• Contenu principal
  • Menu
OpenEdition Books
  • Accueil
  • Catalogue de 15974 livres
  • Éditeurs
  • Auteurs
  • Facebook
  • X
  • Partager
    • Facebook

    • X

    • Accueil
    • Catalogue de 15974 livres
    • Éditeurs
    • Auteurs
  • Ressources numériques en sciences humaines et sociales

    • OpenEdition
  • Nos plateformes

    • OpenEdition Books
    • OpenEdition Journals
    • Hypothèses
    • Calenda
  • Bibliothèques

    • OpenEdition Freemium
  • Suivez-nous

  • Lettre d’information
OpenEdition Search

Redirection vers OpenEdition Search.

À quel endroit ?
  • DICE Éditions
  • ›
  • Confluence des droits
  • ›
  • La consultation en droit public interne
  • ›
  • Seconde partie. L’utilisation de  la  co...
  • ›
  • Titre 1. Le recours à la consultation
  • ›
  • Chapitre II. Les risques de la consultat...
  • DICE Éditions
  • DICE Éditions
    DICE Éditions
    Informations sur la couverture
    Table des matières
    Liens vers le livre
    Informations sur la couverture
    Table des matières
    Formats de lecture

    Plan

    Plan détaillé Texte intégral Section I. La complexification des procédures Section II. La dilution des responsabilités Conclusion du chapitre Notes de bas de page

    La consultation en droit public interne

    Ce livre est recensé par

    Précédent Suivant
    Table des matières

    Chapitre II. Les risques de la consultation

    p. 293-331

    Texte intégral Section I. La complexification des procédures I. Une lisibilité altérée du processus décisionnel A. L’alourdissement des procédures consultatives 1. Des procédures complexes 2. Des procédures excessivement longues B. L’opacité des procédures consultatives 1. Une visibilité insuffisante de la consultation pour le destinataire de la norme 2. Le manque de transparence du paysage consultatif II. L’influence des acteurs du processus décisionnel A. Une incidence sur la définition de l’intérêt général B. La défense des intérêts particuliers 1. L’impossible neutralité des acteurs du processus consultatif 2. L’immixtion du lobbying dans la consultation Section II. La dilution des responsabilités I. La prolifération des acteurs de la consultation A. Une représentation composite B. L’influence du mode de désignation II. Le dessaisissement du pouvoir décisionnel au profit des organismes consultatifs A. La contrainte technique B. L’utilisation politique de la consultation 1. La légitimation politique 2. L’utilisation de la consultation comme « paravent » Conclusion du chapitre Notes de bas de page

    Texte intégral

    1723. Les objectifs de la consultation se sont diversifiés depuis le début de la Troisième République, qui constitua le point de départ du foisonnement des organismes consultatifs. Cette diversification a provoqué l’ouverture de ces organismes à de nouvelles catégories de membres, car « la décision, éclairée par l’avis d’experts, de groupements d’intérêts ainsi que des points de vue des citoyens, est nécessairement meilleure que celle prise en autarcie : l’ouverture est plus fructueuse et efficace que l’isolement1159 ». Cette multiplication a fait naître de nouveaux concepts, connexes à la consultation, destinés à faire intervenir directement l’individu concerné dans le processus décisionnel.

    2724. La consultation, bien que désormais concurrencée par de nouveaux modes d’aide à la décision n’a pourtant, pour le décideur public, rien perdu de son attractivité. Elle continue à irriguer les processus décisionnels en participant à la légitimation des décisions publiques. Présentant bien des avantages pour celui qui la met en place, elle ne comporte pas moins un certain nombre de risques, tant pour son instigateur que pour son destinataire.

    3725. La norme constitue le terme d’un certain nombre d’opérations, qui se distinguent parfois par leur longueur et leur complexité, et dont les rouages échappent souvent à ses destinataires. Or, lorsqu’il instaure une procédure consultative, le décideur superpose parfois un processus à un autre, ajoutant des opérations et des actes préparatoires à un premier processus parfois déjà complexe. Les procédures deviennent extrêmement sophistiquées et parfois sibyllines pour le destinataire de la norme (Section I). Une procédure trop complexe pourra, alors, créer un sentiment d’éloignement du destinataire de la norme vis-à-vis d’un droit qu’il ne maîtrise pas.

    4726. En outre, l’intervention croissante de nombreux acteurs, agissant à titre individuel ou au sein d’organismes consultatifs a pour effet de brouiller la lisibilité de la décision. Un acte normatif est, rarement, le fait d’un seul individu. Dans le cadre de la consultation, d’autres individus interviennent de manière officielle ou officieuse et peuvent avoir un impact sur l’acte final. Là encore, cette intercession n’est pas sans risque pour l’instigateur de la consultation comme pour le destinataire de la norme. Elle entraîne, pour le premier, un risque de dessaisissement de ses compétences et, pour le second, la difficulté d’identifier l’auteur de la norme (Section II).

    Section I. La complexification des procédures

    5727. S’insérant au sein du processus décisionnel, la consultation a pour effet de rajouter une procédure à la procédure déjà existante. Elle ajoute donc un délai supplémentaire de décision, délai qui n’est plus toujours adapté aux nécessités d’obtention d’une décision rapide. Elle induit également une complexité plus grande, tant pour l’autorité normatrice que pour le destinataire de la norme, dans la mesure où le premier doit maîtriser les obligations consultatives qui s’imposent à lui, quand le second peine à comprendre le cheminement procédural menant à la norme.

    6728. L’administration française est particulièrement encline à mettre en place des consultations formelles qui peuvent s’avérer contre-productives, particulièrement dans le cadre de l’intégration de normes issues d’ordres juridiques supranationaux. Le député Jean-Luc Warsmann a mesuré les conséquences de ce phénomène. Selon lui, en matière de « consultations menées par les autorités administratives avant leur prise de décision, la France faisait pâle figure dans ce domaine : les règles françaises de consultation passaient pour dépassées aux yeux des instances européennes1160 ». Il ajoute que « plusieurs retards de transposition de directives pouvaient d’ailleurs être imputés à des consultations formelles trop longues, et de surcroît inutiles puisque certaines dispositions des directives en cause étaient inconditionnelles1161 ». Cet exemple reflète une situation plus globale, qui participe du mouvement de complexification du droit, quand l’objectif initial de la consultation est bien souvent inverse. La complexité, la longueur et l’opacité des procédures portent atteinte aux principes de la procédure administrative non contentieuse et nuisent à la lisibilité du processus décisionnel (I).

    7729. En outre, la multiplication des procédures consultatives et la diversification de ses fonctions ont ouvert les organismes consultatifs à de nouveaux membres. Jadis, l’administration agissant seule était maîtresse de la définition de l’intérêt général. L’introduction d’intervenants internes ou extérieurs dans le processus décisionnel amène ces derniers à participer à cette définition, dans la mesure où la consultation exerce une influence sur la norme (II).

    I. Une lisibilité altérée du processus décisionnel

    8730. L’usage de procédures consultatives entraîne plusieurs difficultés. D’une part, il ajoute au processus décisionnel, lui-même souvent très complexe, des obligations procédurales pour l’autorité qui en est à l’origine. En effet, l’insertion des actes préparatoires au sein de la procédure administrative non contentieuse induit certaines contraintes, renforcées par un formalisme aigu, témoignant de la rigidité du processus. Il en résulte des procédures extrêmement sophistiquées, alors qu’au départ, les autorités normatrices bénéficiaient d’une liberté quasi-totale dans la mise en œuvre des consultations1162, avant que l’intervention du juge administratif ne vienne les encadrer par des principes applicables à la majeure partie des procédures.

    9731. Petit à petit, les procédures consultatives ont fait l’objet de normes leur imposant un formalisme qui, s’il a pu constituer une garantie, est devenu excessif (A).

    10732. Outre une sophistication excessive, le processus consultatif peut être critiqué, également, pour son opacité (B). Le foisonnement d’instances consultatives, la méconnaissance globale de leur fonctionnement ainsi qu’un suivi confidentiel, sinon inexistant, des suites données aux avis rendus par ces différents organismes vont à l’encontre des exigences de transparence qui s’imposent pourtant de manière croissante dans le cadre de la procédure administrative non contentieuse.

    A. L’alourdissement des procédures consultatives

    11733. Pour connaître les règles de forme qui entourent les procédures consultatives, il convient de se reporter soit aux textes généraux que constituent les divers règlements édictés depuis 2006 pour ce qui est des procédures consultatives administratives, soit à un texte particulier lorsque ces textes ne s’appliquent pas, ou aux principes dégagés par le juge administratif au fil de sa jurisprudence. Outre la diversité textuelle, la complexité des procédures consultatives provient de leurs modalités d’organisation (1).

    12734. La complexité est susceptible d’entraîner l’opacité, parce que les procédures sont difficilement compréhensibles pour les destinataires de la norme et souffrent généralement d’un manque de traçabilité (2).

    1. Des procédures complexes

    13735. D’une manière générale, la procédure consultative, quelle que soit sa complexité intrinsèque, complique toujours le processus décisionnel. Ainsi que l’affirme le professeur Jacques Chevallier, « la décision se présente comme un processus complexe, dans lequel interviennent de multiples acteurs, et qui, s’étalant dans le temps, s’inscrit dans un certain rapport de force1163 ». Les autorités normatrices doivent se conformer à des obligations procédurales supplémentaires, dont le non-respect serait susceptible d’entraîner l’annulation de la décision finale. Cela n’a pas toujours été le cas. En effet, « le Droit Administratif connut à ses origines une longue période de discrétionnarité procédurale ; ainsi s’explique la prétention toujours vivace à laisser la procédure à la discrétion des administrateurs, à leur ordonnancement interne, sinon à leurs choix subjectifs, qui s’oppose à toute pénétration du Droit dans le domaine de la Procédure Administrative Non Contentieuse, comme susceptible d’empêcher l’Administration de remplir efficacement sa mission1164 ». L’établissement de règles de forme, s’il présente des avantages, complexifie toujours le processus.

    14736. La complexification du processus décisionnel peut résulter des modalités d’organisation des consultations ou de l’intervention de multiples organismes. C’est le cas lorsque plusieurs consultations se succèdent, ce qui se produit régulièrement dans des domaines techniques ou dans le cadre d’opérations administratives complexes. Plus généralement, tout processus, dès lors qu’il est encadré par des règles procédurales, complexifie celui dans lequel il s’intègre. Ce reproche, adressé à la consultation, l’est aussi à la concertation de l’article L. 103-2 du code de l’urbanisme, décrite comme « une « mine de contentieux1165 », ce qui est l’aboutissement logique d’une complication de la procédure décisionnelle que beaucoup estiment inutile1166 ».

    15737. L’une des vocations de la consultation est pourtant de remédier à la complexification des matières auxquelles sont confrontées les autorités publiques mais aussi à celle des normes elles-mêmes. Comment la consultation peut-elle à la fois simplifier et complexifier ? En réalité, il ne faut pas confondre la fonction et l’effet de la consultation. Elle a bien pour fonction de simplifier un droit éminemment complexe1167, de remédier à la carence de connaissances inévitable, dans laquelle sont placées des autorités normatrices qui doivent réglementer les domaines les plus divers et les plus techniques, alors qu’un formalisme excessif complexifie les processus.

    16738. Toutefois, le risque de complexification engendré par la consultation n’est pas toujours le même selon les hypothèses. Parfois, les contraintes sont beaucoup moins prégnantes pour le décideur. Lorsque la consultation n’est prévue par aucun texte et qu’elle s’adresse à un organisme ad hoc ou permanent ou, plus encore, lorsqu’elle n’est pas officielle, le formalisme auquel sont astreints les autres types de consultation ne s’applique pas de la même manière. La complexité des procédures s’avère parfois nécessaire, dans les limites qu’il appartient aux pouvoirs législatif et réglementaire, ainsi qu’au juge, de déterminer.

    17739. La complexité devient excessive lorsqu’elle entrave la lisibilité du processus ou lorsqu’elle entraîne des incohérences qui nuisent au bon déroulement du processus ou favorisent le risque de contentieux. Le texte créant une instance consultative peut se montrer assez flou quant aux sujets sur lesquels celle-ci doit être consultée. L’impact de cette imprécision sera, bien entendu, plus important dans le cadre d’une consultation obligatoire que dans celui d’une consultation facultative. Même dans ce dernier cas, cependant, l’absence de consultation peut s’avérer préjudiciable dans la mesure où l’autorité qui interprète mal une disposition peut se priver d’un avis potentiellement profitable à la norme. La définition imprécise du champ d’application d’une consultation est un phénomène fréquent, notamment en raison de la volonté de laisser une marge d’appréciation à l’autorité qui la déclenchera.

    18740. L’exemple du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières permet d’illustrer l’imprécision du champ de compétence de cet organe. Il est, en effet, « saisi pour avis par le ministre chargé de l’économie de tout projet de loi ou d’ordonnance et de toute proposition de règlement ou de directive communautaires avant son examen par le Conseil de l’Union européenne, traitant de questions relatives au secteur de l’assurance, au secteur bancaire, aux émetteurs de monnaie électronique, aux prestataires de services de paiement et aux entreprises d’investissement, à l’exception des textes portant sur l’Autorité des marchés financiers ou entrant dans les compétences de celle-ci1168 ». Il en va de même pour les « projets de décret ou d’arrêté, autres que les mesures individuelles, intervenant dans les mêmes domaines1169 ». Afin d’éviter toute irrégularité de la norme, l’autorité concernée devra être attentive et se référer au type de norme – projet de loi, d’ordonnance, de décret, etc. – concerné avant de considérer s’il s’agit de « questions relatives aux » domaines évoqués.

    19741. L’absence de précision sur certains éléments de la procédure consultative constitue, également, une source potentielle de complexité. Les textes organisant une consultation se révèlent parfois, imprécis, en témoigne l’article L. 2312-4 du code de la défense nationale, selon lequel « une juridiction française dans le cadre d’une procédure engagée devant elle peut demander la déclassification et la communication d’informations, protégées au titre du secret de la défense nationale, à l’autorité administrative en charge de la classification. L’autorité administrative saisit sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale ». Ces dispositions ont amené la Commission à se questionner sur la nature de l’autorité administrative habilitée à effecteur la saisine1170 ou encore la qualification de « juridiction française1171 », ou la notion d’« engagements internationaux1172 » que les avis de la commission doivent respecter. La résolution de ces questions est laissée à la libre appréciation de l’instance consultative, qui, au fur et à mesure de la pratique, donnera leur véritable sens à ces dispositions.

    20742. Quant à la composition de l’organisme consultatif, elle peut se révéler extrêmement complexe, comme c’est le cas de la Commission départementale de la nature, des paysages et des sites, composée de membres répartis en quatre collèges1173, et qui « se réunit en six formations spécialisées, présidées par le préfet ou son représentant et composées à parts égales de membres de chacun des quatre collèges1174 ». Le code de l’environnement précise ensuite, qu’à chaque formation revient l’exercice de l’une des compétences dévolues à la commission. En outre, la composition des membres des collèges varie selon les formations spécialisées compétentes1175. L’objectif de diminution du nombre d’organismes consultatifs a entraîné la fusion de certains d’entre eux et, corrélativement, la diversification de leurs missions.

    21743. Dans certains cas, la complexité résulte d’une incohérence textuelle. L’article L. 1416-1 du code de la santé est révélateur à cet égard. Il dispose que « la commission départementale compétente en matière d’environnement, de risques sanitaires et technologiques donne l’avis prévu par les articles L. 1331-23, L. 1331-24, L. 1331-25, L. 1331-26, L. 1331-27, L. 1331-28 et L. 1336-4. Elle siège alors dans une formation comprenant des représentants de l’État, de l’agence régionale de santé, des collectivités territoriales, des usagers et des personnalités compétentes ». Or, les dispositions de l’article L. 1331-23 ne mentionnent aucune consultation.

    22744. La complexité des procédures entraîne donc des incertitudes pour les autorités normatrices qui ne savent pas toujours si elles doivent, ou non, recourir à la consultation, le cas échéant, quel(s) organisme(s) elles doivent consulter et à quel moment du processus décisionnel. De cette complexité résulte un véritable dédale consultatif, susceptible de générer un contentieux important.

    23745. Malgré des efforts effectués en ce sens, sous l’impulsion de dispositions textuelles ou du juge, le processus décisionnel, alourdi par l’adjonction d’un processus consultatif, demeure souvent long, au regard de l’objectif poursuivi.

    2. Des procédures excessivement longues

    24746. La mise en œuvre de processus consultatifs a pour conséquence nécessaire d’allonger le délai entre l’initiative et la norme. La longueur des délais d’édiction des normes est souvent reprochée aux autorités normatrices. Ce délai est déterminé par la succession d’actes de différentes natures ou l’intervention de différentes autorités, d’autant qu’à chaque étape du processus correspondent des règles spécifiques.

    25747. Le processus consultatif répond également à une réglementation déterminée, d’autant que l’édiction d’une décision nécessite parfois l’émission de plusieurs avis, rendus par des organismes consultatifs distincts. Les étapes qui jalonnent le processus consultatif, de l’initiative par l’autorité publique jusqu’à l’émission de l’avis requièrent un délai nécessaire, qui doit être laissé à l’organisme consultatif afin de lui laisser le temps indispensable à sa réunion, à sa délibération et l’émission de l’avis.

    26748. Aucun principe de la procédure administrative non contentieuse ne tranche la question de la durée du processus décisionnel. Pourtant, dès le stade de la convocation, et lorsque les textes manquent de précision, la question du délai accordé à l’organisme consultatif peut se poser. Par exemple, la loi impose que l’autorité administrative saisisse la Commission nationale du secret de la défense nationale « sans délai »1176. Malgré cette exigence de diligence, des délais excessifs de saisine ont été constatés, retardant d’autant l’aboutissement du processus décisionnel. La commission déplorait, en 2007, l’écoulement d’un délai de plusieurs semaines entre la demande initiale devant la juridiction et la saisine de la Commission1177. Les raisons de ce type de retard sont multiples, des difficultés logistiques à la « mauvaise foi du service concerné1178 ».

    27749. Ce sont les textes, particuliers ou plus généraux, qui ont établi les règles afférentes aux délais de remise d’un avis. Celles-ci insistent, toutefois, davantage sur le délai maximum qui est laissé à l’organisme pour émettre son avis1179, l’objectif étant de ne pas entraver l’action administrative en cas d’abstention de sa part, volontaire ou involontaire1180. En l’absence de texte, c’est le juge administratif qui a prévu la possibilité pour l’autorité administrative de prendre une décision même dans le cas d’une procédure de consultation obligatoire, en cas d’inertie de l’organisme chargé de remettre un avis1181. Dans certains cas, néanmoins, le processus peut même être bloqué, ce qui peut faire obstacle à la prise de décision1182.

    28750. L’indépendance et l’impartialité de l’organisme consultatif doivent, toutefois, être garanties. Cette protection est assurée, notamment, par des règles qui contraignent au respect de délais minimum entre la convocation et la réunion des membres d’un organisme consultatif collégial.

    29751. Le décret du 8 juin 2006, dont le code des relations entre le public et l’administration a repris les dispositions, dispose que « les membres des commissions reçoivent, cinq jours au moins avant la date de la réunion, une convocation comportant l’ordre du jour et, le cas échéant, les documents nécessaires à l’examen des affaires qui y sont inscrites1183 ». Concernant les délais relatifs à l’émission de l’avis, le décret se distingue par sa volonté de réduire la durée du processus décisionnel. En effet, alors que de nombreux textes prévoient que l’avis est réputé rendu lorsqu’il n’est pas rendu dans un délai qui est souvent de deux mois ou plus, le décret dispose que l’avis « est réputé rendu en l’absence d’avis exprès émis par elle dans un délai de cinq semaines à compter de sa saisine1184 ». De surcroît, ces délais peuvent, en cas d’urgence, voire d’« extrême urgence dûment motivée1185 » être fixés à quinze jours ou même à une durée inférieure. Une dérogation est également prévue dans le sens contraire, afin qu’un délai, ne pouvant excéder dix semaines, soit octroyé à l’organisme consultatif, par décret en Conseil d’État et conseil des ministres. Ces dispositions témoignent de la volonté des autorités normatrices de réduire la longueur, parfois excessive, du processus décisionnel, du fait de la mise en œuvre d’une consultation.

    30752. Souvent source d’alourdissement du processus décisionnel, la consultation peut, également, opacifier le processus décisionnel.

    B. L’opacité des procédures consultatives

    31753. Parmi les règles de la procédure administrative non contentieuse auxquelles la consultation est soumise, figure le principe de transparence. Malheureusement, les procédures consultatives souffrent encore d’un manque d’intelligibilité, du fait de leur fonctionnement mais aussi en termes de publicité des avis. Le destinataire de la norme n’a, en effet, pas toujours connaissance de l’existence de ces avis (1).

    32754. Cette opacité ne s’apprécie pas seulement vis-à-vis du destinataire de la norme. Elle résulte, d’une manière plus générale, d’une absence de transparence du paysage consultatif (2).

    1. Une visibilité insuffisante de la consultation pour le destinataire de la norme

    33755. Le destinataire de la norme n’est qu’un acteur très indirect de la consultation, d’autant qu’elle s’avère souvent, de son point de vue, extrêmement obscure. La transparence s’affiche pourtant comme un objectif incontournable depuis plusieurs décennies par l’administration, et elle est d’ailleurs parfois présentée comme prémices du principe de participation1186. Vis-à-vis du public, la transparence prend souvent la forme d’un droit à l’information. Cela s’est traduit par l’édiction de plusieurs lois, à la fin des années 19701187. La loi du 12 avril 20001188 vint établir le concept de « démocratie administrative ».

    34756. Selon la Cour de Justice de l’Union européenne, le principe de transparence permet de « garantir une plus grande légitimité, efficacité et responsabilité de l’administration à l’égard des citoyens1189 ». Longtemps lié au droit d’information et au droit d’accès aux documents administratifs, ce principe est aujourd’hui également associé à la consultation et à la participation1190. Le juge administratif a eu l’occasion d’imposer la transparence à travers la publicité des étapes qui jalonnent le processus décisionnel, parmi lesquelles le processus consultatif. L’acte de création d’un organisme consultatif doit être publié1191, de même que celui qui en fixe les modalités de fonctionnement et la composition1192, cette publicité constituant, selon le professeur Auby, une garantie de procédure1193.

    35757. L’exigence n’est pas la même en matière d’actes individuels, d’autant que la loi du 17 juillet 1978 prévoyait la non-communicabilité des documents préparatoires à une décision administrative en cours d’instruction. Le destinataire de la décision n’avait alors pas accès aux avis relatifs à sa situation, en contrariété avec la volonté croissante de reconnaissance d’un principe de transparence. Là encore, les exigences de l’Union européenne imposent une plus grande ouverture et la Cour de justice de l’Union européenne pose le principe de la communicabilité des avis juridiques qui bénéficiaient, auparavant, d’une présomption de confidentialité à ces documents1194. Elle a ainsi eu l’occasion d’affirmer que « c’est plutôt l’absence d’information et de débat qui est susceptible de faire naître des doutes dans l’esprit des citoyens, non seulement quant à la légalité d’un acte isolé, mais aussi quant à la légitimité du processus décisionnel dans son entièreté1195 ».

    36758. Face à l’opacité qui entourait les procédures administratives individuelles en France, il a semblé opportun au Gouvernement ainsi qu’aux parlementaires de « prendre les dispositions législatives pour prévoir qu’en principe sont communicables au demandeur les avis rendus sur sa demande avant que la décision ne soit prise1196 ». La loi du 12 novembre 2013 a habilité le Gouvernement en ce sens et l’ordonnance du 6 novembre 2014 a modifié l’article 2 alinéa 2 de la loi du 17 juillet 19781197, disposant désormais que « le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Cependant, les avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires, au vu desquels est prise une décision rendue sur une demande tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droits, sont communicables à l’auteur de cette demande dès leur envoi à l’autorité compétente pour statuer sur la demande. Lorsque les motifs de l’avis n’y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d’avis défavorable ». L’opacité en matière de décision individuelle paraît s’atténuer mais de nombreuses exceptions subsistent1198, ce qui limite considérablement le champ d’application de ces dispositions. Certains avis demeurent donc non communicables, faisant perdurer l’opacité autour de certains processus consultatifs, ce qui est d’autant plus préjudiciable lorsque la décision est individuelle. L’objectif assumé de cette nouvelle disposition est « d’assurer une plus grande transparence au processus de décision administrative sans troubler l’instruction des demandes par les services1199 ».

    37759. L’ouverture relative des autorités publiques au demandeur dans le cadre de l’édiction d’un acte individuel, ainsi que l’obligation de publication qui s’impose en matière de création de procédures consultatives à caractère réglementaire, doit être tempérée. Cette réserve se justifie tant par l’absence d’application générale concernant la communicabilité des avis préalables avant l’édiction d’une décision individuelle que par l’absence de communicabilité automatique dans le cadre prévu par le code des relations entre le public et l’administration, celui-ci disposant seulement que « l’avis rendu est transmis à l’autorité compétente pour prendre la décision1200 ».

    38760. D’une manière générale, les procédures consultatives souffrent toujours d’une certaine opacité, résultant de leur complexité, du manque de publicité qui les entoure et de la faible connaissance des instances amenées à intervenir. L’absence d’un recensement clair de l’activité des organismes consultatifs est également un facteur de méconnaissance des formalités consultatives.

    2. Le manque de transparence du paysage consultatif

    39761. Durant longtemps, il a été impossible de dresser un tableau représentatif de la consultation en France. Il n’existait, en effet, pas de recensement du nombre d’instances consultatives, tant au niveau central que déconcentré ou décentralisé, ni des différentes modalités procédurales, susceptibles de varier selon qu’elles soient ou non prévues par un texte. Le foisonnement d’organismes consultatifs est tel qu’il a toujours été malaisé d’en déterminer le nombre. Les chiffres avancés par Bernard Chenot dans les années 1960 sont régulièrement cités1201. Par la suite, des efforts furent déployés de manière à permettre l’établissement d’une liste claire des instances consultatives. À l’échelon national, cela se traduisit par l’édiction de l’article 112 de la loi de finances pour 1996 (n° 95-1346 du 30 décembre 1995) qui a contraint le Gouvernement à présenter chaque année au Parlement, en annexe du projet de loi de finances, une liste des commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du Premier ministre ou des ministres ou de la Banque de France et prévues par les textes législatifs et réglementaires. La mise à jour des lacunes importantes que ce document comportait1202 a permis d’en améliorer le contenu, de manière à ce qu’il brosse un portrait plus représentatif de ces organismes. Toutefois, aucun travail de recensement global, incluant les échelons nationaux et locaux n’a été mené, malgré l’intervention récente de dispositions réglementaires destinées à restreindre le nombre de ces instances1203.

    40762. Le nombre exact d’organismes consultatifs n’étant pas certain, l’étendue de leurs attributions respectives est également une donnée souvent méconnue, ce qui engendre un chevauchement de compétences préjudiciable à une bonne lisibilité du droit.

    41763. Plus encore, l’absence de suivi de l’activité consultative de ces organismes, constitue le plus grand facteur d’incertitude entourant les procédures consultatives. À cet égard, un double mouvement de clarification paraît nécessaire. D’une part, l’établissement de statistiques relatives au nombre d’avis rendus permettrait de constater l’effectivité de chaque organisme consultatif. Ces statistiques pourraient également mentionner le sens des décisions prises à la suite de ces consultations, permettant de savoir dans quelle mesure les avis rendus sont suivis par l’autorité habilitée à édicter la norme. Malgré une fiabilité toute relative, ces chiffres permettraient de mesurer l’influence des avis sur une décision et intéresser ainsi tant les praticiens du droit que les destinataires de la norme. Plusieurs organismes consultatifs – souvent ceux qui ont l’activité consultative la plus importante – procèdent à ces recensements mais ceux-ci sont encore trop sporadiques. D’autre part, les organismes consultatifs devraient toujours pouvoir prendre connaissance des suites qui sont données à leur avis, de manière qu’un certain dialogue puisse s’établir entre l’autorité normatrice et l’organisme qu’elle consulte.

    42764. Ces différents éléments tendent, avec la complexité intrinsèque des procédures consultatives, à entraîner une perception négative de la consultation, qui devient alors un facteur d’illisibilité du droit. D’autant que ce mécanisme, en s’agrégeant au processus décisionnel, conduit à allonger, parfois considérablement, les délais d’édiction d’une norme.

    II. L’influence des acteurs du processus décisionnel

    43765. La consultation influe de nombreuses manières sur la norme. D’une part, le mode d’élaboration des décisions publiques tend à se modifier. Vouées à être prises au sein d’administrations confinées, par des fonctionnaires spécialisés, dans le cadre d’une bureaucratie centralisée, ces décisions s’efforcent aujourd’hui d’afficher leur façonnement démocratique. Les acteurs du processus décisionnel n’ont cessé de croître, depuis le timide recours à la consultation de services internes à l’administration, jusqu’à l’octroi aux citoyens concernés du pouvoir décisionnaire par le biais du référendum. D’autre part, la consultation influe sur la norme entendue au sens matériel. L’inclusion dans le processus décisionnel de nouveaux acteurs, en faisant « pénétrer à l’intérieur des bureaux les souffles du dehors1204 », affecte nécessairement le contenu de la décision qui conclut le processus.

    44766. Émettre un jugement sur la conséquence de la multiplication des acteurs du processus impose, au préalable, d’identifier la qualité du contenu d’une norme prise unilatéralement par l’autorité compétente. Pour apprécier cette qualité, il est nécessaire de prendre en considération ce qui anime le décideur dans le cadre de l’action publique

    45767. L’incidence nécessaire de la consultation sur l’élaboration de la norme conduit à s’interroger, également, sur son étendue. Cette incidence, si elle est difficilement quantifiable, n’en est pas moins réelle et contribue à redéfinir « l’intérêt général […] regardé à bon droit comme la pierre angulaire de l’action publique, dont il détermine la finalité et fonde la légitimité1205 » (A). Or, les nouveaux acteurs défendent parfois des intérêts, qu’ils soient individuels ou collectifs, épars ou institutionnalisés, ce qui peut présenter certains risques, dans le cadre de l’édiction de la norme (B).

    A. Une incidence sur la définition de l’intérêt général

    46768. La crise de la représentation a conduit à remettre en cause l’idéologie de l’intérêt général comme fondement de l’action publique1206. L’État, pour légitimer son action, a dû rechercher une idéologie de relais, permettant de justifier le monopole de la contrainte légitime et la soumission des gouvernés. Déjà en 1978, le professeur Jacques Chevallier évoquait la crise de l’idéologie de l’intérêt général due au recul des croyances, et la potentielle remise en cause de la stabilité des pouvoirs institués. C’est alors qu’apparaît l’idéologie de la participation comme substitut à l’intérêt général. Selon l’auteur, « la promotion de l’idéologie de la participation a pour but de remédier à la perte de légitimité qui résulte de la crise de la représentation1207 ». Cette évolution n’est guère étonnante, dans la mesure où elle vise à répondre au déficit de légitimité qui affecte les représentants des citoyens. En permettant à ces derniers d’agir directement sur la définition de l’intérêt général, le problème du fossé résultant de l’insuffisance de l’élection est partiellement résolu. Par la possibilité, réelle ou fictive, d’agir sur l’élaboration des normes, les citoyens continuent d’accepter le monopole de la contrainte légitime par l’État. La notion d’intérêt général, dans cette configuration, ne disparaît pas, pour autant, puisqu’il s’agit simplement de pallier son affaiblissement. La vision de l’intérêt général confié à un pouvoir étatique légitime par nature, s’est, en effet, nettement érodée alors que, depuis longtemps, certaines critiques ont pointé l’instrumentalisation de l’idéologie au profit d’une minorité catégorielle. C’est le cas notamment de Marx qui réfute l’idée d’un intérêt « général » dans le cadre d’une société de classes car uniquement défini en fonction des intérêts économiques de la bourgeoisie1208.

    47769. La construction du mythe de l’intérêt général postule l’existence d’un principe de nature transcendantale, dépassant les intérêts particuliers mais dans ce schéma, la représentation est indispensable car elle permet la réalisation de ce principe. Le professeur Jacques Chevallier explique très justement que « c’est dans l’enceinte parlementaire que les choix collectifs sont mis en débat et les compromis négociés ; l’intérêt général fait l’objet d’une construction progressive, au fil des processus délibératifs1209 ». Toutefois, la définition de l’intérêt général est susceptible de variation, le Conseil d’État l’ayant rappelé en 1999 dans son rapport public. Il souligne, en effet, qu’« il existe deux conceptions divergentes de l’intérêt général. L’une, utilitariste, ne voit dans l’intérêt commun que la somme des intérêts particuliers. L’autre, volontariste, estime que l’intérêt général exige le dépassement des intérêts particuliers. Il est dans cette perspective l’expression de la volonté générale. Ce clivage sépare deux visions de la démocratie : d’un côté une démocratie de l’individu, qui tend à réduire l’espace public à l’organisation de la coexistence entre les intérêts particuliers, l’autre, plus proche de la tradition républicaine française, qui fait appel à la capacité des individus à dépasser leurs propres intérêts, pour former ensemble une société politique1210 ».

    48770. Le relais apporté par la participation permet d’établir un lien plus direct entre citoyens et définition de l’intérêt général, parce que le truchement des représentants – qui demeure le soubassement nécessaire de la démocratie – ne suffit plus à légitimer l’action étatique. Durant de nombreuses décennies, la notion d’intérêt général a assuré une légitimation efficace à l’action publique. Ses liens indissociables avec la souveraineté étatique et la représentation ont cependant affecté sa force persuasive, à mesure que celle de ces notions pâlissait. La perte de légitimité de l’État et la crise de la représentation qui induisent un sentiment de rupture des représentés vis-à-vis de leurs dirigeants, ne permettent plus à l’intérêt général de se suffire à lui-même et de justifier une action publique repliée sur elle-même, où un petit nombre d’individus seraient mieux à même d’édicter les « meilleures décisions ». Le professeur Jacques Chevallier souligne ainsi qu’« on ne se satisfait plus de l’affirmation de la conjonction inévitable entre l’intérêt général et l’action des dirigeants ; encore faut-il la représenter, par une mise en scène, et obtenir l’adhésion de membres en leur donnant un rôle actif dans l’élaboration des décisions1211 ». Il ajoute que « la légitimité ne vient plus du sommet de l’institution mais de la base, des membres1212 ». Ces propos, rédigés en 1978, concluent sur le succès très mitigé de cette nouvelle idéologie. Les quarante années qui suivirent marquèrent une tentative de développement ambiguë et paradoxale de cette nouvelle idéologie. D’une part, les autorités publiques n’ont eu de cesse d’accroître les domaines d’intervention de la participation et de multiplier les formes procédurales de ce principe mais, d’autre part, une retenue perpétuelle les a conduites à n’octroyer qu’un rôle très modeste à l’individu dans l’élaboration des normes le concernant. Ce double mouvement permet de renouveler les doutes émis par le professeur Jacques Chevallier il y a quatre décennies.

    49771. La participation est un principe qui vise explicitement à légitimer l’action publique. Bien que différente de la consultation1213, elle conduit au même résultat, à savoir que la décision n’est plus prise matériellement par une autorité totalement libre et réputée « neutre » mais par une multitude, qu’il s’agisse de l’individu en tant que destinataire d’une norme, en tant que titulaire d’une compétence particulière, ou d’un organisme collégial. L’intervention de ces entités n’est pas sans incidence sur la norme qui sera édictée, sans pour autant que celle-ci soit explicite. Elle démontre « l’abandon de la conception d’une administration coupée de la société et tirant argument de cette coupure pour imposer ses orientations1214 ».

    50772. L’insertion de la consultation dans cette problématique de renouvellement de l’intérêt général suscite, toutefois, des interrogations. En effet, si la participation peut être conçue comme une idéologie venant au soutien d’un intérêt général, désormais incapable d’assurer seul la légitimité de l’action publique, la consultation ne semble pas relever de cette logique. Elle fait bien apparaître une intervention extérieure au titulaire de la compétence normative, soit interne (lorsqu’elle se déroule au sein de l’administration), soit externe, mais elle n’a pas toujours vocation à légitimer l’action des gouvernants vis-à-vis des destinataires de la norme et elle préexiste largement à l’apparition des procédés de participation. C’est le moment d’intervention de la consultation dans le processus décisionnel et la composition de l’organisme consultatif1215 qui permettront de déceler l’intention de son instigateur.

    51773. Bien que d’une nature différente de la participation, la consultation influe également sur la détermination de l’intérêt général dans le cadre de la conception normative. C’est la mesure de l’influence qui permettra de faire apparaître les différences entre les deux notions. L’influence du public concerné dans le cadre de la participation tendra à être moindre pour deux raisons. D’une part, du fait de l’objectif poursuivi par l’autorité qui l’instaure, d’autre part du fait de son placement dans le processus décisionnel. La participation a pour but la légitimation, avec pour contrepartie négative, une volonté parfois réticente de laisser le public influer réellement sur le sens de la décision. En outre, la participation a vocation à se situer très en amont du processus décisionnel, lorsque tous les choix sont encore possibles.

    52774. Par son positionnement dans le processus décisionnel, par la grande liberté souvent octroyée au décideur par sa facilité de mise en place, mais aussi par la diversité des individus et organismes consultés, la consultation pourra exercer une réelle influence sur le sens de sa décision. C’est là que se trouve le point de convergence entre consultation et intérêt général. Plus la consultation sera décisive dans la détermination du contenu de la norme, plus la définition de l’intérêt général se trouvera placée entre les mains des individus consultés. Ces développements permettent de constater que la transformation du mode d’élaboration des normes a entraîné des conséquences sur la notion d’intérêt général.

    53775. Certains s’interrogent, toutefois, sur l’existence même de la notion d’intérêt général. Peut-on en effet postuler la réalité d’un intérêt général transcendant les intérêts particuliers, appartenant à l’État et dont la matérialisation serait confiée à des représentants « neutres » en tant que reflets de la volonté générale ? Ainsi, « l’intérêt poursuivi à un moment donné par les dirigeants n’est qu’un compromis ou un équilibre entre une pluralité d’intérêts, ou la victoire momentanée de l’un de ces intérêts1216 ». D’autres ont pu insister sur le caractère incertain de l’intérêt général, en estimant qu’il se résume finalement à la satisfaction des intérêts de la majorité1217. La loi, instrument de sacralisation de l’intérêt général dans le cadre de l’hégémonie de la théorie de la souveraineté nationale, a perdu de sa superbe pour n’apparaître que « comme le produit d’un rapport de force politique et social contingent1218 ».

    54776. L’intervention de la consultation dans le processus décisionnel peut conduire à considérer que l’intérêt général n’est plus transcendant et peut être constitué d’une multitude d’intérêts particuliers. Comment, en effet, imaginer que tous les intervenants du processus décisionnel soient neutres et ne défendent aucun intérêt particulier, si tant est que ce raisonnement ait été pertinent pour les représentants de la nation. Il faudrait alors, pour ces intervenants, effectuer un effort de manière à dépasser individuellement leurs propres intérêts pour définir l’intérêt général. C’est ce que le Conseil d’État préconise en 1999, rappelant que « l’expérience quotidienne montre que les intérêts particuliers sont conflictuels et que l’harmonie préétablie des intérêts relève du vœu pieux. S’il se limite à la conjugaison des intérêts particuliers, l’intérêt général n’est le plus souvent que l’expression des intérêts les plus puissants. Sous peine de déboucher sur une impasse, la « démocratie de l’individu » est donc conduite à redécouvrir la nécessité d’un intérêt général intégrant les intérêts particuliers1219 ». D’une manière moins optimiste et plus pragmatique, on pourrait considérer que les intérêts particuliers doivent désormais être pris en compte dans la définition de l’intérêt général, se rapprochant alors d’une conception anglo-saxonne de la notion, cet intérêt général étant « un intérêt commun, produit de l’ajustement spontané des intérêts particuliers1220 ».

    55777. Une dernière vision plus extrême encore permettrait de considérer que la notion d’intérêt général n’existe plus et que la norme ne serait désormais plus le produit que d’intérêts particuliers plus ou moins convergents, le plus fort triomphant sur les autres. S’affronteraient alors, selon la procédure concernée, des citoyens, des représentants professionnels ou d’intérêts catégoriels, des experts, des sages, etc. Cette conception peut, toutefois, être relativisée, dans la mesure où l’autorité titulaire du pouvoir normateur demeurera la seule à pouvoir finaliser le processus décisionnel et – hors cas du référendum et de l’avis conforme – à en déterminer le contenu de la norme. Elle restera la garante de la permanence de l’intérêt général, bien que la diversification de ses missions la mène parfois à devoir s’en remettre à des individus ou des organismes plus spécialistes.

    56778. La transformation du processus décisionnel a conduit à la reconnaissance de l’intervention de nouveaux acteurs. La consultation est l’un de ces nouveaux modes qui permettent l’expression de différents organismes ou individus, présents à divers titres, et qui sont susceptibles d’influer, à travers la consultation, sur la norme.

    B. La défense des intérêts particuliers

    57779. De longue date, il a été admis que, pour exercer au mieux son office, l’autorité normatrice pouvait s’informer et écouter divers points de vue avant de prendre des décisions. Il s’agit là d’un nouveau mode de définition de l’intérêt général. Déjà en 1968, le professeur Guy Isaac écrivait que la consultation manifestait la volonté de l’exécutif « de voir collaborer fonctionnaires et particuliers de manière à ce que se dégage de cette confrontation, par la mise en présence d’expériences et de points de vue divers, et par un échange d’informations réciproques, la notion d’intérêt général1221 ». L’intérêt général doit donc être redéfini par la prise en compte des intérêts particuliers dans le cadre de la consultation, ce qui traduit l’impossible neutralité des acteurs du processus consultatif (1).

    58780. La prise en compte des intérêts particuliers peut se traduire par la reconnaissance d’un phénomène assez récent. Il s’agit du lobbying, très développé à l’échelle de l’Union européenne mais qui a longtemps souffert d’un déficit d’image auprès des pouvoirs normateurs en France, avant d’être d’y être, parcimonieusement, introduit (2).

    1. L’impossible neutralité des acteurs du processus consultatif

    59781. Les intérêts particuliers tendent à s’immiscer dans la prise de décision publique et donc dans la définition de l’intérêt général. Plusieurs mécanismes leur permettent d’obtenir une écoute favorable de la part des décideurs publics. La consultation constitue l’un de ces moyens, depuis longtemps, en vertu d’une volonté réciproque. En effet, d’une part, elle constitue pour l’autorité normatrice la possibilité de recueillir des opinions sans qu’aucune contrainte ne s’y attache, et pour ces intérêts, l’opportunité d’influer sur les normes qui seront adoptées à l’issue d’une procédure consultative. Cette catégorie de consultation diffère de celles qui ont pour objet le recueil d’informations techniques et la recherche d’un savoir non possédé par le décideur. Il s’agit en effet ici de regrouper des individus ou organismes qui peuvent avoir des intérêts divergents et qui disposent d’une « expertise professionnelle », dans la mesure où ils sont présents dans les instances consultatives, souvent en raison de leur appartenance professionnelle ou d’une qualité particulière. Cette représentation des intérêts est depuis longtemps caractérisée au sein de ces organes consultatifs, notamment – au niveau central – au sein de divers conseils supérieurs. Charles Heller, dans sa tentative de classement des différentes instances consultatives, a considéré qu’il s’agissait de conseils destinés à assurer la confrontation des opinions, procédant d’une volonté « de réunir autour d’une même table à la fois des représentants de l’administration et des représentants de diverses catégories d’intérêts particuliers dans un but d’harmonisation d’opinions divergentes et de conciliation d’intérêts opposés1222 ». Outre, par exemple, le Conseil supérieur de l’éducation, qui regroupe « des représentants des enseignants, des enseignants-chercheurs, des autres personnels, des parents d’élèves, des étudiants, des élèves des lycées, des collectivités territoriales, des associations périscolaires et familiales, des grands intérêts éducatifs, économiques, sociaux et culturels1223 », ou le Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, composé de représentants des organisations syndicales, le Conseil économique, social et environnemental paraît constituer l’illustration la plus judicieuse d’instances consultatives destinées à éclairer les autorités normatrices sur l’opinion des différentes parties concernées, dans l’exercice de leurs missions. Composé de cent quarante membres au titre de la vie économique et du dialogue social, soixante membres au titre de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative, trente-trois membres au titre de la protection de la nature et de l’environnement, il a pour objectif d’assurer, dans le cadre de sa mission consultative, une représentation plus fidèle de la société mais aussi la pénétration d’intérêts professionnels. Il assure, à ce titre, une « consultation à la fois technique et d’opinion1224 ». La composition des instances consultatives permettra d’identifier la présence de représentants d’intérêts particuliers, qu’il s’agisse de défendre les intérêts d’une profession ou d’une autre catégorie, comme des usagers ou des consommateurs. La présence, de longue date, de ce type de consultation prouve le renoncement, au moins partiel, des autorités publiques à une définition unilatérale de l’intérêt général. Ainsi, « les intérêts particuliers ne sont plus frappés d’illégitimité, puisqu’ils sont appelés à concourir à la formation de l’intérêt général ; et, à l’inverse, l’intérêt général ne saurait être envisagé sans référence aux intérêts particuliers à partir desquels il est construit1225 ». Cette porosité s’explique par le désir d’améliorer la qualité des décisions qui seront prises ainsi que par une garantie – non absolue – d’une meilleure acceptation de celles-ci. Elle permet également de parer à la sempiternelle critique selon laquelle les décideurs publics édicteraient des normes sans lien avec une réalité qu’ils ne connaîtraient pas.

    60782. La définition des contours de l’intérêt général demeure, toutefois, entre les mains des personnes publiques. D’une part, elles fixent librement le contenu final de la norme édictée. D’autre part, la composition des instances consultatives assure généralement une représentation plurale, sinon paritaire, entre les défenseurs d’intérêts particuliers et ceux de l’administration.

    61783. La défense d’intérêts particuliers peut également s’exprimer d’une autre manière, moins visible mais tout aussi réelle. La présence dans les instances consultatives d’experts ou de « personnalités qualifiées », pose en effet question. Réputés pour leur éclairage technique, et souvent même pour leur neutralité, les experts n’ont pas pour vocation la défense d’intérêts particuliers. Jacques Lochard a noté que « pendant très longtemps, l’expertise s’est développée dans l’illusion que sa dimension scientifique pouvait être séparée de l’ensemble des pondérations, jugements de valeurs, compromis mais aussi valeurs sociales, morales ou éthiques qui font inéluctablement partie de la construction d’une décision inscrite dans un contexte d’incertitude et de conflit d’intérêts entre acteurs1226 ». Il paraît difficile pour l’expert de s’affranchir d’une expérience personnelle ou d’une doctrine scientifique, sans évoquer le conflit d’intérêts qui peut naître entre la place qu’il occupe dans une instance et le rôle qu’il a à jouer auprès d’autres institutions ou entreprises dans le cadre de son activité professionnelle. Toujours selon Jacques Lochard, « s’il veut être entendu, l’expert doit tenir compte des valeurs sociales qui émergent et des débats qui traversent son champ d’expertise1227 ». Sans considérer de manière péremptoire que l’expert est toujours vecteur d’intérêts particuliers, sa présence dans nombre d’instances consultatives constitue une porte d’entrée efficace de défense d’intérêts particuliers, d’autant qu’il bénéficie d’une écoute particulière de la part du décideur public.

    62784. L’expert et le représentant d’intérêt particuliers ne sont pas les seuls membres d’organismes consultatifs susceptibles d’exercer une influence sur les autorités normatrices. Le lobbying s’est également développé, tant dans les instances européennes que dans les organismes nationaux, participant, de manière plus institutionnalisée, à la définition de l’intérêt général. Bien qu’elle ne fût pas aisée, sa reconnaissance « fut facilitée par plusieurs tendances : du côté des sources du droit, une approche de plus en plus réaliste de leurs mécanismes et une assimilation du droit négocié, qui repose sur la participation des représentants d’intérêts particuliers ; du côté du lobbying, l’émergence d’un lobbying bruyant, propre et acceptable1228 ».

    2. L’immixtion du lobbying dans la consultation

    63785. Le lobbying est une forme collective et organisée de défense des intérêts particuliers. Il s’est considérablement développé à l’échelle de l’Union européenne, dans la mesure où il permet, selon la Commission européenne, une collaboration de la société civile à l’édiction de normes. Cette collaboration se traduit par une consultation des groupes d’intérêt de la part de la Commission, lui permettant de veiller « à ce que ses propositions soient techniquement viables, concrètement réalisables et fondées sur une approche ascendante. En d’autres termes, toute consultation digne de ce nom sert un double objectif, en contribuant à une amélioration qualitative des politiques et en renforçant la participation des parties intéressées et du public en général1229 ». La raison de la présence des lobbies auprès des instances décisionnelles européennes procède donc de la conviction que ceux-ci peuvent à la fois œuvrer à la confection de normes de meilleure qualité mais aussi permettre le développement du processus de participation, prôné depuis longtemps par la Commission.

    64786. L’ouverture du processus décisionnel aux lobbies ne fut cependant pas, en France, chose aisée. L’entrée tardive du mot lobbying dans les dictionnaires de référence1230 montre à quel point il eut des difficultés à s’imposer comme un interlocuteur légitime. Des différences importantes avec les pays anglo-saxons sont à l’origine de cette réception hésitante, voire hostile. En France, en effet, la définition de l’intérêt général est, pendant très longtemps, demeurée l’apanage des seules autorités normatrices, du fait d’une conception de la volonté générale qui ne s’exprimerait que par les représentants1231. Olivier Le Picard, Jean-Christophe Adler et Nicolas Bouvier ajoutent à ce facteur une suspicion certaine envers les corps intermédiaires ainsi qu’une culture de contestation plutôt que de négociation, ou encore le poids de l’administration1232. La remise en cause de ce monopole de la définition de la notion d’intérêt général a, toutefois, conduit à une meilleure acceptation de ce type de structures dans le processus décisionnel. Souvent nommés « groupes de pression », ces organisations ont été définies comme des « groupes de citoyens […] qui décident que leurs intérêts risquent d’être lésés par les décisions de l’État, d’une commune, d’une entreprise et qui s’organisent pour les faire modifier, ou pour changer l’environnement législatif ou réglementaire qui leur cause un préjudice, par une pression exercée avec tous les attributs de véritables stratégies1233 ». L’association française des conseils en lobbying a défini sa fonction comme consistant à « représenter et défendre les droits ou intérêts des entreprises, associations ou collectivités, à travers une information rigoureuse, vérifiable et réciproque, auprès d’organismes privés ou publics susceptibles de prendre des décisions affectant ces intérêts ou droits1234 ». Dans cette catégorie disparate peuvent être classées les associations de consommateurs ou d’usagers ou représentant diverses professions1235. Leur présence est désormais reconnue dans les différents échelons du processus décisionnel et en doctrine, certains auteurs n’hésitent plus à affirmer que l’intérêt général, défini par l’administration ne peut l’être « qu’à partir des intérêts particuliers1236 ». Même les assemblées parlementaires ont reconnu, en 2009 pour l’Assemblée nationale1237 et en 2010 pour le Sénat1238, les différents groupes d’intérêts, mettant fin à « l’hypocrisie institutionnelle1239 », sur le postulat qu’il était impossible de les interdire. La révision du 23 juillet 2008 ayant eu vocation à revaloriser le Parlement, celui-ci est devenu une cible prisée de ces groupes de pression, qui mettent en avant leur expertise, en amont de l’élaboration de la loi – notamment dans le cadre des études d’impact – ou au cours des débats parlementaires. Le lobbying deviendrait même un gage de technicité et de crédibilité de la loi pour des « parlementaires soucieux de ne plus se borner à un activisme tribunicien et désireux de faire aboutir leurs propositions1240 ».

    65787. Les instances consultatives constituent un lieu de choix pour les lobbies qui peuvent y placer leurs représentants. Cette porosité entre intérêts publics et intérêts privés au sein de tels organismes témoigne, là encore, de l’importance de leur composition, d’autant que l’immixtion du lobbying dans le processus décisionnel souffre encore de lacunes en termes de transparence. De la qualité d’expert à celle de lobbyiste, il n’y aurait donc qu’un pas, celui de la défense d’intérêts pour l’un, et de la neutralité pour l’autre. Cette frontière, bien que mince, emporte d’innombrables conséquences sur la définition de l’intérêt général. Il est difficile de s’assurer que seule l’expertise sera valorisée lors du travail d’élaboration de la norme, et non l’intérêt économique d’un industriel ou d’une entreprise pharmaceutique, par exemple, dans la mesure où cette expertise est, par nature, orientée1241.

    66788. En matière consultative, également, ces différents facteurs jouent pourtant un rôle essentiel sur la norme et sur la finalité d’intérêt général qui doit guider son élaboration. En effet, l’intérêt général peut être affecté, en l’absence d’un réel contrôle sur la composition des instances consultatives et les modalités de désignations de ses membres et qu’il n’existe, à l’heure actuelle, aucune garantie d’accès aux instances consultatives pour les différents groupes de pression. Comment alors s’assurer que les divers intérêts particuliers – ou au moins les plus représentatifs, la mesure étant difficile à déterminer – ont été en mesure de s’exprimer dans le cadre du processus normatif, avec les risques que cela implique en termes d’égalité ? Sans compter également que « le degré d’influence dans ces instances dépend des personnes qui les représentent1242 ». L’autorité normatrice possède toujours le dernier mot, puisque la présence des lobbies dans le cadre de la consultation n’exerce qu’une influence indirecte sur le contenu de la norme, mais celle-ci doit se montrer vigilante quant aux modalités de la consultation qu’elle définit préalablement, qu’il s’agisse d’une consultation ad hoc ou de l’institution d’une consultation permanente. Une clarification du droit applicable au lobbying en matière consultative serait profitable en termes de transparence, tant pour les autorités normatrices, que pour les destinataires de la norme et même pour les lobbyistes eux-mêmes. Une éventuelle réglementation pourrait s’appuyer sur l’expérience issue de celle qui avait été mise en place devant les chambres parlementaires. L’Assemblée nationale, après avoir octroyé à ces groupes un droit d’accès et avoir mis en place l’inscription sur un registre a, finalement, supprimé ce droit en mars 2013 et renforcé les obligations de transparence résultant de cette inscription au registre1243. Les députés doivent, en outre, désormais présenter en annexe des rapports parlementaires, la liste des personnes auditionnées, en précisant celles qui sont inscrites au registre1244.

    67789. L’intervention d’une multitude d’acteurs dans le processus décisionnel entraîne des conséquences sur tout le processus décisionnel. En influant sur la redéfinition des contours de l’intérêt général, elle soulève des interrogations relatives à la perception générale de la norme par ses destinataires.

    68790. La consultation, notamment par le caractère souvent collégial de son déroulement, est sujette au phénomène de dilution des responsabilités, déjà observé de longue date par la doctrine.

    Section II. La dilution des responsabilités

    69791. Le professeur Jacques Chevallier a fort justement noté que « dans le schéma décisionnel classique, la décision est un temps fort qui prend place entre la phase de préparation et celle d’exécution : c’est le moment privilégié du choix, qui intègre toutes les données préalables, tranche entre les diverses possibilités, dénoue le nœud des contradictions et fait l’objet d’une traduction juridique appropriée1245 ». Moment clef du processus décisionnel, la norme constitue souvent, aujourd’hui, une synthèse des différents points de vue et opinions exprimés par les individus ou organismes, amenés à s’exprimer sous différentes formes. Bien que toujours pourvue de l’autorité normatrice, la personne publique se doit aujourd’hui de trancher, certes dans le sens de l’intérêt général, mais en prenant en compte les divers intérêts en présence. Il se peut, bien entendu, qu’elle statue dans un sens différent de celui proposé par ses interlocuteurs, mais là n’est pas l’essentiel. Ce qui importe, pour ceux-ci, ce n’est pas tant de voir leurs opinions prospérer que d’avoir eu le sentiment d’être entendus. C’est de cette logique que procède l’introduction progressive de procédures participatives. Ainsi que le souligne Bernard Manin, « la procédure qui a précédé la décision est une condition de légitimité tout aussi nécessaire que le principe majoritaire ; c’est la conjonction des deux éléments qui crée la légitimité1246 ».

    70792. La consultation intègre, dans certains de ses aspects, cette dialectique. Fréquemment utilisée, à divers stades du processus décisionnel, elle multiplie, à chaque utilisation, le nombre d’individus ou d’organismes amenés à s’exprimer par la voie de l’avis. Non sans incidence sur le sens de la norme émise à l’issue du processus décisionnel, la consultation emporte aussi des conséquences sur la détermination de l’auteur de la norme. Bien que celui-ci soit formellement connu comme étant celui qui a la compétence pour l’édicter, il devient pourtant matériellement et psychologiquement difficilement identifiable (I).

    71793. Cet aspect psychologique n’est pas négligeable car il induit une certaine fragmentation du pouvoir décisionnel (II). Tributaire d’une multitude d’avis et parfois prisonnière d’un savoir qu’elle ne maîtrise pas, la personne publique tend à fuir ses responsabilités et à confier le pouvoir à d’autres entités.

    I. La prolifération des acteurs de la consultation

    72794. Progressivement étendue à toutes les sphères du droit public, la consultation constitue aujourd’hui moyen privilégié d’action publique par les avantages qu’elle procure à l’autorité qui a le pouvoir ou l’obligation de l’utiliser. Ces différents profits seront visibles à travers l’examen de la composition des organismes sollicités. Cette composition fournira, en effet, de précieuses indications sur la méthode choisie par l’autorité créatrice, qu’il s’agisse d’apporter une simple assistance technique à la personne publique ou que l’on dénote une volonté de confronter diverses opinions ou d’entendre les représentants d’intérêts particuliers, ces différents objectifs pouvant se cumuler. Il en résulte une grande diversité dans la composition des instances consultatives. Or si la multiplication des acteurs du processus décisionnel est bénéfique à certains égards, elle emporte aussi des effets négatifs.

    73795. La manifestation négative de l’inflation des acteurs du processus décisionnel est accentuée par un autre phénomène. Du fait des raisons multiples conduisant à sa mise en œuvre, la consultation tend, de plus en plus fréquemment, à être utilisée à plusieurs reprises au cours du processus décisionnel, produisant un cumul de consultations. Différentes instances consultatives seront amenées à s’exprimer pendant ce processus, composée chacune de membres différents. D’autant plus que l’absence d’un toilettage profond des organismes et des procédures consultatives a conduit à leur enchevêtrement progressif et à l’empilement des consultations. Outre une complexification préjudiciable du processus décisionnel, c’est la lisibilité de l’action publique qui est atteinte par le foisonnement consultatif (A).

    74796. En outre, la multiplication de ces nouveaux intervenants pose le problème de leur désignation. L’imprécision des textes tient compte de la traditionnelle liberté laissée aux personnes publiques en la matière. De cette liberté découle la possibilité d’influer très directement sur le résultat de la consultation et le risque d’entraver une représentation équitable des différents intérêts (B).

    A. Une représentation composite

    75797. L’examen de la composition des instances consultatives est intéressant à plusieurs titres. D’une part, il permet de comprendre la volonté de l’autorité créatrice de l’organisme. D’autre part, le nombre total de membres et la répartition des sièges, en fonction des différentes catégories présentes, donnent un aperçu pertinent de la représentation souhaitée. La diversification des fonctions de la consultation a inévitablement conduit à un accroissement de ses acteurs. En effet, si initialement, les procédures consultatives avaient vocation à s’exercer en interne, des individus ont progressivement intégré les arcanes des organes consultatifs1247.

    76798. Les autorités compétentes ont fait entrer une nouvelle catégorie de membres au sein des organismes consultatifs. Peu à peu, les « personnalités qualifiées » ont investi les instances consultatives. Or, cette catégorie est composite et ses contours sont sibyllins car ces personnalités peuvent être assimilées aux experts ou, à l’inverse, constituer une porte d’entrée pour le lobbying au sein des organismes consultatifs.

    77799. Les raisons de cette diversification des acteurs sont nombreuses : « la complexité des choix politiques requiert des compétences techniques : une incidence de plus en plus étendue dans la vie économique et sociale fait qu’ils touchent à des intérêts nombreux ; l’explosion de l’information met les choix à portée du public1248 ». La consultation devient un miroir de cette diversification en permettant l’intégration au processus décisionnel de ces experts, personnalités qualifiées, individus ou membres de l’administration. La création récente de la Commission de concertation du commerce est révélatrice de cette diversité, puisqu’y siègent des membres de l’administration, des élus, des représentants d’entreprises de commerce, des personnalités qualifiées, et des représentants de salariés1249. La multiplicité des catégories de représentants n’est peut-être pas étrangère à la dénomination qui lui a été donnée. Qualifiée d’instance de « concertation », cette commission exerce, pourtant, une fonction consultative1250. Sous cet angle, le choix de la composition d’un organisme est révélateur des fonctions qui lui sont dévolues et, s’il permet la confrontation d’opinions différentes ou antagonistes, il peut aussi conférer à l’avis rendu un caractère quelque peu artificiel.

    78800. Une composition très hétéroclite pourra brouiller la lisibilité de la consultation, dans la mesure où il deviendra difficile de savoir si l’avis est sollicité pour éclairer l’autorité normatrice sur un sujet technique, ou bien pour confronter les divers intérêts sur un sujet clivant. La mise en présence de catégories de membres très diversifiés peut nuire à la compréhensibilité du sens de l’avis. Elle peut aussi nuire à la visibilité de l’organisme consultatif, lorsque celui-ci est présenté comme un acteur important de l’action publique. Le Conseil économique, social et environnemental, par exemple, présente une composition très hétérogène et comporte un nombre très important de membres. Or, bien qu’il constitue une assemblée constitutionnelle, il souffre d’un manque de visibilité et ses missions sont mal connues.

    79801. Les autorités normatrices ont, sciemment, ouvert les portes des organismes consultatifs, considérant que la diversité est nécessaire, lorsque plusieurs intérêts sont en jeu, notamment lorsqu’ils sont antagonistes. C’est, d’ailleurs, par cette diversification que le lobbying a pu faire son entrée dans les organismes consultatifs. Le professeur Michel Clapié a opposé la présence de représentants des intérêts économiques et sociaux à la logique sur laquelle « s’est construit l’État monarchique puis républicain, l’État capétien et l’État jacobin, l’État serviteur autant que garant de l’intérêt général1251 », n’hésitant pas à qualifier l’immixtion des groupes de pression dans le processus décisionnel de « logique féodale1252 ».

    80802. La diversification des catégories de membres des organismes consultatifs n’est pas le seul élément influant sur le sens et sur la lisibilité de l’avis rendu. Le nombre de membres de chaque catégorie, ainsi que le mode de représentation choisi constituent des facteurs déterminants.

    B. L’influence du mode de désignation

    81803. La multiplication des acteurs de la consultation a entraîné des conséquences sur le déroulement du processus consultatif. Puisque l’avis exerce potentiellement une influence sur le sens de la norme édictée à l’issue du processus décisionnel, la composition des membres des instances consultative est choisie avec soin par l’autorité compétente.

    82804. Dans l’acception classique du conseil de coordination interne, c’est-à-dire composé uniquement de membres internes à l’administration, la question de la désignation ne suscite pas de difficultés particulières. C’est, en effet, l’autorité créatrice de l’instance consultative qui sera compétente pour attribuer celle de la désignation. L’existence de ce type d’instance résultant de la volonté de permettre une meilleure communication et l’harmonisation de l’organisation administrative, la nomination de ses membres est généralement laissée à la discrétion de l’autorité administrative. Cette liberté est également visible lorsque la consultation n’a pour but que l’obtention d’un avis technicien, sans que de quelconques intérêts particuliers entrent en jeu. Cette dernière hypothèse n’est cependant pas à exclure, dans la mesure où, parfois, ces différents intérêts ne sont pas suffisamment structurés et organisés pour permettre une désignation représentative de leurs membres. Il reviendra, dans ce cas, à l’autorité administrative, d’effectuer ce choix. Cette grande liberté peut conduire l’autorité compétente à désigner des membres en fonction du sens de l’avis qu’elle souhaite obtenir, lorsqu’aucune contrainte ne lui est imposée.

    83805. Le mode de désignation des membres des instances consultatives aura davantage d’incidence lorsque des membres extérieurs à l’administration seront amenés à siéger. S’agissant de la désignation des représentants d’intérêts particuliers, Charles Heller relevait, en 1961, l’incidence du mode de désignation de cette catégorie spécifique de membres. Il expliquait, en effet, que « selon que les représentants des intérêts sont élus par l’ensemble des intéressés, selon qu’ils sont désignés par les groupements ou selon qu’ils sont nommés par le ministre, l’organe consultatif prend une physionomie politiquement assez diverse, et le caractère de l’organe change1253 ». La méthode la plus ancienne consistait à laisser le choix de la nomination de ces membres par l’autorité administrative, mais elle a progressivement laissé place à la désignation par les groupements intéressés eux-mêmes. Aujourd’hui encore, les deux modes de désignation subsistent. Certaines instances consultatives sont nommées en leur totalité par le ministre compétent1254, des limitations au pouvoir de nomination pouvant être prévues. Elles peuvent être faiblement contraignantes, comme c’était le cas pour l’exemple précité1255. Par exemple, les représentants des enseignants et des autres personnels siégeant au Conseil supérieur de l’éducation délibérant en matière consultative, sont « désignés par le ministre chargé de l’éducation, proportionnellement aux résultats des élections professionnelles, sur proposition des organisations syndicales les plus représentatives du personnel ayant présenté des candidats à ces élections1256 ». Le choix du ministre est, ici, purement formel.

    84806. Ces membres peuvent, également, être désignés par un organe collégial, comme c’est le cas des représentants d’associations locales, membres des commissions consultatives des services publics locaux, instituées dans les communes de plus de 10 000 habitants, et qui sont nommés par le conseil municipal1257. Parfois, la nomination se fait par l’autorité administrative compétente « sur proposition » d’organisations diverses, notamment lorsqu’il s’agit d’une représentation professionnelle. C’est le cas des commissions professionnelles consultatives, établies auprès du ministre chargé de l’Éducation nationale. Les représentants des employeurs et ceux des salariés sont respectivement « proposés par les organisations syndicales les plus représentatives1258 ». Enfin, la nomination peut résulter de l’élection. Le Conseil supérieur de l’éducation, délibérant en matière consultative, respecte ce schéma, dans la mesure où le résultat de diverses élections conditionne la faculté de proposition octroyée, notamment, à des associations d’usagers1259.

    85807. Quant aux personnalités qualifiées, catégorie composite, elles constituent le meilleur levier d’action de l’autorité créatrice de l’instance consultative. Cette dernière pourra, en premier lieu, prévoir une nomination par l’autorité compétente, sans même préciser la qualité requise à l’accession de ce statut1260. La formule, « personnalités qualifiées choisies en raison de leur compétence en matière de » est, toutefois, la plus utilisée1261. Dans ce cas, l’autorité de nomination dispose d’une marge de manœuvre lui permettant d’influer considérablement sur la composition de l’organe, bien que les personnalités qualifiées ne constituent souvent pas la catégorie de membres la plus nombreuse au sein d’une instance consultative. Le pouvoir de l’autorité de nomination est parfois bridé par une obligation de proposition émanant d’un individu ou d’un organisme extérieur à l’administration1262.

    86808. La sélection de personnalités qualifiées peut aussi être effectuée après appel à candidatures1263. Le mode de nomination des personnalités qualifiées est assez proche de celui des experts1264. Leur rôle n’est, d’ailleurs, pas si différent, dans la mesure où ce sont souvent leurs compétences dans un domaine particulier qui légitiment leur présence dans ces instances. Toutefois, en diversifiant ces catégories proches, la personne publique multiplie les hypothèses de doute sur le choix effectué par l’autorité de nomination. Ces doutes s’expriment tant en termes de représentativité, qu’en termes d’égalité d’accès des participants extérieurs aux instances consultatives.

    87809. Le cas des personnalités qualifiées et celui des représentants d’intérêts doivent être différenciés. Les premières sont souvent choisies par l’autorité compétente. Les textes qui les créent donnent souvent des indications plus ou moins précises concernant la qualité de la personne qui doit y siéger1265. La marge de manœuvre octroyée à l’autorité compétente est donc très importante, bien que l’avis d’un autre organisme ou autorité soit parfois prévu1266, surtout lorsque ces personnalités constituent un contingent important du nombre total des membres. La Commission supérieure des sites, perspectives et paysages, par exemple, comprend seize membres dont huit membres représentant les ministères, huit parlementaires et quatorze personnalités qualifiées, dont un conseiller d’État, désignées par le ministre chargé des sites1267.

    88810. Parfois, le nombre de personnalités qualifiées qui peuvent être nommées n’est pas précisé. C’est le cas notamment de la commission des produits phytopharmaceutiques, des matières fertilisantes et des supports de culture1268 qui comprend « des personnalités qualifiées désignées », sans que l’article D. 253-55 du code rural et de la pêche maritime en précise l’effectif.

    89811. Quant à la désignation de représentants de catégories socioprofessionnelles ou d’intérêts particuliers, elle est également susceptible d’influer sur la nature de l’organe consulté, d’autant qu’il n’est pas question, comme c’est le cas pour les personnalités qualifiées, d’enrichir cet organe de compétences « scientifiques » mais d’entendre les représentants d’un secteur donné, soit pour bénéficier d’une « expertise d’expérience », soit pour sonder la catégorie concernée sur l’acceptabilité d’un projet normatif. Alors que les personnalités qualifiées ne représentent souvent qu’elles-mêmes, les représentants d’intérêts particuliers doivent être les porte-parole de leur catégorie. Afin que ses objectifs soient remplis, l’autorité compétente doit assurer une réelle représentativité à ceux-ci.

    90812. Parfois, le texte fixant la composition prévoit les organisations ou professions qui siégeront au sein des instances consultatives. C’était le cas de l’article D. 127-7 du code du tourisme, qui fixait la liste des membres du Conseil national du tourisme avant qu’il ne soit abrogé par le décret n° 2018-785 du 12 septembre 2018. Au titre des membres des organisations représentatives de salariés et d’employeurs, le texte énonçait une liste de syndicats. Le mode de désignation de leurs représentants était également prévu puisque dans chacun des cas, il s’agissait du président. Il en allait de même pour la catégorie des « représentants des professions touristiques et d’organismes qualifiés ». Parfois, les organisations siégeant au sein des organismes consultatifs sont mentionnées mais le soin du choix du représentant leur est laissé, ainsi que le mode de désignation1269, les textes employant également l’expression d’« organisations syndicales représentatives », et tentant de garantir une représentation proportionnelle entre les sièges1270.

    91813. Enfin, la nomination de représentants d’intérêts, d’usagers ou de consommateurs peut être laissée à la discrétion d’une autorité administrative, comme c’est le cas de la commission de l’hébergement touristique marchand qui comprend deux représentants des associations de consommateurs et un représentant des associations œuvrant en faveur des personnes en situation de handicap, nommés par arrêté conjoint du ministre chargé du tourisme et du ministre chargé de la consommation1271.

    92814. L’apparition institutionnalisée et progressive de nouvelles catégories d’acteurs du processus consultatif – notamment les personnalités qualifiées et les représentants d’intérêts particuliers – a pour seul effet de modifier la nature des organes consultatifs et d’influer sur le sens de la notion d’intérêt général. Elle conduit, également, à s’interroger sur l’accès qui est consenti à ces membres. Puisque les autorités normatrices ont accepté que des individus extérieurs s’immiscent dans le processus décisionnel, par la voie consultative, elles doivent faire des choix qui s’avéreront stratégiques, selon la nature qu’elles souhaitent conférer à l’organe.

    93815. Les différences en matière de nominations s’expriment selon le domaine concerné et les compétences octroyées aux organismes consultatifs. Toutefois, elles peuvent poser des problèmes en termes de représentativité car il est difficile de s’assurer, par exemple, que la nomination de représentants d’usagers, lorsqu’elle émane du seul ministre concerné, garantit que ceux-ci sont les porte-parole de la totalité du public concerné.

    94816. La problématique relative à la représentativité entraîne celle de l’égalité d’accès des organisations et associations aux instances consultatives. Lorsqu’une autorité doit désigner le représentant d’une association qui œuvre dans le domaine concerné par la consultation, ce choix garantit-il l’expression des opinions diverses ? Dans ce cadre, l’instauration d’une commission destinée à assurer la confrontation des opinions risque de ne pas atteindre le but que lui a fixé l’autorité qui l’a créée.

    95817. Ces craintes peuvent être tempérées par la liberté dont doit bénéficier l’autorité compétente, dans le choix des membres qu’elle souhaite entendre à l’occasion d’une consultation. Toutefois, lorsque la consultation est obligatoire, elle agit comme un garde-fou et doit pouvoir constituer une aide précieuse à la décision qui ne doit pas être biaisée, afin de remplir son rôle. La composition de l’organisme et son mode de désignation agissent, dans ce cadre, comme une garantie, puisqu’ils entraîneront des répercussions sur l’avis émis. En outre, les incertitudes résultant du mode de désignation des membres des organismes consultatifs peuvent être atténuées, si l’on considère qu’il ne s’agit, pour ces derniers, que d’émettre un avis – par nature non contraignant – et non d’édicter une norme. Toutefois, l’influence potentielle de l’avis sur cette norme est indéniable. La désignation, par les textes, de catégories génériques, telle que celle des personnalités qualifiées, conférera, à l’autorité de nomination, une liberté plus grande que lorsque la qualité du membre est précisément mentionnée.

    96818. Le renouvellement et la diversification des acteurs de la consultation ont amplifié un phénomène, déjà dénoncé depuis plusieurs décennies mais qui tend à s’accentuer avec la complexification du droit et qui met en lumière l’influence considérable que l’avis peut avoir sur la norme. La personne publique, lorsqu’elle recourt à la consultation – de manière volontaire ou contrainte –, tend à abandonner le pouvoir de décision aux organismes consultatifs, se reposant, parfois, entièrement sur le sens de l’avis qui lui est remis.

    II. Le dessaisissement du pouvoir décisionnel au profit des organismes consultatifs

    97819. La multiplication des acteurs du processus décisionnel, due notamment à l’inflation consultative, a pour conséquence, outre la difficulté d’identifier l’auteur de la norme, le dessaisissement du pouvoir décisionnel au profit des organismes consultés. Ce dessaisissement est souvent dénoncé, sans que l’on sache réellement s’il relève toujours de la réalité, du phantasme ou du présupposé. Il est, en effet, difficile d’identifier clairement ce dessaisissement de compétence, dans la mesure où il n’est pas juridique mais moral ou psychologique. Il est envisageable tant au niveau de la procédure, que sur un plan matériel, c’est-à-dire en termes de contenu de la consultation.

    98820. La consultation a parfois pour but l’apport de connaissances particulières sur un sujet technique. Dans ce cas, la personne publique, confrontée aux limites de sa compétence, n’a d’autre choix que de s’en remettre à des avis extérieurs, afin d’obtenir les informations nécessaires à la prise de décision. Ces limites, qui s’imposent lors de la genèse du processus décisionnel, se retrouvent de nouveau en fin de processus consultatif. L’autorité normatrice, d’abord mise en présence d’une multitude de choix, sera, une fois éclairée par l’avis d’un organisme consultatif, parfois réduite à accepter la seule solution qui semblera s’imposer à elle. Or, cela se produit de plus en plus fréquemment, dans la mesure où les domaines régis par le droit sont toujours plus complexes. La technique prend alors le pas sur la politique, d’où la tentation – ou l’obligation – pour la personne publique, de suivre l’avis qui lui est transmis (A).

    99821. La nécessité de recourir à la consultation ne se manifeste pas qu’en matière technique. Elle se fait également sentir lorsque des matières particulièrement sensibles requièrent l’avis de « sages », dotés d’une autorité morale, ou quand la représentation d’intérêts particuliers permettra d’anticiper la réception sociale d’une norme en préparation. Toutefois, dès lors que l’initiative est prise de consulter un certain nombre d’individus ès qualités, elle comporte le risque d’inciter la personne publique à suivre l’avis émis, pour diverses raisons, se défaussant ainsi de sa responsabilité décisionnelle (B).

    A. La contrainte technique

    100822. La consultation d’experts est apparue très tôt dans l’administration française. Les premiers ingénieurs des Ponts et chaussées, apparus en 16821272 symbolisent la nécessité de s’entourer de spécialistes ayant pour but de conseiller les autorités normatrices. La complexification des domaines régis par l’État a entraîné la multiplication de ces experts, sous les noms les plus divers. Ce foisonnement a conduit, selon le professeur Rafael Encinas de Munagorri, à fondre dans une catégorie unique les différents intervenants dans le processus décisionnel, alors que l’expert répond en réalité à deux définitions distinctes. Le professeur Encinas de Munagorri estime, en effet, qu’« au sens commun, qui correspond à l’étymologie expertus (éprouvé, qui a fait ses preuves), l’expert est une personne compétente disposant d’une expérience sur un sujet donné. Au sens juridique, l’expert est la personne désignée dans le cadre d’une expertise, c’est-à-dire d’une procédure destinée à éclairer une autorité chargée de prendre une décision1273 ». Il admet cependant que « les pratiques de prise de décision conduisent parfois à obscurcir cette attribution initiale des rôles : soit les conseillers se présentent comme des “experts” au sens courant du terme, soit les experts délivrent des avis qui semblent indissociables de la décision administrative1274 ». Il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, dans les instances consultatives, les qualifications semblent se joindre pour désigner « une personne particulièrement qualifiée dans un domaine particulier ».

    101823. Si, formellement, l’expert constitue une catégorie particulière qui peut souvent être amenée à intervenir au sein des organismes consultatifs afin de pourvoir à des besoins particuliers, les « personnalités qualifiées », de plus en plus fréquemment amenées à siéger au sein de ces instances voient leur présence légitimée par leur compétence particulière. En ce sens, la notion d’expertise, appliquée aux instances consultatives, présente des contours beaucoup plus flous que celle qui existe devant les juridictions, le statut et les règles de fonctionnement des experts y étant beaucoup mieux définis.

    102824. La qualification d’expert dépend donc d’un savoir, d’une compétence technique ou scientifique. Il peut s’agir d’un individu reconnu dans son milieu professionnel comme disposant de connaissances pointues. Il peut également être désigné comme tel par une personne publique, qui jugera, par le pouvoir qui est le sien en matière de nomination, que sa présence est nécessaire dans une instance consultative particulière.

    103825. Les instances consultatives ont irrigué tous les domaines de l’action publique, bien au-delà du simple champ purement technique mais c’est dans ce domaine que l’on trouve toujours le plus de « sachants », qu’ils soient internes à l’administration ou que la personne publique ait recours à l’externalisation. Au sein des instances consultatives, le pouvoir de ces experts s’est considérablement renforcé. Confrontées à des domaines techniques, mais aussi à des progrès scientifiques en constante évolution, les personnes publiques ont développé ce système technocratique, visant à s’appuyer, pour la définition des choix de politique publique, sur un savoir qu’elles ne possèdent pas. À l’expertise technique classique, qui requiert classiquement l’apport de connaissances en interne, s’est adjointe l’expertise scientifique, dans des domaines aussi variés que l’environnement ou le droit de la santé.

    104826. L’intégration de ces experts, de ces « personnalités qualifiées » au sein des organismes consultatifs présente ce double avantage, semble-t-il, de permettre à la personne publique d’obtenir les informations qu’elle ne possède pas, tout en restant maîtresse de la décision finale. Elle ne perd pas son pouvoir décisionnel et ce qui ressortit du choix politique demeure dans le giron du politique. Toutefois, la situation ne se présente pas aussi simplement et cette intégration au sein des différentes instances est loin d’être anodine. Les autorités normatrices ne sont, en réalité, pas aussi libres de leur choix que si elles n’avaient pas recouru à la consultation. Le simple fait de s’adresser à un individu ou à un organisme permanent ou ad hoc laisse une trace dans le processus décisionnel qui conduit souvent à enchaîner la personne publique au sens de l’avis émis.

    105827. Ces avis, qu’ils soient facultatifs ou obligatoires, exercent souvent dans les faits, une influence puissante sur l’autorité destinataire de l’avis. Le domaine concerné fournira, à cet égard, de précieuses indications sur cette influence. Plus l’expertise technique ou scientifique aura été recherchée, plus la personne publique se trouvera contrainte dans la mesure où elle ne possède pas certaines connaissances et où le sens de l’avis ne permettra fréquemment pas d’autres voies possibles. La décision s’imposera d’elle-même à la personne publique qui n’aura d’autre choix que de s’en remettre à la parole savante. Le professeur Jacques Ellul écrivait en ce sens que « Lorsque l’expert a bien fait son travail, qu’il a mis en œuvre les voies et les moyens nécessaires, il ne reste le plus souvent qu’une seule solution logique et admissible. Le politicien se trouvera, dès lors, obligé de choisir entre la solution du technicien, seule raisonnable, et d’autres qu’il peut toujours tenter à ses risques et périls, mais qui ne sont pas raisonnables1275 ». Il est permis, du fait de cette pression qu’exerce l’avis sur la norme, de s’interroger sur le caractère réellement non contraignant de celui-ci. Si l’autorité n’a d’autres choix que de suivre cet avis, ce dernier pourait, peut-être, être analysé comme un avis conforme dissimulé. La majorité de la doctrine refuse, avec raison, de trancher en ce sens1276. Confondre l’influence purement morale ou psychologique d’un avis avec son influence formelle, qui lie juridiquement l’autorité normatrice corromprait les contours de la notion d’avis conforme qui repose, justement, sur cette caractéristique. Dans la mesure où, dans les faits, il est toujours possible de s’écarter de l’avis rendu et où le pouvoir décisionnel échoit toujours à la personne publique, les avis rendus en matière technique et scientifique ne peuvent constituer – hormis lorsque c’est juridiquement le cas – des avis conformes.

    106828. L’abandon du pouvoir politique à un système technocratique fait naître un certain nombre de questions, notamment en termes de légitimité démocratique. Quelle est la légitimité de ces intervenants, parfois extérieurs, à influer fortement sur des normes, surtout lorsqu’ils ne sont qu’indirectement issus de l’autorité de nomination ? C’est le cas notamment des consultations que mènent les autorités administratives indépendantes, auxquelles le pouvoir exécutif a délégué certaines compétences normatives. Le cercle de l’expertise tend alors à s’élargir encore. A contrario, quelle est la légitimité d’un individu, consulté de manière informelle par une autorité normatrice, lorsqu’aucun contrôle n’est exercé quant à la réelle compétence qu’il détient ? Alors que « l’exécutif tire du suffrage universel sa légitimité à exercer des compétences régaliennes1277 », « cela peut conduire à s’interroger sur la légitimité du processus par lequel ces organes s’en remettent à des personnes extérieures pour fonder scientifiquement leurs décisions1278 ». Là encore, c’est la notion d’intérêt général qui est en jeu, sa définition risquant d’être confiée en d’autres mains que celles qui ont reçu, directement ou indirectement, le consentement du peuple.

    107829. Cette inquiétude est renforcée par la nature même du domaine sur lesquelles elles doivent fournir des informations à la personne publique. Les questions techniques ou scientifiques peuvent reposer sur des connaissances scientifiques inabouties ou qui ne font pas l’objet d’un consensus au sein de la communauté savante. Certains scandales sanitaires ont « révélé les tensions internes aux milieux scientifiques et techniques. Ils ont montré que la connaissance, aussi rationnelle qu’elle prétende l’être, ne forme pas un ensemble homogène et bien stabilisé, mais est au contraire traversée de fortes controverses qui souvent divisent entre eux les spécialistes1279 ». Le choix de la personnalité à consulter revêtira alors une importance capitale, dans la mesure où il orientera potentiellement le sens de la norme adoptée par la personne publique. La diversité peut alors être recherchée de manière à s’assurer qu’aucune opinion scientifique ne soit exclue, lorsque le domaine concerné est sujet à des controverses.

    108830. La connaissance scientifique, perçue par les autorités normatrices comme ce qui est établi et incontestable, peut également susciter d’autres interrogations. Penser de la démarche scientifique qu’elle ne ferait que décrire le réel, sans aucune considération de valeurs relève de l’idéalisme suranné. L’expert n’est pas le porteur neutre d’une science absolue imposant de manière péremptoire une solution à un problème donné, il n’est pas empreint de cette neutralité axiologique de la science prônée par Max Weber. Claire Sabbagh explique justement que « dans la réalité, les connaissances sont portées par des chercheurs qui ne sont pas déconnectés des conditions dans lesquelles sont produites ces connaissances (financement, partenariat, écoles de pensée...) et qui ne forment pas une communauté homogène spontanée d’intérêts, de cultures, de points de vue sur les questions posées1280 ». L’expert est toujours influencé par son environnement social et professionnel, entraînant le risque que, dans certains cas, il se trouve « dans le rôle de “courtier” qui marchande des options politiques entre les élites politiques et les groupes d’intérêts concernés1281 ».

    109831. Plus encore, la question de l’étendue de la mission de l’expert se pose, avec le risque que sont accomplissement ne le conduise à empièter dans le champ du politique. Il faut, alors, trancher la question de la connaissance que l’organisme consultatif doit apporter au décideur, afin qu’il ne requière de l’avis que ce qui est nécessaire aux fins de répondre à un problème posé. Dans le cas contraire, le pouvoir placé entre les mains des organismes consultatifs se trouverait décuplé et porterait sur un domaine que seule la personne publique doit appréhender. La question posée aux instances consultatives peut dépasser le cadre purement technique ou scientifique et les amener ainsi à s’exprimer sur un sujet qui relève davantage du champ politique. Or, la légitimité scientifique dont peuvent être pourvus les experts ou les personnalités qualifiées qui siègent dans de telles instances n’est pas de même nature que la légitimité politique et démocratique dont sont revêtues les personnes publiques habilitées à prendre les décisions. Les textes qui prévoient les compétences des organismes consultatifs sont, parfois, rédigés de manière suffisamment imprécise pour permettre à la personne publique de solliciter des avis dans des domaines extrêmement étendus. C’est notamment le cas lorsqu’ils permettent à une autorité administrative de requérir un avis sur « toute question » relevant du domaine de compétence de l’organisme auquel elle s’adresse. Il y a donc un risque de voir l’expert se prononcer sur des sujets qui ne relèvent pas de sa compétence. D’autant que, l’avis mêlant technique et politique, le départ est difficile à effectuer entre ce qui relève de ce qui doit être nécessairement pris en considération – l’apport de connaissances scientifiques – et ce qui relève du choix purement politique. Les organismes consultatifs se trouvent parfois confrontés à des questions excédant leur champ de compétence, alors que les personnes publiques exercent parfois sur eux une réelle pression afin d’obtenir des réponses.

    110832. Ces interrogations sur le pouvoir que science et technique ont acquis sur les autorités normatrices ne doivent pas, pour autant, conduire à affirmer, de manière péremptoire, que ces dernières sont toujours victimes d’une manipulation de la part d’organismes consultatifs qui tenteraient de s’arroger un pouvoir décisionnel qui ne leur est pas attribué formellement. Ce processus consultatif est souvent incontournable et l’écueil de la substitution de la compétence consultative au pouvoir décisionnel est connu depuis bien longtemps par les personnes publiques qui disposent de moyens, sinon de l’enrayer totalement, de le prévenir. La liberté qui leur est conférée concernant la composition des organismes consultatifs, mais aussi la possibilité d’effectuer des consultations ad hoc ou informelles, leur permet de solliciter d’autres avis. Ce dessaisissement suscite, d’une manière plus générale, des questionnements relatifs à l’étendue de la consultation. L’autorité normatrice risque, en se reposant entièrement sur les organismes consultatifs, de se dessaisir de sa compétence. Elle se rend, dans ce cas, coupable d’une incompétence négative, définie par Édouard Laferrière comme le « cas où une autorité, au lieu de franchir les limites de sa compétence, reste en deçà, et refuse de faire un acte de son ressort en déclarant qu’elle n’a pas la qualité pour l’accomplir1282 ». Le juge administratif sanctionne, déjà, depuis longtemps, le dessaisissement manifeste par une autorité de sa compétence, qui se traduit par un sentiment de compétence liée. Cette incompétence se manifeste, généralement, par le fait qu’une autorité compétente pour prendre une décision, s’est fondée exclusivement sur l’avis d’un organisme consultatif1283.

    111833. En outre, la personne publique peut tirer profit de la technique consultative, soit en instrumentalisant le processus, soit en utilisant l’avis rendu pour fuir ou diluer ses responsabilités.

    B. L’utilisation politique de la consultation

    112834. Si la consultation demeure l’une des techniques privilégiées d’aide à la décision des personnes publiques, ce n’est pas seulement en raison de la complexité croissante des domaines régis par le droit. Elle constitue également une arme efficace dans l’optique de la légitimation de la décision. Utilisant l’idée répandue et souvent exacte selon laquelle l’expert « façonne l’« entonnoir » du choix politique1284 », la personne publique peut tenter de forger l’avis dans le sens qui lui convient. Elle pourra en effet agir de différentes manières pour que le contenu de l’avis émis lui permette, soit de légitimer sa décision (1), soit de couvrir sa responsabilité (2).

    1. La légitimation politique

    113835. L’utilisation de la consultation aux fins de légitimation n’est ni chose nouvelle, ni chose condamnable en soi1285. Elle devient davantage contestable lorsque la personne publique a une idée bien précise de la décision qu’elle souhaite prendre et que l’emploi de la consultation n’a pour but que de servir à consolider la décision, de manière à la rendre plus acceptable pour le destinataire de cette décision. Cette hypothèse se rencontre surtout dans le cas de consultations facultatives car c’est justement parce que la personne publique est totalement libre qu’elle « s’imposera » une consultation lui permettant de légitimer sa décision. La consultation procède alors d’une démarche volontaire de sa part. Lorsque l’organe consultatif est permanent, la liberté de la personne publique – lorsqu’elle est autorité de nomination – pourra s’exprimer à travers sa composition. Souvent rédigés en des termes très généraux, les textes prévoyant l’organisation de ces organismes laissent une grande latitude à la personne publique, lui permettant d’y faire siéger des membres dont elle connaît déjà potentiellement le point de vue sur les sujets qu’elle leur soumettra. Il peut s’agir d’un scientifique ou d’un technicien dont les travaux sont connus, ou d’un représentant d’intérêts ou associatif. Cette liberté s’accroît encore lorsque la consultation est ad hoc, car souvent aucune règle particulière n’encadre le choix de la personne publique. En jouant sur la composition de l’organisme consulté, l’autorité compétente peut – de manière non absolue mais avec des chances de succès bien réelles – permettre d’influer sur le sens de l’avis émis.

    114836. La composition de l’organisme consultatif n’est pas le seul moyen d’agir sur le sens de l’avis sollicité. La nature de la question posée peut constituer un facteur d’orientation intéressant. Profitant, là encore, de la largesse qui est généralement accordée par les textes qui régissent l’organisation des consultations, la personne publique se trouve en mesure d’interroger l’organisme concerné sur des domaines extrêmement larges. Elle peut requérir un avis en des termes très flous ou très vagues, ce qui aura pour effet d’octroyer à celui-ci le pouvoir de se prononcer parfois sur le champ d’application du politique. Bien que dépossédée, dans les faits, de son pouvoir de décision politique, la personne publique peut se trouver heureuse de se voir fournir une solution « clefs en main » dont elle n’aura qu’à assumer la responsabilité formelle, guidée par « le souci politique de justifier des choix discrétionnaires par des avis à caractère scientifique1286 ».

    115837. Ce phénomène est particulièrement visible dans certains domaines, comme la santé publique où le risque peut être important et où la population est en attente de réponses fortes, que les organismes consultatifs fassent office de « paravent1287 » destinés à désigner les avis émis comme les véritables normes, alors que leur utilité n’est pas indéniable. Le professeur Didier Tabuteau s’est ainsi demandé « combien de commissions d’experts ont été mises en place pour des problèmes dont les connaissances scientifiques étaient établies et les conclusions de multiples expertises connues ?1288 ».

    116838. Une autre approche peut, toutefois, conduire à une analyse différente. Si, par sa capacité à agir sur le déroulement du processus consultatif à travers la composition et l’étendue de la mission confiée à l’organisme consultatif, la personne publique tente d’agir sur le sens de l’avis, alors elle n’est plus le simple exécutant de la volonté des « sachants » qui y siègent. Ce ne sont plus les techniciens qui enchaînent la personne publique à leur volonté, c’est elle qui instrumentalise leur savoir et le dirige dans le sens désiré. C’est une dialectique complexe qui s’engage entre décideur public et membres des organismes consultatifs. Le rapport de forces ne se déroulera pas toujours à l’avantage des experts, ni de la personne publique, celle-ci demeurant maître du processus et de la décision finale, tout en étant limitée dans le champ des connaissances techniques. L’expert pourra, dans certaines circonstances, notamment celles où le choix politique est le moins prégnant, imposer ses vues à une personne publique qui s’en remettra à l’avis rendu. Il « étend son influence, s’insinue dans le processus de décision et en maîtrise parfois les ressorts mais il court, par là même, le risque d’être instrumentalisé, manipulé ou sacrifié1289 »1290.

    117839. La nécessité de légitimation politique de la décision à travers la consultation n’intervient pas que sur un plan technique ou scientifique. Elle se manifeste, également, dans des domaines où les choix à effectuer sont résolument politiques tout en revêtant une dimension éthique. Les comités de sages sont, à cet égard, tout désignés pour constituer un alibi moral pour la personne publique. L’exemple du Comité consultatif national d’éthique est très représentatif du dialogue entre « éthique » et droit permettant à la personne publique de s’appuyer sur la légitimité dont sont parés ses avis. Comme, globalement, toutes les instances consultatives chargées de bioéthique, le CCNE est à « la convergence des questions touchant aux sciences de la vie avec la mission d’aider à l’accouchement d’une réflexion globale, favoriser le débat et se nourrir de la diversité des opinions et de la multiplicité des connaissances1291 ». Sa composition, reflet de l’éthique, de la philosophie, de la spiritualité et de la recherche1292 résulte de nominations effectuées par les autorités les plus diverses1293, ce qui semble le préserver de toute tentative d’instrumentalisation. Son influence sur les décisions dans le domaine de la bioéthique est, cependant, très importante, le professeur Bertrand Mathieu ayant écrit à son sujet que « son influence réelle sur la formation du droit est inversement proportionnelle à son rôle formel dans l’élaboration de la règle juridique1294 ». Certains membres de la doctrine estiment, en outre, que ce type d’instances « auraient pris la relève du législateur dans la difficile tâche de trouver des réponses à des interrogations impliquant l’Homme et les nouvelles avancées en matière de biologie, de médecine et de technologie1295 ».

    118840. Certains sujets mêlent si étroitement science, droit et éthique que le décideur public peine à trancher entre les différentes options qui s’offrent à lui, notamment parce qu’il fait face à une opinion publique divisée1296. Un comité d’éthique conduira alors le décideur public à s’appuyer sur l’avis émis pour légitimer un choix qui, in fine, s’avérera politique. L’éthique et le droit étant séparés, l’autorité chargée d’élaborer le droit ne peut porter, elle-même, la parole de l’éthique, d’où l’existence nécessaire de telles institutions. Éric Martinez et le professeur François Vialla rappellent justement que « s’il ne revient pas au juriste de dire l’éthique, l’importance prise par l’éthique biomédicale et la bioéthique dans la construction du droit le rende légitime à s’informer de la manière dont se construit une parole éthique désormais perçue comme l’antichambre de la règle juridique1297 ». La frontière est mince entre la simple consultation facultative ou obligatoire et la tentation de n’oser prendre pour décision que ce qui aura été préalablement « validé » ou proposé par une instance consultative dotée d’une autorité morale1298, mise en exergue car facteur de sa légitimité.

    119841. Dotée de cette fonction légitimatrice de l’action politique lorsque sont en préparation des normes mêlant science, technique, éthique au droit, la consultation permet également, sur un plan symbolique, de se défausser de sa responsabilité, dans la mesure où sa décision se superpose à l’avis qui lui a été remis.

    2. L’utilisation de la consultation comme « paravent »

    120842. Le fait pour la personne publique d’exciper de l’avis qui lui a été remis par un organisme consultatif lui permet de ne pas avoir à en assurer la paternité morale. Il s’agit ici d’une défausse de responsabilité qui permet de laisser à penser au destinataire de la norme que le choix qui a été fait était le seul possible. Le professeur Michel Clapié a dénoncé cette idée qui « s’insinue même dans l’esprit public que la sagesse n’aurait son siège que là où réside un savoir ou une expérience seulement scientifique ou technique1299 ». Il ajoute que « le culte de l’avis demandé au comité d’experts et de sages et la foi en l’opinion émise par ces experts et ces sages ès qualités contribuent à créer le mythe d’une sagesse désormais institutionnalisée ». La personne publique peut ainsi se réfugier derrière l’avis rendu. Cette manière d’agir, qui concerne généralement les domaines mêlant science et éthique, n’est pas propre à la consultation. Dans d’autres cas, un individu ou un organisme sert de « paravent » au décideur afin de légitimer son action et de « couvrir » sa responsabilité. Le phénomène a été observé dans la pratique de l’amicus curiae, sollicité par un juge afin de s’exprimer sur un sujet extra-juridique. Le prestige dont il est paré permet au juge de s’appuyer sur les informations, souvent techniques ou scientifiques, données par l’ami. Au-delà de la légitimation de la décision de justice, le recours à l’amicus curiae a parfois été perçu comme une manière de se défausser de sa responsabilité pour un juge qui peinerait à assumer sa décision, d’autant que l’étendue de la mission qui est confiée à l’ami, fait l’objet d’incertitudes. Selon le professeur Denis Mazeaud, « le juge fuirait en fait ses responsabilités et faillirait à sa mission. Surgit alors, naturellement, le spectre de la délégation de son pouvoir juridictionnel par le juge à un tiers, qui, tout amical et prestigieux qu’il soit, n’est pas investi de la mission de juger1300 ». Le juge n’assumerait plus sa fonction et la déléguerait au pouvoir de la science, posant la question de la limite entre la consultation et un éventuel transfert du pouvoir décisionnel. Le recours à l’ami de la cour étant facultatif, sa mise en œuvre reflète une volonté certaine de suivre son opinion, sous peine d’obtenir le résultat inverse de celui qui était escompté.

    121843. L’expertise judiciaire fait régulièrement l’objet des mêmes critiques. Le juge, en effet, s’il souhaite s’écarter de l’avis d’un expert doit, « motiver cette décision, sauf à risquer de la voir réformée, soit de l’avis d’un autre expert, soit d’un motif de suspicion sur la compétence, l’impartialité ou l’indépendance de l’expert1301 ». Toutefois, l’expertise est distincte de la consultation et constitue donc un exemple très différent, dans la mesure où l’expert se voit appliquer un statut particulier. Il peut, en effet, être récusé, condamné à des frais frustratoires ou à des dommages-intérêts dans le cas où il ne remplirait pas ses obligations procédurales, ce qui lui impose de souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle. L’expert est donc, contrairement aux membres des organismes consultatifs, responsable des actes accomplis dans le cadre de sa mission d’expertise.

    122844. En matière consultative, quel que soit l’individu ou l’organisme qui participe au processus décisionnel, par le biais de la consultation ou d’un autre moyen, son intervention n’a toujours qu’une portée symbolique en droit. Le terme « responsabilité » ici ne fait pas appel à son acception juridique. Rappelons que l’émission d’un avis n’engage pas formellement celui qui l’a sollicité et que son auteur n’est pas juridiquement responsable. En effet, « si la responsabilité est bien le fait de “répondre de certains actes», l’émetteur d’avis est purement irresponsable, il n’agit pas, l’avis n’est pas un authentique acte, c’est-à-dire créateur, fût-ce sous forme de prescription1302 ». La décision demeure alors parfaitement unilatérale1303 et l’avis n’en est que l’acte préparatoire. La multiplication des acteurs du processus décisionnel n’a donc aucune incidence en termes de responsabilité. Elle tend toutefois à la diluer. Le phénomène a été constaté dans le cadre de la participation qui « n’a pas pour effet de transférer aux administrés le pouvoir de prendre une décision mais efface en quelque sorte la décision elle-même1304 », ou encore dans celui du débat public lors duquel « personne n’adopte véritablement la décision, puisqu’elle ne viendra pas prendre acte des débats1305 ». Ce rapprochement entre ces procédures et la consultation n’a rien d’étonnant dans la mesure où la démarche de la personne publique est parfois similaire, à savoir fondre sa volonté dans celle du ou des consultés. Marcel Lachaze, en 1934, dénonçait déjà la tendance des ministres à se réfugier derrière des avis dont la publication n’était pas assurée, afin de se départir de leurs responsabilités ministérielles.

    123845. Cependant, cette disparition de la volonté publique ne va pas de pair avec celle de la responsabilité, qui demeure attachée à l’autorité titulaire du pouvoir formel de décision. Cette vérité juridique ne correspond pas toujours à la réalité. Le même auteur ajoutait qu’« il ne se peut pas que le ministre, dont la décision s’appuie sur l’avis d’un conseil, ne se considère pas et ne soit pas considéré comme couvert en quelque mesure par cet avis. Dès lors, la responsabilité inhérente à l’exercice du pouvoir, pesant moins lourdement sur le ministre, sans se fixer pour autant sur le conseil, s’atténue, se dilue jusqu’à n’être plus qu’un mot vide de sens1306 ». La multiplication des consultations peut parfois être telle qu’il devient difficile d’identifier l’autorité titulaire du pouvoir décisionnel du consulté et la part prise par chacun dans le processus décisionnel1307. En outre, le transfert de certaines compétences aux autorités administratives, qui les conduit, elles aussi, à recourir à la consultation pour mener à bien leurs missions, a considérablement éloigné les émetteurs d’avis des représentants élus.

    124846. Il résulte de ce dédale consultatif le sentiment d’une instrumentalisation, tantôt involontaire mais parfois désirée, de la consultation à des fins politiques. Cette dilution des responsabilités en est souvent la conséquence et, mise en lumière, elle accentue le mouvement de défiance du destinataire de la norme, contrariant ainsi la fonction de légitimation, parfois recherchée, de la norme par la consultation.

    Conclusion du chapitre

    125847. Dans sa fonction de conseil, comme dans sa fonction de légitimation, la consultation présente une réelle valeur ajoutée pour les autorités normatrices. Sans se départir de leur pouvoir décisionnel, ces dernières font intervenir des individus ou des organismes, tranchant ensuite dans le sens souhaité, demeurant libres de suivre, ou non, le sens de l’avis émis. Toutefois, la consultation suscite, depuis de nombreuses années, des critiques pour les conséquences négatives qu’elle entraîne sur le processus décisionnel, par un risque d’alourdissement et de complexification. Le processus consultatif, lui-même, pâtit parfois d’un manque de transparence, qui en affecte tous les éléments : il devient difficile de savoir qui l’on doit consulter, à quel moment, comment, etc. Cette opacité devient préjudiciable tant pour l’autorité normatrice que pour les destinataires de la norme et a pour conséquence le risque de voir les recours contentieux se multiplier.

    126848. Décriée pour l’opacité de son déroulement, la consultation fait naître des inquiétudes quant à l’influence indéniable qu’elle exerce sur la norme, dont elle est l’un des éléments préparatoires. Cette influence est recherchée, c’est l’une des justifications du recours à la consultation. La qualité et la neutralité – lorsqu’elle est recherchée – de la consultation dépendront, notamment de la composition de l’organisme et de la nature de la question posée.

    127849. Les personnes publiques doivent se livrer à un délicat exercice d’équilibiste. Il s’agit pour elles de conserver une liberté de décision tout en reconnaissant aux organismes consultatifs la capacité à intervenir dans le processus décisionnel1308. La nécessité de recourir à des sachants en matière technique ou scientifique, ainsi que le développement de la fonction de légitimation de la consultation peuvent mener les autorités normatrices à la tentation d’utiliser la consultation comme un « paravent », entraînant ainsi, une dangereuse dilution des responsabilités.

    Notes de bas de page

    1159 J.-M. Sauvé, « Séance d’ouverture », in Consulter autrement, Participer effectivement, colloque organisé par le Conseil d’État le 20 janvier 2012 à l’École nationale d’administration, op. cit., p. 11-24, spéc. p. 14.

    1160 J.-L. Warsmann, « Séance d’ouverture », in Consulter autrement, Participer effectivement, colloque organisé par le Conseil d’État le 20 janvier 2012 à l’École nationale d’administration, op. cit., p. 25-31, spéc. p. 28.

    1161 Ibidem.

    1162 Guy Isaac énonce ainsi cette liberté : « Aussi longtemps que l’on confond l’intérêt public avec celui de l’Administration, on peut admettre que le meilleur moyen de le garantir consiste à laisser à l’administration la liberté procédurale la plus complète ». Voir G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 175.

    1163 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 484.

    1164 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 175.

    1165 D. Piveteau, Conclusions sur CE, Sect., 6 mai 1996, Association « Aquitaine Alternatives », req. n° 121915.

    1166 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 329.

    1167 Voir supra, n° 608 et suiv.

    1168 Article L. 614-2 du code monétaire et financier.

    1169 Idem.

    1170 La Commission s’est interrogée sur « la question de la possibilité pour un préfet, représentant du gouvernement et de chacun des ministres dans une zone de défense, une région administrative ou un département, de saisir la Commission en vertu de ses compétences déconcentrées. Cette question n’a pas reçu de réponse certaine et elle est pour l’instant demeurée théorique. Elle bute sur celle du lien nécessaire entre la capacité de saisir et le pouvoir consécutif de déclassifier ». Voir Commission consultative du secret de la défense nationale, Cinquième rapport de la Commission consultative du secret de la défense nationale, Paris, La Documentation française, novembre 2010, p. 33. Disponible sur le site www.ladocumentationfrancaise.fr.

    1171 La Commission s’est demandé si définition légale de « juridiction française » incluait ou non le ministère public, inclinant finalement en ce sens. Idem, p. 39.

    1172 Cette obligation « peut tendre aussi bien vers le respect des engagements souscrits en matière de procédures juridictionnelles internationales, que vers celui des engagements, explicites ou non, en matière de secret partagé avec d’autres États ou autorités étrangères, ce qui est en particulier le cas des contrats d’armement à l’exportation ». Idem, p. 53.

    1173 Article R. 341-17 du code de l’environnement.

    1174 Article R. 341-18 du code de l’environnement.

    1175 Voir par exemple l’article R. 341-20 du code de l’environnement qui dispose que « la formation spécialisée dite “des sites et paysages”  exerce les compétences dévolues à la commission au titre des 1°, 2° et 3° du II de l’article R. 341-16. Les membres du deuxième collège comprennent au moins un représentant d’établissement public de coopération intercommunale intervenant en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire. Les membres du quatrième collège sont des personnes ayant compétence en matière d’aménagement et d’urbanisme, de paysage, d’architecture et d’environnement ».

    1176 Article L2312-4 du code de la défense.

    1177 Voir Commission consultative du secret de la défense nationale, Cinquième rapport de la Commission consultative du secret de la défense nationale, op. cit., p. 118.

    1178 Idem p. 36.

    1179 Les textes s’appliquant aux diverses procédures administratives imposent des délais relatifs à la remise d’un avis par un organisme consultatif. Ces délais sont rarement supérieurs à deux mois. Pour exemple, l’article R. 123-16 du code de l’urbanisme prévoit la consultation « des présidents des organes délibérants des collectivités publiques, des établissements publics des organismes associés et des associations agréées ainsi que les maires mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 123-8, ou leurs représentants » dans le cadre de la révision du plan local d’urbanisme, l’avis devant être rendu dans un délai de deux mois, à l’issue duquel il sera réputé favorable. L’article R. 123-20 du code de l’urbanisme prévoit un délai de trois mois, tout comme l’article L. 643-4 du code rural et de la pêche maritime.

    1180 Cela pouvait être le cas lorsque les membres n’avaient pas réussi à trancher dans un sens déterminé. Voir CE, 16 janvier 1914, Grazac, précité.

    1181 CE, 6 février 1960, Fédération nationale des producteurs de lait, Lebon p. 151.

    1182 Le Conseil d’État a, en effet, jugé que lorsqu’un avis conforme était requis, l’autorité administrative ne pouvait passer outre cette consultation obligatoire, même dans le cas d’une impossibilité matérielle. Voir CE, 15 février 1957, Dhamelincourt, req. n° 24943, Lebon p. 107. Le juge s’avère toutefois assez strict dans l’appréciation de l’impossibilité de procéder à la consultation, afin d’éviter toute tentative d’évitement d’une procédure consultative par l’administration. Voir CE, 14 décembre 1951, Manicacci et Pelisson, req. n° 98247, 98474, Lebon p. 595.

    1183 Article 9 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité. Les dispositions citées ne s’appliquent pas en cas d’urgence. Voir, par exemple, CE, 14 juin 2017, ASPAS, req. n° 393045.

    1184 Article 15 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité. Cette disposition a été codifiée à l’article R. 133-8 du code des relations entre le public et l’administration.

    1185 Idem. Cette disposition a été codifiée à l’article R. 133-14 du code des relations entre le public et l’administration.

    1186 Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 15-16.

    1187 Ce fut le cas de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 concernant l’accès du public aux documents administratifs, ou encore de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public. Dans son rapport public 201, le Conseil d’État cite d’autres textes : la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives ; la loi n° 80-2 du 4 janvier 1980 relative à l’automatisation du casier judiciaire ; la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière.

    1188 Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration.

    1189 CJUE, 9 novembre 2010, Volker und Markus Scheke GdR (C-92/09). Le droit de l’Union européenne a imposé le principe de transparence dans les relations administratives aux articles 1er et 10 du Traité de l’Union européenne et à l’article 15 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il postule « une exigence de clarté et de lisibilité des normes ainsi que d’accessibilité aisée aux règles et aux documents communautaires ». Voir Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 46.

    1190 Voir notamment J.-M. Sauvé, « Consulter autrement, participer effectivement », Colloque du Conseil d’État sur le rapport public 2011, op.cit., p. 3.

    1191 CE, 10 février 1950, Philippeau, req. n° 81754, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 762. Le Conseil d’État retenait auparavant une solution inverse. Voir en ce sens CE, 15 février 1929, Veyretout.

    1192 CE, 26 octobre 1956, Pubreuil, req. n° 2120, 2207, Lebon p. 389.

    1193 Le professeur René Hostiou, contredisant cette théorie, considéra que « ce n’est donc pas en raison d’une garantie propre attachée à la procédure consultative que la publicité de l’acte d’institution de l’organe consultatif est exigée, mais de façon plus générale en fonction des règles relatives à l’entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux ». R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 48.

    1194 CJCE, 1er juill. 2008, Suède et Turco c. Conseil, C-39/05 et C-52/05, Rec. I-04723.

    1195 Direction générale des politiques internes du Parlement européen, Département thématique C : droit des citoyens et affaires constitutionnelles, « Ouverture, transparence et accès aux documents et à l’information dans l’UE », 2013, p. 24. Disponible sur le site http://www.europarl.europa.eu/committees/fr/studies.html.

    1196 Voir le compte rendu intégral de la Séance du mardi 16 juillet 2013 des travaux préparatoires à la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens, p. 7283. Disponible sur le site du Sénat.

    1197 Ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, modifiant la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, précitée.

    1198 Selon les termes du Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, les limites à la communicabilité des avis préalables sont les suivantes : « En premier lieu, sont seuls concernés les avis, obligatoires ou facultatifs, prévus par les textes législatifs et réglementaires ; sont donc exclus du droit à communication anticipée les autres pièces recueillies lors de l’instruction d’une demande qui pourraient s’apparenter à des avis ; En deuxième lieu, sont seuls concernés les avis rendus sur des demandes d’un usager tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droit ; sont donc exclus du droit à communication les avis recueillis dans des procédures où l’initiative appartient à l’administration (mesures de police, sanctions, édiction d’une réglementation…). L’avis n’est communicable de façon anticipée qu’au demandeur ; En troisième lieu, sont exclus du droit à communication les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de plusieurs demandes, afin de ne pas fausser le jeu de la sélection, notamment en matière de ressources humaines ou de commande publiques ».

    1199 Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, précité.

    1200 Article 14 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, précité.

    1201 B. Chenot, Les institutions administratives, Tome II, p. 125. De nombreux auteurs se réfèrent encore à ces chiffres. Voir par exemple M. Chauvière, M. Jaeger, « Démocratie consultative ou administration consultative ? Les enjeux des conseils », op.cit., p. 102.

    1202 Voir Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 36.

    1203 Voir infra, n° 864 et suiv.

    1204 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 492.

    1205 CE, Rapport public 1999, Réflexions sur l’intérêt général, n° 50, Paris, La Documentation française, 1999.

    1206 Alain Cotta écrivit que « de toutes les notions nécessaires à l’action politique, celle de l’Intérêt général est la plus vague. Et nul secours n’est jamais venu de l’effort théorique au point que certains économistes ou politologues doutent qu’elle ait un sens, sinon une utilité, notamment dans l’art de l’incantation ». Ces quelques lignes résument bien la difficulté d’appréhension d’une telle notion. Utilisée en substitution de la notion unificatrice de « bien commun », théorisée depuis Aristote et reprise par les Romains, puis au Moyen Âge. Voir A. Cotta, Le corporatisme, Que sais-je ?, Paris, PUF, 1984, p. 11. Ces quelques lignes résument bien la difficulté d’appréhension d’une telle notion. Utilisé en substitution de la notion unificatrice de « bien commun », théorisé depuis Aristote et reprise par les Romains, puis au Moyen Âge par la pensée chrétienne comme « le point de convergence de tous les biens particuliers », l’intérêt général pris son essor en parallèle de l’avènement de la volonté générale sous la Révolution française. Il fallut pour cela, accepter le passage de l’intérêt individuel à l’intérêt général. Voir M.-P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », RDP, 1998, n° 5, p. 1290-1313, spéc. p. 1293-1294. Le bien commun y est défini comme le « bien de la société des individus pris en groupe » ; Conseil d’État, Rapport public 1999, p. 250.

    1207 J. Chevallier, « Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général », in Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, volume I, Paris, PUF, 1978, p. 11-45, spéc. p. 44.

    1208 Voir l’analyse de F. Rangeon, L’idéologie de l’intérêt général, Paris, Economica, 1986, p. 188-189.

    1209 J. Chevallier, « Déclin ou permanence du mythe de l’intérêt général ?», in L’intérêt général, Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, p. 83-93, spéc. p. 85.

    1210 Conseil d’État, Rapport public 1999, p. 353.

    1211 Ibidem.

    1212 Ibidem.

    1213 Voir supra, n° 456 et suiv.

    1214 J. Chevallier, « Intérêt général », op. cit.

    1215 Voir supra, n° 644 et suiv.

    1216 J.-M. Pontier, « L’intérêt général existe-t-il encore ?», D., 1998, p. 327-333, spéc. p. 328.

    1217 M.-P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1305.

    1218 J. Chevallier, « Intérêt général », in I. Casillo, R. Barbier, L. Blondiaux, F. Chateauraynaud, J.-M. Fourniaux, R. Lefebvre, C. Neveu, D. Salles (dir.), Dictionnaire critique et interdisciplinaire de la participation, Paris, GIS Démocratie et Participation, 2013.

    1219 Conseil d’État, Rapport public 1999, op. cit.

    1220 J. Chevallier, « Intérêt général », op. cit.

    1221 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 460.

    1222 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 33.

    1223 Article L. 231-2 du code de l’éducation.

    1224 L. Touzeau, « Le Conseil économique, social et environnemental après la loi organique du 28 juin 2010 : une assemblée constitutionnelle mal identifiée », op. cit., p. 637.

    1225 J. Chevallier, « Déclin ou permanence du mythe de l’intérêt général ? », op. cit., p. 92.

    1226 J. Lochard, « Expertise et gestion des risques en matière nucléaire », RFAP, 2002/3 (no103), p. 471-481, spéc. p. 473.

    1227 Idem, p. 474.

    1228 P. Deumier, « Reconnaissance du lobbying en France (art. 26, III-B de l’Instruction générale du Bureau de l’Assemblée nationale, 2 juill. 2009 – chapitre XXII bis de l’Instruction générale du Bureau du Sénat, 7 oct. 2009) », RTD civ., 2010, p. 62-66, spéc. p. 66.

    1229 Communication de la Commission, Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue – Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties intéressées, COM(2002) 704 final, 11 décembre 2002, p. 5.

    1230 Selon O. Le Picard, J.-C. Adler et N. Bouvier, le mot « lobby » est entré au Petit Robert en 1967. Voir O. Le Picard, J.-C. Adler, N. Bouvier, Lobbying. Les règles du jeu, Paris, Éditions d’Organisation, 2000, p. 16.

    1231 Fabrice Fages et le professeur Frédéric Rouvillois, rappellent que l’acceptation précoce du lobbying aux États-Unis et son rejet en France s’expliquent par deux conceptions opposées de l’intérêt général. En effet, « d’un côté, outre-Atlantique, ce que l’on qualifie d’intérêt général n’est que la combinaison d’intérêts particuliers conciliés entre eux ; de l’autre, en revanche, conformément à une tradition remontant à l’époque révolutionnaire, celui-ci était conçu comme transcendant les intérêts particuliers, de même que la « volonté générale » de Rousseau transcende les volontés individuelles sans jamais se confondre avec elles ». Voir F. Fages et F. Rouvillois, « Lobbying, la nouvelle donne constitutionnelle », D., 2010, p. 277-282, spéc. p. 277.

    1232 Voir O. Le Picard, J.-C. Adler, N. Bouvier, Lobbying. Les règles du jeu, op. cit., p. 20.

    1233 J.-D. Giuliani, Les Marchands d’influence : les lobbies en France, Paris, Éditions du Seuil, 1991.

    1234 Ibidem.

    1235 On peut citer les différentes associations siégeant à l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail. Le Conseil national de l’habitat, instance consultative placée auprès du Ministère de l’emploi et de la cohésion sociale, dont l’avis est possible pour toute question relative au logement est notamment composé de personnalités qualifiées, de représentants des organismes professionnels concernés, de membres représentants des associations d’usagers et de membres d’associations d’insertion et de défense des personnes en situation d’exclusion par le logement. Certains groupes d’intérêt sont très présents au sein des instances décisionnelles et consultatives. À titre d’exemple, l’Union nationale de la propriété immobilière est présente dans six instances relatives au logement au niveau national et dans une quinzaine d’entre elles au niveau départemental ou intercommunal. Le député Christophe Sirugue classe les lobbies en deux grandes familles : « les sociétés de conseil, qui ont un portefeuille de clients et sont missionnés par ces clients pour défendre une position, leur faire rencontrer des décideurs publics, leur fournir un mode de communication pour mieux faire aboutir leurs revendications ; les chargés de relations institutionnelles au sein d’une organisation (entreprise, association, organisation professionnelle) qui défendent la position de cette organisation et en sont les salariés ». Voir le Rapport présenté par M. Christophe Sirugue, Président de la délégation chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études Au nom du groupe de travail sur les lobbies à l’Assemblée nationale, Réunion du Bureau de l’Assemblée nationale du 27 février 2013, p. 6.

    1236 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 272.

    1237 Article 26, § IIIB de l’Instruction générale du Bureau, dans sa rédaction du 2 juillet 2009 : « Les représentants d’intérêts publics ou privés figurant sur une liste fixée par le Bureau ou sa délégation compétente, et rendue publique, bénéficient, à leur demande, de badges valables une journée donnant accès à la grande Rotonde, au salon de la paix et à la salle des Quatre colonnes, sauf pour cette salle les mardis et mercredis, une heure avant l’ouverture de la séance de l’après-midi et jusqu’à la fin des questions au Gouvernement. Pour pouvoir figurer sur cette liste, les représentants d’intérêts s’engagent à respecter le code de conduite les concernant adopté par le Bureau. Le Bureau pourra décider, sur proposition de sa délégation, de retirer de la liste, à titre provisoire ou définitif, le représentant d’intérêts qui n’aura pas respecté ce code ».

    1238 Article XXIII bis du Règlement du Sénat et Arrêté de Questure n° 2010-1258 du 1er décembre 2010, définissant les droits d’accès au Palais du Luxembourg des représentants des groupes d’intérêt.

    1239 P. Deumier, « Reconnaissance du lobbying en France », op. cit., p. 62.

    1240 F. Fages et F. Rouvillois, « Lobbying, la nouvelle donne constitutionnelle », op. cit., p. 280.

    1241 Voir le Rapport présenté par M. Christophe Sirugue, Président de la délégation chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études Au nom du groupe de travail sur les lobbies à l’Assemblée nationale, op. cit., p. 3.

    1242 M.-L. Daridan, A. Luneau, Lobbying, les coulisses de l’influence en démocratie, coll. Village mondial, Montreuil, Pearson, 2012, p. 108.

    1243 L’inscription au registre figure désormais à l’article 80-5 du Règlement de l’Assemblée nationale, qui dispose qu’« Il est tenu un registre public des représentants d’intérêts sous l’autorité du Bureau. Le déontologue est habilité à faire toute remarque sur les informations contenues dans ce registre ».

    1244 Cette obligation figure à l’article 22 de l’Instruction générale du Bureau de l’Assemblée nationale.

    1245 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 496.

    1246 B. Manin, « Volonté générale ou délibération ? », op. cit., p. 90.

    1247 Initialement, les procédures consultatives avaient vocation à s’exercer uniquement au sein même de la personne publique. L’administration avait recours à la méthode de l’internalisation, qui consistait à créer des instances consultatives composées uniquement de fonctionnaires. Il s’agissait surtout d’organismes de coordination, destinés à améliorer l’organisation bureaucratique et la communication entre les services. Progressivement, la consultation a été utilisée à d’autres fins, permettant alors l’entrée des experts et techniciens au sein des organismes sollicités, permettant ainsi à une administration tentaculaire de s’adapter à la démultiplication de ses domaines d’action et d’acquérir un savoir indispensable. Les élus ont aussi été amenés à participer à la consultation, tant au niveau national, à travers la présence de députés ou de sénateurs, qu’au niveau local, où certains membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales siègent au sein d’organismes consultatifs. Voir supra, n° 648.

    1248 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 486.

    1249 Article 5 du décret n° 2015-1311 du 19 octobre 2015 relatif à la commission de concertation du commerce.

    1250 Les missions de la Commission de concertation du commerce sont définies à l’article 2 du décret n° 2015-1311, précité.

    1251 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 50.

    1252 Ibidem.

    1253 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 186-187.

    1254 C’était le cas de la Commission consultative des communications électroniques, abrogée le 1er décembre 2015, dont les 21 membres – parmi lesquels huit représentants des exploitants de réseaux et des fournisseurs de services de communications électroniques et huit représentants des utilisateurs de réseaux et des services, professionnels et particuliers – étaient nommés par arrêté du ministre chargé des communications électroniques. Voir l’article D. 97-1 du code des postes et des communications électroniques. Cette commission a été abrogée par le décret n° 2015-1566 du 1er décembre 2015 portant suppression de la commission consultative des communications électroniques. Pour un autre exemple, voir la Commission nationale consultative des gens du voyage, au sein de laquelle siègent « huit représentants des associations des gens du voyage nommés par le Premier ministre sur proposition des ministres chargés des affaires sociales et du logement ». Voir l’article 2 du décret n° 2015-563 du 20 mai 2015, précité.

    1255 La nomination devait être précédée d’un avis de l’Autorité de régulation des télécommunications, ou au contraire, imposer une obligation.

    1256 Article L. 231-1 du code de l’éducation.

    1257 Article L. 1413-1 du Code général des collectivités territoriales.

    1258 Article 1 de l’arrêté du 20 août 2012 relatif aux commissions professionnelles consultatives instituées auprès du ministre chargé de l’Éducation nationale, modifié par l’arrêté du 9 juillet 2013.

    1259 Il s’agit notamment des propositions des associations de parents d’élèves et des associations d’étudiants.

    1260 Voir par exemple la composition du Conseil supérieur des programmes. L’article L. 231-14 du code de l’éducation prévoit notamment la présence de « dix personnalités qualifiées nommées par le ministre chargé de l’Éducation nationale ».

    1261 Voir par exemple la composition du Conseil économique, social et environnemental régional, qui prévoit la présence de « personnalités qualifiées, choisies en raison de leur compétence en matière d’environnement et de développement durable » et de « personnalités qui, en raison de leur qualité ou de leurs activités, concourent au développement de la région », lesquelles sont nommées par arrêté du préfet de région. Voir les articles R. 4134-1 et R. 4134-4 du Code général des collectivités territoriales.

    1262 Voir par exemple la composition du Comité consultatif pour l’enseignement supérieur. Celui-ci comprend des « personnalités qualifiées ayant une connaissance des enjeux de l’enseignement supérieur et notamment des établissements d’enseignement supérieur privés », dont trois proposées par des présidents d’associations regroupant des établissements d’enseignement supérieur privés. Voir l’article D. 732-5 du code de l’éducation.

    1263 Voir par exemple les articles D. 251-1-3 et D. 251-1-4 du code rural et de la pêche maritime qui prévoit que le Comité de surveillance biologique du territoire est composé de personnalités qualifiées choisies « après appel à candidatures, sur proposition d’une commission de sélection ».

    1264 L’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de la santé procède ainsi au recrutement d’experts externes siégeant au sein de ses commissions consultatives, après sélection sur appel à candidatures.

    1265 Par exemple, le Conseil national d’orientation des conditions de travail, prévu par l’article L. 4641-1 du Code du travail prévoit, parmi ses formations, des personnalités qualifiées. L’article R. 4641-6 du Code du travail dispose qu’y siègent « douze personnalités qualifiées, dont le président et les vice-présidents de la commission des accidents du travail et des maladies professionnelles de la Caisse nationale de l’assurance maladie et neuf personnalités, parmi lesquelles sont désignés les présidents des commissions spécialisées ». D’une manière moins directive, l’article R. 814-11 du code rural et de la pêche maritime prévoit que doivent siéger au sein du Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche agricole, agroalimentaire et vétérinaire « dix personnalités qualifiées pour leur compétence dans le domaine économique, dans le domaine professionnel et dans celui de l’enseignement et de la recherche publics, dont au moins trois appartiennent au Conseil national de l’enseignement agricole et une au Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche ».

    1266 Parfois cette marge de manœuvre est au contraire très restreinte lorsque la nomination d’une personnalité qualifiée doit se faire « sur proposition de ». Voir par exemple, la composition du Haut Conseil de la famille, de l’enfance et de l’âge.

    1267 Voir article R. 341-29 du code de l’environnement.

    1268 Cette commission, chargée de remettre des avis dans son domaine de compétence, au ministre chargé de l’agriculture et aux ministres intéressés, est prévue à l’article R. 253-4 du code rural et de la pêche maritime.

    1269 La commission de l’hébergement touristique marchand est composée de onze représentants des professionnels de l’hébergement touristique marchand, qui sont désignés par leurs organisations respectives. Voir l’article D. 141-12 du code du tourisme.

    1270 Par exemple, les comités consultatifs régionaux de recherche et de développement technologique prévus à l’article L. 4252-3 du Code général des collectivités territoriales sont, pour partie, composés de membres appartenant à des organisations syndicales nationales représentatives des salariés et des employeurs présents dans la région. Il est précisé que ces représentants sont choisis parmi les « organisations affiliées à une confédération reconnue représentative au plan national ou à la fédération de l’Éducation nationale, dans des proportions tenant compte de la représentativité de ces organisations au plan régional ». Voir les articles R. 4252-1 et R. 4252-2 du Code général des collectivités territoriales.

    1271 Article D. 141-12 du code du tourisme, précité.

    1272 Voir P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », op. cit., p. 372.

    1273 R. Encinas de Munagorri, « Quel statut pour l’expert ? », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 379-389, spéc. p. 379.

    1274 Idem, p. 380.

    1275 J. Ellul, La technique ou l’enjeu du siècle, Paris, A. Colin, 1954, p. 236.

    1276 Voir par exemple R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », Médecine et droit, 2012, p. 182-187, spéc. p. 185. Voir également M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit.,

    1277 R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », op. cit., p. 184.

    1278 Ibidem.

    1279 P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », op. cit., p. 369.

    1280 C. Sabbagh, « Des expertises scientifiques crédibles en appui à la décision et au débat publics. Retour d’expérience sur les ESco de l’INRA », Natures Sciences Sociétés, 2014/4 (vol. 22), p. 366-372, spéc. p. 367.

    1281 S. Saurruger, « L’expertise un mode de participation des groupes d’intérêt au processus décisionnel communautaire », Revue française de science politique, 52e année, n° 4, 2002, p. 375-401, spéc. p. 387.

    1282 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, tome 2, 2e édition, Paris, Berger-Levrault, 1896, p. 519.

    1283 Voir, par exemple, CE, 20 juin 2003, Stilinovic, précité ; CE, 21 octobre 2005, Préfet de la Seine-et-Marne, req. n° 274904. Le juge s’avère, parfois, moins regardant sur les déclarations faites par les autorités normatrices. On peut citer la rédaction, pour le moins maladroite, d’une lettre du Premier ministre en date du 9 août 2016 indiquant « aussi, le Gouvernement s’en remet à la décision qui en est issue », pour évoquer une consultation menée par le conseil régional au sujet du choix du nom de la région Occitanie. Voir « Le Conseil d’État précise les principes et les règles encadrant les consultations du public suivies à titre facultatif », op. cit. Notons que le juge administratif traite, parfois, de manière différente ce dessaisissement, qui peut constituer une erreur de droit ou un moyen de légalité externe fondé sur l’incompétence et, par conséquent, d’ordre public. Voir A. Le Pillouer, « L’incompétence négative des autorités administratives : retour sur une notion ambivalente », RFDA, 2009, p. 1203-1214.

    1284 D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », Les Tribunes de la santé, 2010/2 (n° 27), p. 33-48, spéc. p. 35.

    1285 Voir supra, n° 688 et suiv.

    1286 R. Encinas de Munagorri, « quel statut pour l’expert ? », op. cit., p. 380.

    1287 Evoquant l’expertise, D. Tabuteau dénonce « le syndrome du paravent ». Voir D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 43.

    1288 Ibidem.

    1289 D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 38.

    1290 Il en retire cependant des « satisfactions narcissiques » et sa présence au sein d’organismes consultatifs peut présenter des avantages pour la suite de sa carrière. Voir D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 41.

    1291 C. Byk et G. Mémeteau, Le droit des comités d’éthique, Paris, Eska, 1996, p. 77.

    1292 Le CCNE comprend 39 membres : 5 personnalités désignées par le président de la République appartenant aux « principales familles philosophiques et spirituelles », 19 personnalités choisies pour « leur compétence et leur intérêt pour les problèmes éthiques », 15 personnalités appartenant au « secteur de la recherche ».

    1293 Au titre des autorités de nomination, on trouve, de manière non exhaustive, des ministres, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat, le vice-président du Conseil d’État, le président de l’Académie nationale de médecine ou encore l’administrateur du Collège de France.

    1294 B. Mathieu, « Rapport », in N. Lenoir, B. Mathieu, D. Maus, Constitution et éthique biomédicale, coll. Les cahiers constitutionnels de Paris I, Paris, La Documentation française, 1998, p. 37-68, spéc. p. 44.

    1295 Voir D. Saiz, « Les comités de bioéthique : des laboratoires de réflexion éthique », « La Bioéthique », Jurisdoctoria, n° 11, 2014, p. 103-118, spéc. p. 114.

    1296 Les questions de l’euthanasie, de la procréation médicale assistée ou encore de la gestation pour autrui constituent des sujets auxquels la science pure ne peut permettre d’apporter une réponse.

    1297 E. Martinez et F. Vialla (dir.), Les grands avis du Comité consultatif national d’éthique, Paris, LGDJ, p. 10.

    1298 Rappelons, à ce propos, que le décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé confiait pour mission à celui-ci de « donner son avis sur les problèmes moraux qui sont soulevés par la recherche dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé, que ces problèmes concernent l’homme, des groupes sociaux ou la société tout entière ». L’article 23 de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 a modifié la rédaction de cette disposition, remplaçant le terme « moraux » par le terme « éthiques ». On peut voir ici le signe d’une porosité certaine entre morale et éthique et la nature de l’autorité dont est pourvue l’institution.

    1299 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit., p. 49.

    1300 D. Mazeaud, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », in M.A. Frison-Roche et D. Mazeaud, L’expertise, op. cit., p. 114.

    1301 R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », op. cit., p. 184.

    1302 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit. p. 59.

    1303 Voir supra, n° 415 et suiv.

    1304 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 278.

    1305 Idem, p. 359.

    1306 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 492.

    1307 R. Encinas de Munagorri, « Quel statut pour l’expert ? », op. cit., p. 389.

    1308 Le professeur Bertrand Mathieu a montré la nécessité pour le droit de « s’écarter de deux tentations perverses. La première consisterait à ignorer les données techniques et sociales engendrées par la science et à maintenir contre vents et marées la pureté de règles inadaptées. La seconde conduit le légiste à se limiter à un rôle de notaire transcrivant les avancées scientifiques en règles juridiques sans cesse renouvelées et adaptées ». Voir B. Mathieu, La bioéthique, Paris, Dalloz, 2009, p. 11.

    Précédent Suivant
    Table des matières

    Creative Commons - Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International - CC BY-NC-ND 4.0

    Le texte seul est utilisable sous licence Creative Commons - Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International - CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

    Voir plus de livres
    La fabrication du droit de l’Union européenne dans le contexte du « Mieux légiférer »

    La fabrication du droit de l’Union européenne dans le contexte du « Mieux légiférer »

    Nathalie Rubio (dir.)

    2018

    Rethinking Flow Beyond Control

    Rethinking Flow Beyond Control

    An Outreach Legal Essay

    Jean-Sylvestre Bergé

    2021

    Circulations de normes et réseaux d’acteurs dans la gouvernance internationale de l’environnement

    Circulations de normes et réseaux d’acteurs dans la gouvernance internationale de l’environnement

    Sandrine Maljean-Dubois (dir.)

    2017

    Solidarité et droit de l’Union européenne : un principe à l’épreuve

    Solidarité et droit de l’Union européenne : un principe à l’épreuve

    Estelle Brosset, Rostane Mehdi et Nathalie Rubio (dir.)

    2021

    Quel droit pour l’adaptation des territoires aux changements climatiques ?

    Quel droit pour l’adaptation des territoires aux changements climatiques ?

    L’expérience de l’île de La Réunion

    Anne-Sophie Tabau (dir.)

    2018

    Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?

    Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?

    Marthe Fatin-Rouge Stefanini et Caterina Severino (dir.)

    2017

    La démocratie connectée : ambitions, enjeux, réalité

    La démocratie connectée : ambitions, enjeux, réalité

    Michaël Bardin, Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Priscilla Jensel-Monge et al. (dir.)

    2018

    Les Organisations internationales et la résolution des conflits post‑bipolaires en Afrique

    Les Organisations internationales et la résolution des conflits post‑bipolaires en Afrique

    Thierry Bidouzo

    2019

    Systèmes de contrôle de constitutionnalité par voie incidente et protection des personnes en situation de vulnérabilité

    Systèmes de contrôle de constitutionnalité par voie incidente et protection des personnes en situation de vulnérabilité

    Approche de droit comparé

    Caterina Severino et Hubert Alcaraz (dir.)

    2021

    Le droit international de la reconnaissance, un instrument de décolonisation et de refondation du droit international ?

    Le droit international de la reconnaissance, un instrument de décolonisation et de refondation du droit international ?

    Albane Geslin et Emmanuelle Tourme Jouannet (dir.)

    2019

    La consultation en droit public interne

    La consultation en droit public interne

    Fleur Dargent

    2020

    Procès et environnement : quelles actions en justice pour l’environnement ?

    Procès et environnement : quelles actions en justice pour l’environnement ?

    Mathilde Hautereau-Boutonnet et Ève Truilhé (dir.)

    2020

    Voir plus de livres
    1 / 12
    La fabrication du droit de l’Union européenne dans le contexte du « Mieux légiférer »

    La fabrication du droit de l’Union européenne dans le contexte du « Mieux légiférer »

    Nathalie Rubio (dir.)

    2018

    Rethinking Flow Beyond Control

    Rethinking Flow Beyond Control

    An Outreach Legal Essay

    Jean-Sylvestre Bergé

    2021

    Circulations de normes et réseaux d’acteurs dans la gouvernance internationale de l’environnement

    Circulations de normes et réseaux d’acteurs dans la gouvernance internationale de l’environnement

    Sandrine Maljean-Dubois (dir.)

    2017

    Solidarité et droit de l’Union européenne : un principe à l’épreuve

    Solidarité et droit de l’Union européenne : un principe à l’épreuve

    Estelle Brosset, Rostane Mehdi et Nathalie Rubio (dir.)

    2021

    Quel droit pour l’adaptation des territoires aux changements climatiques ?

    Quel droit pour l’adaptation des territoires aux changements climatiques ?

    L’expérience de l’île de La Réunion

    Anne-Sophie Tabau (dir.)

    2018

    Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?

    Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?

    Marthe Fatin-Rouge Stefanini et Caterina Severino (dir.)

    2017

    La démocratie connectée : ambitions, enjeux, réalité

    La démocratie connectée : ambitions, enjeux, réalité

    Michaël Bardin, Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Priscilla Jensel-Monge et al. (dir.)

    2018

    Les Organisations internationales et la résolution des conflits post‑bipolaires en Afrique

    Les Organisations internationales et la résolution des conflits post‑bipolaires en Afrique

    Thierry Bidouzo

    2019

    Systèmes de contrôle de constitutionnalité par voie incidente et protection des personnes en situation de vulnérabilité

    Systèmes de contrôle de constitutionnalité par voie incidente et protection des personnes en situation de vulnérabilité

    Approche de droit comparé

    Caterina Severino et Hubert Alcaraz (dir.)

    2021

    Le droit international de la reconnaissance, un instrument de décolonisation et de refondation du droit international ?

    Le droit international de la reconnaissance, un instrument de décolonisation et de refondation du droit international ?

    Albane Geslin et Emmanuelle Tourme Jouannet (dir.)

    2019

    La consultation en droit public interne

    La consultation en droit public interne

    Fleur Dargent

    2020

    Procès et environnement : quelles actions en justice pour l’environnement ?

    Procès et environnement : quelles actions en justice pour l’environnement ?

    Mathilde Hautereau-Boutonnet et Ève Truilhé (dir.)

    2020

    Accès ouvert

    Accès ouvert

    ePub

    PDF

    PDF du chapitre

    1159 J.-M. Sauvé, « Séance d’ouverture », in Consulter autrement, Participer effectivement, colloque organisé par le Conseil d’État le 20 janvier 2012 à l’École nationale d’administration, op. cit., p. 11-24, spéc. p. 14.

    1160 J.-L. Warsmann, « Séance d’ouverture », in Consulter autrement, Participer effectivement, colloque organisé par le Conseil d’État le 20 janvier 2012 à l’École nationale d’administration, op. cit., p. 25-31, spéc. p. 28.

    1161 Ibidem.

    1162 Guy Isaac énonce ainsi cette liberté : « Aussi longtemps que l’on confond l’intérêt public avec celui de l’Administration, on peut admettre que le meilleur moyen de le garantir consiste à laisser à l’administration la liberté procédurale la plus complète ». Voir G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 175.

    1163 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 484.

    1164 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 175.

    1165 D. Piveteau, Conclusions sur CE, Sect., 6 mai 1996, Association « Aquitaine Alternatives », req. n° 121915.

    1166 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 329.

    1167 Voir supra, n° 608 et suiv.

    1168 Article L. 614-2 du code monétaire et financier.

    1169 Idem.

    1170 La Commission s’est interrogée sur « la question de la possibilité pour un préfet, représentant du gouvernement et de chacun des ministres dans une zone de défense, une région administrative ou un département, de saisir la Commission en vertu de ses compétences déconcentrées. Cette question n’a pas reçu de réponse certaine et elle est pour l’instant demeurée théorique. Elle bute sur celle du lien nécessaire entre la capacité de saisir et le pouvoir consécutif de déclassifier ». Voir Commission consultative du secret de la défense nationale, Cinquième rapport de la Commission consultative du secret de la défense nationale, Paris, La Documentation française, novembre 2010, p. 33. Disponible sur le site www.ladocumentationfrancaise.fr.

    1171 La Commission s’est demandé si définition légale de « juridiction française » incluait ou non le ministère public, inclinant finalement en ce sens. Idem, p. 39.

    1172 Cette obligation « peut tendre aussi bien vers le respect des engagements souscrits en matière de procédures juridictionnelles internationales, que vers celui des engagements, explicites ou non, en matière de secret partagé avec d’autres États ou autorités étrangères, ce qui est en particulier le cas des contrats d’armement à l’exportation ». Idem, p. 53.

    1173 Article R. 341-17 du code de l’environnement.

    1174 Article R. 341-18 du code de l’environnement.

    1175 Voir par exemple l’article R. 341-20 du code de l’environnement qui dispose que « la formation spécialisée dite “des sites et paysages”  exerce les compétences dévolues à la commission au titre des 1°, 2° et 3° du II de l’article R. 341-16. Les membres du deuxième collège comprennent au moins un représentant d’établissement public de coopération intercommunale intervenant en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire. Les membres du quatrième collège sont des personnes ayant compétence en matière d’aménagement et d’urbanisme, de paysage, d’architecture et d’environnement ».

    1176 Article L2312-4 du code de la défense.

    1177 Voir Commission consultative du secret de la défense nationale, Cinquième rapport de la Commission consultative du secret de la défense nationale, op. cit., p. 118.

    1178 Idem p. 36.

    1179 Les textes s’appliquant aux diverses procédures administratives imposent des délais relatifs à la remise d’un avis par un organisme consultatif. Ces délais sont rarement supérieurs à deux mois. Pour exemple, l’article R. 123-16 du code de l’urbanisme prévoit la consultation « des présidents des organes délibérants des collectivités publiques, des établissements publics des organismes associés et des associations agréées ainsi que les maires mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 123-8, ou leurs représentants » dans le cadre de la révision du plan local d’urbanisme, l’avis devant être rendu dans un délai de deux mois, à l’issue duquel il sera réputé favorable. L’article R. 123-20 du code de l’urbanisme prévoit un délai de trois mois, tout comme l’article L. 643-4 du code rural et de la pêche maritime.

    1180 Cela pouvait être le cas lorsque les membres n’avaient pas réussi à trancher dans un sens déterminé. Voir CE, 16 janvier 1914, Grazac, précité.

    1181 CE, 6 février 1960, Fédération nationale des producteurs de lait, Lebon p. 151.

    1182 Le Conseil d’État a, en effet, jugé que lorsqu’un avis conforme était requis, l’autorité administrative ne pouvait passer outre cette consultation obligatoire, même dans le cas d’une impossibilité matérielle. Voir CE, 15 février 1957, Dhamelincourt, req. n° 24943, Lebon p. 107. Le juge s’avère toutefois assez strict dans l’appréciation de l’impossibilité de procéder à la consultation, afin d’éviter toute tentative d’évitement d’une procédure consultative par l’administration. Voir CE, 14 décembre 1951, Manicacci et Pelisson, req. n° 98247, 98474, Lebon p. 595.

    1183 Article 9 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité. Les dispositions citées ne s’appliquent pas en cas d’urgence. Voir, par exemple, CE, 14 juin 2017, ASPAS, req. n° 393045.

    1184 Article 15 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité. Cette disposition a été codifiée à l’article R. 133-8 du code des relations entre le public et l’administration.

    1185 Idem. Cette disposition a été codifiée à l’article R. 133-14 du code des relations entre le public et l’administration.

    1186 Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 15-16.

    1187 Ce fut le cas de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 concernant l’accès du public aux documents administratifs, ou encore de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public. Dans son rapport public 201, le Conseil d’État cite d’autres textes : la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives ; la loi n° 80-2 du 4 janvier 1980 relative à l’automatisation du casier judiciaire ; la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière.

    1188 Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration.

    1189 CJUE, 9 novembre 2010, Volker und Markus Scheke GdR (C-92/09). Le droit de l’Union européenne a imposé le principe de transparence dans les relations administratives aux articles 1er et 10 du Traité de l’Union européenne et à l’article 15 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il postule « une exigence de clarté et de lisibilité des normes ainsi que d’accessibilité aisée aux règles et aux documents communautaires ». Voir Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 46.

    1190 Voir notamment J.-M. Sauvé, « Consulter autrement, participer effectivement », Colloque du Conseil d’État sur le rapport public 2011, op.cit., p. 3.

    1191 CE, 10 février 1950, Philippeau, req. n° 81754, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 762. Le Conseil d’État retenait auparavant une solution inverse. Voir en ce sens CE, 15 février 1929, Veyretout.

    1192 CE, 26 octobre 1956, Pubreuil, req. n° 2120, 2207, Lebon p. 389.

    1193 Le professeur René Hostiou, contredisant cette théorie, considéra que « ce n’est donc pas en raison d’une garantie propre attachée à la procédure consultative que la publicité de l’acte d’institution de l’organe consultatif est exigée, mais de façon plus générale en fonction des règles relatives à l’entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux ». R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 48.

    1194 CJCE, 1er juill. 2008, Suède et Turco c. Conseil, C-39/05 et C-52/05, Rec. I-04723.

    1195 Direction générale des politiques internes du Parlement européen, Département thématique C : droit des citoyens et affaires constitutionnelles, « Ouverture, transparence et accès aux documents et à l’information dans l’UE », 2013, p. 24. Disponible sur le site http://www.europarl.europa.eu/committees/fr/studies.html.

    1196 Voir le compte rendu intégral de la Séance du mardi 16 juillet 2013 des travaux préparatoires à la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens, p. 7283. Disponible sur le site du Sénat.

    1197 Ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, modifiant la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, précitée.

    1198 Selon les termes du Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, les limites à la communicabilité des avis préalables sont les suivantes : « En premier lieu, sont seuls concernés les avis, obligatoires ou facultatifs, prévus par les textes législatifs et réglementaires ; sont donc exclus du droit à communication anticipée les autres pièces recueillies lors de l’instruction d’une demande qui pourraient s’apparenter à des avis ; En deuxième lieu, sont seuls concernés les avis rendus sur des demandes d’un usager tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droit ; sont donc exclus du droit à communication les avis recueillis dans des procédures où l’initiative appartient à l’administration (mesures de police, sanctions, édiction d’une réglementation…). L’avis n’est communicable de façon anticipée qu’au demandeur ; En troisième lieu, sont exclus du droit à communication les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de plusieurs demandes, afin de ne pas fausser le jeu de la sélection, notamment en matière de ressources humaines ou de commande publiques ».

    1199 Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-1328 du 6 novembre 2014 relative à la communication des avis préalables, précité.

    1200 Article 14 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, précité.

    1201 B. Chenot, Les institutions administratives, Tome II, p. 125. De nombreux auteurs se réfèrent encore à ces chiffres. Voir par exemple M. Chauvière, M. Jaeger, « Démocratie consultative ou administration consultative ? Les enjeux des conseils », op.cit., p. 102.

    1202 Voir Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 36.

    1203 Voir infra, n° 864 et suiv.

    1204 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 492.

    1205 CE, Rapport public 1999, Réflexions sur l’intérêt général, n° 50, Paris, La Documentation française, 1999.

    1206 Alain Cotta écrivit que « de toutes les notions nécessaires à l’action politique, celle de l’Intérêt général est la plus vague. Et nul secours n’est jamais venu de l’effort théorique au point que certains économistes ou politologues doutent qu’elle ait un sens, sinon une utilité, notamment dans l’art de l’incantation ». Ces quelques lignes résument bien la difficulté d’appréhension d’une telle notion. Utilisée en substitution de la notion unificatrice de « bien commun », théorisée depuis Aristote et reprise par les Romains, puis au Moyen Âge. Voir A. Cotta, Le corporatisme, Que sais-je ?, Paris, PUF, 1984, p. 11. Ces quelques lignes résument bien la difficulté d’appréhension d’une telle notion. Utilisé en substitution de la notion unificatrice de « bien commun », théorisé depuis Aristote et reprise par les Romains, puis au Moyen Âge par la pensée chrétienne comme « le point de convergence de tous les biens particuliers », l’intérêt général pris son essor en parallèle de l’avènement de la volonté générale sous la Révolution française. Il fallut pour cela, accepter le passage de l’intérêt individuel à l’intérêt général. Voir M.-P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », RDP, 1998, n° 5, p. 1290-1313, spéc. p. 1293-1294. Le bien commun y est défini comme le « bien de la société des individus pris en groupe » ; Conseil d’État, Rapport public 1999, p. 250.

    1207 J. Chevallier, « Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général », in Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, volume I, Paris, PUF, 1978, p. 11-45, spéc. p. 44.

    1208 Voir l’analyse de F. Rangeon, L’idéologie de l’intérêt général, Paris, Economica, 1986, p. 188-189.

    1209 J. Chevallier, « Déclin ou permanence du mythe de l’intérêt général ?», in L’intérêt général, Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, p. 83-93, spéc. p. 85.

    1210 Conseil d’État, Rapport public 1999, p. 353.

    1211 Ibidem.

    1212 Ibidem.

    1213 Voir supra, n° 456 et suiv.

    1214 J. Chevallier, « Intérêt général », op. cit.

    1215 Voir supra, n° 644 et suiv.

    1216 J.-M. Pontier, « L’intérêt général existe-t-il encore ?», D., 1998, p. 327-333, spéc. p. 328.

    1217 M.-P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1305.

    1218 J. Chevallier, « Intérêt général », in I. Casillo, R. Barbier, L. Blondiaux, F. Chateauraynaud, J.-M. Fourniaux, R. Lefebvre, C. Neveu, D. Salles (dir.), Dictionnaire critique et interdisciplinaire de la participation, Paris, GIS Démocratie et Participation, 2013.

    1219 Conseil d’État, Rapport public 1999, op. cit.

    1220 J. Chevallier, « Intérêt général », op. cit.

    1221 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 460.

    1222 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 33.

    1223 Article L. 231-2 du code de l’éducation.

    1224 L. Touzeau, « Le Conseil économique, social et environnemental après la loi organique du 28 juin 2010 : une assemblée constitutionnelle mal identifiée », op. cit., p. 637.

    1225 J. Chevallier, « Déclin ou permanence du mythe de l’intérêt général ? », op. cit., p. 92.

    1226 J. Lochard, « Expertise et gestion des risques en matière nucléaire », RFAP, 2002/3 (no103), p. 471-481, spéc. p. 473.

    1227 Idem, p. 474.

    1228 P. Deumier, « Reconnaissance du lobbying en France (art. 26, III-B de l’Instruction générale du Bureau de l’Assemblée nationale, 2 juill. 2009 – chapitre XXII bis de l’Instruction générale du Bureau du Sénat, 7 oct. 2009) », RTD civ., 2010, p. 62-66, spéc. p. 66.

    1229 Communication de la Commission, Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue – Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties intéressées, COM(2002) 704 final, 11 décembre 2002, p. 5.

    1230 Selon O. Le Picard, J.-C. Adler et N. Bouvier, le mot « lobby » est entré au Petit Robert en 1967. Voir O. Le Picard, J.-C. Adler, N. Bouvier, Lobbying. Les règles du jeu, Paris, Éditions d’Organisation, 2000, p. 16.

    1231 Fabrice Fages et le professeur Frédéric Rouvillois, rappellent que l’acceptation précoce du lobbying aux États-Unis et son rejet en France s’expliquent par deux conceptions opposées de l’intérêt général. En effet, « d’un côté, outre-Atlantique, ce que l’on qualifie d’intérêt général n’est que la combinaison d’intérêts particuliers conciliés entre eux ; de l’autre, en revanche, conformément à une tradition remontant à l’époque révolutionnaire, celui-ci était conçu comme transcendant les intérêts particuliers, de même que la « volonté générale » de Rousseau transcende les volontés individuelles sans jamais se confondre avec elles ». Voir F. Fages et F. Rouvillois, « Lobbying, la nouvelle donne constitutionnelle », D., 2010, p. 277-282, spéc. p. 277.

    1232 Voir O. Le Picard, J.-C. Adler, N. Bouvier, Lobbying. Les règles du jeu, op. cit., p. 20.

    1233 J.-D. Giuliani, Les Marchands d’influence : les lobbies en France, Paris, Éditions du Seuil, 1991.

    1234 Ibidem.

    1235 On peut citer les différentes associations siégeant à l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail. Le Conseil national de l’habitat, instance consultative placée auprès du Ministère de l’emploi et de la cohésion sociale, dont l’avis est possible pour toute question relative au logement est notamment composé de personnalités qualifiées, de représentants des organismes professionnels concernés, de membres représentants des associations d’usagers et de membres d’associations d’insertion et de défense des personnes en situation d’exclusion par le logement. Certains groupes d’intérêt sont très présents au sein des instances décisionnelles et consultatives. À titre d’exemple, l’Union nationale de la propriété immobilière est présente dans six instances relatives au logement au niveau national et dans une quinzaine d’entre elles au niveau départemental ou intercommunal. Le député Christophe Sirugue classe les lobbies en deux grandes familles : « les sociétés de conseil, qui ont un portefeuille de clients et sont missionnés par ces clients pour défendre une position, leur faire rencontrer des décideurs publics, leur fournir un mode de communication pour mieux faire aboutir leurs revendications ; les chargés de relations institutionnelles au sein d’une organisation (entreprise, association, organisation professionnelle) qui défendent la position de cette organisation et en sont les salariés ». Voir le Rapport présenté par M. Christophe Sirugue, Président de la délégation chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études Au nom du groupe de travail sur les lobbies à l’Assemblée nationale, Réunion du Bureau de l’Assemblée nationale du 27 février 2013, p. 6.

    1236 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 272.

    1237 Article 26, § IIIB de l’Instruction générale du Bureau, dans sa rédaction du 2 juillet 2009 : « Les représentants d’intérêts publics ou privés figurant sur une liste fixée par le Bureau ou sa délégation compétente, et rendue publique, bénéficient, à leur demande, de badges valables une journée donnant accès à la grande Rotonde, au salon de la paix et à la salle des Quatre colonnes, sauf pour cette salle les mardis et mercredis, une heure avant l’ouverture de la séance de l’après-midi et jusqu’à la fin des questions au Gouvernement. Pour pouvoir figurer sur cette liste, les représentants d’intérêts s’engagent à respecter le code de conduite les concernant adopté par le Bureau. Le Bureau pourra décider, sur proposition de sa délégation, de retirer de la liste, à titre provisoire ou définitif, le représentant d’intérêts qui n’aura pas respecté ce code ».

    1238 Article XXIII bis du Règlement du Sénat et Arrêté de Questure n° 2010-1258 du 1er décembre 2010, définissant les droits d’accès au Palais du Luxembourg des représentants des groupes d’intérêt.

    1239 P. Deumier, « Reconnaissance du lobbying en France », op. cit., p. 62.

    1240 F. Fages et F. Rouvillois, « Lobbying, la nouvelle donne constitutionnelle », op. cit., p. 280.

    1241 Voir le Rapport présenté par M. Christophe Sirugue, Président de la délégation chargée des représentants d’intérêts et des groupes d’études Au nom du groupe de travail sur les lobbies à l’Assemblée nationale, op. cit., p. 3.

    1242 M.-L. Daridan, A. Luneau, Lobbying, les coulisses de l’influence en démocratie, coll. Village mondial, Montreuil, Pearson, 2012, p. 108.

    1243 L’inscription au registre figure désormais à l’article 80-5 du Règlement de l’Assemblée nationale, qui dispose qu’« Il est tenu un registre public des représentants d’intérêts sous l’autorité du Bureau. Le déontologue est habilité à faire toute remarque sur les informations contenues dans ce registre ».

    1244 Cette obligation figure à l’article 22 de l’Instruction générale du Bureau de l’Assemblée nationale.

    1245 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 496.

    1246 B. Manin, « Volonté générale ou délibération ? », op. cit., p. 90.

    1247 Initialement, les procédures consultatives avaient vocation à s’exercer uniquement au sein même de la personne publique. L’administration avait recours à la méthode de l’internalisation, qui consistait à créer des instances consultatives composées uniquement de fonctionnaires. Il s’agissait surtout d’organismes de coordination, destinés à améliorer l’organisation bureaucratique et la communication entre les services. Progressivement, la consultation a été utilisée à d’autres fins, permettant alors l’entrée des experts et techniciens au sein des organismes sollicités, permettant ainsi à une administration tentaculaire de s’adapter à la démultiplication de ses domaines d’action et d’acquérir un savoir indispensable. Les élus ont aussi été amenés à participer à la consultation, tant au niveau national, à travers la présence de députés ou de sénateurs, qu’au niveau local, où certains membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales siègent au sein d’organismes consultatifs. Voir supra, n° 648.

    1248 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 486.

    1249 Article 5 du décret n° 2015-1311 du 19 octobre 2015 relatif à la commission de concertation du commerce.

    1250 Les missions de la Commission de concertation du commerce sont définies à l’article 2 du décret n° 2015-1311, précité.

    1251 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 50.

    1252 Ibidem.

    1253 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 186-187.

    1254 C’était le cas de la Commission consultative des communications électroniques, abrogée le 1er décembre 2015, dont les 21 membres – parmi lesquels huit représentants des exploitants de réseaux et des fournisseurs de services de communications électroniques et huit représentants des utilisateurs de réseaux et des services, professionnels et particuliers – étaient nommés par arrêté du ministre chargé des communications électroniques. Voir l’article D. 97-1 du code des postes et des communications électroniques. Cette commission a été abrogée par le décret n° 2015-1566 du 1er décembre 2015 portant suppression de la commission consultative des communications électroniques. Pour un autre exemple, voir la Commission nationale consultative des gens du voyage, au sein de laquelle siègent « huit représentants des associations des gens du voyage nommés par le Premier ministre sur proposition des ministres chargés des affaires sociales et du logement ». Voir l’article 2 du décret n° 2015-563 du 20 mai 2015, précité.

    1255 La nomination devait être précédée d’un avis de l’Autorité de régulation des télécommunications, ou au contraire, imposer une obligation.

    1256 Article L. 231-1 du code de l’éducation.

    1257 Article L. 1413-1 du Code général des collectivités territoriales.

    1258 Article 1 de l’arrêté du 20 août 2012 relatif aux commissions professionnelles consultatives instituées auprès du ministre chargé de l’Éducation nationale, modifié par l’arrêté du 9 juillet 2013.

    1259 Il s’agit notamment des propositions des associations de parents d’élèves et des associations d’étudiants.

    1260 Voir par exemple la composition du Conseil supérieur des programmes. L’article L. 231-14 du code de l’éducation prévoit notamment la présence de « dix personnalités qualifiées nommées par le ministre chargé de l’Éducation nationale ».

    1261 Voir par exemple la composition du Conseil économique, social et environnemental régional, qui prévoit la présence de « personnalités qualifiées, choisies en raison de leur compétence en matière d’environnement et de développement durable » et de « personnalités qui, en raison de leur qualité ou de leurs activités, concourent au développement de la région », lesquelles sont nommées par arrêté du préfet de région. Voir les articles R. 4134-1 et R. 4134-4 du Code général des collectivités territoriales.

    1262 Voir par exemple la composition du Comité consultatif pour l’enseignement supérieur. Celui-ci comprend des « personnalités qualifiées ayant une connaissance des enjeux de l’enseignement supérieur et notamment des établissements d’enseignement supérieur privés », dont trois proposées par des présidents d’associations regroupant des établissements d’enseignement supérieur privés. Voir l’article D. 732-5 du code de l’éducation.

    1263 Voir par exemple les articles D. 251-1-3 et D. 251-1-4 du code rural et de la pêche maritime qui prévoit que le Comité de surveillance biologique du territoire est composé de personnalités qualifiées choisies « après appel à candidatures, sur proposition d’une commission de sélection ».

    1264 L’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de la santé procède ainsi au recrutement d’experts externes siégeant au sein de ses commissions consultatives, après sélection sur appel à candidatures.

    1265 Par exemple, le Conseil national d’orientation des conditions de travail, prévu par l’article L. 4641-1 du Code du travail prévoit, parmi ses formations, des personnalités qualifiées. L’article R. 4641-6 du Code du travail dispose qu’y siègent « douze personnalités qualifiées, dont le président et les vice-présidents de la commission des accidents du travail et des maladies professionnelles de la Caisse nationale de l’assurance maladie et neuf personnalités, parmi lesquelles sont désignés les présidents des commissions spécialisées ». D’une manière moins directive, l’article R. 814-11 du code rural et de la pêche maritime prévoit que doivent siéger au sein du Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche agricole, agroalimentaire et vétérinaire « dix personnalités qualifiées pour leur compétence dans le domaine économique, dans le domaine professionnel et dans celui de l’enseignement et de la recherche publics, dont au moins trois appartiennent au Conseil national de l’enseignement agricole et une au Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche ».

    1266 Parfois cette marge de manœuvre est au contraire très restreinte lorsque la nomination d’une personnalité qualifiée doit se faire « sur proposition de ». Voir par exemple, la composition du Haut Conseil de la famille, de l’enfance et de l’âge.

    1267 Voir article R. 341-29 du code de l’environnement.

    1268 Cette commission, chargée de remettre des avis dans son domaine de compétence, au ministre chargé de l’agriculture et aux ministres intéressés, est prévue à l’article R. 253-4 du code rural et de la pêche maritime.

    1269 La commission de l’hébergement touristique marchand est composée de onze représentants des professionnels de l’hébergement touristique marchand, qui sont désignés par leurs organisations respectives. Voir l’article D. 141-12 du code du tourisme.

    1270 Par exemple, les comités consultatifs régionaux de recherche et de développement technologique prévus à l’article L. 4252-3 du Code général des collectivités territoriales sont, pour partie, composés de membres appartenant à des organisations syndicales nationales représentatives des salariés et des employeurs présents dans la région. Il est précisé que ces représentants sont choisis parmi les « organisations affiliées à une confédération reconnue représentative au plan national ou à la fédération de l’Éducation nationale, dans des proportions tenant compte de la représentativité de ces organisations au plan régional ». Voir les articles R. 4252-1 et R. 4252-2 du Code général des collectivités territoriales.

    1271 Article D. 141-12 du code du tourisme, précité.

    1272 Voir P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », op. cit., p. 372.

    1273 R. Encinas de Munagorri, « Quel statut pour l’expert ? », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 379-389, spéc. p. 379.

    1274 Idem, p. 380.

    1275 J. Ellul, La technique ou l’enjeu du siècle, Paris, A. Colin, 1954, p. 236.

    1276 Voir par exemple R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », Médecine et droit, 2012, p. 182-187, spéc. p. 185. Voir également M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit.,

    1277 R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », op. cit., p. 184.

    1278 Ibidem.

    1279 P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », op. cit., p. 369.

    1280 C. Sabbagh, « Des expertises scientifiques crédibles en appui à la décision et au débat publics. Retour d’expérience sur les ESco de l’INRA », Natures Sciences Sociétés, 2014/4 (vol. 22), p. 366-372, spéc. p. 367.

    1281 S. Saurruger, « L’expertise un mode de participation des groupes d’intérêt au processus décisionnel communautaire », Revue française de science politique, 52e année, n° 4, 2002, p. 375-401, spéc. p. 387.

    1282 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, tome 2, 2e édition, Paris, Berger-Levrault, 1896, p. 519.

    1283 Voir, par exemple, CE, 20 juin 2003, Stilinovic, précité ; CE, 21 octobre 2005, Préfet de la Seine-et-Marne, req. n° 274904. Le juge s’avère, parfois, moins regardant sur les déclarations faites par les autorités normatrices. On peut citer la rédaction, pour le moins maladroite, d’une lettre du Premier ministre en date du 9 août 2016 indiquant « aussi, le Gouvernement s’en remet à la décision qui en est issue », pour évoquer une consultation menée par le conseil régional au sujet du choix du nom de la région Occitanie. Voir « Le Conseil d’État précise les principes et les règles encadrant les consultations du public suivies à titre facultatif », op. cit. Notons que le juge administratif traite, parfois, de manière différente ce dessaisissement, qui peut constituer une erreur de droit ou un moyen de légalité externe fondé sur l’incompétence et, par conséquent, d’ordre public. Voir A. Le Pillouer, « L’incompétence négative des autorités administratives : retour sur une notion ambivalente », RFDA, 2009, p. 1203-1214.

    1284 D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », Les Tribunes de la santé, 2010/2 (n° 27), p. 33-48, spéc. p. 35.

    1285 Voir supra, n° 688 et suiv.

    1286 R. Encinas de Munagorri, « quel statut pour l’expert ? », op. cit., p. 380.

    1287 Evoquant l’expertise, D. Tabuteau dénonce « le syndrome du paravent ». Voir D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 43.

    1288 Ibidem.

    1289 D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 38.

    1290 Il en retire cependant des « satisfactions narcissiques » et sa présence au sein d’organismes consultatifs peut présenter des avantages pour la suite de sa carrière. Voir D. Tabuteau, « L’expert et la décision en santé publique », op. cit., p. 41.

    1291 C. Byk et G. Mémeteau, Le droit des comités d’éthique, Paris, Eska, 1996, p. 77.

    1292 Le CCNE comprend 39 membres : 5 personnalités désignées par le président de la République appartenant aux « principales familles philosophiques et spirituelles », 19 personnalités choisies pour « leur compétence et leur intérêt pour les problèmes éthiques », 15 personnalités appartenant au « secteur de la recherche ».

    1293 Au titre des autorités de nomination, on trouve, de manière non exhaustive, des ministres, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat, le vice-président du Conseil d’État, le président de l’Académie nationale de médecine ou encore l’administrateur du Collège de France.

    1294 B. Mathieu, « Rapport », in N. Lenoir, B. Mathieu, D. Maus, Constitution et éthique biomédicale, coll. Les cahiers constitutionnels de Paris I, Paris, La Documentation française, 1998, p. 37-68, spéc. p. 44.

    1295 Voir D. Saiz, « Les comités de bioéthique : des laboratoires de réflexion éthique », « La Bioéthique », Jurisdoctoria, n° 11, 2014, p. 103-118, spéc. p. 114.

    1296 Les questions de l’euthanasie, de la procréation médicale assistée ou encore de la gestation pour autrui constituent des sujets auxquels la science pure ne peut permettre d’apporter une réponse.

    1297 E. Martinez et F. Vialla (dir.), Les grands avis du Comité consultatif national d’éthique, Paris, LGDJ, p. 10.

    1298 Rappelons, à ce propos, que le décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé confiait pour mission à celui-ci de « donner son avis sur les problèmes moraux qui sont soulevés par la recherche dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé, que ces problèmes concernent l’homme, des groupes sociaux ou la société tout entière ». L’article 23 de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 a modifié la rédaction de cette disposition, remplaçant le terme « moraux » par le terme « éthiques ». On peut voir ici le signe d’une porosité certaine entre morale et éthique et la nature de l’autorité dont est pourvue l’institution.

    1299 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit., p. 49.

    1300 D. Mazeaud, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », in M.A. Frison-Roche et D. Mazeaud, L’expertise, op. cit., p. 114.

    1301 R. Bouvet et M. Le Gueut, « La portée normative des avis d’expert dans l’élaboration de la décision administrative en matière de sécurité sanitaire », op. cit., p. 184.

    1302 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », op. cit. p. 59.

    1303 Voir supra, n° 415 et suiv.

    1304 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 278.

    1305 Idem, p. 359.

    1306 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 492.

    1307 R. Encinas de Munagorri, « Quel statut pour l’expert ? », op. cit., p. 389.

    1308 Le professeur Bertrand Mathieu a montré la nécessité pour le droit de « s’écarter de deux tentations perverses. La première consisterait à ignorer les données techniques et sociales engendrées par la science et à maintenir contre vents et marées la pureté de règles inadaptées. La seconde conduit le légiste à se limiter à un rôle de notaire transcrivant les avancées scientifiques en règles juridiques sans cesse renouvelées et adaptées ». Voir B. Mathieu, La bioéthique, Paris, Dalloz, 2009, p. 11.

    La consultation en droit public interne

    X Facebook Email

    La consultation en droit public interne

    Vous pouvez vous connecter à votre bibliothèque à l’adresse suivante : https://freemium.openedition.org/oebooks

    Suggérer l’acquisition à votre bibliothèque

    Si vous avez des questions, vous pouvez nous écrire à access[at]openedition.org

    La consultation en droit public interne

    Vérifiez si votre bibliothèque a déjà acquis ce livre : authentifiez-vous à OpenEdition Freemium for Books.

    Vous pouvez suggérer à votre bibliothèque d’acquérir un ou plusieurs livres publiés sur OpenEdition Books. N’hésitez pas à lui indiquer nos coordonnées : access[at]openedition.org

    Vous pouvez également nous indiquer, à l’aide du formulaire suivant, les coordonnées de votre bibliothèque afin que nous la contactions pour lui suggérer l’achat de ce livre. Les champs suivis de (*) sont obligatoires.

    Veuillez, s’il vous plaît, remplir tous les champs.

    La syntaxe de l’email est incorrecte.

    Référence numérique du chapitre

    Format

    Dargent, F. (2020). Chapitre II. Les risques de la consultation. In La consultation en droit public interne. Aix-en-Provence: DICE Éditions. https://doi.org/10.4000/books.dice.8946
    Dargent, Fleur. « Chapitre II. Les risques de la consultation ». In La consultation en droit public interne. Aix-en-Provence: DICE Éditions, 2020. doi:10.4000/books.dice.8946.
    Dargent, Fleur. « Chapitre II. Les risques de la consultation ». La consultation en droit public interne, DICE Éditions, 2020, https://doi.org/10.4000/books.dice.8946.

    Référence numérique du livre

    Format

    Dargent, F. (2020). La consultation en droit public interne. Aix-en-Provence: DICE Éditions. https://doi.org/10.4000/books.dice.8826
    Dargent, Fleur. La consultation en droit public interne. Aix-en-Provence: DICE Éditions, 2020. doi:10.4000/books.dice.8826.
    Dargent, Fleur. La consultation en droit public interne. DICE Éditions, 2020, https://doi.org/10.4000/books.dice.8826.
    Compatible avec Zotero Zotero

    1 / 3

    DICE Éditions

    DICE Éditions

    • Mentions légales
    • Plan du site
    • Se connecter

    Suivez-nous

    • Flux RSS

    URL : https://dice.univ-amu.fr/fr

    Adresse :

    Espace René Cassin

    3, avenue Robert Schuman

    13628

    Aix-en-Provence

    OpenEdition
    • Candidater à OpenEdition Books
    • Connaître le programme OpenEdition Freemium
    • Commander des livres
    • S’abonner à la lettre d’OpenEdition
    • CGU d’OpenEdition Books
    • Accessibilité : partiellement conforme
    • Données personnelles
    • Gestion des cookies
    • Système de signalement