière. On peut citer, par exemple, les conseils supérieurs des chemins de fer, des PTT, ou encore des assurances sociales1573. L’enseignement est également une matière dans laquelle le pouvoir législatif de la IIIe République est intervenu, signe de sa volonté « d’attribuer une importance de plus en plus grande à l’administration consultative notamment entre 1880 et 18971574 ». La loi du 27 février 1880 relative au Conseil supérieur de l’instruction publique et aux conseils académiques, fournit la preuve, par l’exhaustivité de ses dispositions, du désir du législateur de prévoir minutieusement la composition et les missions de ces organismes. Le législateur intervenait également lorsqu’il s’agissait de créer des instances dotées d’attributions propres en plus de leurs compétences consultatives.
131009. L’absence de règles de répartition pouvait conduire la loi et le règlement à intervenir alternativement dans le même domaine. À titre d’exemple, une loi du 25 novembre 1940 a prévu la dissolution du Comité professionnel de la meunerie institué par l’article 10 du décret du 30 octobre 1935 et a créé un nouveau Comité de l’industrie meunière. Le législateur a ainsi souhaité inscrire dans la loi un organisme doté d’attributions très spécialisées – tant décisionnelles que consultatives –, alors que le pouvoir réglementaire avait prévu une instance similaire quelques années auparavant, laquelle se voit supprimée, puis recréée sous une appellation différente. C’est finalement un décret qui, intervenu postérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, supprimera le Comité professionnel de la meunerie et créera une Commission consultative de la meunerie1575. Cet exemple, qui n’est pas isolé, témoigne du désordre normatif et de l’absence claire de répartition des compétences entre le Parlement et le Gouvernement.
141010. Il est également arrivé que le Parlement délègue sa compétence législative au pouvoir réglementaire dans le but, notamment, de procéder à la création d’un organisme consultatif. Ce fut le cas en 1937, pour la création du Conseil supérieur des transports. L’acte instituant cet organisme – qui se substitua à divers comités créés par voie décrétale1576 – prit la forme d’un décret-loi1577. Destinée à servir uniquement « les intérêts généraux du pays », cette instance avait notamment pour vocation de rendre des avis sur les « questions susceptibles de modifier la situation relative des divers modes de transports, telles les créations ou les substitutions de services publics1578 ». Le Conseil supérieur des transports fut, en 1982, remplacé par le Conseil national des transports, cette fois par voie législative1579.
151011. Malgré une présence plus prégnante du pouvoir réglementaire en matière consultative, celui-ci ne peut intervenir lorsque le pouvoir législatif a exercé sa compétence dans un domaine important. C’est le cas en matière d’autonomie des collectivités décentralisées. L’arrêt Institution Notre-Dame du Kreisker constitue, à cet égard, un exemple pertinent, dans la mesure où le ministre ne pouvait « légalement subordonner l’exercice par les assemblées locales, de leur pouvoir, à l’intervention d’avis non prévus par la loi ». Le législateur avait prévu que des subventions pouvaient être octroyées par les conseils municipaux et les conseils généraux, après obtention de l’avis du Conseil académique1580. En ajoutant à cette procédure, par voie de circulaire, la consultation du Conseil supérieur de l’Éducation nationale, le ministre a porté atteinte aux prérogatives de l’assemblée locale puisqu’elle ne peut « se saisir, au moment où elle le juge bon, d’une question qui et de sa compétence d’après la loi1581 ». Il a ainsi établi de manière illégale un « degré supplémentaire de tutelle consultative1582 » qui peut seul être imposé par la loi. Cet exemple est intéressant à double titre. D’une part, il reconnaît la compétence exclusive de la loi pour limiter la compétence des assemblées locales car, en l’espèce, c’est un avis obligatoire qui avait été imposé par le ministre. D’autre part, il rappelle l’incompétence d’un ministre pour subordonner l’émission de l’avis d’un Conseil dont la consultation est prévue par la loi, à la remise de certaines pièces, dans la mesure où il n’y a pas été invité par la disposition législative. Il n’est pas possible d’exiger, dans le cadre de la procédure d’attribution d’une subvention par un conseil municipal, un engagement des postulants à se soumettre au contrôle d’autorités de l’État, mais également, d’empêcher le déroulement d’une consultation obligatoire prévue par la loi en l’absence de remise d’un tel document, ce qui porte atteinte, là encore, au pouvoir décisionnel des assemblées locales.
161012. Avant l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, le pouvoir réglementaire est donc borné dans l’exercice de sa compétence, bien qu’il ait eu vocation à créer le plus grand nombre d’organismes consultatifs. Peu de temps après l’avènement de la Ve République, Charles Cadoux résumait ainsi la répartition des compétences : « L’auteur est soit le législateur lui-même (c’est le cas des lois fondamentales du droit public Français créant et organisant les assemblées et corps délibérants, et leur attribuant une compétence consultative), soit l’autorité réglementaire1583 ». Il ajoutait qu’« il est vraisemblable que la nouvelle répartition des matières législatives et réglementaires dans la Constitution de 1958 réduira les interventions en ce domaine du législateur1584 ».
171013. Du point de vue de la répartition des compétences à laquelle elle procède, la Constitution du 4 octobre 1958 s’est révélée bénéfique, bien que le juge constitutionnel ait dû interpréter la portée des articles 34 et 37.
B. La clef de répartition des compétences en 1958
181014. Malgré l’hégémonie législative apparente, la IIIe et la IVe République ont vu se développer des pratiques auxquelles il n’a pas été possible de mettre fin. C’est notamment le cas des délégations législatives, qui donnèrent naissance à la pratique des décrets-lois1585. Malgré l’interdiction formelle posée par l’article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946, le procédé de la loi-cadre, mis en place par la loi dite André Marie du 17 août 1948 permit une fixation de grands principes par le pouvoir législatif, à charge pour le Gouvernement ensuite d’en fixer les détails d’application par la voie du règlement. En outre, une autre technique consista à étendre le domaine réglementaire. Le Parlement pouvait ainsi décider qu’une matière relèverait désormais du pouvoir réglementaire, lui permettant d’intervenir par voie décrétale et de modifier les lois existantes. Cette technique de délégalisation était réversible, dans la mesure où le Parlement pouvait décider de légiférer dans les domaines délégalisés, ce qui avait pour effet d’interdire une modification ultérieure par voie décrétale, accentuant encore le désordre dans la répartition des compétences. Le Conseil d’État, consulté en 1953 sur la portée de l’article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946, a validé ces techniques, reconnaissant tout de même que « certaines matières sont réservées à la loi […] que le législateur ne peut, dès lors, étendre à ces matières la compétence du pouvoir réglementaire ; mais qu’il peut se borner à poser les règles essentielles en laissant au Gouvernement le soin de les compléter1586 ».
191015. C’est dans cet esprit qu’ont été édictés les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958, malgré l’hostilité de spécialistes de la doctrine constitutionnelle1587 qui estimaient impossible une séparation stricte des domaines respectifs, qualifiée même de « véritable monstruosité juridique héritée des dernières pratiques les plus dégradées de la IVe République1588 ». Par leur présentation, ces articles semblent limiter le domaine de la loi puisque les matières relevant du législateur sont énumérées, tandis que le règlement semble se voir attribuer un domaine de droit commun puisqu’aux termes de l’article 37 de la Constitution, « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».
201016. Toutefois, la nouvelle répartition ne fixait qu’une base, susceptible de différentes interprétations. Selon l’interprétation retenue, la place laissée au législateur peut être étendue ou minorée. Ces variations étaient, notamment, dues à la rédaction de l’article 34 de la Constitution qui opère une distinction entre les domaines dans lesquels la loi fixe les règles et celui dans lesquels elle détermine les principes fondamentaux. Dès le début de la Ve République, la doctrine s’est interrogée sur le sens de cette distinction. Plusieurs interprétations étaient possibles. Il était possible de considérer que lorsque le législateur est compétent pour fixer les règles, il intervient de manière détaillée, laissant ainsi peu de place au « pouvoir réglementaire subordonné1589 ». À l’inverse, dans le cadre de son pouvoir de détermination des principes fondamentaux, le pouvoir législatif ne disposerait que d’une « compétence partielle1590 », le pouvoir réglementaire trouvant ici une grande liberté pour « fixer les modalités de ces principes selon une procédure à peu près comparable à celle utilisée pour les “lois-cadres”1591 ». L’autre interprétation possible consistait à considérer que l’article 34 doit être perçu de façon unitaire, c’est-à-dire que la compétence du législateur ne serait pas réellement différente selon qu’il fixe les règles ou détermine les principes fondamentaux dans un domaine donné. Le rôle du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État relatif à l’interprétation de l’article 34 de la Constitution, et plus généralement, à la distinction avec l’article 37 fut déterminant. C’est une conception unitaire de l’article 34 qui a été, très tôt retenue par le juge constitutionnel1592. Il n’a pas, en effet, retenu une lecture séparée et périlleuse qui consisterait à distinguer artificiellement les règles et les principes fondamentaux de l’article 341593.
211017. Par ailleurs, l’interprétation extensive du domaine de la loi, la possibilité conférée par la Constitution d’accroître les prérogatives du législateur conférées par l’article 341594, la protection importante octroyée au domaine de la loi1595 (certains auteurs ont souligné son caractère dilatable mais non rétractable, à l’inverse du domaine du règlement1596) sont autant d’éléments qui permettent d’atténuer l’octroi au Gouvernement d’un domaine de droit commun.
221018. En 1958, le pouvoir réglementaire central obtient une compétence de principe pour tout ce qui ne relève pas du domaine de la loi. Le pouvoir exécutif, qui bénéficiait déjà d’un pouvoir réglementaire autonome général, a vu sa compétence accrue et protégée, ce qui a conduit à un apparent affaiblissement de la compétence du législateur en matière consultative. Yves Weber a souligné cette conséquence de la nouvelle répartition des compétences dès 1968. S’appuyant sur l’analyse de Gilbert Dauphin, réalisée en 1932, qui démontrait que le pouvoir législatif était à l’origine de la création d’une trentaine d’organes consultatifs sur deux cent1597, il constate que « le recensement des organes consultatifs centraux les plus importants créés depuis 1958 révèle l’initiative quasi exclusive du Gouvernement, même à propos d’organes consultatifs créés initialement par la loi1598 ».
231019. Le législateur, depuis 1958, a continué à procéder à la création d’organismes consultatifs et à en définir la composition, les attributions et les modalités de fonctionnement. S’il demeure compétent pour certains de ces organismes, il doit à présent, se montrer attentif à ne pas empiéter sur le domaine du pouvoir réglementaire. Or, s’il crée un organisme consultatif, il sera seul compétent pour procéder à sa modification ou à sa suppression et ce, même s’il est intervenu dans le domaine du règlement, sauf à ce que le Gouvernement – pour les dispositions législatives postérieures à 1958 – en demande la délégalisation. Le Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 37 al. 2, devra examiner la nature des dispositions, et sera parfois amené, pour une même disposition législative, à faire le départ entre celles qui relèvent de la compétence du législateur et celles que le Gouvernement pourra modifier par décret car ressortissant de son pouvoir réglementaire. D’une manière générale, dans la majeure partie des décisions rendues relatives à la répartition des compétences en matière consultative, le Conseil constitutionnel considère que les dispositions qui sont portées à sa connaissance revêtent un caractère réglementaire, qu’elles relèvent du règlement autonome ou d’application des lois. Il a très tôt reconnu que la consultation d’un conseil supérieur est un élément d’une procédure administrative préalable à l’intervention d’une décision d’une autorité de l’État1599. Plus précisément, quelle est la grille d’analyse adoptée par le Conseil constitutionnel ? Le Conseil constitutionnel, afin de déterminer si un organisme consultatif ressortit de la compétence de la loi ou du règlement doit-il se prononcer au regard de sa composition, de ses attributions ou d’un autre critère ?
241020. Le critère de la composition a pu paraître décisif au milieu des années 1970. En effet, dans sa décision du 3 mars 1976, le Conseil constitutionnel étend à la composition de l’organisme consultatif la compétence du législateur, en raison de la nature des pouvoirs conférés à cet organisme1600. En 1977, le Conseil constitutionnel a cité la composition d’une commission comme une « garantie essentielle offerte au requérant avant que ne soit prise une décision susceptible de porter atteinte à ses droits de propriétaire1601 ». Toutefois, il s’agissait d’un cas bien particulier puisque la commission visée était composée de représentants de « centres régionaux de la propriété forestière, en nombre proportionnel à l’importance des forêts privées dans le ressort de chacun de ces centres ». La composition de l’organisme ne saurait suffire, à elle seule, pour justifier la compétence du législateur, cette appréciation étant entendue strictement. Par exemple, le caractère électif d’un organisme paritaire consultatif constitue une garantie essentielle relevant du domaine de la loi1602, au contraire de sa composition1603 ou du caractère paritaire de cet organisme1604 qui ressortit au pouvoir réglementaire.
251021. Le Conseil constitutionnel devra se fonder sur d’autres éléments pour affirmer la compétence du législateur pour créer un organisme consultatif et établir le caractère obligatoire de son avis. C’est ainsi que la seule présence de parlementaires au sein d’une instance consultative ne justifie pas la compétence du législateur, comme c’est le cas pour le Haut conseil du secteur public et du Haut conseil du secteur financier public et semi-public1605, qui ont pu, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel, être supprimés par voie décrétale.
261022. Si la composition ne constitue pas un critère de détermination des compétences, c’est peut-être le cas du type de consultation, selon qu’elle soit obligatoire ou facultative, ou bien de la nature de l’avis émis, selon qu’il soit simple ou conforme. La remise d’un avis conforme justifie que les dispositions établissant la composition d’une instance consultative aient un caractère législatif, la consultation constituant ici une garantie pour le destinataire de la décision1606. Souvent, en revanche, les sages se sont appuyés sur le caractère « purement consultatif » des avis rendus pour attribuer un caractère réglementaire à des dispositions de forme législative1607. C’est ainsi que les commissions départementales des sites « disposent […] de compétences purement consultatives, qui ne lient pas l’autorité administrative et ne mettent donc pas1608 en cause les principes fondamentaux du régime de la propriété, non plus qu’aucun des autres principes fondamentaux ou aucune des règles que l’article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi ». Il faudrait donc en conclure que l’attribution de missions purement consultatives confère à l’organisme un caractère réglementaire, quel que soit le domaine dans lequel il intervient, car il serait insusceptible de mettre en cause l’une des matières dévolues au législateur.
271023. Il ressort, finalement, que le seul critère suffisamment puissant pour suffire à reconnaître le caractère législatif d’une disposition en matière consultative, soit celui de l’atteinte à un principe fondamental, nonobstant le caractère consultatif des attributions d’un organisme. Dans une décision rendue en 1980, le Conseil constitutionnel a éclipsé le critère de la nature non contraignante de l’avis, pour considérer l’atteinte à un principe fondamental résultant du moment de la consultation. En effet, dans la mesure où cet avis « n’intervient qu’après qu’en a été informé le conseil municipal de la commune intéressée et que celui-ci a donné son avis, ces dispositions touchent au principe fondamental de la libre administration des collectivités locales, qui, d’après l’article 34 de la Constitution, ressortit à la compétence du législateur1609 ». C’est le positionnement chronologique de la consultation qui l’emporte sur son caractère non contraignant, car il intervient après celui du conseil municipal. Dans le cas inverse, nul doute que cette disposition législative aurait fait l’objet d’une délégalisation.
281024. Le principe semble donc être le suivant : le pouvoir réglementaire est désormais compétent, par principe, pour créer des organismes consultatifs, dès lors qu’il semble que le caractère purement consultatif des attributions soit insusceptible de mettre en cause un principe fondamental dévolu à la loi. Toutefois, cette présomption tombera lorsque les dispositions, qui entrent dans le champ d’application de l’article 34 de la Constitution, auront pour effet d’exercer une contrainte sur l’autorité normatrice lors du processus décisionnel. Autrement dit, la remise d’un avis conforme dans l’une des matières relevant du pouvoir législatif conférera cette nature aux dispositions en cause. Cette position jurisprudentielle n’est guère surprenante, dans la mesure où l’avis conforme, par la contrainte qu’il imprime dans le processus décisionnel, révèle une procédure d’une autre nature que la consultation.
291025. Cette assertion était d’autant plus vraie dans les années 1970 et 1980, lorsque le Conseil constitutionnel utilisait le critère selon lequel « relèvent de la loi les principales caractéristiques d’une commission, fût-elle purement consultative, si son existence constitue une garantie pour le respect d’un principe constitutionnel ou pour l’exercice d’un droit ou d’une liberté constitutionnellement protégé1610 ».
301026. Si la compétence en matière de création est sujette à interrogations, il en va ainsi de toutes les dispositions relatives à la consultation. Si le Conseil avait opté, à l’origine, pour une lecture extensive et englobante des dispositions régissant l’organisme et la procédure, il tend, à présent, à les dissocier pour effectuer une répartition pointilleuse en fonction du contenu de la disposition.
311027. C’est le cas lorsqu’il examine les dispositions relatives à la composition d’une commission1611, suivi, en cela, par le Conseil d’État1612. Confronté à une disposition concernant la simple désignation de l’organisme compétent pour rendre un avis conforme dans le domaine de la défense nationale, le Conseil constitutionnel a considéré que celle-ci relève du pouvoir réglementaire « sauf, toutefois, pour celui-ci à ne pas diminuer les garanties de leurs droits que les propriétaires intéressés ont trouvées dans la composition de l’organisme dont, dans les opérations de cette nature, l’avis conforme était requis avant l’intervention de la déclaration d’utilité publique1613 ». Si le juge constitutionnel doit parfois, pour un même organisme, déterminer les dispositions, contenues dans une loi, qui ressortissent à la compétence du législateur et celles que le Gouvernement pourra modifier par décret après déclassement, c’est parce que le législateur tend à inscrire dans la loi la totalité des modalités d’une réforme, sans procéder au renvoi à des règlements d’application de la loi1614. Par exemple, la création de la Commission nationale du débat public – qui peut seulement être rapprochée des instances consultatives en ce que ses travaux ne lient aucune autorité publique – relève du domaine de la loi, quand sa composition peut être déterminée par décret1615. Dans un autre domaine, le caractère obligatoire de la consultation de la commission des clauses abusives relève de la loi, alors que les dispositions relatives à la composition de la commission et à ses modalités de saisine sont de nature réglementaire1616. Enfin, si par la nature de la matière concernée, les dispositions instituant un organisme, fixant sa composition et imposant une consultation ont un caractère législatif, la dénomination de cet organisme, ainsi que sa saisine consultative relèveront du domaine du règlement1617.
321028. L’examen des décisions rendues sur le fondement de l’article 37 al. 2 par le Conseil constitutionnel permet d’établir une grille de répartition des compétences. Ces décisions – relativement peu nombreuses depuis 19591618 – témoignent pour plusieurs d’entre elles, de la volonté du Gouvernement de récupérer sa compétence, ce qui lui donne la possibilité de modifier des dispositions de forme législative1619.
II. Une répartition équilibrée des compétences
331029. Le professeur Bertrand Mathieu a écrit que « la répartition matérielle des compétences entre le domaine de la loi et le domaine du règlement, et alors même que les matières les plus importantes relevaient encore du législateur, pouvait laisser entendre que, dans son domaine, le pouvoir réglementaire était l’égal du pouvoir législatif, ou du moins ne lui était pas soumis1620 ». La technique utilisée consistant à lister les matières relevant du Parlement semble restreindre son champ de compétence. Or l’expérience a montré qu’il n’en fut pas réellement ainsi. Dès 1977, fut avancée en doctrine l’idée selon laquelle « la révolution n’avait pas eu lieu et que la loi avait gardé, au regard du règlement, la place éminente qui était la sienne antérieurement à 19581621 ». Plusieurs facteurs permettent d’expliquer cet état de fait, notamment l’extension progressive du domaine de la loi, « avec la complicité ou la neutralité des différentes parties prenantes1622 », ou encore la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État.
341030. La Constitution de la Ve République a permis au législateur d’exercer une compétence non résiduelle en matière consultative (A). Le pouvoir réglementaire possède également une compétence importante, dans la mesure où, en vertu de l’article 37 de la Constitution « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». À côté du pouvoir d’application des lois, le pouvoir réglementaire autonome a vocation à régir la matière consultative (B).
A. Une compétence législative extensive
351031. Au regard de sa définition extensive, le domaine de la loi intervient, dans une large mesure, dans la matière consultative. D’une part, en l’absence d’utilisation, au cours de la procédure législative, par le Gouvernement, de l’article 41 de la Constitution1623, des dispositions de nature réglementaire peuvent être placées dans la loi par le Gouvernement. Cette situation est d’autant plus fréquente que des règles conditionnant la durée d’existence des commissions créées par décret ont été fixées afin de réduire l’inflation consultative. Or, aucune règle ne conditionne l’existence ou la durée des instances consultatives prévues par la loi. Le conseiller d’État Thierry-Xavier Girardot dénonce l’effet de contournement induit par les dispositions du décret du 8 juin 20061624, soulignant la tentation de créer par voie législative de nombreux organismes consultatifs, « alors même que le Conseil d’État rappelle avec constance lorsqu’il examine les projets de loi, que les commissions consultatives n’ont en principe pas à y figurer1625 ». Le législateur bénéficie de la jurisprudence Blocage des prix et des revenus, selon laquelle, par les articles 34 et 37 al. 1, « la Constitution n’a pas entendu frapper d’inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi, mais a voulu, à côté du domaine réservé à la loi, reconnaître à l’autorité réglementaire un domaine propre et conférer au Gouvernement, par la mise en œuvre des procédures spécifiques des articles 37, alinéa 2, et 41, le pouvoir d’en assurer la protection contre d’éventuels empiétements de la loi »1626. D’éventuelles dispositions de nature réglementaire contenues dans une loi ne permettent pas d’en déclarer l’inconstitutionnalité, sur le fondement de l’article 61 al. 1 de la Constitution. Si une jurisprudence contraire est intervenue en 20051627, elle est demeurée sans lendemain, le Conseil ayant réaffirmé sa position initiale en 20121628. L’absence de sanction de l’incompétence positive du législateur conduit donc à accroître sa compétence en matière consultative, au détriment du pouvoir réglementaire autonome, tant que ce dernier ne souhaite pas récupérer sa compétence.
361032. Au titre de l’article 34 de la Constitution, l’intervention du législateur est requise dans le cadre de la détermination des règles et des principes fondamentaux dans les matières énumérées. Le législateur doit donc veiller à exercer la compétence qui lui est confiée par la Constitution, le Conseil d’État veillant à ce que le règlement n’empiète pas, en la matière, sur le domaine de la loi1629. Le législateur est donc ainsi compétent pour la création des principales commissions dont la consultation est requise dans la situation collective ou individuelle des fonctionnaires civils et militaires. À ce titre, la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires1630 procède à la création de plusieurs instances consultatives, comme le Conseil commun de la fonction publique1631, la commission prévue à l’article 13 ter1632, la commission de déontologie1633, la commission administrative paritaire1634. Concernant les militaires, l’article L. 4124-1 du code de la défense prévoit le Conseil supérieur de la fonction militaire, « cadre institutionnel dans lequel sont examinés les éléments constitutifs de la condition de l’ensemble des militaires ». Pour ces organismes consultatifs dont l’avis peut être soit facultatif, soit obligatoire, le législateur a défini le cadre général, c’est-à-dire les attributions et la composition générale, renvoyant la détermination des modalités d’application à des décrets en Conseil d’État1635. Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler que le principe de l’élection des membres des commissions administratives paritaires est une garantie fondamentale du statut des fonctionnaires dont les règles doivent être fixées par la loi, affirmant, par la suite, que la fixation du mode de scrutin relève de la compétence du pouvoir réglementaire1636.
371033. Toutes les commissions administratives créées dans le cadre de l’examen de leur situation collective ou individuelle des fonctionnaires ou militaires ne relèvent, toutefois, pas de la compétence du législateur. Le fait de créer une commission consultative en vue de donner un avis sur la compatibilité entre la fonction de militaire et une activité privée lucrative ne constitue qu’une modalité d’application de la loi du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires qui pose le principe de l’interdiction de l’exercice d’une telle activité en renvoyant la mise en œuvre de ses dispositions à des décrets en Conseil d’État1637.
381034. D’autre part, de nombreux organismes consultatifs entrent dans la liste limitative établie par le constituant à l’article 34 de la Constitution. Le législateur peut décider de placer une commission dans la loi lorsque sa compétence, d’un point de vue matériel, revêt une importance particulière. C’est le cas, notamment, en matière de vidéosurveillance. Un décret du 15 mai 2007 a créé la Commission nationale de la vidéosurveillance, chargée notamment « de donner son avis au ministre de l’intérieur sur les évolutions techniques et les principes d’emploi des systèmes concourant à la vidéosurveillance1638 ». Cette instance, dotée de compétences similaires légèrement renforcées, a été élevée au niveau législatif, sans pour autant acquérir le statut d’autorité administrative indépendante1639, par la loi du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure1640. Outre le domaine d’intervention de la Commission, son insertion dans la loi semble justifiée par le souhait de renforcer son indépendance et de diversifier les personnes susceptibles de la saisir, notamment des parlementaires1641. On peut également évoquer le fait que le projet de loi déposé à l’Assemblée nationale, proposait de conférer un réel pouvoir de contrôle à cette commission mais cette disposition fut supprimée en première lecture à l’Assemblée nationale1642.
391035. D’autres exemples permettent d’illustrer la compétence du législateur pour créer des organismes consultatifs en vertu de l’article 34 de la Constitution. Ce dernier impose la détermination des principes fondamentaux de l’enseignement par la loi. Ainsi, les organismes amenés à émettre des avis en la matière ont été créés par la loi. C’est le cas du Conseil supérieur de l’éducation, créé par une loi du 10 juillet 19891643, du Conseil supérieur des programmes1644, du Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche1645. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser le caractère législatif de dispositions imposant une consultation en matière d’enseignement. C’est le cas de l’obligation prévue par la loi, pour l’autorité réglementaire compétente, de consulter le Conseil de l’enseignement et de la formation professionnelle agricoles pour la détermination des conditions de reconnaissance des établissements privés. Le juge constitutionnel a considéré que ces dispositions « doivent être regardées comme destinées à garantir le respect des principes fondamentaux de l’enseignement1646 », la consultation exerçant, ici, un rôle de garantie.
401036. Le législateur est également compétent pour déterminer les principes fondamentaux « de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources »1647. Ainsi, des dispositions qui prévoient qu’un avis de la Commission départementale des sites, perspectives et paysages n’intervient qu’après l’information et la consultation du Conseil municipal de la commune intéressée revêtent un caractère législatif, dans la mesure où elles « touchent au principe fondamental de la libre administration des collectivités locales1648 ».
411037. La compétence du législateur pour fixer les principes fondamentaux du régime juridique des obligations civiles et commerciales permet d’expliquer la nature législative des dispositions qui prévoient « que l’avis de la commission [des clauses abusives] est requis préalablement à l’intervention des décrets en Conseil d’État susceptibles d’interdire, de limiter ou de réglementer certaines clauses dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs1649 ».
421038. Le Conseil supérieur de la fonction publique de l’État1650, le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale1651, le Conseil supérieur de la Fonction publique hospitalière1652, ainsi que le Conseil commun de la fonction publique1653 résultent également de la loi, dans la mesure où ils concernent « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État1654 ».
431039. La compétence du législateur en matière consultative peut aussi s’exprimer dans les silences de la Constitution. À l’instar de la tendance générale à l’accroissement du renvoi à la loi organique par les lois constitutionnelles, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a instauré, de manière assez peu détaillée, une nouvelle institution. Appelé de ses vœux par le Comité Balladur sur le modèle du Défenseur du Peuple espagnol1655, le Défenseur des droits, fait donc son entrée, de manière très laconique dans la Constitution en 20081656, ses attributions et les modalités de son intervention devant être fixées par le législateur organique. La nature incertaine de cette institution1657 et de ses missions octroyait au législateur organique une grande latitude dans l’orientation qu’il souhaitait lui donner. Non pourvu d’attributions consultatives par le texte de la Constitution, c’est la loi organique qui lui attribuera ce rôle. Toutefois, une dissension est apparue lors de l’examen du texte organique devant les chambres au sujet du caractère obligatoire ou non de la consultation du Défenseur des droits. Alors que la Commission des lois du Sénat avait adopté, en première lecture, le principe d’une consultation obligatoire par le Premier ministre sur tout projet de loi comportant des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l’égalité1658, le texte définitif l’a supprimée au profit d’une simple consultation facultative à l’initiative du Premier ministre « sur tout projet de loi intervenant dans son champ de compétence »1659. Il peut également être consulté par le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale ou le président du Sénat « sur toute question relevant de son champ de compétence1660 ». Cette restriction de la compétence consultative du Défenseur des droits s’explique par la crainte d’une censure du Conseil constitutionnel face à une consultation dans le cadre du processus d’élaboration des projets de loi non prévue par la Constitution1661, mais aussi par la possibilité pour la nouvelle institution de faire des recommandations au sujet de modifications législatives ou réglementaires qui lui apparaissent utiles1662, qui permettrait de compenser l’absence de saisine.
441040. Ainsi, l’absence d’une volonté nette du constituant couplée au renvoi très important des dispositions constitutionnelles à la loi organique participent de ce renforcement du rôle du législateur qui se trouve compétent pour donner une épaisseur à cette institution « aux contours fuyants1663 ».
B. Une compétence réglementaire de droit commun
451041. La Constitution du 4 octobre 1958 enserre la loi dans un domaine limitatif. Le domaine du règlement semble donc beaucoup plus étendu, puisque l’article 37 de la Constitution énonce que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Parmi toutes les solutions envisagées pour remédier aux désordres de la IIIe et de la IVe République lors des travaux préparatoires de la Constitution, ce fut celle de la circonscription du pouvoir législatif qui fut privilégié. Malgré une interprétation extensive du domaine de la loi, le pouvoir réglementaire bénéficie d’une large sphère de compétence en matière consultative (1).
461042. D’autre part, il possède la faculté de récupérer sa compétence lorsque le législateur est intervenu dans son domaine, c’est-à-dire lorsque la consultation ne relève pas de la matière législative (2).
1. Une matière substantiellement réglementaire en dehors du champ d’intervention du législateur
471043. Les auteurs ayant évoqué la consultation avant l’avènement de la Ve République ont relevé la présence classique du pouvoir réglementaire dans la création et les modalités de la consultation. Le professeur Jean-Marie Auby relevait en 1956 que, « dans la plupart des cas, la procédure consultative est établie par voie réglementaire1664 ». La reconnaissance, par la Constitution de 1958, d’un pouvoir réglementaire autonome a davantage permis une clarification des compétences qu’apporté une véritable novation en matière consultative.
481044. C’est la jurisprudence du Conseil d’État qui a permis le développement d’un pouvoir réglementaire autonome. Le célèbre arrêt Labonne, rendu en 1919, a reconnu un pouvoir de police au profit du chef de l’État « en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres1665 ». Mais là encore, le principe ainsi dégagé n’est pas réellement révolutionnaire, le professeur Michel Verpeaux ayant rappelé la reconnaissance d’un domaine d’intervention du pouvoir exécutif, indépendamment de l’exécution des lois1666. C’est l’arrêt Jamart qui, en 1936 admettra de manière plus étendue une compétence réglementaire au pouvoir exécutif, visant, cette fois, explicitement les ministres. Le juge estime alors que « même dans le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité1667 ». Sont ici visés les ministres, mais également les « chefs de service », donc, notamment, les autorités placées à la tête d’une administration.
491045. Cette faculté ouverte à toute autorité administrative, indépendamment du pouvoir réglementaire général reconnu au Premier ministre1668 a, nécessairement, encouragé la création d’organismes consultatifs. D’ailleurs, avant qu’un pouvoir de police soit reconnu au profit du chef de l’exécutif, la capacité de s’entourer de conseils, paraissait déjà s’imposer. Le commissaire du gouvernement Romieu a évoqué ce pouvoir dès 1904. Concluant sur l’arrêt CE, chambre syndicale des fabricants de matériel de chemin de fer, il a noté qu’il est difficile « de voir sur quel principe on pourrait se fonder pour refuser au gouvernement le droit de créer des corps administratifs dès lors que ces corps ont un caractère consultatif ou que leur intervention est facultative et amiable1669 ». Cette considération s’inscrit en parfaite résonance avec la fonction traditionnelle d’aide à la décision de la consultation et son insertion dans une procédure non contentieuse. D’autant que la création d’organismes consultatifs a souvent été, hors régimes démocratiques, le fait d’une décision unilatérale du souverain. Le commissaire du gouvernement Romieu tempérait à peine le principe posé, ajoutant que « tant qu’il n’est intervenu aucun texte législatif limitant le droit du gouvernement, celui-ci peut prendre des décrets s’il n’impose aucune obligation à personne, ne porte atteinte à aucun droit et ne lèse aucun intérêt1670 ».
501046. Cette solution a, par la suite, reçu confirmation explicite, notamment en 2005 dans l’arrêt Syndicat de la magistrature, le Conseil d’État ayant considéré « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne faisaient obstacle à ce que le Premier ministre constitue une commission consultative chargée de l’éclairer sur le bon fonctionnement du service public de la justice et d’autres services publics dont le gouvernement a la charge1671 ».
511047. Le juge administratif vérifiera que la création, la détermination des attributions et des modalités de fonctionnement d’un organisme consultatif par une autorité administrative relèvent bien du pouvoir réglementaire, et que sa composition présente toutes les garanties requises pour l’exercice de ces attributions1672.
521048. La multiplication des autorités titulaires d’un pouvoir réglementaire conduit nécessairement à celle des organismes consultatifs, qu’elles sont compétentes pour créer. Au niveau central, si les ministres sont normalement dépourvus de pouvoir réglementaire1673, la loi1674 ou d’autres dispositions réglementaires1675 peuvent le leur octroyer dans certains cas. Les autorités administratives indépendantes peuvent également, sous certaines conditions, se voir reconnaître un tel pouvoir1676. À l’échelon déconcentré, le préfet dispose du pouvoir réglementaire1677, ainsi que les collectivités territoriales, à l’échelon décentralisé1678. Les établissements publics1679, au même titre que les autres organes cités bénéficient de la jurisprudence Jamart1680 qui leur permet de prendre les mesures nécessaires à l’organisation du service, et notamment de recourir à la consultation.
2. L’efficacité du mécanisme de délégalisation
531049. Si des dispositions de nature réglementaire peuvent être contenues dans une loi sans risquer la sanction pour inconstitutionnalité sur le fondement de l’article 61 al. 1, le pouvoir réglementaire n’est pas démuni et bénéficie de mécanismes lui permettant d’agir avant l’adoption de la loi et après son entrée en vigueur. Grâce à l’article 41, il peut opposer, durant la procédure parlementaire, l’irrecevabilité, qui empêche l’adoption de dispositions de nature réglementaire. Une fois la loi entrée en vigueur, il peut faire constater, par le Conseil constitutionnel, que certaines dispositions législatives relèvent de sa compétence, ce qui lui permet, après délégalisation de les modifier. En matière consultative, c’est principalement l’article 37 al. 2 qui est utilisé par le Gouvernement.
541050. Dans sa décision du 5 novembre 2013, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de déclasser les dispositions relatives à trois organismes consultatifs1681, puis, le 21 mars 2013, ce sont cinq organismes qui ont fait l’objet d’un déclassement1682, sept organismes consultatifs le 21 juillet 20151683, deux le 15 octobre 20151684 et deux le 16 juin 20161685. Les saisines tendant à la délégalisation de dispositions relatives à des organismes consultatifs se sont multipliées depuis le début du xxie siècle, alors que, de manière générale, la doctrine a souvent relevé l’échec relatif de ce mécanisme depuis 19591686. Deux éléments permettent d’expliquer l’utilisation fréquente de l’article 37 al. 2. D’une part, l’affirmation renouvelée de la compétence réglementaire dans la procédure administrative non contentieuse et d’autre part, le mouvement général de suppression d’organismes consultatifs inutiles ou obsolètes, commencé il y a une quinzaine d’années doit aussi toucher les instances consultatives créées par la loi. Il y a bien, en matière consultative, une réappropriation, par le pouvoir réglementaire de sa compétence en matière consultative.
551051. Plusieurs organismes, initialement créés par la loi, ont ainsi été supprimés par le pouvoir réglementaire à la suite d’une décision de déclassement du Conseil constitutionnel, car considérés comme inutiles. Ce fut notamment le cas du Comité de convergence des normes comptables publiques et privées1687, de la Commission consultative des communications électroniques1688, du Conseil supérieur des transports terrestres et de l’intermodalité1689, ou encore du Conseil supérieur de l’information sexuelle, de la régulation des naissances et de l’éducation familiale1690.
561052. La création et les modalités de la consultation ressortissent donc très souvent à la compétence du pouvoir réglementaire. Nonobstant, le législateur n’a pas pour autant perdu une part substantielle de son pouvoir. Si la part quantitative de ses compétences a rétréci, la part qualitative a augmenté en ce qu’il conserve les matières les plus importantes. Ainsi, « si la procédure administrative ne fait pas l’objet d’une citation expresse dans l’article 34, la procédure administrative ne doit être écrite par la loi que lorsque les règles de forme et de procédure écrites constituent des garanties fondamentales de droits ou libertés inscrits à l’article 341691 » ou lorsque la Constitution donne expressément compétence au législateur pour réglementer des consultations qu’elle établit.
571053. La réorganisation des compétences en matière consultative avec l’avènement de la Constitution de 1958 fait ressortir un équilibre entre les attributions du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire. À l’extension textuelle du domaine du règlement répond celle, issue de la pratique constitutionnelle et de la jurisprudence, du domaine de la loi. Toutefois, le pouvoir réglementaire peut, à présent, se saisir amplement de la compétence qui lui est reconnue depuis longtemps en matière de réglementation de la procédure administrative non contentieuse en général, et de la consultation en particulier. Cette prépondérance traditionnelle, aujourd’hui réaffirmée, s’est naturellement opérée sous le contrôle du juge administratif, celui-ci ayant eu l’occasion, très tôt, de bâtir le régime juridique de la consultation.
Section II. Le rôle crucial du juge dans l’élaboration du régime juridique de la consultation
581054. De nombreuses autorités interviennent dans la création de la consultation. Certes, elle s’est développée de manière informelle mais, depuis longtemps, elle s’est adaptée au formalisme bureaucratique de l’administration française, notamment en devenant écrite. En dehors de la compétence pour tout chef de service de recourir à une consultation, ce sont principalement le Gouvernement et le Parlement qui ont créé des organismes consultatifs, par strates successives, compétents pour intervenir dans les domaines les plus divers. Le développement de la technique consultative s’étant déroulé sur une durée très longue, indépendamment des régimes politiques, de l’échelon ou des secteurs concernés, de nombreux textes disparates régirent la matière consultative.
591055. De nombreux textes se contentaient de créer l’organe consultatif et, éventuellement, de fixer les principales étapes du déroulement de la consultation. Il faut dire que la consultation étant considérée comme un simple élément de procédure administrative, il paraissait peu utile de fixer des principes constituant des garanties pour le destinataire de la norme. Or, le sens de l’avis, bien qu’il ne lie pas l’autorité normatrice, peut influer sur la norme dont il est le préalable. Très tôt, la nécessité de fixer des principes généraux applicables à la consultation s’est imposée, sinon aux autorités compétentes pour créer la consultation, au juge chargé de connaître du contentieux.
601056. En 1959, André Heilbronner et Roland Drago rappelaient que les règles communes qui s’imposent aux organismes consultatifs, « si elles n’ont pas été formulées de façon précise par le législateur, ressortent aujourd’hui d’une construction jurisprudentielle du plus haut intérêt1692 ». En l’absence, jusqu’en 2016, d’un Code de procédure administrative, et avant que les pouvoirs normatifs ne décident d’harmoniser les procédures consultatives au début du xxie siècle, ce fut la jurisprudence du Conseil d’État qui permit de « dégager une véritable théorie générale de la fonction consultative1693 » (I).
611057. Bien que la construction du régime juridique de la consultation fût, pendant plusieurs décennies, l’apanage du juge administratif, l’idée d’une fixation par écrit, puis d’une codification émergèrent progressivement afin d’unifier les procédures et de consacrer les principes jurisprudentiels dégagés par le juge administratif. Loin de reléguer le juge à un rôle subalterne ou d’éteindre son pouvoir d’interprétation, cette nouvelle fixation textuelle lui a permis de faire évoluer sa jurisprudence (II).
I. Un droit largement prétorien
621058. Premier artisan de la construction du régime juridique de la consultation, le juge administratif a été confronté à deux difficultés. Il a eu, d’une part, à fixer la trame commune aux consultations administratives, lorsque les textes se révélaient lacunaires. D’autre part, il a dû faire évoluer sa jurisprudence avec le développement du formalisme procédural entourant les consultations. C’est, en effet, un équilibre permanent que recherche le juge, entre la volonté de ne pas entraver l’action administrative et le souci de « la protection des droits des administrés et, tout simplement, du principe de légalité1694 ».
631059. Le juge administratif va intervenir sur les deux composantes de la consultation. En effet, celle-ci est, d’une part, un processus1695 qui doit aboutir à l’édiction d’une norme. Durant ce processus, de nombreux acteurs sont amenés à intervenir, lesquels devront respecter des éléments de garanties, tant pour le ou les destinataires de la norme, que pour la personne publique qui en est l’instigatrice (A).
641060. D’autre part, la consultation est un résultat1696, en ce qu’elle se conclut, habituellement, par un acte, l’avis, qui a pour principale caractéristique de n’être pas contraignant pour l’autorité normatrice. C’est cet avis qui lui est remis qui peut être de nature à influencer sa décision. Pour cela, cet acte doit répondre à certaines règles de forme, sous peine d’entacher la norme d’illégalité (B).
A. La construction du régime juridique de la consultation comme processus
651061. Traditionnellement, l’habitude a été prise de séparer les consultations en deux catégories. D’une part, les consultations obligatoires, et d’autre part, les consultations facultatives. Cette distinction, prévue par les textes normatifs se justifie aussi sur le plan contentieux. Si le principe fut, pendant longtemps, une plus grande rigueur dans le contrôle des procédures consultatives obligatoires, justifiée par la nécessité de respecter les garanties qu’elles instituent au profit de la personne publique ou des destinataires de la norme, la tendance est aujourd’hui au rapprochement des régimes contentieux. Le juge se montrera, cependant, attentif à la détermination du caractère obligatoire ou non de la consultation (1).
661062. La détermination des principes applicables à la consultation a été progressivement établie par le juge. Guidé par la nécessité de préserver l’équilibre entre souplesse et garantie, le juge a défini les modalités de la consultation, souvent absentes des textes (2).
1. L’incidence du caractère obligatoire ou facultatif de la consultation
671063. Depuis longtemps, le Conseil d’État veille au respect des formalités de consultation obligatoire, en ce qu’elles constituent un élément de validité de la norme prise à l’issue du processus décisionnel. Dès la moitié du xixe siècle, des arrêts font mention de l’annulation de décision prise pour défaut de consultation du Conseil d’État1697.
681064. La consultation peut, en premier lieu, être obligatoire. Dans ce cas, elle doit être nécessairement prévue – même imposée – par un texte1698. Ce texte peut être de nature constitutionnelle, législative, réglementaire (décret, arrêté). La question s’est posée quant à l’obligation de consultation posée par voie de circulaire. Si lorsqu’elle est dépourvue de force normative, la circulaire ne constitue qu’un document interne au service qui ne peut poser une obligation de consultation, il en va autrement lorsque la circulaire constitue un véritable texte réglementaire1699. De manière ancienne, le juge administratif a pu considérer la légalité d’une circulaire imposant une consultation, dans la mesure où celle-ci constituait une garantie pour le requérant1700. D’une manière générale, lorsqu’une consultation facultative est prévue par décret, l’édiction d’une circulaire ministérielle recommandant de procéder à cette consultation de manière systématique est sans incidence sur le caractère non obligatoire de cette consultation et des requérants ne peuvent se prévaloir des dispositions de cette circulaire, qui sont dépourvues de toute valeur réglementaire1701.
691065. Le simple fait qu’un texte prévoie une consultation ne suffit pas à la rendre obligatoire. Ce qui relève de l’évidence peut, s’avérer, en pratique, plus difficile à interpréter qu’il n’y paraît. En effet, les textes ne sont pas toujours clairs sur l’obligation qu’ils posent ou non à une autorité de procéder à une consultation, contraignant le juge à se référer aux travaux préparatoires d’une disposition législative pour en déduire le caractère obligatoire ou facultatif1702. Parfois, il est simplement indiqué qu’un organisme « donne son avis sur » ou « est consulté sur ». Le juge déduira alors généralement de cette formule une obligation de consultation, car le caractère facultatif de la consultation est souvent mentionné par l’utilisation du verbe « pouvoir ». Toutefois, la mauvaise rédaction des textes peut engendrer des difficultés d’interprétation, pour tous les acteurs du processus décisionnel. C’est ainsi que l’autorité devant procéder à une consultation pourra – lorsqu’elle n’est pas l’auteur du texte créant la procédure – croire, à tort, qu’elle n’y était pas tenue et vicier ainsi la procédure. Des individus ayant intérêt à agir au contentieux peuvent, à l’inverse, croire que l’autorité compétente a omis de procéder à une consultation obligatoire et former un recours qui n’aboutira pas, car la demande d’avis n’était, en réalité, que facultative. La difficulté peut, toutefois, s’avérer moindre lorsque le texte précise les sujets pour lesquels un organisme devra être consulté de manière obligatoire et ceux pour lesquels cette consultation ne sera que facultative. Encore faut-il que le texte soit suffisamment précis en ce qui concerne la consultation obligatoire, car, si en matière de consultation facultative, le texte peut se contenter de termes vagues et généraux, l’énumération des sujets concernés par la consultation obligatoire doit être raisonnablement claire pour éviter toute confusion. Dans le cas d’un texte listant de manière limitative les cas de consultation obligatoire et facultative, un organisme ne méconnaîtra pas l’étendue de sa compétence lorsqu’il refuse, dans son avis, de se prononcer sur des questions qui ne relèvent pas des cas expressément prévus par ses dispositions1703.
701066. Les dispositions textuelles amèneront parfois le juge à interpréter les textes pour déterminer quelles sont les normes soumises à consultation obligatoire préalable. Par exemple, l’article L. 462-2 du Code de commerce dispose que l’Autorité de la concurrence doit être obligatoirement consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau emportant certains effets1704. Le juge administratif a eu l’occasion de préciser que cette obligation ne s’impose qu’à des dispositions de nature réglementaire1705, que la consultation n’est pas obligatoire lorsque le texte réglementaire se borne à rappeler un régime créé par la loi1706. Il interprète donc le texte strictement, limitant l’obligation de consultation à la création d’un régime nouveau ayant les effets énumérés par les dispositions textuelles1707.
711067. Le juge administratif est parfois contraint de jongler avec différents textes pour déterminer si une consultation est obligatoire. Ainsi, l’article L. 613-1 du Code de l’éducation prévoit la consultation du Conseil de l’enseignement supérieur et de la recherche avant l’édiction par le ministre chargé de l’enseignement supérieur de certaines dispositions relatives aux « règles communes pour la poursuite des études conduisant à des diplômes nationaux, des conditions d’obtention de ces titres et diplômes, le contrôle de ces conditions et les modalités de protection des titres qu’ils confèrent ». Le baccalauréat, bien qu’étant classé parmi les grades et diplômes universitaires1708, n’entre pas dans le champ de l’article L. 613-1 du Code de l’éducation et donc, la réglementation des programmes et des épreuves de ce diplôme n’est pas soumise à l’obligation de consultation du conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche1709.
721068. L’obligation de consultation doit, également, s’apprécier dans le temps. Ainsi lorsque la consultation obligatoire est imposée postérieurement à l’entrée en vigueur d’un acte réglementaire, l’administration n’est pas tenue de faire droit à une demande d’abrogation, car cette nouvelle formalité n’est pas considérée comme un changement de circonstances de droit1710. Toutefois, la légalité d’un acte administratif s’appréciant à la date de son édiction, l’institution d’une obligation de consultation avant cette date rend illégales les décisions qui auraient été prises après l’entrée en vigueur de cette obligation, en l’absence de dispositions transitoires permettant de différer son application1711.
731069. Il ne suffit pas, pour l’autorité compétente, de procéder aux formalités consultatives. Le juge a établi plusieurs garanties permettant de souligner l’importance de la consultation, et surtout, d’assurer son utilité dans le processus décisionnel. Ainsi, lorsqu’une consultation est obligatoire, l’organisme consultatif concerné « doit être mis à même d’exprimer son avis sur l’ensemble des questions soulevées par ce texte ; que, par suite, dans le cas où, après avoir recueilli son avis, l’autorité compétente pour prendre ce texte envisage d’apporter à son projet des modifications qui posent des questions nouvelles, elle doit le consulter à nouveau1712 ». Cette règle permet, notamment, d’éviter tout contournement de la consultation obligatoire1713 et d’assurer un effet utile à la consultation. Afin de prévenir tout excès de rigidité, le juge tolère les modifications mineures d’un projet soumis à consultation après celle-ci, lorsqu’elles n’en affectent pas l’équilibre général1714. La formule employée par la suite, témoigne justement de l’assouplissement de la règle. En effet, « dans le cas où, après avoir recueilli son avis, l’autorité compétente pour prendre le texte envisage d’apporter à son projet des modifications, elle ne doit procéder à une nouvelle consultation de cet organisme que si ces modifications posent des questions nouvelles1715 ». Ceci n’est, toutefois, pas valable pour le Conseil d’État, dont une nouvelle consultation est obligatoire lorsque le Gouvernement souhaite modifier des articles d’un décret sur lesquels il a émis un avis1716. L’écoulement du temps est également une circonstance pouvant conduire à la nécessité de procéder à une nouvelle consultation. La notion de changement de circonstances de droit ou de fait est cardinale en ce qu’elle constitue le critère d’appréciation du juge administratif1717.
741070. Dans le cas d’une consultation obligatoire, le juge administratif vérifiera que celle-ci a bien eu lieu. L’omission d’une consultation obligatoire a, pendant longtemps, été considérée comme un vice substantiel, notamment lorsque la consultation a pour vertu de constituer une garantie au profit des intéressés. Le juge a ainsi, pendant longtemps, systématiquement sanctionné le non-respect d’une obligation de consultation1718, par une annulation de l’acte qui aurait dû faire l’objet d’une consultation préalable, de manière totale ou partielle1719, selon l’étendue de cette obligation de consulter. Si l’état du droit, en la matière, a récemment évolué dans le sens d’un assouplissement de cette règle et dans le rapprochement de ce régime avec celui afférent aux consultations facultatives1720, certaines consultations y restent tout de même soumises. C’est le cas lorsqu’elles constituent une garantie, en elles-mêmes, pour le destinataire de la norme ou revêtent une importance particulière. La consultation du comité d’hygiène et de sécurité, lorsqu’elle est obligatoire, doit toujours être régulière et avoir permis à cet organisme de se prononcer en connaissance de cause. Dans le cas contraire, le juge doit annuler l’acte édicté par l’autorité compétente, « sans avoir à rechercher l’influence exercée par cette irrégularité sur la décision en litige, ni examiner si elle avait privé les salariés d’une garantie1721 ». Il en va ainsi de la consultation du Gouvernement par le haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie sur les projets de décrets comportant des dispositions spécifiques à la Nouvelle-Calédonie1722. Lorsque celle-ci n’est pas effective, le juge administratif considère qu’« eu égard à la garantie que constitue l’avis du gouvernement et à l’influence que cet avis pouvait avoir sur les dispositions attaquées, l’irrégularité de cette consultation entraîne celle de la procédure à l’issue de laquelle le décret a été pris1723 ».
751071. Hormis quelques exemples préservés de la clémence récente du juge relativement aux irrégularités affectant les consultations obligatoires, c’est le régime applicable à la consultation facultative qui s’est lui-même assoupli, dans un souci de fluidification de la prise de décision et d’évitement du contentieux. Lorsqu’aucun texte n’impose ou ne propose de consulter un organisme préalablement à l’édiction d’un acte, l’autorité administrative est libre d’y recourir en soi en créant un organisme permanent ou ad hoc1724, soit en s’adressant à un organisme existant1725. Lorsqu’il s’agit d’une autorité administrative, le juge devra vérifier qu’aucune disposition législative, ni aucun principe n’imposaient une telle consultation1726, ou au contraire, ne l’interdisait. Les règles relatives à la décision de s’entourer d’un avis facultatif ont toujours été souples et n’imposent aucun parallélisme des formes. Autrement dit, la décision de recourir une fois à la consultation pour édicter un acte n’impose pas de procéder à une nouvelle consultation pour toute modification ou abrogation de celui-ci1727. Dans le même esprit, l’autorité compétente est tout à fait libre, après avoir reçu l’avis d’un organisme, de modifier le projet qu’il lui a soumis1728. Le juge, par la souplesse de son appréciation, a privilégié la liberté dont dispose une autorité normatrice en cas de consultation facultative. Autrement dit, la régularité de la consultation ne sera pas considérée dans son aspect matériel, mais uniquement sous un angle procédural. D’ailleurs, même en cas de consultation facultative, la procédure suivie doit être régulière. En effet, une autorité ayant décidé de solliciter un avis devait respecter une procédure régulière, sous peine d’entacher l’acte qu’elle précède d’un vice de procédure conduisant à son annulation1729. Cette règle, traduisant une similarité de régimes des consultations obligatoires et facultatives est logique, dans la mesure où la consultation facultative, dès lors qu’elle se traduit par la remise d’un avis susceptible d’influencer la norme qu’elle précède, nécessite les mêmes garanties que la consultation obligatoire. Elle peut, toutefois, dissuader l’autorité compétente de recourir à la consultation et a semblé appeler une évolution synonyme de souplesse afin de préserver l’acte de certaines irrégularités de la procédure consultative1730.
761072. La diversité des règles applicables dans le cadre de la mise en place des consultations facultatives et obligatoires se traduit également dans le cadre du déroulement de la procédure. Dans la mesure où les textes, lorsqu’ils existent, se sont souvent montrés trop succincts, l’intervention du juge s’est avérée indispensable pour apprécier la régularité de la consultation.
2. La définition des modalités de la consultation
771073. La régularité de la consultation repose sur plusieurs éléments. Le processus consultatif commence réellement avec la convocation des membres qui joue un rôle important, surtout lorsqu’elle est obligatoire1731. Les textes prévoient souvent la convocation des membres titulaires dans des délais qui peuvent différer. Même en l’absence de textes, la consultation est obligatoire. L’autorité compétente doit, bien entendu, de s’abstenir de toute manœuvre visant à empêcher la tenue de la réunion ou la présence de certains membres, notamment dans le choix de la date1732. L’autorité est tenue de convoquer tous les membres de l’organisme consultatif mais la présence de tous n’est pas obligatoire à peine de nullité, dès lors que le quorum est atteint1733. L’acte de convocation doit mentionner l’ordre du jour et les pièces nécessaires à l’examen des questions qui y sont inscrites1734, le juge se prononçant, le cas échéant, sur la nature de ces pièces1735 et la diligence de l’autorité compétente1736.
781074. Bien que l’envoi de toute pièce complémentaire et nécessaire soit autorisé avant la réunion1737, le juge considère, lorsque le projet de texte sur lequel un organisme doit délibérer n’est communiqué que le jour de la réunion à l’organisme consultatif, que celui-ci n’a pas été à même de se prononcer régulièrement1738. Plus récemment, il a considéré que la méconnaissance d’un délai de huit jours imposé par un texte pour la communication de pièces nécessaires à l’examen des questions par l’organisme consultatif, « n’est pas, à elle seule, de nature à entacher d’irrégularité la procédure suivie », dès lors que ses membres « ont été en mesure de prendre connaissance en temps utile des rapports afin de pouvoir émettre un avis en pleine connaissance de cause sur le projet qui leur est soumis1739 ». Il vérifie également que le projet soumis à l’organisme dans la convocation soit le même que celui sur lequel il a à délibérer lors de sa réunion1740, cette circonstance n’étant pas, selon l’espèce, toujours de nature à constituer un vice, dès lors qu’il a été à même d’exprimer son avis en connaissance de cause1741.
791075. Un délai entre la convocation et la réunion de l’organisme consultatif est généralement prévu par les textes qui établissent les procédures consultatives. Le non-respect de ce délai peut constituer un vice de nature à entacher d’irrégularité la procédure, surtout lorsqu’il prive l’intéressé d’une garantie, comme c’est le cas en matière disciplinaire. L’autorité compétente est alors tenue de procéder à une nouvelle réunion dans des conditions régulières1742.
801076. Lorsque l’autorité consulte un organisme collégial, le juge veille au respect de la collégialité1743. Toutefois, ce principe de collégialité n’impose pas la présence de tous les membres de l’organisme. Afin d’éviter que des procédures consultatives ne puissent pas être menées à bien, faute de la présence de la totalité des membres – par impossibilité ou par manœuvre volontaire –, la mise en place d’un quorum a très vite été admise pour permettre une délibération régulière. Atteint, selon le juge administratif lorsque la majorité des membres composant l’organisme consultatif sont présents1744, il est très souvent rehaussé par les textes applicables. Dès 1960, Charles Heller relevait que « le principe du quorum est un véritable principe général du droit, tiré de la volonté présumée du législateur1745 ». Le Conseil d’État a précisé que « des dispositions spéciales déterminant le quorum exigible pour qu’un organisme collégial puisse valablement siéger ont trait à l’exercice par cet organe de la compétence consultative ou de décision qui lui est dévolue ; elles doivent dès lors résulter du texte législatif ou réglementaire fixant sa composition et ses règles de fonctionnement et ne sauraient être compétemment édictées par lui au titre de son règlement intérieur, si ce n’est dans le cas où ce texte législatif n’aurait pas seulement prévu l’existence d’un tel règlement intérieur mais encore l’aurait expressément habilité à fixer une telle règle de quorum1746 ». Le calcul du quorum prend en compte les membres titulaires et suppléants, mais aussi les procurations, lorsqu’une telle possibilité est prévue par les textes1747.
811077. L’absence de quorum lors d’une première réunion n’est, toutefois, pas dirimante pour la suite de la procédure. Le juge administratif a considéré – avant que le code des relations entre le public et l’administration ne reprenne cette règle dans un cadre d’application plus restreint1748 – que dans ce cas, l’organisme peut délibérer valablement sans condition de quorum, dès lors qu’une nouvelle convocation portant sur le même ordre du jour est adressée aux membres de l’organisme consultatif1749. Cette nouvelle réunion peut se tenir rapidement après la première1750 mais ne peut se dérouler immédiatement après, sous peine d’être considérée comme la poursuite de celle-ci après une brève interruption. Dans ce cas, la dispense de quorum ne s’applique pas et la procédure sera considérée comme irrégulière1751. Le juge cherche ainsi un équilibre entre la règle du quorum, garantie de l’effectivité et de la qualité de la consultation, et sa dispense qui permet l’accomplissement des formalités préalables à l’édiction d’une norme.
821078. D’autres éléments peuvent perturber la régularité de la consultation. C’est le cas, notamment, lorsque l’indépendance d’un organisme consultatif peut être remise en cause par la participation d’une personne étrangère à la délibération. Toute participation n’est pas de nature à vicier la consultation et le juge s’est longtemps tenu à la vérification de plusieurs critères1752. D’une manière générale, une tierce personne peut être amenée à intervenir devant un organisme consultatif, lorsque cette participation est de nature à éclairer ses travaux1753. En revanche, elle ne participe pas au délibéré et l’organisme devra se prononcer lui-même, sans se reposer entièrement sur le rapport ou les travaux d’une tierce personne ou d’un autre organisme1754. Là encore, c’est casuistiquement que le juge devra apprécier si la présence d’une personne aux réunions est susceptible d’avoir vicié la consultation. Le degré d’intervention joue ainsi un rôle important. La simple présence sera rarement sanctionnée, contrairement à la participation au vote d’une tierce personne, qui constitue un vice substantiel dans tous les cas1755, ou même la participation aux délibérations lorsqu’elle est susceptible d’exercer une influence sur le sens de l’avis1756.
831079. L’indépendance et l’impartialité dont doit bénéficier l’organisme consultatif vis-à-vis de personnes extérieures doivent être, également, respectées en son sein. Cela signifie que, sous peine de vicier la consultation, l’abstention d’un membre qui présenterait un intérêt particulier à l’affaire qui est soumise à l’organisme, est requise1757. Certains textes établissant des procédures consultatives prévoient d’ailleurs, selon le domaine, des garanties renforcées d’indépendance1758. Cette règle s’applique également à la consultation facultative, qui peut entraîner l’annulation de la décision qui y fait suite lorsqu’il n’est pas établi que la participation d’un membre présentant un intérêt à l’affaire examinée a été sans influence sur le sens de l’avis1759.
841080. Progressivement le juge administratif a donc dégagé des principes communs, proches des principes applicables aux procédures juridictionnelles, permettant de garantir la régularité de la consultation en tant que processus. Il s’agissait, dans le cadre de la construction du régime de la consultation, de permettre d’assurer la fluidité du processus décisionnel, tout en préservant l’effet utile de la consultation. Parallèlement, le juge dut distinguer, ou rapprocher, selon les modalités concernées, les régimes des consultations obligatoires et facultatives. Si les premières doivent être entourées d’un formalisme plus important, pour préserver la volonté de l’autorité créatrice de la procédure et la fonction de la consultation, les consultations facultatives se voient uniquement appliquer les formalités garantissant la régularité de la consultation. Par conséquent, la décision de recourir, ou non, à la consultation ou son étendue ne feront pas l’objet d’un contrôle de la part du juge. Pendant longtemps, celui-ci a entouré la consultation de nombreuses garanties procédurales mais, pour plusieurs raisons, au titre desquelles on peut citer la fluidification du processus décisionnel et la volonté de désencombrer son prétoire, la tendance est, aujourd’hui, à l’assouplissement des règles procédurales de la consultation.
851081. Si la consultation, entendue comme un processus, a fait l’objet d’une jurisprudence fournie, ce fut également le cas de sa matérialisation, c’est-à-dire l’avis, qui doit obéir à certaines règles.
B. La construction du régime juridique de la consultation comme résultat
861082. L’avis est l’acte par lequel se clôt le processus consultatif, bien qu’il ne constitue qu’une étape dans le processus décisionnel. Insusceptible, par lui-même, de faire l’objet d’un recours contentieux, faute de faire grief, il doit, sous peine d’entraîner l’irrégularité de la norme qu’il précède, répondre à certaines caractéristiques. La forme de l’avis est assez souple, le juge ayant eu l’occasion de préciser qu’« aucune disposition législative ou réglementaire n’implique que l’avis des commissions administratives dont la consultation est requise préalablement à l’adoption d’un texte revête une forme particulière1760 ». Un écrit est, toutefois, exigé et, dans le cadre d’une consultation obligatoire, cet écrit doit impérativement être transmis à l’autorité compétente avant que celle-ci ne prenne une décision. Le fait que cette autorité ait connaissance du sens de l’avis ne permet pas de considérer la formalité consultative comme accomplie1761. Certains organismes consultatifs ont, toutefois, pris l’habitude de rédiger leurs avis sous une certaine forme. Par exemple, les avis du Comité consultatif national d’éthique comprennent généralement deux parties, l’avis et le rapport, le premier étant précédé d’un préambule. Cette tradition n’est pas absolue et rien n’empêche un organisme de modifier la forme rédactionnelle de ses avis, en l’absence de dispositions contraires. Le juge met l’accent sur la compréhension du sens de l’avis, qui ne doit pas susciter de doute, et repose donc sur sa précision1762. Concernant l’établissement d’un procès-verbal à l’issue de la délibération, la jurisprudence a progressivement évolué. Pendant un temps, le juge administratif estimait que l’avis ne devait pas mentionner, à peine de nullité, le nom des membres qui ont pris part à la délibération d’un organisme consultatif1763. Il a ensuite considéré, au sujet de la commission d’avancement des magistrats que, celle-ci n’étant pas une juridiction, « la circonstance que le procès-verbal de ses réunions ne comporte pas le nom des magistrats qui y ont siégé ne saurait, en l’absence de dispositions le prévoyant, entacher d’illégalité l’avis qu’elle a rendu1764 ». Dès lors, la mention des noms des membres devenait possible mais était facultative.
871083. Le décret du 28 novembre 1983, qui harmonisa pour la première fois les règles relatives aux organismes consultatifs, disposait que « le procès-verbal indique le nom et la qualité des membres présents, les questions traitées au cours de la séance et le sens de chacune des délibérations »1765. Cette règle, uniquement applicable aux organismes consultatifs placés auprès des autorités de l’État et des établissements publics administratifs de l’État, fut interprétée de manière souple par le juge administratif. En effet, dès lors qu’il était établi que la commission avait siégé dans une composition régulière, « la circonstance que le procès-verbal de cette réunion ne mentionne pas la qualité de tous les membres ayant siégé est sans influence sur la régularité de l’avis émis par l’organisme1766 ».
881084. En l’absence de textes contraires, le Conseil d’État a considéré que les avis n’ont, en principe, pas à être motivés1767. La motivation peut, toutefois, être imposée par des textes1768, notamment en matière disciplinaire dans la fonction publique1769. Dans ce cas, elle constitue une garantie essentielle pour l’intéressé qui doit être en mesure de connaître le fondement de la sanction prise à son encontre. Le juge a toujours admis, dans ce cas, que l’absence de motivation constitue un vice de nature à entacher la décision d’irrégularité1770. Certaines instances consultatives ont le devoir, même en l’absence de texte, de motiver leurs avis eu égard à leur nature, leur composition et leurs attributions1771. C’est un critère classique qui permet au juge, de se montrer plus exigeant quant aux garanties apportées par la consultation, ce critère étant souvent déduit de la volonté du législateur1772.
891085. Quant à l’étendue de l’obligation de motivation, le juge n’exige pas que chaque point examiné par l’organisme consultatif soit motivé1773. Dès lors qu’il n’est pas contesté qu’une question a été soumise à l’examen de l’organisme, le fait que ce dernier ne se soit pas expressément prononcé sur certaines dispositions du projet qui lui est soumis est sans incidence sur sa légalité1774. La motivation entendue stricto sensu n’est, parfois, qu’un élément pris en compte pour déterminer la légalité d’une procédure. Les conditions dans lesquelles la consultation a été conduite, le sens des votes émis peuvent conduire le juge à estimer que l’organisme a énoncé les considérations de fait et de droit sur lesquelles il a fondé son avis1775, cette formulation étant, d’ailleurs, très proche de celle retenue par le code des relations entre le public et l’administration pour imposer la motivation des décisions auxquelles il s’applique1776. L’étude de la jurisprudence du Conseil d’État montre que c’est casuistiquement qu’il apprécie la légalité d’une procédure1777. La Haute juridiction administrative a longtemps écarté le lien entre obligation de motivation et obligation de communiquer, la première contrainte n’entraînant pas la seconde1778. Le Conseil d’État a, d’abord, considéré que l’intéressé ne peut exiger la communication des avis, ni la composition de l’organisme, sauf lorsqu’un texte en dispose autrement1779. Depuis, le développement de l’accès des administrés aux documents administratifs a entraîné la modification de la réglementation en matière d’avis. Selon l’article L. 311-2, qui reprend les dispositions de la loi du 17 juillet 19781780 modifiée par la loi du 12 avril 20001781, « les avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires, au vu desquels est prise une décision rendue sur une demande tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droits, sont communicables à l’auteur de cette demande dès leur envoi à l’autorité compétente pour statuer sur la demande. Lorsque les motifs de l’avis n’y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d’avis défavorable ». Il pose comme dérogation que « les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes dont l’administration a été saisie ne sont pas communicables tant que la décision administrative qu’ils préparent n’a pas été prise ». La publicité, quant à elle, n’est exigée qu’en cas de texte exprès1782.
901086. À noter qu’en la matière, les règles applicables à la consultation du Conseil d’État diffèrent légèrement. En effet, aux termes de l’article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration, reprenant le sens des dispositions de la loi du 18 juillet 19781783, les avis du Conseil d’État et des juridictions administratives, ne sont pas communicables. Toutefois, concernant la publicité des avis du Conseil d’État, la pratique a nettement évolué. Si sur les questions de droit, la publicité des avis du Conseil était souvent mise en œuvre, soit à l’initiative du Gouvernement, soit à celle du Conseil dans son rapport public annuel1784, les avis sur les projets de loi ne sont publics que depuis la décision du 20 janvier 2015 du Président de la République. Ce dernier considère, en effet, que « le Conseil d’État, par ses avis, informera donc les citoyens, mais il éclairera aussi les débats parlementaires1785 ». Dans un souci de transparence, le Conseil d’État perd une part de sa spécificité vis-à-vis des autres organismes consultatifs, bien que cette publicité ne s’applique qu’aux projets de loi.
911087. Lorsqu’une autorité consulte un organisme collégial, cela signifie que celui-ci doit procéder à un véritable vote. Le juge a considéré que l’expression d’une position au cours des réunions d’un organisme consultatif ne pouvait s’assimiler à un vote1786. Le sens de l’avis sera celui de la majorité des membres de l’organisme consultatif1787. Pendant longtemps, le Conseil d’État a refusé, en l’absence de textes en ce sens, d’octroyer une voix prépondérante au président de l’organisme1788, tout en refusant d’ériger l’imparité en règle de droit. Afin de remédier à toute difficulté en cas d’égalité de voix, le juge administratif a considéré que l’autorité compétente pouvait, tout de même, prendre une décision, après avoir pris connaissance des différentes opinions exprimées aux cours des délibérations1789. Le vote peut être secret dans le cas où un texte l’aurait expressément prévu, ce qui ne fait pas obstacle à la mention du nombre de voix exprimées sur les différents avis, car l’autorité compétente, « en exigeant le scrutin secret, a entendu par-là assurer seulement l’indépendance des membres de la commission « au moment du vote »1790 ». Afin d’assurer le respect du principe de collégialité, le vote par correspondance a longtemps été interdit. Si le juge considère que le recueil d’opinions écrites et séparées par l’autorité administrative entache d’irrégularité la procédure1791, il est désormais possible de préserver le caractère collégial de la délibération par le recours à un vote par voie électronique1792.
921088. Enfin, l’avis doit être remis à l’autorité compétente. Or dans certaines circonstances, il se peut que celui-ci ne puisse pas être émis. La possibilité, pour un organisme consultatif, de délibérer une seconde fois en l’absence de quorum, l’octroi d’une voix prépondérante au président en cas de partage des voix et la possibilité de considérer l’avis comme rendu en l’absence d’avis émis dans un délai de cinq semaines1793 rendent assez hypothétiques les cas d’impossibilité de remise d’un avis lorsque l’organisme s’est effectivement réuni. En revanche, dans certains cas, la consultation peut apparaître comme une formalité impossible, c’est-à-dire que la consultation n’a pas pu avoir lieu, sans pour autant que ce fait soit imputable à l’autorité qui devait y procéder de manière obligatoire. Dans ce cas, la décision pourra être prise sans consultation préalable car le cadre diffère ici de celui de l’omission d’une consultation, qui est imputable à l’autorité normatrice. Ici, l’avis a pu ne pas être émis du fait du comportement délibéré de certains membres de l’organisme consultatif1794, comme un refus répété de plusieurs membres de se rendre à une réunion, en dépit des « diligences de l’administration »1795. L’inaccomplissement des formalités consultatives peut également tenir à l’impossibilité de réunir l’organisme dont l’avis est requis. C’est le cas lorsque l’organisme n’existe plus1796 ou que sa composition n’est plus adaptée à la législation nouvelle1797. La reconnaissance de l’impossibilité de procéder à une consultation requise est appréciée strictement par le juge. Dès lors que l’autorité n’établit pas cette impossibilité ou que celle-ci résulte de son fait, la juridiction sanctionnera cette omission par l’annulation de l’acte que la consultation devait précéder1798. Le juge fait montre, dans la qualification de formalité impossible, d’une sévérité lui permettant de préserver l’effectivité du caractère obligatoire de la consultation.
931089. Malgré la volonté des autorités normatrices de procéder à une fixation par écrit des règles jurisprudentielles applicables à la consultation, le juge n’en voit pas, pour autant, son rôle amoindri.
II. Une présence toujours prégnante du juge
941090. Le début du xxie siècle a vu la naissance d’un véritable mouvement de fixation des règles applicables à la procédure administrative non contentieuse. En matière consultative, cela s’est traduit par l’édiction du décret du 8 juin 20061799, puis par l’inclusion de ses dispositions dans un code plus général destiné à régir les relations entre le public et l’administration. Ces règles n’innovent pas, pour la plupart d’entre elles, dans la mesure où elles ne font que consacrer des principes déjà dégagés par le juge (A).
951091. Il ne semble pas que le juge se cantonne à l’interprétation de dispositions désormais écrites, car l’imprécision et la concision des textes lui permettent, aujourd’hui encore, d’occuper un rôle important dans la définition du régime juridique de la consultation (B).
A. La consécration textuelle de principes jurisprudentiels
961092. La reprise de principes jurisprudentiels par le législateur ou le pouvoir réglementaire n’est pas chose rare en droit français. La procédure administrative non contentieuse ne fait pas exception à la règle. Les travaux préparatoires de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations font nettement ressortir la source d’inspiration qu’ont constitué la jurisprudence du Conseil d’État et celle de la Commission d’accès aux documents administratifs dans la rédaction de ses dispositions1800. Il était donc logique que les dispositions du décret du 8 juin 20061801 reprennent les principes dégagés par le juge administratif, au fur et à mesure de sa jurisprudence (1).
971093. Le législateur a, toutefois, pris une initiative notable dans la détermination du régime juridique des avis consultatifs. Alors que leur légalité faisait l’objet d’un traitement spécifique par le juge, elle est désormais appréciée de manière plus souple. En évitant que soient remis trop facilement en question des actes édictés selon une procédure irrégulière, c’est l’équilibre entre formalisme et sécurité juridique que l’on souhaite atteindre (2).
1. La reprise partielle des principes traditionnels dégagés par le juge
981094. Selon le professeur Jean Sirinelli, « le décret du 8 juin 2006 modifié favorise l’émergence d’une véritable catégorie juridique identifiée, celle de la commission administrative à caractère consultatif1802 ». Si l’écrit a permis de fixer les règles applicables aux organismes consultatifs, il n’a que peu innové. Le pouvoir réglementaire s’est, en effet, saisi de principes qui ont été dégagés par le juge (a). C’est toutefois d’une reprise partielle dont il s’agit, par l’étroitesse du champ d’application du décret et par la concision du texte (b).
a. Une consécration attendue par le pouvoir réglementaire
991095. L’écrit a eu de grandes difficultés à s’imposer dans la procédure administrative non contentieuse. Au-delà des problèmes liés à la codification, il semble que la matière consultative ait été considérée comme dévolue aux pouvoirs normatifs, à travers des textes épars relatifs, chacun, à un organisme particulier, et, par défaut, au juge, chargé de remédier au vide ou à l’imprécision des textes1803. La consultation n’est, d’ailleurs, pas le seul domaine pour lequel le pouvoir législatif et réglementaire s’est montré rétif à engager l’effort de codification. Le sénateur Hugues Portelli a souligné, en réponse « aux objections liées à la nature même du droit administratif, essentiellement jurisprudentiel, [que] la réussite de l’élaboration du Code de justice administrative, via l’ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du Code de justice administrative, laisse augurer que les réticences passées ne sont plus un frein à sa codification1804 ». Le xxie siècle est, toutefois, celui de la consécration écrite des principes jurisprudentiels du droit administratif, soit dans des textes épars, soit par le biais de la codification, à droit constant ou non.
1001096. Le pouvoir réglementaire s’est donc, presque naturellement, et dans un effort global de rationalisation de la matière consultative, saisi de ces règles, puisque cette compétence lui semble traditionnellement dévolue et d’autant plus depuis 19581805. Les règles contenues dans le décret du 8 juin 2006 constituent, pour nombre d’entre elles, une reprise de celles qui avaient été dégagées par le juge. La disposition du décret relative au quorum permet, sur ce point, un alignement sur la jurisprudence. Le décret du 28 novembre 1983, que le décret du 8 juin 2006 reprend partiellement, disposait qu’« à défaut de dispositions réglementaires contraires, le quorum est égal à la moitié du nombre des membres titulaires composant l’organisme dont l’avis est sollicité1806 ». Or ces règles étaient en contradiction avec la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État qui posait une condition de majorité pour que le quorum soit atteint, peu important qu’ils soient titulaires ou suppléants1807. Le décret du 8 juin 2006 a repris la jurisprudence du Conseil d’État, évoquant seulement la présence de « la moitié au moins des membres composant la commission1808 ».
1011097. Les règles prévoyant la possibilité de délibérer quel que soit le nombre de membres présents, faute d’une réunion du quorum lors de la première convocation, par le décret du 28 novembre 19831809, puis celui du 8 juin 20061810 sont également reprises de la jurisprudence du Conseil d’État1811. Quant à l’impartialité requise des membres des commissions administratives, elle était déjà exigée par le juge administratif1812 avant que les décrets précités ne viennent confirmer cette règle1813.
1021098. La majeure partie des dispositions des décrets de 1983 et 2006 – codifié, pour le dernier, en 2015 – n’établit donc pas de nouvelles règles applicables aux organismes consultatifs, d’autant que leur champ d’application est beaucoup plus restreint que les principes dégagés par le juge. Il est d’ailleurs salutaire que les décrets aient repris ces règles jurisprudentielles, dans un souci de cohérence et de lisibilité du processus consultatif.
1031099. Toutefois, ces textes ne reprennent pas tous les principes dégagés par le juge. D’une part, ils n’en présentent qu’une reprise incomplète, d’autre part, ils s’en écartent sur certains points.
b. Une consécration incomplète
1041100. Le professeur Charles Vautrot-Schwarz a constaté qu’« aujourd’hui comme hier, les textes de la procédure administrative présentent un caractère commun : ils sont limités à la fois dans leur domaine d’application et quant à la nature des règles qu’ils portent1814 ». L’auteur de cette phrase a bien saisi l’une des failles du système consultatif. Non seulement de nombreux textes particuliers régissent les consultations, mais encore les textes qui ont visé à remédier à cet éparpillement en posant des règles générales prévoient un champ d’application restreint. Les règles jurisprudentielles ont un champ d’application bien plus important, d’autant que certains des principes applicables à la consultation régissent également des organismes susceptibles d’être pourvus d’attributions décisionnelles ou juridictionnelles. Ce fut le cas de l’application du principe du contradictoire ou de la règle de la collégialité, dans le cas d’une consultation collégiale. La simplification n’est que toute relative bien que jurisprudence et dispositions textuelles générales se contredisent rarement, grâce à un mouvement d’influence réciproque.
1051101. Dans certains cas, toutefois, le Conseil d’État et le décret du 8 juin 2006 ne posent pas tout à fait les mêmes règles. C’est le cas des règles relatives au quorum puisqu’il doit être égal à « la moitié »1815 puis « la moitié au moins »1816, tandis que le juge administratif pose traditionnellement une condition de majorité du nombre de membres présents1817.
1061102. L’absence de correspondance entre la jurisprudence du Conseil d’État et les dispositions textuelles qui ont fixé la procédure consultative s’exprime également dans la détermination du délai octroyé à un organisme consultatif pour émettre son avis. Le Conseil d’État a toujours opté, en l’absence de texte contraire, pour une appréciation casuistique de ce délai, s’assurant, dans le cadre d’un recours contentieux, qu’en l’absence d’émission d’un avis, l’organisme « doit être regardé comme ayant été mis à même de donner son avis sur les questions soulevées1818 ». Si l’appréciation du délai octroyé à un organisme consultatif dépend, selon le juge, des circonstances de l’espèce1819, les décrets du 28 novembre 1983 et du 8 juin 2006 ont ajouté de nouvelles obligations. Concernant le délai à partir duquel une autorité peut prendre une décision en l’absence d’émission de l’avis, le décret du 28 novembre 1983, comme celui du 8 juin 2006 (dans sa rédaction initiale), ont tous deux suivi la méthodologie du juge administratif, évoquant un « délai raisonnable »1820. Cela signifiait s’en remettre à l’appréciation, dans un premier temps de l’autorité compétente pour prendre la décision, et dans un deuxième temps, au juge saisi d’un recours contentieux. Toutefois, le décret du 4 juin 2009 est venu préciser cette notion de délai raisonnable1821. Modifiant le décret du 8 juin 2006, il prévoit un délai de cinq semaines à compter de la saisine de l’organisme consultatif. Une réduction du délai peut également être prévue en cas d’urgence ou d’extrême urgence, alors qu’à l’inverse, un allongement du délai est possible, par exception et sans pouvoir excéder dix semaines par décret en Conseil d’État et conseil des ministres1822. Ces dispositions, reprises par l’article R. 133-14 du code des relations entre le public et l’administration, enserrent le juge dans un carcan temporel plus restrictif, pour les organismes concernés, lui faisant perdre son pouvoir d’appréciation de l’espèce.
1071103. L’exigence de remise d’un avis dans un délai raisonnable était complétée, avant 2006, par celle d’une mise en demeure adressée par l’autorité compétente au président de l’organisme consultatif, « l’invitant à provoquer, dans le délai qu’elle détermine, l’inscription de l’affaire à l’ordre du jour1823 ». Le décret du 8 juin 2006 n’a pas repris cette exigence. Nonobstant, le juge administratif considère parfois que la mise en demeure est nécessaire afin de préserver les garanties du destinataire de la décision subséquente à la consultation. Particulièrement en matière disciplinaire, et en l’absence de texte exprès en ce sens, le juge a pu considérer qu’une décision sans mise en demeure préalable adressée à l’organisme compétent, de rendre son avis, était illégale et devait être annulée1824.
1081104. Les légères différences existant entre les exigences textuelles et jurisprudentielles doivent être atténuées par l’évolution récente des conséquences contentieuses d’une irrégularité dans la procédure consultative. À cet égard, le législateur a opéré une audacieuse innovation destinée à sauver de l’illégalité des procédures consultatives irrégulières.
2. L’innovation législative
1091105. Le législateur, traditionnellement moins présent que le pouvoir réglementaire en ce qui concerne la définition générale des règles applicables à la procédure consultative, s’est pourtant saisi de la question des conséquences contentieuses du non-respect de ces formalités procédurales. C’est à l’occasion d’une loi de simplification du droit, initiée par le député Jean-Luc Warsmann, que le Parlement a légiféré sur l’incidence d’un vice affectant la procédure consultative sur la légalité de la norme. Le Vice-Président du Conseil d’État, Jean-Marc Sauvé invitait d’ailleurs le législateur, en 2009, à se « réinterroger sur la notion de formalité substantielle ». Selon lui, en effet, « trop d’annulations sont prononcées ou d’exceptions d’illégalité accueillies pour des défauts de consultation d’organismes marginaux ou pour des vices mineurs affectant la composition de l’organisme à consulter ou le déroulement de la consultation1825 ». Le député Warsmann proposait alors, dans son rapport, qu’une erreur de procédure, lors d’une consultation facultative ne puisse pas entraîner l’annulation de la décision1826. Deux questions sont ici posées. D’une part, celle de l’annulation « mécanique » de décisions, prises à la suite de consultations, certes irrégulières, mais qui n’en affectent pas réellement le contenu. D’autre part, c’est aussi la question d’une éventuelle distinction du traitement contentieux des consultations obligatoires et facultatives – que le juge n’opère, traditionnellement pas – qui se pose, au regard de la proposition du rapport Warsmann.
1101106. La proposition de simplification et d’amélioration de la qualité du droit déposée au bureau de l’Assemblée nationale le 7 août 20091827 a répondu à ces deux interrogations. Elle proposait, relativement aux consultations obligatoires, dans son article 35 que « lorsque l’autorité administrative est tenue, avant de prendre une décision, de procéder à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur l’avis rendu par l’organisme consulté peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision ». Par suite, concernant les consultations facultatives, le même article ajoutait que « lorsque, sans y être légalement tenue, l’autorité administrative sollicite l’avis d’un organisme consulté, il lui appartient de procéder à cette consultation dans des conditions régulières. Toutefois, les irrégularités qui pourraient affecter la légalité de l’avis rendu sont sans incidence sur la légalité des décisions prises ». Ces dispositions montrent la volonté de réduire le nombre potentiel d’annulations de décisions prises à la suite d’une procédure viciée, davantage que de simplifier le droit, objectif pourtant affiché de cette proposition de loi. C’est une double limitation que le député Warsmann souhaitait imposer, l’une plus novatrice que l’autre, au regard des principes jurisprudentiels existants. Dans le cadre d’une consultation obligatoire, en l’absence d’influence du vice sur l’avis rendu, la décision n’est pas susceptible d’annulation. Plus restrictif encore, dans le cadre d’une consultation facultative, le député souhaitait que le vice affectant la procédure consultative ne puisse, en aucune manière, quel qu’il soit et quelle qu’ait été l’influence qu’il a eue sur l’avis rendu, entraîner l’annulation de la décision subséquente. Derrière la volonté de réduire le formalisme, c’était le renforcement de l’attractivité de la consultation qui était proposé. En effet, la possibilité de recourir à une consultation facultative, sans craindre l’annulation de la norme subséquente, met en exergue la vocation première de la consultation qui est d’apporter un bénéfice à l’autorité normatrice compétente. Un formalisme accru correspondrait davantage aux consultations obligatoires, bien que, là encore, il ne doive pas entraîner un nombre excessif d’annulations contentieuses.
1111107. Toutefois, bien que cet article ait eu vocation à renforcer la sécurité juridique, il a fait l’objet de réserves, émises par le Conseil d’État, saisi pour avis, au sujet du deuxième alinéa de l’article 35. L’immunité contentieuse accordée aux procédures consultatives facultatives pourrait, selon la Haute juridiction, poser problème au regard de la garantie des droits de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et du droit à un recours juridictionnel effectif. Il ajoute que « l’objectif de simplification poursuivi par cet article conduit à ne pas recommander d’instaurer deux régimes contentieux distincts pour les consultations irrégulières, selon qu’elles sont obligatoires ou non, la distinction entre ces deux catégories étant dans certains cas malaisée1828 ». Si le premier alinéa de l’article 35 de la loi ne semblait poser aucun problème de constitutionnalité selon le Conseil d’État, qui conseillait d’y ajouter les mots « ou sur le sens de la décision prise au vu de cet avis », le deuxième alinéa créait un véritable risque, au regard de sa conformité à la Constitution mais aussi de la sécurité juridique, ce qui aurait produit un effet inverse de celui escompté. Ces écueils ont conduit l’Assemblée nationale à modifier la rédaction du texte, supprimant la distinction entre le régime applicable à la consultation obligatoire et facultative. Le Sénat a souhaité, en première lecture, adopter une écriture plus restrictive de cet article en supprimant les mots « sur l’avis de l’organisme consulté », c’est-à-dire que n’auraient été sanctionnables que les irrégularités affectant le sens de la décision rendue et non l’avis. Un avis vicié, lorsqu’il n’a aucune influence sur la décision, ne permettrait pas l’annulation de la décision, bénéficiant, là encore, d’une immunité contentieuse. La marge d’appréciation du juge se serait traduite par un double contrôle. D’une part, l’appréciation du caractère substantiel ou non du vice affectant l’avis. Ensuite, l’influence de ce vice sur la décision prise. Un avis qui aurait été défavorable du fait d’un vice, alors qu’il aurait dû être favorable, ne conduira pas à l’annulation de la décision subséquente si celle-ci ne tient pas compte de cet avis1829. C’est cette rédaction qui fut finalement intégrée à l’article 70 de la loi du 17 mai 2011, puisque « seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision1830 ». Bien que parfois perçue comme ayant repris une jurisprudence classique du Conseil d’État1831, cette loi opère pourtant un changement important. Le juge, traditionnellement, appréciait l’irrégularité de la procédure au regard de l’influence qu’elle avait pu avoir sur le sens de l’avis, plutôt que sur la décision elle-même1832. Nonobstant les craintes d’une partie des parlementaires qui estimaient que ces dispositions constituent un « recul sur les droits des tiers1833 », le législateur a considéré que la limitation du contentieux relevait bien de la démarche de simplification décidée en 2009. C’est une démarche pragmatique qui a guidé l’adoption de cette législation, au détriment du pur respect de la légalité. Bien que s’inscrivant dans la lignée des réformes simplificatrices et de rationalisation du début du xxie siècle, ces dispositions conduisent à s’interroger sur les garanties dont le respect est assuré par le juge administratif au travers de la distinction entre vices substantiels et non substantiels. Bernard Noyer et le professeur Fabrice Melleray, ont rappelé la fin du temps où le contentieux administratif « se réduisait aux recours juridictionnels, où seule la qualité des décisions comptait et où le principe de légalité était, dans sa version la plus rigoureuse, la principale préoccupation du juge !1834 ».
1121108. Si de nouvelles bases ont été posées au contrôle du juge quant au traitement contentieux des irrégularités des consultations, ce dernier bénéficie toujours d’une certaine marge d’appréciation, dont il se saisira quelques mois plus tard.
B. La persistance de l’œuvre prétorienne
1131109. L’intervention de la loi du 17 mai 2011 a donné l’occasion au juge de clarifier sa jurisprudence relative au traitement contentieux des irrégularités commises lors de la procédure consultative. L’étude de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État laisse apparaître, sinon une certaine confusion, du moins une ligne sibylline difficile à appréhender tant en doctrine que pour les justiciables. Pour des raisons d’opportunité, autant que par souci de conserver son indépendance, le juge a adopté une formulation différente de celle retenue par le législateur (1).
1141110. Le principe retenu par le Conseil d’État lui a permis d’élargir l’application de la loi du 17 mai 2011. Toutefois, l’adoption de ces nouvelles dispositions a été guidée par des considérations pragmatiques, qui risquent de faire perdre à la consultation sa fonction de garantie (2).
a. L’apport de la jurisprudence Danthony
1151111. Le 23 décembre 2011, le Conseil d’État s’est exprimé au sujet de deux requêtes contestant la fusion de deux établissements publics. La première attaquait deux arrêtés ministériels approuvant les délibérations des conseils d’administration de l’École normale supérieure de Lyon et de l’École normale supérieure de Fontenay-Saint-Cloud visant à bénéficier des responsabilités et compétences élargies en matière budgétaire et de gestion des ressources humaines, et d’autre part, un décret créant un nouvel établissement public, l’École normale supérieure de Lyon sans que soit parvenu l’avis des comités techniques paritaires de chacun des deux établissements. Le cas d’espèce posait au juge administratif la question de l’application dans le temps de la loi du 17 mai 2011. En effet, elle était entrée en vigueur après l’édiction des normes attaquées, qui étaient intervenues en 2009. La Haute juridiction choisit de ne pas résoudre la question sur ce plan, optant pour une autre technique, celle du « rappel » par la loi d’un principe préexistant. C’est ainsi que, rappelant les dispositions de la loi précitée, elle estime, dans un considérant de principe, que « ces dispositions énoncent, s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe1835 selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ; que l’application de ce principe n’est pas exclue en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte1836 ». Selon le Conseil d’État, il existerait un principe général antérieur à l’œuvre législative qui justifierait sa portée générale et son application au cas d’espèce. Le professeur Fabrice Melleray rappelle que cette technique n’est pas rare dans le cadre d’une disposition législative relevant du droit privé mais qu’elle est moins courante en droit administratif1837. Toutefois, en matière de principes généraux du droit, le juge administratif a, souvent, évoqué un principe « dont s’inspire » une disposition écrite1838. Le caractère fictif de cette méthode est, toutefois, évident. Bien que les travaux préparatoires aient fait référence à la jurisprudence du Conseil d’État, ce dernier n’avait, jusqu’alors, jamais dégagé un principe de portée générale en la matière. Son Vice-Président, Jean-Marc Sauvé, a d’ailleurs rappelé que « l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 a en effet incité le Conseil d’État à clarifier sa jurisprudence antérieure qui, il faut bien le reconnaître, n’était pas d’une grande lisibilité sur les consultations obligatoires ou non et les vices substantiels ou non et sur les effets de ces derniers quant à la légalité des actes subséquents1839 ». Il ajoute que « cette jurisprudence s’inscrit bien dans les pas de la réforme opérée par le législateur1840 ». Il n’y a donc, en réalité, pas de démarche d’antériorité de la part du juge administratif vis-à-vis de la loi. D’ailleurs, si le législateur s’est inspiré de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État, la nécessité d’inscrire dans la loi une règle plus globale procède aussi du constat de son manque de clarté. Il faut reconnaître que le Conseil d’État n’a pas toujours traité de la même manière les notions de formalité substantielle et de vice substantiel. Il considérait parfois qu’une formalité était substantielle, indépendamment de l’influence que son non-respect avait eue sur la décision finale. L’annulation devait alors être prononcée, sans égard pour les circonstances de l’espèce1841. Dans d’autres cas, c’était le vice, en ce qu’il avait eu une influence sur la décision subséquente qui devait conduire à l’annulation, même devant une formalité non substantielle. L’examen casuistique permettait alors d’apprécier cette influence. De manière encore plus aléatoire, le président Daniel Labetoulle rappelle que parfois, « la méconnaissance d’une formalité en elle-même substantielle n’entraîne pas l’annulation, au motif que dans les circonstances de l’espèce ce vice n’a pas eu d’incidence sur le sens de la décision prise1842 »1843. La distinction initiale entre consultation obligatoire et facultative opérée par le juge1844 fut, par la suite, gommée, celui-ci considérant que le vice affectant une procédure facultative pouvait, pareillement, entraîner l’annulation de la décision, parce qu’il prive l’intéressé d’une garantie ou qu’il a exercé une influence sur cette décision1845. Le président Daniel Labetoulle appelait de ses vœux, peu de temps avant l’intervention du législateur, à ce que soit élargi et assumé l’usage de la notion de « vice de forme sans incidence, en l’espèce, sur le sens de la décision attaquée1846 ».
1161112. Qu’a changé l’arrêt Danthony, au regard de la loi et de la jurisprudence antérieure du Conseil d’État ? La comparaison des énoncés de l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 et du considérant de l’arrêt fait apparaître plusieurs différences. Alors que la loi circonscrit son application à « la consultation d’un organisme », l’arrêt du Conseil d’État évoque « un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable ». Faut-il en déduire que la formulation retenue par le Conseil d’État est plus large que celle de la loi, dans la mesure où la procédure consultative ne constitue qu’une catégorie des formalités préalables accomplies lors du processus décisionnel ? Cette formulation laissait, dès 2011, augurer l’application de ce considérant à d’autres éléments de procédure, telles les enquêtes publiques, les mesures de publicité ou encore les études d’impact1847. Dans ce cas, le terme « organisme » utilisé tant par la loi que par la jurisprudence et qui semble induire une collégialité semble devoir être élargi aux consultations unipersonnelles. En effet, si cette jurisprudence doit s’appliquer aux enquêtes publiques1848, elle pourra concerner l’avis du commissaire enquêteur, comme celui d’une autre autorité de l’État, tel le préfet, dans le cadre d’une autre procédure administrative préalable.
1171113. Le Conseil d’État, s’il reprend la formulation du législateur quant à l’« influence sur le sens de la décision prise » d’un vice susceptible d’entraîner une annulation, ajoute que c’est également le cas si ce vice « a privé les intéressés d’une garantie ». Si l’on peut douter que le législateur ait volontairement exclu la possibilité d’une annulation dans le cas d’un vice privant l’intéressé d’une garantie1849, c’est bien le Conseil d’État qui, conformément à sa jurisprudence antérieure, a précisé qu’il convenait de distinguer les deux cas. Cela signifie donc qu’un vice affectant la procédure consultative qui aurait privé l’intéressé d’une garantie entraînera l’annulation de la décision1850, même sans avoir exercé une influence sur celle-ci1851. C’est donc un niveau de protection supérieur que propose le Conseil d’État, réintroduisant l’automaticité de l’annulation dans le cas où une garantie serait en jeu. Cet ajout lui permet d’affirmer sa jurisprudence traditionnelle tout en préservant la volonté rédactionnelle de la loi du 17 mai 2011.
1181114. Dernier élément de la formule retenue par le Conseil d’État non contenu dans la loi du 17 mai 2011, l’applicabilité du principe « en cas d’omission d’une procédure obligatoire, à condition qu’une telle omission n’ait pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte ». La différence de régime entre procédure obligatoire et facultative s’explique aisément, puisque l’omission ne pourra jamais être sanctionnée dans le cadre d’une procédure qui n’est pas obligatoire. En revanche, l’assimilation de l’omission à une simple irrégularité, emporte des conséquences importantes. Il revient donc au juge d’apprécier l’impact qu’aura eu l’omission sur la décision finale et, en l’absence d’influence, l’absence de consultation obligatoire sera considérée comme un vice non substantiel et ne conduira pas à l’annulation de la décision. Si le rapporteur public, dans ses conclusions sur l’arrêt Danthony, estimait qu’« il y a, entre l’omission et l’irrégularité, davantage une différence de degré que de nature1852 », rappelant que la jurisprudence a parfois traité l’omission comme une irrégularité1853 et inversement1854, le choix de cette solution peut paraître contestable, au regard de la nécessité du respect des formalités obligatoires. L’autorité compétente pour prendre la décision ne sera-t-elle pas tentée de ne pas respecter l’obligation qui lui est faite de consulter un organisme ? Certes, le juge se montrera vigilant dans l’examen des circonstances de l’espèce mais, en la matière l’automaticité de l’annulation aurait permis d’assurer de manière plus certaine le respect de la procédure consultative, lorsque celle-ci est obligatoire, d’autant qu’il est possible pour l’autorité compétente pour prendre la décision, de s’en affranchir dans un certain nombre de cas, lorsqu’il est impossible d’obtenir un avis1855.
1191115. L’article 70 de la loi du 17 mai 2011 et l’arrêt Danthony du 23 décembre 2011 posent les jalons d’une nouvelle ère dans le traitement contentieux des irrégularités de la procédure consultative. D’autres conséquences pourraient en découler, affectant l’ensemble des consultations.
b. L’influence de la jurisprudence Danthony sur le régime de la consultation
1201116. Les années qui ont suivi l’arrêt Danthony ont permis d’en affiner la portée. Ainsi que le laissait augurer la formulation retenue en 2011, de nouveaux pans de procédures administratives préalables ont été concernés par cette jurisprudence. Concernant les cas où la procédure administrative préalable constitue une garantie, l’impossibilité pour un fonctionnaire de consulter son dossier administratif avant que soit prise une mesure en considération de sa personne constitue une privation de garantie entraînant l’annulation de la décision subséquente1856. L’absence d’entretien préalable à la fin de détachement d’un agent sur un emploi fonctionnel pour lui permettre de présenter ses observations à l’autorité territoriale prive d’une garantie l’intéressé et entraîne l’annulation de la décision1857. De même, l’obligation pour une commune qui envisage de céder un chemin rural de mettre en demeure tous les propriétaires riverains de ce chemin constitue pour eux une garantie au sens de la jurisprudence Danthony1858. En revanche, l’absence d’un représentant de l’assemblée délibérante d’un organisme intercommunal dans le groupe de travail dont la présence est imposée par l’article L. 581-14 du Code de l’environnement ne prive pas cet organisme d’une garantie1859. Plus strictement, l’entretien préalable à la décision d’une collectivité territoriale de ne pas renouveler le contrat d’un agent employé sous contrat à durée déterminée ne constitue pas pour cet agent une garantie, eu égard à la situation juridique de fin de contrat sans droit au renouvellement de celui-ci. L’omission de cet entretien ne permet pas, par elle-même d’entraîner l’annulation de la décision de non-renouvellement, mais obligation est tout de même faite au juge de rechercher si cette absence a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision1860. De manière plus étonnante, le Conseil d’État a eu l’occasion d’assouplir sa jurisprudence relative à la notion de garantie. Il a, en effet, considéré que le non-respect d’une procédure constituant une garantie n’entraînait pas systématiquement une annulation. C’est le cas de l’obligation de publication d’un avis au JORF préalablement à l’adoption d’un arrêté abrogeant un précédent arrêté d’extension d’un accord collectif1861. La nature de cet avis, invitant les organisations et les personnes intéressées à faire connaître leurs observations dans un délai de quinze jours pouvait permettre de considérer celui-ci comme une garantie pour les intéressés. Toutefois, dans la mesure où pendant dix-huit mois, le ministre avait procédé à une large consultation des organisations professionnelles concernées, le juge a considéré que l’ensemble des personnes intéressées ont été mises en mesure de faire connaître leurs observations, « sans que le défaut de publication les ait privées par lui-même d’une garantie ». L’automaticité de l’annulation est, ici, atténuée au profit de l’examen des circonstances de l’espèce, comme lorsque le juge examine l’influence que le vice a eue sur le sens d’une décision, en dehors du cas où la procédure administrative préalable constitue une garantie.
1211117. Lorsque la procédure administrative préalable ne constitue pas une garantie, le juge doit examiner, en cas de vice, si celui-ci a eu une influence sur le sens de la décision. Les enquêtes publiques furent, tout naturellement, très rapidement concernées par l’application de la jurisprudence Danthony1862.
1221118. Concernant plus spécifiquement la consultation, le Conseil d’État a développé sa jurisprudence traditionnelle relative à la consultation envisagée comme une garantie1863. Il lui arrive de préciser que la garantie en cause découle d’exigences constitutionnelles. Il a ainsi considéré que « la consultation du comité technique paritaire ministériel préalablement à l’adoption d’un décret constitue pour les personnels de l’État concernés une garantie qui découle du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 19461864 ». Cette formulation est, toutefois, occasionnelle, le juge ayant opté pour une conception large de la notion de garantie. Ainsi que l’évoquent Xavier Domino et Aurélie Bretonneau, il ne « semble pas qu’il soit nécessaire d’opérer un travail de rattachement constitutionnel de la procédure concernée pour l’ériger en garantie : il faut et il suffit qu’au regard de son objet et de la façon dont elle s’insère dans le processus décisionnel de l’administration, elle ait objectivement ce rôle1865 ». Cette conception de la consultation, envisagée comme une garantie, entre en résonance avec la question de la répartition des compétences, dans la mesure où elle participe de l’extension de la compétence du législateur en matière législative.
1231119. Le Conseil d’État rappelle souvent que si une consultation ne présente pas le caractère d’une garantie, un vice affectant son déroulement peut entraîner l’annulation de la décision subséquente s’il a influencé le sens de la décision, ce que le juge doit toujours vérifier1866, bien que parfois de manière succincte1867. L’examen de la jurisprudence récente montre que le juge prend en compte toutes les circonstances de l’espèce permettant de « corriger » un vice initial. C’est ainsi que la transmission d’un projet de décret au membre d’un comité technique paritaire seulement trois jours avant la réunion n’est pas susceptible d’exercer une influence « sur le sens de l’avis émis1868 », dès lors que les membres du comité ont été mis à même de se prononcer sur l’ensemble des questions soulevées par le texte1869. Parfois, au contraire, c’est la multiplication des vices qui conduit à priver les intéressés de la garantie que devait constituer la consultation1870. La complexité du texte soumis à consultation ainsi que les enjeux qui en découlent pour les intéressés sont également susceptibles d’entraîner l’annulation d’une décision en présence de plusieurs irrégularités dans le déroulement des formalités consultatives1871.
1241120. La clarification de la grille de lecture proposée par le juge administratif ne met pas fin à tous les doutes. Ainsi, dans un arrêt du 23 juillet 2012, le Conseil d’État a considéré que l’absence de consultation de l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments, pourtant prévue à l’article R. 253-1 du code rural, ne constituait pas une garantie et n’était pas susceptible d’entraîner l’annulation de la décision subséquente, dès lors que l’Agence avait formulé un certain nombre de recommandations allant dans le sens de la décision, préalablement à celle-ci1872. Dans le même sens, dans un arrêt du 17 février 2012, la Haute juridiction a considéré que la remise d’un avis un jour après l’autorisation de mise sur le marché ne viciait pas la décision d’autorisation, dès lors que cet avis était favorable à l’unanimité et que son sens était connu avant qu’il ne soit transmis à l’autorité compétente1873.
1251121. Si l’on peut se féliciter d’une lisibilité accrue de la méthode retenue par le juge, cet arrêt montre que le caractère casuistique de celle-ci peut entraîner des solutions différentes selon les espèces. En effet, si en matière sanitaire, un vice affectant une consultation a été considéré, en l’état antérieur de la jurisprudence, comme substantiel1874, il ne l’est pas dans l’arrêt précité, au motif que la commission qui aurait dû être consultée n’a pas été totalement évincée du processus décisionnel. Mais aux dires du rapporteur public dans ses conclusions, c’est surtout l’intervention de l’arrêt Danthony qui a conduit à adopter une telle solution, d’une part parce qu’il a eu pour objectif de limiter les annulations contentieuses et d’autre part, parce qu’il invite le juge à retenir une solution « dans les circonstances de l’espèce1875 ».
1261122. L’arrêt Danthony a donc vocation à dessiner un nouveau visage au contentieux administratif dans son ensemble1876. Ce faisant, il modifie en profondeur, aidé par l’article 70 de la loi du 17 mai 2011, les contours du contentieux de la consultation. Le rapprochement entre le régime de la consultation obligatoire et de la consultation facultative suscite, tout de même, certaines interrogations. Certes, en se plaçant du point de vue du pragmatisme souhaité par le législateur et le Conseil d’État, ce rapprochement constitue une clarification salutaire d’une jurisprudence préexistante. La sécurité juridique est, à présent, mieux assurée et le risque d’annulation contentieuse moindre. Rappelons, en effet, que le choix par d’une autorité de recourir à une consultation lui imposait le respect des formalités, sous peine d’annulation contentieuse de la décision subséquente. Toutefois, le Conseil d’État se montrait moins tatillon quant à ce respect dans le cadre des consultations facultatives, en procédant toujours à l’examen des circonstances de l’espèce. En admettant qu’il était souhaitable de rapprocher les deux régimes, devait-on procéder à un alignement sur celui des consultations obligatoires – plus protecteur et davantage enclin à l’annulation automatique en cas de vice – ou sur celui des consultations facultatives, fondé sur un examen casuistique et la volonté de ne pas décourager les autorités décisionnelles de recourir, par choix, à des consultations ? C’est manifestement à un alignement sur le second régime auquel le législateur et le Conseil d’État ont procédé. Or l’excès de réalisme pourrait conduire le Conseil d’État, malgré l’extension de la formule législative, à délaisser progressivement la protection traditionnellement accordée aux formalités consultatives. De ce point de vue, considérer que l’omission d’une consultation obligatoire puisse ne pas priver l’intéressé d’une garantie ou influencer le sens de la décision peut être critiquable. D’une part, cela pourrait encourager les autorités qui y sont tenues, à ne pas respecter ces formalités, et d’autre part, c’est faire fi de la volonté de l’autorité qui a tenu à imposer une consultation. Les décisions récentes qui permettent de considérer que l’omission d’une consultation n’avait pas vicié la consultation ne sont pas exemptes de tout reproche. En l’absence de consultation, le fait pour un organisme consultatif, d’avoir dans des avis précédents, adopté une position dans un sens donné, ne garantit pas le sens de l’avis qui aurait été rendu si la consultation avait été effective. En effet, s’il est probable que le sens d’un avis aurait été le même, la composition de l’organisme – titulaires et suppléants – est susceptible de varier, d’autant que la délibération peut faire naître des opinions différentes de celles adoptées précédemment1877.
1271123. La jurisprudence récente du Conseil d’État s’inscrit dans le mouvement général de réduction du nombre d’organismes consultatifs et dans la volonté de simplification des règles qui leur sont applicables. Elle impose, en outre, en matière contentieuse, une réelle réduction des irrégularités susceptibles d’entraîner l’annulation d’une décision. Si le juge se pose désormais en « arbitre subjectif des intentions plutôt qu’en marqueur objectif des irrégularités1878 », il lui reviendra, dans un proche avenir, de confirmer ou d’atténuer le signal de souplesse envoyé aux autorités consultantes.
Conclusion du chapitre
1281124. La construction du droit de la consultation a suivi l’évolution générale de la répartition des compétences depuis l’avènement de la Constitution du 4 octobre 1958. Si une lecture superficielle des dispositions constitutionnelles laisse apparaître un déclin du pouvoir législatif, cantonné dans les limites de l’article 34, une étude approfondie permet de nuancer ce propos. L’examen du texte constitutionnel, ainsi que la grille d’analyse retenue par le Conseil constitutionnel, permettent de conclure à une répartition équilibrée des compétences. Le législateur bénéficie d’une conception extensive de l’article 34 mais c’est au pouvoir réglementaire que revient la compétence de droit commun et il peut se prémunir des empiétements du pouvoir législatif – par le biais de l’article 41 de la Constitution – et récupérer sa compétence – au moyen de l’article 37 al. 2 – lorsque des dispositions de nature réglementaires ont été insérées dans une loi.
1291125. L’évolution récente du travail législatif montre la tendance au renforcement du pouvoir exécutif en matière consultative. C’est, en effet, par la voie réglementaire qu’ont été généralisées les règles applicables à la consultation, malgré de nombreuses exceptions. En outre, le mouvement de simplification du droit, souvent mené par voie d’ordonnance, influe directement sur la matière consultative. Peuvent être citées l’ordonnance du 1er juillet 20041879, celle du 30 juin 20051880, celle du 6 novembre 20141881 ou encore, plus récemment, celle du 23 octobre 20151882. Au titre des compétences octroyées par l’article 34, le législateur n’est intervenu pour régir l’ensemble des consultations qu’au travers de l’article 70 de la loi du 17 mai 20111883. C’est donc un véritable partage, prévu ou permis par les dispositions constitutionnelles, qui s’opère entre le pouvoir législatif et exécutif.
1301126. Autre acteur de la construction d’un droit de la consultation, le juge a posé les jalons du régime juridique, face à l’éparpillement textuel et au désintérêt des autorités normatrices pour les détails procéduraux. Malgré une reprise en main de ces autorités qui n’ont eu de cesse, récemment, de fixer par écrit des solutions déjà reconnues par la jurisprudence, le juge ne s’est pas départi de son pouvoir d’appréciation et d’interprétation de ces textes. Il a ainsi pu concilier sa jurisprudence traditionnelle et les considérations pragmatiques imposées par le législateur, tout en tenant compte des circonstances de l’espèce. Bien que la solution de l’arrêt Danthony, reprise partiellement de l’article 70 de la loi du 17 mai 2011, fasse naître quelques doutes sur la persistance d’une protection forte des consultations, c’est toujours au juge que reviendra la tâche de s’en assurer.
Notes de bas de page
1563 L. Boulet et R. Py, « Consultation et gestion moderne », in G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, op. cit., p. 922-942, spéc. p. 939.
1564 Ibidem.
1565 Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », op. cit., p. 101.
1566 Il faut dire que, pendant très longtemps, il a paru inconcevable, en France, de procéder à toute fixation par écrit des règles applicables à la consultation. Malgré quelques suggestions en ce sens en doctrine, l’administration française fit bientôt figure d’exception en Europe, dans la mesure où de nombreux États se sont déjà dotés, sinon d’un code, au moins de lois permettant d’harmoniser la procédure administrative.
1567 L’article 32 du projet de Constitution du Comité général d’études de la Résistance en 1943, avait prévu la compétence exclusive du Parlement pour fixer les mesures essentielles, le Gouvernement agissant, pour le reste, par la voie du règlement. Les travaux de la première Assemblée constituante, en 1946, ont également montré que cette position a été défendue sans pour autant aboutir, ni même faire l’objet d’un vote. J.-P. Giraudoux avait proposé que soient « obligatoirement prises sous forme de lois les mesures relatives aux libertés publiques, aux statuts des personnes et des biens, à l’organisation des services publics, à l’organisation judiciaire, au budget, aux impôts. Sauf dispositions législatives contraires, toutes autres mesures peuvent être prises par voie de disposition réglementaires […] ». Assemblée nationale constituante, Journal officiel. Débats, 15 avril 1946, p. 1843. Voir J. Bougrab, Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 431.
1568 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 486.
1569 Cet organisme a existé jusqu’à l’entrée en vigueur du décret n° 2008-679 du 9 juillet 2008, date à laquelle il a été fusionné avec l’inspection générale de l’Environnement pour former le Conseil général de l’environnement et du développement durable.
1570 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 486-487.
1571 L’auteur précise que l’arrêté ministériel est utilisé pour la création de commissions d’ordre secondaire, comme par exemple la Commission de l’aviation de tourisme ou le Comité consultatif des sports.
1572 Il en allait particulièrement ainsi au sein des ministères de la Guerre et de la marine.
1573 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 487.
1574 P. Bousquet et alii, Histoire de l’administration de l’enseignement en France. 1789-1981, Librairie Droz, 1983, p. 47.
1575 Décret n° 65-536 du 5 juillet 1965 relatif à l’organisation de l’industrie meunière. La commission consultative de la meunerie est désormais prévue aux articles R. 621-109 et suivants du code rural.
1576 Il se substitue notamment au Comité supérieur de coordination des transports, crée par le décret du 9 juillet 1935.
1577 Décret-loi du 31 août 1937.
1578 N. Neiertz, « Chapitre III. La coordination réglementée 1937-1939 », in La coordination des transports en France : De 1918 à nos jours, Institut de la gestion publique et du développement économique, 1999. Disponible sur le site http://books.openedition.org/igpde/3281.
1579 Article 16 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs.
1580 Voir sur cette question CE, Sect., 12 juin 1953, Commune de Chambéry, req. n° 99553, Lebon p. 233.
1581 M. Waline, Note sous CE, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, RDP, 1955, p. 175-181, spéc. p. 179.
1582 B. Tricot, Conclusions sur CE, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, RPDA, 1954, p. 50.
1583 Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », op. cit., p. 51.
1584 Ibidem.
1585 Ce fut la loi du 24 mars 1924 qui prévit, en l’absence de toute disposition constitutionnelle le permettant, que le Gouvernement pourrait prendre des décrets-lois.
1586 Conseil d’État, 6 février 1953, Avis sur la portée de l’article 13 de la Constitution de 1946.
1587 Voir notamment M. Martin, RPDA, octobre 1957, p. VII. Voir aussi F. Goguel, « Les méthodes du travail parlementaire », Revue française de science politique, n° 4, octobre-décembre 1954, p. 674-708, spéc. p. 679-680.
1588 R. Capitant, « Une première interprétation », in Écrits constitutionnels, Paris, Editions du CNRS, 1982, p. 355-371, spéc. p. 364. Le Conseil d’État, lui-même, avait fait part de ses réticences, estimant qu’« il n’était ni souhaitable, ni conforme à l’esprit général du droit public français moderne, de reconnaître une compétence normale définie au pouvoir législatif, et une compétence non définie au pouvoir réglementaire ». Voir DPS III, Conseil d’État, Assemblée générale, p. 398 et 405.
1589 A.-G. Cohen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au domaine de la loi d’après l’article 34 de la Constitution », RDP, 1963, p. 745-758, spéc. p. 751.
1590 F. Vincent, « De l’inutilité de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 », AJDA, 1965, p. 564-576, spéc. p. 567.
1591 A.-G. Cohen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au domaine de la loi d’après l’article 34 de la Constitution », op. cit., p. 751.
1592 L’une des premières décisions du Conseil constitutionnel semblait pourtant présager une lecture séparée. Voir CC, 59-1 FNR, 27 novembre 1959 : « Considérant que les dispositions de l’article 34, 4° alinéa, de la Constitution réservent à la loi la détermination des principes fondamentaux concernant les matières énumérées par ce texte, qu’il résulte des termes mêmes de ces dispositions et du rapprochement qui doit en être fait avec ceux des alinéas 2 et 3 du même article que la Constitution n’a pas inclus dans le domaine de la loi la fixation des règles nécessaires à la mise en œuvre de ces principes fondamentaux dans les matières dont il s’agit, qu’en vertu des dispositions de l’article 37 il appartient à la seule autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter ces règles dans le respect desdits principes fondamentaux ».
1593 Cette absence de distinction emporte des conséquences sur le rôle dévolu au pouvoir règlementaire d’application. Selon André de Laubadère, « lorsque l’article 34 réserve à la loi soit les “règles” d’une matière, soit les “principes fondamentaux” de cette matière, cela ne signifie pas que toute disposition touchant à ces règles ou à ces principes fondamentaux ait un caractère législatif ». Il ajoute que « seules possèdent cette nature les dispositions qui, par l’importance de leurs incidences, ont un “caractère déterminant” à l’égard de la règle ou du principe intéressé, non celles qui ne concernent que leur “mise en œuvre” ou leurs “modalités d’application” ». Voir A. de Laubadère, Observations sous CC, 18 décembre 1964 ; CC, 21 décembre 1964 ; CC, 21 décembre 1964, AJDA, 1965, p. 101-102, spéc. p. 101. Alain Gérard Cohen avait proposé l’utilisation de deux critères pour déterminer la compétence du législateur, l’importance et de la permanence, constatant que ces critères pouvaient être utilisés tant pour les règles que pour les principes fondamentaux ». Voir A.-G. Cohen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au domaine de la loi d’après l’article 34 de la Constitution », op. cit., p. 754 et suiv.
1594 L’article 34 al. 8 de la Constitution dispose que « les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique ».
1595 Le domaine de la loi est extensible dans la mesure où le Conseil constitutionnel, dans sa décision 82-143-DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus, se refuse à censurer une loi au motif qu’elle contiendrait des dispositions de nature règlementaire, le Gouvernement bénéficiant des articles 41 et 37 al. 2 pour s’assurer de la protection de son domaine. Toutefois, dans la décision 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, le juge constitutionnel a signalé le caractère réglementaire de certaines dispositions, « exactement comme il l’aurait fait si la loi, une fois promulguée, lui avait été soumise dans le cadre de la procédure de l’article 37, alinéa 2 ». Voir J.-B. Auby, « L’avenir de la jurisprudence Blocage des prix et des revenus », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 19, janvier 2006. Cette jurisprudence est restée sans lendemain, le juge constitutionnel ayant déclaré, en 2012, qu’il n’est pas possible, dans le cadre de la saisine de l’article 61 al. 1 de la Constitution, de « se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le domaine réglementaire pour demander que soit déclaré le caractère réglementaire de la disposition critiquée ». Voir CC, 15 mars 2012, n° 2012-649 DC, Loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives, cons.9 et 10.
1596 J. Rivero, « Rapport de synthèse », in Le domaine de la loi et du règlement, Actes du colloque d’Aix-en-Provence, 2e édition, Economica et PUAM, 1981, p. 262-263.
1597 G. Dauphin, L’administration consultative centrale, op. cit., p. 80.
1598 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 57.
1599 CC, 16 novembre 1977, n° 77-100 L, Nature juridique de dispositions du code de l’urbanisme et de l’habitation et divers textes relatifs à la construction et au logement, cons. 7. Le Conseil constitutionnel a utilisé la formule proche d’« exigence qui concerne une procédure ayant un caractère administratif ». Voir CC, 10 mai 1988, n° 88-157 L, Nature juridique de dispositions du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, cons. 21.
1600 CC, 3 mars 1976, n° 76-88 L, Nature juridique de dispositions de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, cons. 4.
1601 CC, 27 avril 1977, n° 77-98 L, Nature juridique de dispositions contenues dans le code forestier et dans divers textes relatifs aux forêts, cons. 3.
1602 CC, 11 juillet 1973, n° 73-77 L, Nature juridique de certaines dispositions de l’article 3 de la loi du 7 juillet 1971 relative à l’enseignement de la biologie et au statut des laboratoires hospitaliers de biologie, cons. 3.
1603 CC, 11 juillet 1973, n° 73-77 L, précité.
1604 CC, 7 novembre 1973, n° 73-78 L, Nature juridique de certaines dispositions des articles 2, 5 et 15 de la loi du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre la pollution, cons. 3.
1605 CC, 18 septembre 2008, n° 2008-212 L, Nature juridique de dispositions de la loi n° 82-155 du 11 février 1982 de nationalisation et du code monétaire et financier.
1606 CC, 23 juin 1982, Nature juridique des dispositions du premier alinéa de l’article 13 et du deuxième alinéa de l’article 14 de la loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution, cons. 3.
1607 Voir par ex. CC, 30 décembre 1980, n° 80-120 L, précité, cons. 5 ; CC, 4 mai 1990, 90-164 L, Nature juridique de dispositions de l’article 13 de la loi n° 88-50 du 18 janvier 1988 relative à la mutualisation de la caisse nationale de crédit agricole, cons. 3 ; CC, 5 mai 1998, n° 98-183 L, Nature juridique des dispositions des articles 1er et 3 de la loi du 2 mai 1930 modifiée relative à la protection des monuments naturels et des sites de caractère artistique, historique, scientifique, légendaire ou pittoresque, cons. 1.
1608 Nous soulignons.
1609 CC, 30 décembre 1980, 80-120 L, Nature juridique de diverses dispositions de la loi du 2 mai 1930 relative à la protection des monuments naturels et des sites à caractère artistique, historique, légendaire ou pittoresque et de dispositions du Code de l’urbanisme et de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, cons. 1 et 2.
1610 J.-E. Schoettl, « Déclassement de dispositions législatives par le conseil constitutionnel », AJDA, 2003, p. 1267-1271, spéc. p. 1269.
1611 CC, 5 mai 1998, n° 98-183 L, précité, cons. 1. ; CC, 4 mai 1990, n° 90-164 L, précité, cons. 3.
1612 CE, 28 janvier 1976, Union nationale des syndicats d’opticiens de France, req. n° 93373.
1613 CC, 24 octobre 1969, n° 69-58 L, Nature juridique de certaines dispositions de l’article 5 de l’ordonnance du 5 octobre 1958 portant réforme des règles relatives à l’expropriation pour cause d’utilité publique, cons. 1.
1614 Voir par ex. B. Mathieu, « La part de la loi, la part du règlement. De la limitation de la compétence réglementaire à la limitation de la compétence législative », Pouvoirs, 2005/3 (n° 114), p. 73-87.
1615 CC, 18 mars 1999, n° 99-184 L, Nature juridique des dispositions du huitième alinéa de l’article 2 de la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, cons. 2 et 3.
1616 CC, 8 décembre 1992, n° 92-170 L, Nature juridique de dispositions des articles 36 et 37 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services, cons. 3.
1617 CC, 27 avril 1977, n° 77-98 L, précité.
1618 On dénombre 263 décisions « L » rendues par le Conseil constitutionnel, dont 45 depuis 2010.
1619 L’étude des décisions FNR ne fait, en revanche, apparaître qu’une décision relative à l’utilisation de l’article 41 par le Gouvernement en matière consultative. Voir CC, 26 avril 1979, n° 79-10 FNR, Amendement au projet de loi relatif aux économies d’énergie.
1620 B. Mathieu, La loi, Paris, coll. Connaissance du droit, Paris, Dalloz, 2010, p. 17.
1621 Ibidem.
1622 J.-C. Bécane, M. Couderc, J.-L. Hérin, La loi, coll. Méthodes du droit, 2e édition, Paris, Dalloz, 2010, p. 76.
1623 Aux termes de l’article 41 de la Constitution, « s’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition ou un amendement n’est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38, le Gouvernement ou le président de l’assemblée saisie peut opposer l’irrecevabilité. En cas de désaccord entre le Gouvernement et le président de l’assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel, à la demande de l’un ou de l’autre, statue dans un délai de huit jours ».
1624 Article 2 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006.
1625 Th.-X. Girardot, « 1re séquence : quel a été le point de départ de la démocratie consultative, quelles ont été les premières améliorations sensibles suite aux décrets de 2006 et vers quelle voie nous acheminons-nous ? », op. cit., p. 40-41.
1626 CC, 30 juillet 1982, 82-143 DC, Blocage des prix et des revenus, précité.
1627 Voir la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 précitée, qui, si elle ne permettait pas le déclassement immédiat des dispositions de nature réglementaire contenues dans une loi, était susceptible d’emporter certaines conséquences. En effet, « elle produit un effet utile (surtout si elle est reprise dans le dispositif de la décision) : la possibilité, pour le Gouvernement, de déclasser sans saisine nouvelle du Conseil constitutionnel ». Voir Commentaire de la décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 19.
1628 CC, 15 mars 2012, 2012-649 DC, loi relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives.
1629 Voir par ex. CE, 23 juillet 2014, Syndicat national des collèges et lycées, req. n° 358349, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 715.
1630 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors.
1631 Article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, précitée, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016.
1632 Article 13 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, précité, dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012. Les alinéas 2 et 3 de cet article disposent que « par dérogation au deuxième alinéa du présent I, les corps et cadres d’emplois de catégorie C ou de niveau comparable sont également accessibles par la seule voie du détachement aux militaires du rang, nonobstant l’absence de disposition ou toute disposition contraire prévue par les statuts particuliers. Sous réserve d’une dérogation prévue par le statut particulier du corps ou du cadre d’emplois d’accueil, une commission créée à cet effet émet un avis conforme sur le corps ou le cadre d’emplois et le grade d’accueil du militaire, déterminés en fonction de ses qualifications et de son parcours professionnel ».
1633 Article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, précitée, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016.
1634 Articles 28 à 31 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
1635 Voir, par exemple, pour les commissions administratives paritaires, le décret n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires.
1636 CE, 22 avril 1966, Fédération nationale des syndicats de police de France et d’Outre-Mer, req. n° 59340 59505.
1637 CE, 14 novembre 1997, Favot et autres, req. n° 178794 178837, Lebon p. 418.
1638 Article 2 du décret n° 2007-916 du 15 mai 2007 portant création de la Commission nationale de la vidéosurveillance. La Commission peut également être saisie par le ministre de l’intérieur de toute autre question relative à la vidéosurveillance.
1639 Cet organisme est placé auprès du ministre de l’Intérieur. Voir le Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale, d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure et sur les propositions de loi, par M. Jean-Patrick Courtois, sénateur, n° 517, enregistré à la Présidence du Sénat le 2 juin 2010, p. 83. Disponible sur le site internet du Sénat.
1640 Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
1641 L’article L. 251-5 du code de la sécurité intérieure prévoit la capacité pour la Commission de s’autosaisir. Outre le ministre de l’intérieur, elle peut être saisie par un député, un sénateur ou une commission départementale de vidéoprotection.
1642 Le projet de loi prévoyait, en effet, qu’elle puisse « à tout moment exercer, sauf en matière de défense nationale, un contrôle sur les conditions de fonctionnement des dispositifs autorisés en application des dispositions de l’article 10 et proposer la suspension ou la suppression des dispositifs non conformes à leur autorisation ou dont il est fait un usage anormal ».
1643 Loi n° 89-486 du 10 juillet 1989 d’orientation sur l’éducation.
1644 Loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d’orientation et de programmation pour la refondation de l’école de la République.
1645 Loi n° 84-52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement supérieur.
1646 CC, 27 avril 1977, n° 77-96 L, Nature juridique de dispositions contenues dans divers textes relatifs à l’enseignement et à la formation professionnelle agricole, cons. 1.
1647 Article 34 al. 3 de la Constitution.
1648 CC, 30 décembre 1980, n° 80-120 L, Nature juridique de diverses dispositions de la loi du 2 mai 1930 relative à la protection des monuments naturels et des sites à caractère artistique, historique, légendaire ou pittoresque et de dispositions du Code de l’urbanisme et de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, cons. 2.
1649 CC, 8 décembre 1992, n° 92-170 L, Nature juridique de dispositions des articles 36 et 37 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services, cons. 1.
1650 Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État.
1651 Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
1652 Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.
1653 Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.
1654 Article 34 al. 2 de la Constitution du 4 octobre 1958.
1655 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, Une Ve République plus démocratique, p. 92-93. Disponible sur le site internet de la Documentation française.
1656 Article 71-1 de la Constitution du 4 octobre 1958.
1657 Selon l’article 2 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, le Défenseur des droits est une « autorité constitutionnelle indépendante ». L’article 9 de la même loi organique intègre implicitement le Défenseur des droits dans un ensemble plus large, celui des autorités indépendantes investies d’une mission de protection des droits et libertés.
1658 Article 25 du Projet de loi organique adopté par le Sénat relatif au Défenseur des droits, n° 2573, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 4 juin 2010.
1659 Article 32 al. 2 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, précitée.
1660 Article 32 al. 3 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, précitée.
1661 La conformité à la Constitution d’une telle disposition pouvait, en effet, paraître douteuse au regard de la décision du Conseil constitutionnel 24 juin 2010, n° 2010-608 DC (cons. 10). Les juges constitutionnels avaient estimé que la consultation imposée du Conseil économique et social sur un rapport relatif à l’évolution de sa composition était contraire à la Constitution car non prévue par les articles 69 et 70 de la Constitution. Le député Pierre Morel-A-L’Huissier rappelle, dans son rapport à l’Assemblée nationale, qu’« a contrario de la de la consultation du Conseil d’État (article 39), du Conseil économique, social et environnemental (CESE) (article 70), de l’assemblée délibérante des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution ou de l’assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie (article 77), cette consultation obligatoire sur certains projets de loi n’est en effet pas explicitement prévue par le texte constitutionnel ». Voir Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi organique (n° 2573) et le projet de loi (n° 2574), adoptés par le Sénat, relatifs au Défenseur des droits, par M. Pierre Morel-A-L’Huissier, député, nos2991 et 2992, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er décembre 2010, p. 124. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1662 Article 32 al. 1 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, précitée.
1663 F. Aumond, « Le Défenseur des droits : une peinture en clair-obscur », RFDA, 2011, p. 913-924, spéc. p. 917.
1664 J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 54.
1665 CE, 8 août 1919, Labonne, req. n° 56377, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 737.
1666 M. Verpeaux, La naissance du pouvoir réglementaire, 1789-1799, Paris, PUF, 1991, p. 287 et s.
1667 CE sect., 7 février 1936, Jamart, précité.
1668 Article 21 de la Constitution du 4 octobre 1958.
1669 CE, 19 février 1904, Chambre syndicale des fabricants de matériels de chemin de fer, req. n° 79497, Lebon p. 132.
1670 Idem.
1671 CE sect., 25 février 2005, Syndicat de la magistrature, req. n° 265482. La grande liberté dont dispose le titulaire du pouvoir réglementaire est, toutefois, encadrée par plusieurs principes et, dans certains cas, l’autorité ne pourra recourir à la consultation. Écartons d’abord l’éventuelle distinction entre les consultations établies par voie réglementaire et les consultations spontanées, posée par le professeur Jean-Marie Auby (Voir J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 54. Selon l’auteur, « l’hypothèse de consultation spontanée doit être distinguée de celle de l’institution de la procédure par voie d’acte administratif général »). En effet, les régimes juridiques de ces deux consultations sont suffisamment proches pour former une catégorie relativement homogène. En effet, bien qu’une consultation en l’absence de texte soit toujours possible, elle doit respecter un certain nombre de règles, notamment celles qui régissent les consultations analogues qui ont été établies par les textes ou par le juge administratif. Voir CE, Ass. plén., 22 juin 1963, Sieur Albert, req. n° 51115, Lebon p. 383. Lorsqu’une autorité utilise son pouvoir réglementaire autonome pour recourir à une consultation, elle doit, naturellement, se conformer aux prescriptions normatives supérieures. Si une autorité supérieure a posé une règle, l’autorité subordonnée devra se conformer à celle-ci. En revanche, si l’autorité qui recourt à la consultation est l’autorité la plus élevée, elle choisira librement de s’autolimiter en s’astreignant au respect de certaines règles dans le processus consultatif (CE, Ass. plén., 22 juin 1963, Sieur Albert, précité). Il est également impossible à l’autorité administrative d’instituer une consultation dans un domaine dans lequel elle n’a pas compétence (CE, Sect., 1er octobre 1954, Bigeard, req. n° 21273, Lebon p. 494), ce que le juge vérifie dans le cas d’une consultation spontanée (Voir par exemple, CE sect., 25 février 2005, Syndicat de la magistrature, précité). Dans le même sens, il est impossible de substituer une consultation existante à une consultation spontanée, qui aurait pour effet de dessaisir un organisme existant, tenant ses compétences d’une norme supérieure (CE, 11 mai 1979, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, n° 05020. En l’espèce, la création par arrêté d’un comité consultatif spécial à composition paritaire « chargé d’examiner les questions qui lui sont soumises concernant les modalités de fonctionnement du service intérieur du ministère », « à laquelle le ministre a pu procéder en vertu de ses pouvoirs généraux d’organisation des services, n’a eu nullement pour effet de dessaisir, à son profit, les comités techniques paritaires des attributions consultatives qui leur sont conférées par les dispositions de l’article 46 du décret n° 59-307 du 14 février 1959 »).
1672 CE, 21 janvier 1994, Fédération P.M.A et autre, req. n° 118858.
1673 CE, 23 mai 1969, Société « Distillerie Brabant et compagnie », n° 71782, Lebon p. 264.
1674 CC, 27 novembre 2001, n° 2001-451 DC, Loi portant amélioration de la couverture des non-salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, cons. 9 et 10.
1675 CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d’expression française et autres, req. n° 28467, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 354.
1676 CC, 18 septembre 1986, n° 86-217 DC, Loi relative à la liberté de communication, cons. 58. Toutefois, le législateur ne peut subordonner à l’avis conforme d’une telle autorité l’exercice par le Premier ministre de son pouvoir réglementaire. Voir CC, 14 décembre 2006, n° 2006-544 DC, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, cons. 37.
1677 Décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l’organisation et à l’action des services de l’État dans les régions et départements, art. 1er.
1678 Article 72 al. 3 de la Constitution.
1679 CE, 17 mars 1997, Conseil supérieur des comités mixtes à la production d’EDF-GDF, req. n° 125349, Lebon p. 92.
1680 CE, 7 février 1936, précité.
1681 CC, 5 novembre 2013, n° 2013-241 L, Nature juridique de dispositions relatives à des conseils consultatifs.
1682 CC, 21 mars 2013, n° 2013-237 L, Nature juridique de dispositions relatives à divers organismes ou commissions.
1683 CC, 21 juillet 2015, n° 2015-256 L, Nature juridique de dispositions relatives à divers organismes, cons. 1, 2, 4, 5, 7, 25, 16 à 18.
1684 CC, 15 octobre 2015, n° 2015-259 L, Nature juridique de dispositions relatives à divers organismes, cons. 1 et 5.
1685 CC, 16 juin 2016, n° 2016-263 L, Nature juridique des dispositions relatives au conseil national de l’éducation populaire et de la jeunesse et au conseil national de la jeunesse.
1686 Voir par ex. B. Mathieu, La loi, op. cit., p. 95. Voir aussi P. Deumier, « Qu’est-ce qu’une loi ?- Ce n’est ni un programme, ni un règlement », RTD civ., 2005, p. 564-569, spéc. p. 568.
1687 Décret n° 2015-1469 du 13 novembre 2015 portant suppression de commissions administratives à caractère consultatif, art. 15.
1688 Décret n° 2015-1566 du 1er décembre 2015 portant suppression de la commission consultative des communications électroniques.
1689 Décret n° 2012-253 du 21 février 2012 relatif au Conseil supérieur des transports terrestres et de l’intermodalité.
1690 Décret n° 2014-132 du 17 février 2014, précité, art. 29.
1691 Ch. Vautrot-Schwarz, « L’écriture de la procédure », in L’Association française pour la recherche en droit administratif (dir.), Les procédures administratives, op. cit., p. 85-106, spéc. p. 98.
1692 A. Heilbronner et R. Drago, « L’administration consultative en France », op. cit., p. 58.
1693 Idem.
1694 J.-M. Sauvé, « Les nouveaux modes de décision publique », LPA, 29 juin 2012, n° 130, p. 18-24, spéc. p. 20.
1695 Voir supra, n° 321 et suiv.
1696 Voir supra, n° 395 et suiv.
1697 CE, 12 janvier 1844, Lauth : Un décret constitutif d’une association syndicale des propriétaires intéressés à l’exécution des travaux d’endiguement contre les fleuves doit être pris sous la forme d’un règlement d’administration publique, c’est-à-dire délibéré par le Conseil d’État en assemblée générale. Un décret constitutif rendu sur l’avis d’une section seulement du Conseil d’État peut être attaqué par les intéressés pour violation des formes légales. Voir aussi CE, 10 mai 1851, d’Inguimbert ; CE, 23 février 1861, Dubuc.
1698 CE, 4 mai 1960, Maréchal, req. n° 31889 31890, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 884 ; CE, ass, 11 janvier 1963, Syndicat national des administrateurs de la France d’outre-mer, req. n° 38861, Lebon p. 16.
1699 CE Ass., 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, précité. Selon le commissaire du Gouvernement Tricot, « en affirmant l’obligation de cette consultation, le ministre a pris une décision réglementaire. Il a posé une règle qui ne se trouvait pas incluse dans un texte ayant, dans la hiérarchie juridique, une valeur supérieure »
1700 CE, ass, 1er avril 1949, Chavenau et autres, req. n° 88854, 88855, 88856, 92415, Lebon p. 161.
1701 CE, 20 octobre 1995, Ministre de l’éducation nationale, req. n° 127506.
1702 Voir par ex. CE, 23 décembre 2011, Société Groupe Partouche, req. n° 340834, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 816. Selon l’article 34 de la loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, l’ARJEL « rend un avis sur tout projet de texte relatif au secteur des jeux en ligne soumis à agrément que lui transmet le Gouvernement […] ; qu’au demeurant, il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires à l’adoption de la loi du 12 mai 2010, que la transmission d’un projet de texte à l’ARJEL par le Gouvernement est facultative ».
1703 CE, 3 septembre 1997, Syndicat national du négoce indépendant des produits sidérurgiques (SNIPS), req. n° 156599.
1704 Selon l’article L. 462-2 du Code de commerce, la consultation est obligatoire si ce régime nouveau a directement pour effet : 1° de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives, 2° d’établir des droits exclusifs dans certaines zones, 3° d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente.
1705 CE, 23 décembre 2011, Société Groupe Partouche, précité.
1706 CE, 3 octobre 1994, Syndicat national des anesthésiologistes réanimateurs français et autres, req. n° 141251, Lebon p. 423.
1707 CE, 3 mai 2004, Fonds régional d’organisation du marché au poisson et autres, req. n° 260036, Lebon p. 195.
1708 Décret n° 2002-481 du 8 avril 2002 relatif aux grades et titres universitaires et aux diplômes nationaux.
1709 CE, 30 décembre 2003, Syndicat national des enseignements du second degré (SNES), req. n° 251820.
1710 CE, 23 février 2000, FNAIM, req. n° 187054, Lebon p. 75.
1711 CE, 18 novembre 1964, Caisse nationale des marchés de l’État, req. n° 51269, Lebon p. 554 ; CE, 22 mai 2012, Conseil national des fédérations aéronautiques et sportives, req. n° 350567, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 565 ; CE, 11 avril 2014, Union générale des syndicats pénitentiaires C.G.T (UGSP-CGT), req. n° 355624 : « Considérant qu’en l’absence de dispositions contraires, la régularité de la procédure de consultation d’un organisme s’apprécie au regard des textes en vigueur à la date à laquelle intervient la décision devant être précédée de cette consultation, alors même que celle-ci a eu lieu avant l’entrée en vigueur de ces textes et selon les règles prévues par les dispositions antérieurement applicables ».
1712 CE, 15 mai 2000, Territoire de la Nouvelle-Calédonie, req. n° 193725, Lebon p. 170 ; CE, Sect., 5 novembre 2014, Ceccaldi, req. n° 378140, Lebon p. 324.
1713 CE, 16 octobre 1959, Ghattas, req. n° 39017, Lebon p. 518.
1714 CE, 3 octobre 2003, Groupement des agriculteurs biologistes et biodynamistes de Mains-et-Loire, req. p. 253687, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 631.
1715 CE Ass., 23 octobre 1998, req. n° 169797, Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilés, req. n° 160260, Lebon p. 360 ; CE, 14 novembre 2011, Mme Lansiaux et autres, req. n° 345340, mentionné dans les tables du Lebon p. 740. La formulation retenue est, parfois un peu différente, le Conseil d’État estimant que si « l’autorité compétente pour prendre cette décision envisage d’apporter à son projet des modifications qui posent des questions nouvelles, elle doit le consulter à nouveau ». Voir, par exemple, CE, 5 juillet 2013, M. A. Lambert, req. n° 364587. Il est intéressant de constater que, désormais, le juge administratif applique le même principe aux consultations publiques, les modifications apportées au projet « n’impos[ant] de procéder à une nouvelle publication pour recueillir des observations du public sur les modifications qui sont ultérieurement apportées au projet de décision, au cours de son élaboration, que lorsque celles-ci ont pour effet de dénaturer le projet sur lequel ont été initialement recueillies les observations du public ». Voir CE, 29 janvier 2018, Société Marineland, req. n° 412210, publié au Lebon.
1716 CE, 8 février 1989, Comité national des internes et anciens internes en psychiatrie, req. n° 58712 59082 60309, Lebon p. 50 : « Considérant que le décret attaqué diffère en plusieurs de ses articles dont les dispositions sont indissociables de l’ensemble du texte, à la fois de la rédaction figurant dans le projet qui avait été soumis au Conseil d’État et de celle du texte adopté par ce dernier ; qu’ainsi ce décret ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d’État ».
1717 Pour un changement de circonstances de fait, voir CE, Ass., 18 novembre 1955, Pétalas, Lebon p. 548 ; pour un changement de circonstances de droit, voir CE, 25 mai 1970, Société l’Allobroge, req. n° 73314, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 908. L’écoulement quelques mois entre la consultation et l’édiction de l’acte pourra justifier une nouvelle consultation quand, dans un domaine non soumis à variation, une durée de dix ans peut être considérée comme non excessive (CE, Sect., 7 mai 1965, Ministre de la Santé publique c. Galavielle, req. n° 63517, Lebon p. 264. Voir par ex. CE 27 février 1998, Thomassin, req. no 182760, mentionné aux tables du Lebon p. 697). Selon Charles Heller, cette différence s’exprime par la position du Conseil d’État en tant que « corps consultatif suprême qui a une compétence générale de caractère quasi législative et qui se prononce après que tous les autres avis nécessaires aient été recueillis. Le contrôle du CE s’attache essentiellement à la « technique juridique » et administrative des textes et s’exerce notamment sur leur forme, sur leur rédaction, alors que les autres organes consultatifs d’intéressent exclusivement aux problèmes de fond, au contenu des questions qui leur sont soumises ». Voir Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 176. Il en va ainsi pour la consultation obligatoire du Conseil d’État (CE 1er décembre 1999, Syndicat des compagnies aériennes autonomes, req. no194748, Lebon p. 375. En sens contraire, voir CE, Ass., 15 avril 1996, Union nationale des pharmaciens, req. no 110464, Lebon p. 127). Lorsqu’un acte pris à la suite d’une consultation a été annulé, sans que celle-ci ne résulte d’une irrégularité de l’avis, la consultation n’est pas nécessaire avant l’édiction d’un nouvel acte, sauf changement de circonstances (CE, 21 juillet 1970, Thomas, req. n° 77400, Lebon p. 532). L’écoulement d’un délai important entre la première consultation et le nouvel acte peut, toutefois, rendre nécessaire cette consultation (CE, 3 novembre 1989, Union des sociétés mutualistes du Boulonnais, req. n° 95378, Lebon p. 448).
1718 Voir R. Odent, Contentieux administratif, 1957-1958, III, p. 808-809 : « Lorsqu’un texte législatif ou règlementaire dispose qu’une autorité administrative doit prendre une décision après avoir recueilli l’avis de certaines personnalités ou de certains organismes, ou sur leur proposition, les consultations ainsi prévues ont toujours le caractère de formalités substantielles. Le défaut d’avis ou de proposition vicie toujours la procédure. On ne peut pas concevoir une solution différente…car on ne saurait jamais admettre que les avis formulés ont été sans aucune influence sur la décision prise ».
1719 CE 19 décembre 2008, Kierzkowski-Chatal et Conférence des bâtonniers de France et d’Outre-Mer, req. n° 312553, Lebon p. 467.
1720 CE, 23 octobre 2015, Association de sauvegarde des terres, du patrimoine et des paysages (STEPPES), req. n° 369113. Voir infra, n° 1113 et suiv.
1721 CE, 29 juin 2016, M. Q.S et autres, req. n° 386581, cons. 12.
1722 Article 133 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle Calédonie.
1723 CE, 17 juin 2015, Province Sud, req. n° 375703.
1724 CE, Sect., 27 avril 1956, Malzac, req. n° 94720, Lebon p. 171.
1725 Toutefois, si un EPCI impose, dans son règlement intérieur, une procédure consultative obligatoire qui n’était que consultative selon une disposition législative, il sera tenu de s’y conformer. Voir CE, 16 décembre 2008, Syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération grenobloise, req. n° 294275.
1726 CE, 8 octobre 1954, Pluchart, req. n° 13417, 14453, Lebon p. 520 ; CE, 9 octobre 2002, Syndicat national des pharmaciens gérants hospitaliers publics et privés et des pharmaciens des hôpitaux à temps partiel, req. n° 230737.
1727 CE, 30 juillet 1880, Brousse, Dondé et autres, Recueil p. 704.
1728 CE 15 mars 1974, Syndicat national CGT-FO des fonctionnaires et agents du commerce intérieur et des prix, req. n° 85703, Lebon p. 188 ; CE, 30 avril 1997, Société Arkopharma, req. n° 169444.
1729 Voir par ex. CE 4 juin 2012, Société BT France, req. n° 351976, précité. L’obligation de régularité, en l’absence de texte prévoyant la consultation, consiste à suivre, pour l’autorité compétente, les règles applicables aux consultations analogues, ainsi que les règles fixées par la jurisprudence. Voir Y. Aguila, « Le traitement contentieux des vices de procédure en droit administratif français », in J.-B. Auby et T. Perroud (dir.), Droit comparé de la procédure administrative, Bruylant, 2016, p. 873.
1730 CE, 24 juillet 2009, Fédération des syndicats solidaires, unitaires et démocratiques (SUD) des activités postales et de télécommunications, req. n° 310476, Lebon p. 100, n° 1174 et suiv.
1731 Une consultation peut être rendue obligatoire sur demande, selon les cas, de personnes intéressées ou de membres d’un organisme consultatif. Dans ce cas, l’absence de réponse à cette demande fait naître une décision de refus implicite de convocation susceptible de faire l’objet d’un recours. Voir CE, 2 avril 1983, Ville de Paris, req. n° 97090. Lorsque la consultation n’est pas obligatoire, le non-respect des règles de composition d’un organisme consultatif n’est pas de nature à entacher d’irrégularité l’acte qu’elle précède. Voir CE, 18 décembre 2008, M. A, req. n° 312553, Lebon p. 481.
1732 CE, 7 octobre 1955, Dame Veuve Ayral, req. n° 22299, Lebon p. 466.
1733 CE, 29 novembre 1972, Dame X., req. n° 82334, Lebon. Selon la haute juridiction administrative, « l’absence d’un des représentants titulaires du personnel, en congé lorsqu’il a été convoqué et qui n’avait pas fait connaître son intention de ne pas assister à la séance, n’est pas de nature à entacher d’irrégularité l’avis émis par la commission, dès lors que les trois quarts au moins de ses membres, conformément aux prescriptions de l’article 40 de l’arrêté susmentionné du 21 septembre 1960, avaient pris part à la séance ». Le Conseil d’État a précisé que lorsque le quorum est atteint, la délibération d’une commission paritaire doit être considérée comme régulière, bien qu’elle n’ait pas fonctionné en formation paritaire. Voir CE, 22 décembre 1975, Ville de Paris, req. n° 94200 ; CE, 21 novembre 1947, Raffineries du midi, req. n° 79686, Lebon p. 437 ; CE, 1er mars 2013, Ministre de la culture et de la communication c. Hoddé, req. n° 351409, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 408. Le Conseil d’État a considéré que « si la règle de la parité s’impose ainsi pour la composition des commissions administratives paritaires, en revanche, la présence effective en séance d’un nombre égal de représentants du personnel et de représentants de l’administration ne conditionne pas la régularité de la consultation d’une commission administrative paritaire, dès lors que ni les dispositions précitées, ni aucune autre règle, ni enfin aucun principe ne subordonnent la régularité des délibérations des commissions administratives paritaires à la présence en nombre égal de représentants de l’administration et de représentants du personnel ».
1734 La présence des pièces nécessaires à l’examen des affaires inscrites conditionne le départ du délai entre la convocation et la réunion. Voir CE, 30 décembre 2014, Fédération nationale des syndicats des salariés des mines et de l’énergie CGT (FNME CGT), req. n° 366899. Si les pièces nécessaires sont envoyées entre la convocation et la réunion, l’appréciation de la régularité du délai au regard du texte applicable s’effectuera à cette date et non à celle de la convocation. Pour une jurisprudence plus nuancée, voir CE, 17 avril 2015, Syndicat CGT UM2 et autres, req. n° 385053.
1735 Voir par ex. CE, 18 décembre 1991, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, req. n° 86552, Lebon. En sens contraire, voir CE, 7 juillet 1997, Commune de Villeparisis, req. n° 159002, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 645.
1736 Voir par ex. CE, 9 avril 2010, Fédération CGT des cheminots, req. n° 324149, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 680. Bien que certains membres de l’organisme consultatif n’aient reçu le projet de texte que tardivement, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la consultation, dans la mesure où les diligences nécessaires ont été faites pour expédier en temps utile les documents nécessaires, la commission ayant pu, par ailleurs, se prononcer pendant la séance sur l’ensemble des questions soulevées par le texte.
1737 CE, Ass., 13 novembre 1998, Amalric, req. no187764, Lebon p. 397.
1738 CE, 4 mai 1984, Syndicat CFDT du ministère des relations extérieures, req. n° 45980, Lebon p. 164.
1739 CE, 14 novembre 2008, SCI Bercy-Village, req. n° 297439, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 632.
1740 Dans le cas contraire, la présentation d’un projet différent de celui transmis lors de la convocation à l’organisme consultatif est de nature à constituer un vice susceptible d’exercer une influence sur le sens de la délibération. Voir CE, 10 juin 2013, Commune de Conflans-Sainte-Honorine et autres, req. n° 355791, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 717.
1741 Voir par ex. CE, 7 décembre 2015, Syndicat CGT Darty Ile-de-France, req. n° 383856.
1742 CE, 14 octobre 2015, Centre d’action sociale de la ville de Partis (CASVP), req. n° 383718.
1743 CE 11 février 1981, Mme Cornée, Lebon p. 84. Une consultation est irrégulière lorsque les membres d’un organisme consultatif ont été appelés à faire part individuellement de leurs observations. Voir CE, 17 mai 1999, Société Smithkline Beecham Laboratoires pharmaceutiques, req. n° 196475 200141 200142, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 599. Toutefois, il n’est pas interdit à certains membres d’un organisme collégial de se concerter en dehors de ses réunions, ni à l’autorité à l’origine de la convocation de s’entretenir avec une partie des membres en dehors des réunions. Voir CE, 23 février 2011, Syndicat des radios généralistes privées (SRGP), req. n° 311514, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 738.
1744 CE, 13 décembre 1950, Duleau, req. n° 86932, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 762 ; CE, 9 juillet 2003, Union fédérale des consommateurs Que Choisir ?, req. n° 220803, Lebon p. 631.
1745 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 208.
1746 CE, 19 février 2003, Brésillon, req. n° 233694, Lebon p. 36.
1747 CE, 31 mars 1989, Bioton et Larmanou, req. n° 95328 95329 95330 95331, Lebon p. 101.
1748 Article R. 133-10 du code des relations entre le public et l’administration.
1749 Concernant les comités techniques, l’article 46 du décret du 15 février 2011 dispose que « lorsque le quorum n’est pas atteint, une nouvelle convocation est envoyée dans le délai de huit jours aux membres du comité qui siège alors valablement sur le même ordre du jour quel que soit le nombre de représentants du personnel présents ». Voir, par exemple, CE, 27 janvier 2017, Syndicat national des agents des douanes – CGT, req. n° 400193.
1750 CE, Ass., 27 octobre 2000, Syndicat national des enseignements du second degré, req. no 205811, Lebon p. 443. La deuxième réunion s’était tenue le lendemain.
1751 CE, 6 avril 2001, Société des agrégés de l’Université, req. n° 213087, 213088, 213089, 213090, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 807.
1752 Ces considérations sont exposées par le commissaire du gouvernement sous l’arrêt CE, 2 novembre 1956, Syndicat des importateurs des centres de consommation et sieur Tranchant, req. n° 16941, Lebon p. 405. D’une part, le juge considérera la nature de la consultation. En matière disciplinaire, le juge sera beaucoup plus strict sur la présence d’une tierce personne, même passive, car la consultation ainsi menée peut ne plus constituer une garantie pour l’intéressé. En matière non disciplinaire, en revanche, une simple présence n’est pas automatiquement constitutive d’un vice entachant la consultation d’irrégularité (Voir par exemple CE, 29 novembre 1972, Dame X., précité) le juge ayant même progressivement considéré que la seule présence d’une personne étrangère est sans incidence sur la régularité de la consultation si elle n’a pas eu d’incidence sur le sens de l’avis (CE 19 mars 1997, Société autocars Blanc et autres, req. no 146619, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 645). La qualité de la personne est dons un deuxième critère pris en compte.
1753 Cette règle jurisprudentielle a été reprise à l’article R. 133-6 du code des relations entre le public et l’administration.
1754 CE, 23 novembre 1949, Deville, Lebon p. 497 ; CE, 4 juin 1958, Demoiselle Giudicelli, req. n° 40049, Lebon p. 308.
1755 CE, 26 juillet 1947, Billière, req. n° 78948, 84682, 85936, Lebon p. 360.
1756 CE, 15 juillet 1960, Ministre des finances c/ X.
1757 CE, 8 janvier 1992, Seronde-Babonaux, req. n° 96654, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 685 ; CE 11 février 2011, Société Aquatrium, req. no 319828.
1758 Voir par ex. CE, 17 février 2012, Mme Arigon-Lali et autres, req. n° 349431, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 918.
1759 CE 20 mars 1992, Époux Prost, req. no105321, mentionné dans les tables du Lebon, p. 685.
1760 CE, 8 juillet 2009, Confédération générale du travail et autre, req. n° 317937, 318841, 318641, 319072, 319073, 319074, mentionné dans les tables du recueil Lebon p. 609.
1761 CE, 11 mars 1991, Masset, req. n° 77876, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 671.
1762 CE, 23 mars 1956, Etie, précité.
1763 CE, 12 mars 1954, Rodange, req. n° 1546, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 874. Pour une critique de cette jurisprudence, voir Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 285. L’auteur évoque la procédure en matière juridictionnelle, dans laquelle la mention du nom des membres « s’impose pour permettre aux justiciables de vérifier la régularité de la composition de la juridiction ». Selon lui, l’absence de mention ne permet pas de savoir si l’avis est régulièrement intervenu.
1764 CE, 15 février 1989, M. X., req. n° 76216, mentionné aux tables du recueil Lebon.
1765 Article 14 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, précité, abrogé par le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006.
1766 CE, 18 décembre 1991, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, req. n° 85552, Lebon p. 447. Dans un autre arrêt, il a considéré que « la circonstance que ladite réunion ne mentionne pas les noms des personnes ayant participé au vote n’est pas de nature à entacher la régularité de cette consultation » (CE, 13 mars 1992, Diadema., req. n° 98709, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 685). Certaines mentions peuvent être ajoutées au procès-verbal, sans pour autant vicier la procédure, comme celle d’un vote à l’unanimité (CE, 29 décembre 2000, Moschetto, req. n° 187799, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 1018-1022). L’article 14 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité, puis l’article R. 133-13 du code des relations entre le public et l’administration ont repris la formulation du décret du 28 novembre 1983, de sorte que, bien qu’interprétée souplement, la mention du nom des membres d’une instance consultative s’impose pour les organismes soumis aux dispositions du code, les rapprochant, en la matière, des organismes juridictionnels.
1767 CE, 3 mai 1950, Paon, req. n° 83293, Lebon p. 248 ; CE, 13 juin 1997, Union maritime de la Confédération française démocratique du travail (CFDT) et autres, req. n° 183798, 184478, 184479, 184513, Lebon p. 227. Rien n’empêche, toutefois, l’organisme consulté de motiver son avis, en l’absence d’obligation textuelle. Voir CE, 25 juillet 1947, Dupont, req. n° 84339, Lebon p. 349.
1768 Dans ce cas, le Conseil d’État a considéré que la motivation doit être suffisante pour permettre le contrôle du juge. Voir CE, 21 juillet 1932, Hayer, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 757 ; CE, 29 juin 2012, Association Promouvoir et action pour la dignité humaine, req. n° 335771 335911, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 544.
1769 Article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, précitée, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016.
1770 CE, octobre 1946, Bouillon, Lebon p. 234. Cette solution a été adoptée par la juge, même dans le cas où l’avis émis est favorable à l’intéressé. Voir CE, 20 novembre 1957, Aubertin, req. n° 15272, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 834.
1771 Voir par ex. CE, 9 juin 2000, M. X., req. n° 205187. Voir par ex. CE, Ass., 29 juin 2001, Goullier et Société Jetline Inc et Association Jetline AAA., req. n° 212347et 212375, Lebon p. 292.
1772 Voir A.-F. Roul, conclusions sous CE, 25 septembre 1996, Union des commerçants et des artisans de Lamballe, req. n° 152906 152907, AJDA, 1997, p. 103-106, spéc. p. 105.
1773 Un énoncé détaillé des raisons qui ont amené l’organisme consultatif à formuler son avis n’est pas nécessaire. Voir CE, Sect., 9 mai 1952, Préfet de police et préfet de la Seine, req. n° 10810, Lebon p. 233.
1774 CE, 11 avril 2014, Association « La ligue des droits de l’homme », req. n° 352473, cons. 4.
1775 CE, 25 juin 1997, Société d’études et de gestion commerciale (SEGC), req. n° 159583.
1776 Aux termes de l’article L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration, « La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ».
1777 Voir par ex. CE, 9 novembre 2011, Société carrières et ballastières de Normandie, req. n° 325478.
1778 CE, 11 mars 1949, Orth, Lebon p. 122.
1779 CE, 17 mai 1934, Levy, req. n° 20924, Lebon p. 561 ; CE, 27 avril 1956, Malzac, précité.
1780 Article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
1781 Article 7 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
1782 Voir par ex. l’article D. 1411-56 du Code de la santé publique, relatif à la Conférence nationale de santé, selon lequel « les avis, propositions, rapports, études et travaux adoptés par l’assemblée plénière et, le cas échéant, par la commission permanente, sont adressés par son président aux ministres chargés de la santé, de l’assurance maladie, des personnes âgées et des personnes handicapées, et rendus publics et peuvent être consultés par voie électronique. En sens contraire, l’article R. 312-7 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dispose que les séances de la commission du titre de séjour ne sont pas publiques, l’article R. 312-8 précisant qu’un procès-verbal ainsi que l’avis motivé de la commission sont transmis au préfet. L’avis est également communiqué à l’intéressé ».
1783 Article 1er et article 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 qui excluait les avis du Conseil d’État de la catégorie des documents administratifs communicables aux personnes qui en font la demande.
1784 Voir Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, Les grands avis du Conseil d’État, 3e édition, Paris, Dalloz, 2008, p. 50. Voir également J.-M. Sauvé, Le rôle consultatif du Conseil d’État, Intervention devant le Parlement de la République de Croatie le 3 mars 2015. Disponible sur le site internet du Conseil d’État.
1785 Discours du président de la République, mardi 20 janvier 2015, à l’occasion des vœux aux corps constitués, p. 7.
1786 CE, 4 février 1955, Vallet, req. n° 98292, Lebon p. 655.
1787 CE, Sect., 10 novembre 1978, Malet, Lebon p. 437.
1788 CE, Sect., 15 juin 1951, Deschamps, req. n° 92589, Lebon p. 348 ; CE, ass., 5 juin 1959, Naud, req. n° 41340, Lebon p. 343 ; CE, 9 décembre 2005, Président de l’Assemblée nationale, req. n° 271315 et 274396, Lebon p. 557.
1789 CE, 12 novembre 1954, Jammes, req. n° 20672, Lebon p. 585.
1790 CE, 10 février 1950, Tailhades, req. n° 88269, Lebon p. 95. Voir Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 265-266.
1791 CE, 21 mars 1958, Syndicat départemental des pharmaciens du Morbihan, req. n° 37489, Lebon p. 186 : « Considérant qu’en prescrivant la consultation du conseil régional et en précisant que ledit conseil délibère sur les questions qui lui sont soumises, le législateur a entendu que les avis ainsi requis soient effectivement précédés d’un examen de l’affaire en commun ; que tout avis exprimé par ledit conseil sans délibération préalable est contraire à l’institution même de la collégialité » ; CE, 7 avril 1995, Zuber, req. n° 138802, Lebon p. 157.
1792 Article R. 133-7 du code des relations entre le public et l’administration ; ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014, précitée ; décret n° 2014-1627 du 26 décembre 2014, précité. Voir supra, n° 949 et suiv.
1793 Dans le cadre d’une consultation obligatoire, selon les termes de l’article R. 133-14 du code des relations entre le public et l’administration.
1794 CE, Ass., 23 janvier 1931, Rondeau, req. n° 1113, Lebon p. 91. Pour un exemple récent de membres ayant refusé de se prononcer sur le projet soumis, voir CE, 27 janvier 2017, Syndicat national des agents des douanes-CGT, req. n° 400759.
1795 CE, Sect., 12 octobre 1956, Baillet, Lebon p. 356.
1796 CE, 3 janvier 1925, Thiant, req. n° 76981, Lebon p. 68 ; CE, 3 septembre 2009, M. A., req. n° 303393 : consultation impossible du comité d’entreprise du fait de sa dissolution par suite de l’annulation des élections professionnelles ; CE, 18 octobre 2018, Electricité de Tahiti (EDF ENGIE), n° 420097.
1797 CE, Ass., 30 octobre 1959, Commune de Tignes et Époux Reymond, req. n° 7564, 7565, Lebon p. 558 ; CE, 25 novembre 1992, Syndicat intercommunal à vocation unique de Boe-le-Passage et autre, req. n° 91786 et 91834, mentionné aux tables du Lebon p. 682.
1798 C’est le cas, notamment, lorsqu’il s’est écoulé un délai de quatre ans et demi entre l’expiration du mandat des membres d’un organisme consultatif et les nouvelles nominations, alors que la consultation aurait dû intervenir pendant ce laps de temps (voir, par exemple, CE, 23 décembre 2014, Association lacanienne internationale, req. n° 362053, cons. 4. Le juge a considéré qu’« il appartenait à l’État, membre du groupement d’intérêt public, de procéder en temps utile à la nomination des membres du conseil et de permettre ainsi sa consultation conformément aux dispositions de l’article L. 312-8 du Code de l’action sociale et des familles ». Ainsi, « Ce défaut de consultation, qui a privé d’une garantie les établissements et services auxquelles la recommandation peut être opposée, a constitué une irrégularité de nature à entacher sa légalité, en tant qu’elle concerne les établissements et services sociaux et médico-sociaux »). Il en va ainsi également lorsque l’autorité excipe de l’absence d’intervention d’une norme d’application réglementaire non prévue par la disposition imposant la consultation, alors que celle-ci n’imposait pas une telle intervention (CE, 15 octobre 2014, M. Landon et M. Petiot, req. n° 366065, cons. 4, mentionné aux tables du Lebon p. 911). Par ailleurs, un ministre ne peut arguer de l’impossibilité de procéder aux nominations de l’organisme dans le temps imparti, le juge ayant considéré qu’« il lui appartiendrait alors de suivre toute autre procédure appropriée » (CE, 26 novembre 2012, Mme Heurte, req. n° 355060, cons. 4, mentionné aux tables du Lebon p. 564 ; CE, 10 juin 2001, Chambre nationale des prestataires animaliers Prestanimalia, req. n° 212940, Lebon. Selon le juge, « si le ministre soutient que la nouvelle commission n’avait pu encore être constituée, il ne se prévaut d’aucune circonstance qui aurait rendu impossible la désignation de ses membres dans des délais permettant qu’elle puisse être consultée régulièrement sur l’arrêté attaqué »).
1799 Décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
1800 Voir par ex. le Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi, adopté par le Sénat, relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, par Claudine Ledoux, députée, n° 1613. Enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 19 mai 1999.
1801 Décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
1802 J. Sirinelli, « Les commissions consultatives », op. cit., p. 152.
1803 Edouard Laferrière disait de la jurisprudence qu’elle « seule peut faire la part entre les principes permanents et les dispositions contingentes, établir une hiérarchie entre les textes, remédier à leur silence, à leur obscurité, à leur insuffisance en s’inspirant des principes généraux du droit et de l’équité ». Voir E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, introduction à la 1re édition, 1887-1888, tome 1, p. VIII.
1804 Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur le projet de loi, habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens, par M. Hugues Portelli, sénateur, n° 742. Enregistré à la présidence du Sénat le 10 juillet 2013, p. 12.
1805 Voir supra, n° 1043 et suiv.
1806 Article 12 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, précité.
1807 CE, 20 janvier 1950, Calvy, req. n° 83028, Lebon p. 49 ; CE, 13 décembre 1950, Duleau, précité.
1808 Article 11 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
1809 Article 12 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, précité.
1810 Article 11 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
1811 CE, 18 mars 1981, Union générale des fédérations de fonctionnaires confédération générale du travail, req. n° 03799, Lebon p. 577.
1812 CE Sect., 27 avril 1988, Sophie, req. n° 66650, Lebon p. 166. Le juge a considéré que la présence d’un membre – un magistrat en l’espèce – dans un conseil de discipline, ayant déjà eu l’occasion de se prononcer sur la question examinée, n’était, par elle-même, « contraire à aucun principe général du droit ». En revanche, la participation d’un membre intéressé lors d’une délibération d’un organisme consultatif est de nature à vicier l’avis émis et à entacher d’illégalité la décision subséquente. Voir CE, 5 octobre 1955, Bernard, req. n° 24581, 24585, 24644, 24645, Lebon p. 463 ; CE, 12 juin 1998, Association française des producteurs de films et de programmes audiovisuels, req. n° 170344 170349, mentionné aux tables du Lebon p. 698. Le défaut d’impartialité entraîne, depuis longtemps, l’irrégularité de l’avis. Voir CE, Sect., 29 avril 1949, Bourdeaux, req. n° 82790, Lebon p. 188.
1813 Article 13 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 ; article 13 n° 2006-672 du 8 juin 2006.
1814 Ch. Vautrot-Schwarz, « L’écriture de la procédure », in Les procédures administratives, op. cit., p. 85-106, spéc. p. 98.
1815 Article 12 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, précité.
1816 Article 11 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
1817 Voir par ex. CE, 1er mars 2013, Ministre de la Culture et de la communication c. Hoddé, précité.
1818 CE, 24 septembre 2007, Union syndicale des magistrats administratifs (USMA), req. n° 292963.
1819 Voir par ex. CE, 29 juin 2005, Métayer, req. n° 261846, Lebon p. 260, pour le cas d’un organisme consultatif se déclarant incompétent au regard de sa composition qui aurait dû être modifiée après l’intervention d’une loi et en l’absence de mesures réglementaires. Toutefois, ces mesures d’application n’étant pas requises et les dispositions législatives étant d’application immédiate, l’autorité a pu légalement prendre la décision sans mettre en demeure préalablement cet organisme d’émettre un avis.
1820 Article 15 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 ; article 15 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, dans sa rédaction initiale.
1821 Décret n° 2009-613 du 4 juin 2009, précité.
1822 Aux termes de l’article 15 du décret n° 2009-613 du 4 juin 2009, « lorsqu’une commission administrative, quelle que soit sa dénomination, doit être obligatoirement consultée sur un projet de loi, de décret ou d’arrêté ministériel réglementaires, son avis est réputé rendu en l’absence d’avis exprès émis par elle dans un délai de cinq semaines à compter de sa saisine. En cas d’urgence, notamment pour l’application d’une loi ou la mise en œuvre d’un règlement, d’une directive ou d’une décision des Communautés européennes ou de l’Union européenne, ce délai peut être fixé à quinze jours par le Premier ministre pour les avis sollicités sur les projets de loi ou de décret ou par le ministre compétent pour les avis sollicités sur les projets d’arrêté. En cas d’extrême urgence dûment motivée, ce délai peut être fixé à une durée inférieure par l’autorité mentionnée à l’alinéa précédent. La consultation des membres de la commission peut alors intervenir par tout moyen approprié permettant leur identification et leur participation effective à une délibération collégiale. II. ― Un délai supérieur à celui mentionné au premier alinéa du I du présent article peut, par exception et sans pouvoir excéder dix semaines, être prévu par décret en Conseil d’État et conseil des ministres. III. ― Les dispositions qui précèdent ne s’appliquent pas aux commissions prévues aux articles L. 1211-1, L. 1211-4-1 et L. 1211-4-2 du Code général des collectivités territoriales ».
1823 Article 15 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, précité.
1824 CE, 9 mai 2012, Chambre de commerce et d’industrie de Limoges et de la Haute-Vienne, req. n° 338101.
1825 J.-M. Sauvé, Annexe VI au rapport du député J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français. Rapport au Premier ministre, op. cit., p. 184-191, spéc. p. 186.
1826 J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français. Rapport au Premier ministre, op. cit., p. 39.
1827 Proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, n° 1890, présentée par M. Jean-Luc Warsmann, député, enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 7 août 2009.
1828 Voir l’extrait de l’avis du Conseil d’État, disponible dans le Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de la loi de M. Jean-Luc Warsmann (N°1890) de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, par M. Étienne Blanc, député, n° 2095, Tome 1, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 24 novembre 2009.
1829 Voir le Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur la proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, par M. Bernard Saugey, sénateur, n° 20, enregistré à la Présidence du Sénat le 6 octobre 2010.
1830 Article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, précitée.
1831 Voir le compte rendu intégral de la deuxième séance du mercredi 2 décembre 2009, des travaux préparatoires à la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1832 Voir par ex. CE, 11 juillet 1986, Ministre du plan et de l’aménagement du territoire et ministre de l’intérieur et de la décentralisation, req. n° 73497, mentionné aux tables du Lebon, p. 354.
1833 Voir les propos du député Étienne Blanc, compte rendu intégral de la deuxième séance du mercredi 2 décembre 2009, des travaux préparatoires à la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, précité.
1834 B. Noyer, F. Melleray, « Apport au contentieux administratif de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit », Jurisclasseur administratif, fasc. n° 1000, 18 juillet 2011.
1835 Nous soulignons.
1836 CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony et autres, req. n° 335033, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 653.
1837 F. Melleray, « Précisions sur la neutralisation de certains vices de procédure », DA, n° 3, mars 2012, comm. 22.
1838 Voir CE, 8 juin 1973, Dame Peynet, req. n° 80232, Lebon p. 406. Dans cet arrêt, le Conseil d’État a estimé que « le principe général, dont s’inspire l’article 29 du livre 1er du Code du Travail, selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salariée en état de grossesse, s’applique aux femmes employées dans les services publics lorsque, comme en l’espèce, aucune nécessité propre à ces services ne s’y oppose ». Voir, par exemple, P. Brunet, « À quoi sert la “théorie des principes généraux du droit ?” » in S. Caudal (dir.), Les principes en droit, coll. Études juridiques, Paris, Economica, 2009, p. 175-187.
1839 J.-M. Sauvé, « Séance d’ouverture », op. cit., p. 21.
1840 Idem.
1841 CE, 12 janvier 1938, Monin, req. n° 55925, Lebon p. 19 ; CE, 19 février 1997, Syndicat aquacole de la Baie des Veys, req. n° 147175, mentionné aux tables du Lebon, p. 646.
1842 D. Labetoulle, « Le vice de procédure, parent pauvre de l’évolution du pouvoir d’appréciation du juge de l’annulation », in Terres du droit, Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, Paris, Dalloz, 2009, p. 479-487, spéc. p. 484.
1843 CE, Sect., 15 juillet 1964, Sterboul, req. 52116, Lebon p. 406 ; CE, 16 mai 2008, Commune de Cambon d’Albi, req. n° 289316, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 776.
1844 CE, 26 janvier 1926, Chevalier, req. n° 88241, Lebon p. 366.
1845 CE 22 juin 1963, Albert, précité ; CE 15 mars 1974, Syndicat national CGT-FO des fonctionnaires et agents du commerce intérieur et des prix, précité. Gaëlle Dumortier, dans ses conclusions sur l’arrêt Danthony résume ainsi la situation : « Il en résulte qu’aujourd’hui votre contrôle, en dépit de nuances d’une portée parfois incertaine et discutée, est considéré en théorie comme se limitant au constat de l’irrégularité s’agissant des consultations obligatoires alors qu’il va jusqu’à l’examen des circonstances de fait s’agissant des consultations facultatives ». Voir G. Dumortier, « Conclusions sur CE, 23 décembre 2011, Danthony », RFDA 2012, p. 284.292, spéc. p. 289.
1846 D. Labetoulle, « Le vice de procédure, parent pauvre de l’évolution du pouvoir d’appréciation du juge de l’annulation », op. cit., p. 486.
1847 De très nombreux domaines sont, désormais, concernés par l’application de la jurisprudence Danthony. Voir, par exemple, l’application à une procédure de retrait de points du permis de conduire, CE, 9 décembre 2016, Ministre de l’intérieur, req. n° 395893. Voir également l’application à une procédure de radiation des cadres, CAA Paris, 18 avril 2017, M. C., req. n° 16PA01972.
1848 Voir, par exemple, CE, 28 avril 2017, Ministre du Logement et de l’Habitat durable c/ Mme Cherest-Lancesseur et autres, req. n° 397015.
1849 Voir M. Long, P. Weil, G. Braibant, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 20e édition, Paris, Dalloz, p. 900. Selon l’auteur du commentaire des arrêts Danthony et autres (n° 115), « C’eût été une singulière détérioration de cette qualité que de renoncer à garantir…une garantie ».
1850 Voir, par exemple, CAA Versailles, 11 octobre 2018, M. H., req. n° 16VE02796 ; CE, 19 janvier 2018, Société Udicité, req. n° 389523 389654.
1851 Sur la notion de « personnes intéressée », voir G. Roux, « La notion de personnes intéressées au sens de la jurisprudence Danthony », AJDA 2017, p. 1649.
1852 Voir G. Dumortier, « Conclusions sur CE, 23 décembre 2011, Danthony », op. cit.
1853 Voir par ex. CE, 26 octobre 1973, Leroy, req. n° 82727 et 82728, Lebon p. 593.
1854 Voir par ex. CE, 18 février 1970, Grumach, req. n° 75006, Lebon p. 118.
1855 Voir supra, n° 1090.
1856 CE, 31 janvier 2014, Mme Picot-Grandjean, req. n° 369718, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 715.
1857 CE, 16 décembre 2013, Département du Loiret c. M. Dubrez, req. n° 367007, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 653.
1858 CE, 20 novembre 2013, Commune de Royère-de-Vassivière (Creuse), req. n° 361986, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 402.
1859 CE, 23 décembre 2015, Union de la publicité extérieure, req. n° 384524, Lebon.
1860 CE, 26 avril 2013, Cella, req. n° 355509, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 670.
1861 CE, 19 juin 2013, Fédération professionnelle des entreprises du sport et des loisirs, req. n° 352898, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 403.
1862 CAA Marseille, 28 février 2013, Société d’équipement du Biterrois et de son littoral c. SCI grand garage, req. n° 09MA00717 ; CE, 12 mars 2012, Gramond., req. n° 342697, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 741 ; CE, 3 juin 2013, Commune de Noisy-le-Grand, req. n° 345174, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 640 ; CE, 25 septembre 2013, Société par actions simplifiée Carrière de Bayssan, req. n° 359756, n° 359778, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 403.
1863 Voir par ex. CE, 22 février 2012, Sarrazin, req. n° 343052, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 921, concernant la composition du conseil d’enquête dont la consultation est obligatoire préalablement au prononcé de sanctions à l’encontre de militaires.
1864 CE, 15 mai 2012, Fédération interco CFDT, req. n° 339834, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 814.
1865 X. Domino, A. Bretonneau, « Jurisprudence Danthony : bilan après 18 mois », AJDA 2013, p. 1733.
1866 Voir par ex. CE, 23 octobre 2015, Association de sauvegarde des terres, du patrimoine et des paysages (STEPPES), req. n° 369113. La Cour administrative d’appel de Marseille a considéré que l’omission de la consultation du service des domaines prévue à l’article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales, ne constituait pas une garantie sans rechercher si l’irrégularité de la consultation de ce service avait eu une incidence sur le sens de la délibération attaquée, entachant son arrêt d’une erreur de droit.
1867 CE, 22 juin 2012, Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI), req. n° 352904, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 631. Le Conseil d’État se fonde, en l’espèce, sur la nature de la décision en cause et les attributions de l’organisme concerné (en l’espèce la section sociale du Comité national de l’organisation sanitaire et sociale) pour estimer que le défaut de consultation ne peut être regardé « comme ayant été dépourvu d’influence sur le sens » de la décision.
1868 Notons ici que le Conseil d’État s’écarte de la formulation du Considérant de principe et des dispositions de l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 qui envisagent une influence « sur le sens de la décision prise ».
1869 CE, 27 avril 2012, Syndicat national de l’enseignement technique agricole SNETAP-FSU, req. n° 348637, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 814.
1870 CE, 10 juin 2013, Commune de Conflans-Sainte-Honorine et autres, préc.
1871 Voir par ex. CE, 30 décembre 2015, Centre indépendant d’éducation de chiens guides d’aveugles et autres, req. n° 382756, cons. 11.
1872 CE, 23 juillet 2012, Association générale des Producteurs de Maïs (AGPM), req. n° 341726, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 548.
1873 CE, 17 février 2012, Société Chiesi SA, req. n° 332509, Lebon p. 43.
1874 CE, 23 décembre 2010, Société laboratoires Medipha Santé, req. n° 334780, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 611.
1875 Voir M. Vialettes, Conclusions sur CE, 17 février 2012, Chiesi, préc. RDSS 2012, p. 532.
1876 Pour des développements récents, voir F. Melleray, « Requiem pour le vice de procédure ? », AJDA, 2018, p. 1241 ; S. Douteaud, « Jurisprudence Danthony : théorie des moyens inopérants, des formalités non substantielles ou des vices non substantiels ? », RFDA, 2018, p. 109.
1877 CE, 23 juillet 2012, Association générale des producteurs de maïs, req. n° 341726, mentionné aux tables du Lebon p. 548. Le Conseil d’État a relevé que « par deux avis du 1er décembre 2009 relatifs aux résultats du plan de suivi de l’autorisation de mise sur le marché de la préparation Cruiser et à une demande d’autorisation de mise sur le marché de la préparation Cruiser 350, l’Afssa a demandé la mise en application de ses précédentes recommandations ; qu’ainsi, dans les circonstances particulières de l’espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que l’absence de consultation préalable de l’Afssa ait pu exercer une influence sur les dispositions de l’arrêté du 13 avril 2010 ».
1878 F. Melleray, « Précisions sur la neutralisation de certains vices de procédure », op. cit.
1879 Ordonnance n° 2004-637 du 1er juillet 2004, précitée.
1880 Ordonnance n° 2005-727 du 30 juin 2005, précitée.
1881 Ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014, précitée.
1882 Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, précitée.
1883 Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, précitée.

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