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Chapitre I. Les fonctions de la consultation
p. 255-291
Texte intégral
1603. L’instauration d’une procédure de consultation n’est jamais un acte anodin. Elle procède d’une conviction que sa mise en place trouve une utilité au sein du processus décisionnel. Mal utilisée, la consultation peut entraîner un résultat négatif, qui va à l’encontre de son objectif premier1022. Si les motifs du recours à la consultation se sont diversifiés, ils présentent toujours, aujourd’hui, une cohérence. L’intérêt de la consultation ne se limite pas au processus décisionnel, il est, également, perceptible pour l’application de la norme à l’édiction de laquelle elle concourt.
2604. La consultation a des conséquences sur la norme, car elle est, souvent, destinée à en améliorer le contenu (Section I). Ce perfectionnement de la norme est rendu nécessaire en raison d’une complexité croissante des matières soumises à réglementation. Outre le contenu, elle permet, également, d’en améliorer les qualités formelles, c’est-à-dire la clarté et la lisibilité. La consultation s’adresse au décideur public mais elle constitue, de manière incidente, une garantie pour le destinataire de la norme. Parfois gage de neutralité de la norme, elle peut être, au contraire, l’occasion de l’expression de la diversité des opinions, aux fins de faire naître un consensus.
3605. L’amélioration de la norme, sur le plan formel comme sur le plan matériel, permet à la consultation de remplir, corrélativement, une autre fonction : la légitimation de la norme. Lieu d’expression des différents points de vue, ou bien de l’expertise technique, elle facilite l’acception de la norme pour ses destinataires. En cela, la consultation constitue un instrument d’amélioration de l’efficacité de la norme (Section II).
4606. La consultation est instituée pour permettre la prise d’une décision éclairée. Mieux réfléchie, la norme édictée à la suite d’une consultation est de meilleure qualité. Ce souci de bien légiférer, ou de bien réglementer, anime depuis longtemps les autorités publiques. Cependant, l’apparition de nouvelles exigences de qualité, de clarté et d’intelligibilité a fait de la consultation une étape de plus en plus incontournable du processus décisionnel.
Section I. L’amélioration du contenu de la norme
5607. Présente sous tous les types de régime, la consultation doit permettre au décideur de prendre une décision éclairée. Cette fonction de conseil fut perceptible, également, sous la Troisième République, lorsque la consultation connut un fort développement. La multiplication des domaines d’intervention de l’État a conduit une administration tentaculaire à recourir au savoir des experts, qui possèdent une connaissance moins étendue, mais beaucoup plus pointue sur un sujet donné. Les matières réglementées se complexifiant, avec l’apparition notamment des nouvelles technologies, c’est le droit lui-même qui tend à devenir plus complexe. Les autorités normatrices tinrent alors pour nécessaire de recourir à des experts, mieux qualifiés dans des domaines techniques (I).
6608. Cette mission assignée aux sachants, doit garantir l’exercice éclairé d’un pouvoir normateur et joue, également, un rôle sur la perception qu’auront de la norme ses destinataires. La consultation deviendra une garantie permettant d’exprimer soit la neutralité de la norme, soit l’apparition du consensus par la délibération (II). Cette fonction s’exprimera différemment selon que la consultation vise l’impartialité de l’organisme consultatif ou la confrontation de points de vue, divers ou antagonistes.
I. Une réponse à la complexification du droit
7609. Processus incontournable de l’action publique, la consultation s’insère dans une problématique de complexité croissante du droit. C’est, en fait, un double mouvement qui s’opère autour de ce thème et qui confère toute son utilité à la consultation. D’une part, le droit tend, depuis plusieurs décennies à se complexifier. Il n’est, finalement, que le reflet d’une société de plus en plus soumise aux progrès de la science et aux nouvelles technologies. Devant la nécessité de réglementer ces matières, le législateur, comme le pouvoir réglementaire, ont trouvé dans ces domaines la limite de leurs connaissances sans, pour autant, pouvoir renoncer à exercer la plénitude de leurs compétences. Des solutions se sont imposées de manière à remédier à ces lacunes techniques. La consultation se révèle, dans ce cadre, d’une particulière nécessité. L’intrusion des savoirs experts dans l’univers normatif se réalise, aisément, par le truchement d’une technique qui permet d’écouter sans déléguer son pouvoir. Le recours à la consultation peut donc s’expliquer par la nécessité de remédier, pour les pouvoirs normatifs, à la complexité du droit (A).
8D’autre part, la consultation peut revêtir une utilité, cette fois, non pas seulement vis-à-vis du rédacteur de la norme. Elle influe sur la norme elle-même, pour en améliorer la qualité (B).
A. Un remède à une complexité croissante du droit
9610. En 2006, le Conseil d’État, conscient de la prégnance du phénomène, publia son rapport public sur la question de la complexité du droit. Ayant pour intitulé Sécurité juridique et complexité du droit1023, ce rapport faisait écho à celui publié en 1991, qui était également axé sur la sécurité juridique. La Haute juridiction constate que « la complexité croissante de notre droit constitue une préoccupation constante des citoyens, des élus locaux, des entreprises, notamment des petites et moyennes entreprises, et des juristes1024 ». Cette complexité est due à de nombreux facteurs qui rendent le droit peu accessible, d’une part pour le décideur public lui-même, et d’autre part pour le destinataire de la norme.
10611. Depuis l’apparition d’un système d’administration bureaucratique1025, les sphères décisionnelles ont été confrontées à la nécessité de réglementer de nombreuses matières, amenant les autorités normatrices à recourir à des interventions extérieures. Les professeurs Jacques Chevallier et Danièle Loschak expliquent ainsi que « le développement des interventions administratives entraîne par ailleurs un changement profond dans le mode de relation avec l’environnement social : compte tenu de l’étendue de ses tâches, l’administration ne peut agir efficacement que si elle est irriguée par un flux continu d’information ; elle est de ce fait amenée à multiplier les circuits de communication avec l’extérieur1026 ».
11612. Les progrès accomplis, dans le domaine des sciences et de la technologie notamment, ont cependant, quelque peu bouleversé l’ordre établi, en ce qu’ils ont contraint les autorités normatrices à recourir encore davantage à des sachants. Le droit s’est, en effet, considérablement complexifié, à l’image de la société qu’il régit1027. Les autorités publiques, par un mouvement d’interventionnisme étatique constant, se trouvent confrontées à un savoir qu’elles ne maîtrisent, bien souvent pas, notamment parce qu’il concerne des domaines très techniques ou parce qu’il met en œuvre des principes relevant de l’éthique. L’exécutif dispose « par définition de multiples sources d’expertise au travers des administrations ministérielles et du Conseil d’État1028 ». Ce recours à des experts extérieurs est utile car il « ne peut qu’améliorer l’éclairage des contraintes, des besoins, des aspirations (etc.) des auteurs de la vie sociale, a fortiori dans les domaines scientifiques ou techniques1029 ».
12613. Le droit fiscal constitue, avec le droit du travail, l’une des matières les plus communément réputées pour sa complexité. Selon Daniel Gouadain, la fiscalité, « véhicule privilégié de l’interventionnisme », est « mise simultanément au service d’une multitude d’objectifs économiques et sociaux1030 ». Cette kyrielle de fonctions a notamment conduit le législateur, « d’une part, à aménager continuellement l’existant, d’autre part, à multiplier ses prévisions pour ne pas laisser subsister des zones d’ombre propices aux échappatoires1031 ». Mêlant la réglementation générale à celle d’une multitude de situations dérogatoires, la matière a mené les pouvoirs législatifs et réglementaires à se trouver eux-mêmes parfois désorientés face à cet empilement normatif. La consultation, en tant que remède à la complexification du droit, paraît un mécanisme tout à fait approprié à la matière fiscale. Pourtant, cette dernière s’avère particulièrement rétive à l’organisation de consultations officielles, dépassant le cadre des fonctionnaires qualifiés du ministère de l’Économie et des finances. L’examen des conditions d’élaboration de la norme fiscale montre en effet que le recours à des personnes qualifiées n’est pas systématique. Le rapport remis en 2002 au Président de la République évoquait « la consultation des entreprises, à travers leurs organisations professionnelles », « fréquente pour la préparation des textes sectoriels et pour l’élaboration des instructions administratives d’application de la loi, mais elle n’est ni formalisée ni systématique1032 ». Un autre rapport, destiné à améliorer la sécurité juridique en matière fiscale, remis à la ministre de l’Économie par un groupe de travail, notait que « trop souvent, la loi est rédigée et adoptée dans l’urgence, sans avoir donné lieu ni à des consultations préalables approfondies au stade de sa préparation par le Gouvernement, ni à des débats éclairants au Parlement1033 ». Le droit fiscal semble se prêter davantage à l’élaboration technicienne de fonctionnaires formés à cet effet, plutôt qu’aux consultations externes. Les rapports précités insistent d’ailleurs sur la nécessité d’associer les personnes physiques et morales concernées par la future norme, plutôt que sur le recours à la consultation d’experts. La consultation semble donc délaissée en cette matière, au profit d’autres formes d’intervention dans le processus décisionnel.
13614. Le domaine de la comptabilité semble davantage se prêter à la consultation. Celle-ci se fait même de manière institutionnalisée puisque, dès 1947, un Conseil national de la comptabilité a été créé en vue de donner un avis préalable sur des projets de normes, mais également de proposer des mesures dans un nombre limitatif de domaines1034. Bien qu’il ait été remplacé par l’Autorité des normes comptables1035, son rôle n’a pas véritablement varié sur ce point, puisque l’institution possède la même compétence consultative que son prédécesseur.
14615. La complexité croissante du droit de l’environnement conduit, de manière beaucoup plus prégnante qu’en matière fiscale, à recourir à la consultation. Les droits international1036 et interne se sont trouvés face à la nécessité de réglementer l’impact de l’activité humaine sur l’environnement. Il en résulte l’édiction de normes destinées à réguler cette activité, notamment en matière de pêche ou encore d’émission de gaz à effet de serre. La matière est d’autant plus complexe qu’elle est conditionnée par les avancées mais également les controverses scientifiques1037. Dans ce domaine, c’est l’expertise scientifique qui est recherchée, présentée comme une « garantie d’efficacité et de fiabilité1038 ». Selon le professeur Éric Naim-Gesbert, « l’expertise scientifique acquiert ainsi la propriété de devenir, par son insertion dans le processus décisionnel environnemental (dans le cadre de structures organisationnelles), un moment de prématuration du droit de l’environnement1039 ». D’autres auteurs se sont interrogés sur le rôle des experts dans la création du droit, de par leur maîtrise de connaissances scientifiques spécifiques. Pierre Lascoumes a, par exemple, noté l’émergence d’un éco-pouvoir, permettant aux scientifiques et aux experts d’influencer et de définir le droit de l’environnement1040. Dans ce type de matière, extrêmement complexe, les pouvoirs publics sont parfois contraints à remettre une partie de leur pouvoir décisionnel aux experts dans la mesure où ces derniers paraissent les seuls à posséder les connaissances nécessaires à la prise de décision. La législation française sur le droit de l’environnement porte la trace de ce phénomène, puisqu’elle prévoit plusieurs instances consultatives chargées d’assister l’État ou les collectivités dans leur mission normative. C’est le cas notamment de l’Agence française pour la biodiversité, prévue par la loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. L’article 131-8 du code de l’environnement1041 a créé cet établissement public de l’État à caractère administratif, chargé notamment d’apporter « appui technique et expertise aux services de l’État, aux collectivités et aux établissements publics chargés de la gestion de l’eau, de la biodiversité et des espaces naturels dans la mise en œuvre des politiques publiques ». D’autres instances à vocation consultative ont été mises en place afin d’éclairer les pouvoirs publics dans le cadre de l’édiction des normes, comme le Conseil scientifique du patrimoine naturel et de la biodiversité1042 qui, aux termes de son arrêté de création, « émet des avis scientifiques destinés à éclairer les choix politiques, à la demande du ministre chargé de l’environnement ». Au sein des collectivités territoriales, sont également prévus des conseils scientifiques régionaux du patrimoine naturel, chargés, eux aussi, d’assister la mission normative des autorités décisionnelles. L’article L. 371-3 du code de l’environnement fournit, à cet égard, une preuve de cette implication de ces conseils dans le processus normatif. Cet article prévoit les modalités de rédaction du schéma régional de cohérence écologique, lequel fait intervenir pour sa rédaction le Conseil scientifique régional du patrimoine naturel compétent. La disposition précise ensuite que « les collectivités territoriales et leurs groupements compétents en matière d’aménagement de l’espace ou d’urbanisme prennent en compte les schémas régionaux de cohérence écologique lors de l’élaboration ou de la révision de leurs documents d’aménagement de l’espace ou d’urbanisme dans les conditions fixées à l’article L. 111-1-1 du code de l’urbanisme ». La loi pour la reconquête de la biodiversité1043 a prévu, outre l’Agence française pour la biodiversité, deux autres organismes consultatifs. Il s’agit du Conseil national de la biodiversité1044 et le Conseil national de protection de la nature1045.
15616. Le domaine de la bioéthique a pour particularité de se situer aux confins de la science, de la morale et de l’éthique. Lors des débats parlementaires préalables à l’adoption de la loi du 6 août 2004, le ministre de la Santé, Jean-François Mattéi expliquait justement devant l’Assemblée nationale que « la bioéthique ne peut être du ressort exclusif des praticiens, parce que l’éthique n’est pas un prolongement naturel de la science. Sont en cause, en effet, des pratiques qui mettent jeu les représentations mêmes de la société et qui dépassent largement l’exercice de la médecine. […] Les questions qu’elle pose relèvent a priori du politique, puisque c’est moins la recherche en tant que telle qui est visée que ses applications et ses conséquences sur l’individu et le groupe. À ces questions, les scientifiques ne sont pas plus aptes à répondre que les autres citoyens1046 ». La bioéthique est une matière éminemment complexe impliquant la détermination de choix sociétaux. Elle n’en reste pas moins liée aux avancées de la science qui permettent d’envisager des progrès prometteurs en matière de recherche mais aussi de faire craindre les pires dérives. Cela induit une course du législateur contre le temps, qui se termine toujours par un retard du droit sur la science1047.
16617. Malgré le caractère politique des décisions prises en la matière, le recours aux experts est nécessaire pour éclairer les autorités normatrices, au point que « l’expertise, l’avis, au-delà même de l’avis conforme, s’incorporent à la décision dont ils constituent une étape constitutive incontournable si ce n’est la substance même1048 ». Le Comité consultatif national d’éthique est l’instance de référence en la matière. Il émet des avis, principalement à la demande du Président de la République, du président de l’Assemblée nationale, du président du Sénat ou d’un membre de gouvernement1049. Mais il ne s’agit pas de la seule instance consultée par les pouvoirs publics. La révision des lois bioéthiques de 1994 a donné lieu à l’audition de nombreux experts. La Mission parlementaire d’information sur la révision des lois de bioéthique, chargée d’émettre des propositions, aurait ainsi consulté une centaine d’experts1050. La nature particulière du domaine de la bioéthique a, toutefois, conduit à ce que la consultation soit, non pas remise en cause, mais concurrencée par d’autres mécanismes, relevant de la démocratie participative. Le législateur a, en effet, prévu que désormais, « tout projet de réforme sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé doit être précédé d’un débat public sous forme d’états généraux. Ceux-ci sont organisés à l’initiative du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé1051 ». Là encore, toutefois, les experts demeurent indispensables, puisqu’il est précisé que les citoyens choisis pour participer à ces états généraux doivent être préalablement formés par des experts, lesquels participent ensuite au débat1052.
17618. La complexité croissante du droit justifie, de manière plus ou moins importante et visible, le recours à des organismes ou des individus disposant de connaissances particulières, afin d’éclairer les autorités normatrices. Cette intervention permettra l’adoption d’une norme de meilleure qualité.
B. Le recours à la consultation destiné à améliorer la qualité de la norme
18619. Selon le professeur Philippe Malaurie, « tout est lié : la complexité du droit, sa fragmentation, sa technicité, son ignorance du réel, des situations vécues, l’inflation des lois, leur surabondance, la crise du droit – et sa difficile intelligibilité1053 ». Ainsi, qu’il s’agisse de l’inflation normative, de la complexification du droit, de l’inintelligibilité des textes normatifs, de leur manque d’accessibilité, des conflits de compétences entre la loi et le règlement, du recours souvent jugé trop fréquent aux ordonnances, etc., nombreuses sont les causes du déclin du droit1054. La consultation peut-elle être utile pour lutter contre ce phénomène de déclin du droit ? La question peut paraître surprenante, dans la mesure où elle est, souvent, dépeinte comme favorisant l’alourdissement des procédures. Les causes du déclin du droit semblent, prima facie, pouvoir être, en partie, imputées à la consultation. En effet, la complexité des procédures, la mauvaise articulation entre les normes et l’inflation normative1055 sont, régulièrement, dénoncées. La procédure législative est, bien souvent, jugée longue et complexe et parfois peu intelligible pour le citoyen. Certaines techniques, comme celle de la législation par ordonnance, censée soulager le travail parlementaire sont également devenues trop souvent la norme, traduisant une « désinvestiture1056 » du législateur, déjà fort sollicité.
19620. La consultation participe, de ce point de vue, au déclin du droit, en ce qu’elle complexifie les procédures, voire les alourdit, en ralentissant le processus décisionnel. Elle n’est pas citée au nombre des moyens mis en œuvre pour corriger ce déclin, parmi lesquels les études d’impact1057 et les diverses lois1058 et règlements1059 édictés spécifiquement pour simplifier le droit. La consultation permettra d’améliorer, à travers l’avis émis, la qualité de la norme. La qualité peut s’apprécier de deux manières. D’une part, par un éclairage matériel lors de la confection de la norme, lorsqu’il s’agit de réglementer une matière technique1060. On retrouve, ici, le cas, cité précédemment, de la consultation destinée à apporter un éclairage à une autorité normatrice. D’autre part, les organismes consultatifs sont, parfois, amenés à aider le décideur public, d’un point de vue rédactionnel. C’est le car lorsque l’organisme aura la capacité d’agir directement sur le texte qui lui est présenté, en le modifiant si la nécessité s’en fait sentir, dans le but d’améliorer sa qualité. Les diverses tentatives de simplification du droit et d’amélioration de la qualité de la norme ont mis en exergue ces dernières années, la nécessité de respecter des exigences légistiques permettant une bonne compréhension de la norme1061. Ces considérations rédactionnelles doivent gouverner chaque ministère lorsqu’il rédige un texte normatif. Le Secrétariat général du Gouvernement, lorsqu’il est amené à connaître de ces textes avant la présentation des projets de textes réglementaires à la signature du Premier ministre ou du Président de la République, s’attache non seulement à examiner la légalité du texte mais prend « également en compte les questions de qualité de la norme, à tout le moins la qualité rédactionnelle du texte1062 ». La vigilance des experts, placés dans les arcanes gouvernementaux, ne suffit pas toujours. Les organismes consultatifs s’avèrent alors fort utiles à cette étape du processus décisionnel.
20621. Au titre de ses missions consultatives, le Conseil d’État s’attache, lors de l’examen des projets de lois, soumis avant dépôt devant les assemblées parlementaires, à relever les erreurs ou les incohérences rédactionnelles. Renaud Denoix de Saint-Marc, Vice-président du Conseil d’État, a eu l’occasion d’exposer la manière dont sont conçus les avis de la Haute juridiction administrative. Selon les modalités en vigueur, « les avis du Conseil d’État ne se présentent pas sous la forme “littéraire” d’une note formulant des appréciations, mais sous la forme d’un “contre-projet” rédigé en articles, exactement comme une loi ou un décret. Quelquefois très proche du projet initial. Quelquefois assez éloigné1063 ». Parfois, « il accompagne son “contre-projet” d’une note “littéraire”, notamment lorsque les commissaires du Gouvernement ne se sont pas ralliés au “projet” adopté. Cette note complémentaire a pour objet d’expliquer au Gouvernement pourquoi le Conseil d’État a rejeté ou complété telle disposition du projet Gouvernemental initial, ou pourquoi il a choisi telle ou telle formulation plutôt que telle autre1064 ». La technique utilisée découle des compétences qui furent octroyées au Conseil d’État par la Constitution de l’an VIII, lorsqu’il était chargé de rédiger les lois. Il résulte de cette manière de présenter ses avis, que le Conseil d’État a pris coutume de reformuler, voire de réécrire certaines dispositions qui lui sont soumises, lorsqu’il en considère la rédaction initiale perfectible. Il se peut qu’il modifie une formulation, parce qu’il considère qu’elle est illisible, comme ce fut le cas pour le 5° de l’article L. 211-3 devenu illisible à la suite de sa modification par la loi du 12 juillet 20101065. Il procède également à la réécriture d’une disposition, lorsque sa rédaction risque de faire naître une incompatibilité avec un principe issu du droit de l’Union européenne1066.
21622. La nouvelle compétence qui lui a été octroyée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, a été l’occasion de s’interroger sur la forme prise par les avis concernant les propositions de loi. Il n’y a eu « aucune différence, sur le fond, quant à la nature et à l’intensité de l’examen opéré par le Conseil d’État entre les propositions de loi et les projets de loi qui lui sont soumises1067 ». Il s’en tient, en effet, à sa « grille d’examen classique1068 » à trois niveaux, le premier consistant en la recherche de la sécurité juridique, le deuxième portant sur « l’opportunité » législative ou administrative et enfin le troisième s’attachant à vérifier la bonne légistique, « c’est-à-dire la recherche d’une présentation et d’une écriture du projet aussi simples et claires que possible et conformes aux conventions appliquées en la matière ». Cependant, la forme de ses avis diffère. La jeune pratique de cette consultation a conduit le Conseil d’État à formuler des observations juridiques, parfois couplées à des suggestions rédactionnelles. La Haute juridiction dispose dans le cadre de l’examen des propositions de loi d’une liberté moindre, dans la mesure où, le dépôt du texte ayant déjà eu lieu, celui-ci est comme « cristallisé » par l’usage du droit d’initiative du parlementaire1069.
22623. Le Conseil d’État agit, par son expertise juridique, sur la qualité de la norme. Il opère un contrôle complet, vérifiant que les conventions de légistique sont respectées et, par là même, l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité reconnu par le Conseil constitutionnel.
23624. D’autres organismes ont, spécifiquement, pour mission d’améliorer la qualité rédactionnelle de la norme. La Commission consultative d’évaluation des normes, créée en 20071070 et remplacée en 2013 par le Conseil national d’évaluation des normes1071, a pour rôle principal d’émettre des avis, sur saisine du Gouvernement « sur l’impact technique et financier, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des projets de textes réglementaires créant ou modifiant des normes qui leur sont applicables », mais également sur les « projets de loi créant ou modifiant des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics1072 ». La création de cet organisme consultatif s’inscrit dans la volonté, d’une part, de lutter contre l’inflation normative, et d’autre part, de simplifier le droit. Selon le député Paul Molac, le Conseil national d’évaluation des normes « permettra […] de résoudre un vrai problème, celui de l’inflation, la multiplication, l’enchevêtrement des normes et des règlements, qui suscitent chez nos élus locaux une certaine exaspération, parfois feinte, mais souvent très réelle1073 ».
24625. « Remède destiné à juguler la maladie de l’inflation des normes1074 », le Conseil national d’évaluation des normes doit émettre un avis favorable ou défavorable – avec, dans chaque cas, la possibilité d’assortir son avis de recommandations ou de réserves – sur les dispositions qui lui sont soumises. L’examen de l’activité de la Commission consultative d’évaluation des normes révèle qu’elle n’a rendu, entre son installation et 2012, qu’un très faible taux d’avis négatifs1075. Ceci est dû à sa préférence pour la technique des recommandations, qui lui permettent de formuler régulièrement « des demandes de modifications rédactionnelles destinées à préciser certaines dispositions et éviter des interprétations qui seraient coûteuses aux collectivités territoriales1076 ». Ainsi, par la mission qui lui est confiée, cette institution chargée de conseiller le Gouvernement permet de réduire le coût financier de l’édiction de normes inutiles mais également d’améliorer la qualité légistique de la norme en la rendant plus lisible et partant, plus efficace.
25626. Lorsqu’elle a vocation à améliorer le contenu ou la qualité rédactionnelle de la norme, la consultation contribue à remédier au phénomène du déclin du droit, dès lors que les conditions de son organisation, n’alourdissent pas inutilement le processus décisionnel. L’amélioration du contenu de la norme permettra, pour son destinataire, de considérer la consultation comme une garantie.
II. Une garantie pour le destinataire de la norme
26627. Le destinataire de la norme n’est qu’indirectement concerné par la consultation. En effet, celle-ci ne s’adresse pas directement à lui mais vise, plutôt, à « servir » l’autorité normatrice qui la déclenche. Elle est, en effet, toujours instaurée à dessein par les autorités qui ne s’entourent pas fortuitement d’aides à la décision sans en retirer un bénéfice certain.
27628. Bien qu’elle ne concerne pas directement le citoyen, la consultation, par l’impact qu’elle a sur la norme subséquente, emporte des conséquences. Cet impact est, comme il a été démontré précédemment, souvent positif, lorsqu’il vise à en améliorer le contenu ou la forme. La consultation-expertise, qui vise à éclairer l’autorité normatrice, peut être soit technique – elle fait alors appel à des experts dans un domaine déterminé – soit juridique, les deux n’étant pas inconciliables. Elle épouse alors les nouvelles contraintes de l’action publique et s’attache à améliorer la norme sur laquelle elle porte.
28629. Le destinataire de la norme se voit appliquer, grâce à la consultation, des normes de meilleure qualité. Cette qualité s’apprécie notamment au regard de l’exigence de neutralité. Cette garantie est cependant modulable en fonction des objectifs recherchés. Lorsqu’il s’agira d’un savoir technique ou d’une norme individuelle, alors cette neutralité sera activement recherchée (A). En revanche, lorsqu’il s’agira d’assurer la pluralité des points de vue, l’accent sera mis sur l’assurance d’une représentation diversifiée au sein de l’instance consultative (B).
A. La garantie d’impartialité pour le destinataire de la norme
29630. Ce sont principalement, dans ce cadre, des domaines sensibles qui sont concernés, ou l’édiction d’actes individuels. Cette garantie se traduit par une exigence d’impartialité (1).
30631. Dans ce cadre, la composition de l’organisme consultatif doit permettre de réunir des individus dont le rôle n’est pas de défendre un quelconque intérêt particulier (2).
1. Une garantie parfois recherchée
31632. C’est le contenu de l’acte qui déterminera la nécessité d’instaurer ou de recourir à une consultation, celle-ci étant susceptible de s’appliquer à la majeure partie des actes juridiques, dès lors qu’ils sont prescriptifs.
32633. La technicité de la matière concernée est le premier motif du recours à la consultation. Une autre raison conduit souvent les autorités publiques à demander des avis à divers organismes. Il s’agit de l’exigence d’impartialité. Dans ce cas, l’avis n’est pas nécessaire, parce que le décideur ne peut se passer d’un avis extérieur. Il est rendu indispensable pour conférer à la norme une apparence de neutralité. L’autorité qui édicte la norme possède toute compétence pour imposer sa volonté. Mais la perception du destinataire de la norme n’est pas négligeable. Dans le cas d’un acte individuel – lequel singularise et identifie son destinataire – le sentiment de l’individu concerné importe, d’autant plus, qu’il peut se voir infliger une décision qui lui est défavorable. Rappelons qu’en matière de décisions individuelles, l’autorité administrative a pour obligation d’examiner les circonstances de l’affaire et ne peut, uniquement, se fonder sur des considérations trop générales ou des principes1077. Il se peut alors que la décision prise à l’encontre d’un individu soit considérée comme partiale. L’organisme consultatif exercera, dans ce cadre, une influence indéniable sur la perception du destinataire d’un acte individuel, car son intervention garantira une impartialité qui se répercutera sur la norme. La norme pourra-t-elle être considérée comme neutre ? Il convient de distinguer les notions d’impartialité et de neutralité. L’impartialité désigne la « qualité, [le] caractère de quelqu’un qui n’a aucun parti pris ou de ce qui est juste, équitable1078 » quand la neutralité évoque « l’état de quelqu’un, d’un groupe qui ne se prononce pour aucun parti1079 ». L’impartialité est une notion plus large que celle de neutralité, dans la mesure où elle peut, positivement, désigner le fait de s’abstenir de toute subjectivité et, négativement, une abstention1080. Les notions se trouvent cependant fort peu différenciables car utilisées, couramment, comme des synonymes. L’utilisation du terme « impartial », semble pourtant plus appropriée, la neutralité étant, dans la jurisprudence, généralement utilisée pour désigner une « abstention politique et religieuse1081 » permettant « de censurer les décisions partiales mais seulement celles qui heurtent le principe constitutionnel de laïcité » dans le service public de l’enseignement.
33634. Les textes normatifs, mais surtout la jurisprudence, ont imposé à l’administration cette exigence d’impartialité. L’intervention d’un organisme consultatif influera dans le processus décisionnel, davantage au niveau de la perception du destinataire, que d’un point de vue strictement juridique. La consultation ne représente pas en effet, en soi, une garantie d’impartialité de la norme dans la mesure où l’avis ne lie pas l’autorité compétente. Elle peut également, au contentieux, présenter un risque, car la multiplication des acteurs de la consultation introduit autant de possibilités de manquement à l’obligation d’impartialité.
34635. L’introduction de la consultation s’avère particulièrement utile dans le cadre des procédures d’édiction d’actes administratifs individuels. Tous les actes ne sont pas visés, seules certaines matières rendent la consultation avantageuse pour ce motif. C’est le cas, notamment, du droit des étrangers, intéressant car il permet de constater que la composition d’une instance consultative peut influer sur la perception de la norme par son destinataire. Une commission du titre de séjour a été créée afin d’émettre un avis, sur saisine du préfet (ou du préfet de police à Paris), lorsque celui-ci « envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l’article L. 313-11 ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné aux articles L. 314-11 et L. 314-12, ainsi que dans le cas prévu à l’article L. 431-31082 ». Cette commission fut conçue pour présenter une « garantie d’ordre pré-juridictionnel1083 » par la loi du 2 août 19891084. Sa compétence et sa composition laissaient, en effet, penser qu’elle devait remplir ce rôle. Y siégeaient le président du tribunal de grande instance du chef-lieu du département, un magistrat désigné par l’assemblée générale du tribunal de grande instance du chef-lieu du département et un conseiller de tribunal administratif. En outre, lorsque la commission émettait un avis favorable à l’octroi ou au renouvellement du titre de séjour, celui-ci devait obligatoirement être délivré. Cette commission fut, au fur et à mesure des lois relatives à l’immigration, transformée, son champ de compétence ayant d’abord été réduit, avant que la loi du 2 avril 19971085 ne la fasse disparaître. Rétablie par la loi du 11 mai 19981086, elle affiche, désormais, une composition bien différente et ses avis ne sont plus que consultatifs. Siègent à la commission du titre de séjour, un maire ou son suppléant désignés par le président de l’association des maires du département et deux personnalités qualifiées désignées par le préfet ou, à Paris, par le préfet de police1087. La teinte juridictionnelle, auparavant conférée à cette commission a, à présent, disparu1088 pour des raisons de conflit potentiel entre les attributions consultatives des magistrats amenés à siéger dans cette commission et contentieuses dans le cadre d’un éventuel examen d’un recours ultérieurement1089. Ce sont, désormais, des « personnalités qualifiées » qui siègent en majorité dans cette commission, leur nomination relevant de la compétence du préfet. La « déjuridictionnalisation » de la commission n’enlève cependant rien à l’exigence d’impartialité qui s’applique à ses membres, exigence propre à constituer une garantie pour le destinataire de la décision de l’autorité administrative. À cet égard, la décision du législateur d’y faire siéger des « personnalités qualifiées » peut jeter le trouble dans l’esprit de l’individu destinataire de la norme – davantage que lorsqu’il s’agissait de magistrats – et amène le juge administratif à contrôler étroitement le respect de l’exigence d’impartialité dans le cadre des nominations1090.
35636. La Commission du titre de séjour, par ses attributions et sa nouvelle composition constitue un bon exemple d’instance consultative destinée à conférer à la norme un caractère d’impartialité plus fort que dans le cas où le préfet serait amené à prendre une décision sans recourir à la consultation. La consultation constitue, ici, une garantie en ce qu’elle limite les risques d’arbitraire mais elle présente également l’avantage d’agir de manière positive sur la perception qu’aura de la norme son destinataire.
36637. L’urbanisme fournit également, à cet égard, un exemple intéressant. Des consultations sont prévues dans le cadre de l’édiction de certains actes administratifs individuels, comme les autorisations d’urbanismes. Au titre des instances qui sont amenées à émettre un avis lors du déroulement du processus décisionnel, on peut citer des autorités publiques, tels le préfet du département ou le préfet de région, des collectivités publiques ou encore des institutions comme l’Architecte des bâtiments de France ou la commission régionale du patrimoine et des sites. L’Architecte des bâtiments de France est, notamment, consulté lorsqu’une demande de permis de construire est établie sur un site inscrit1091. D’autres instances émettent des avis dans le cadre d’une demande de permis de construire, lorsqu’il s’agit de cas particuliers. La chambre d’agriculture et la commission départementale d’orientation agricole s’expriment dans le cadre d’une zone agricole protégée créée en application L. 112-2 du code rural et située sur un terrain non couvert par un document d’urbanisme1092. Autre exemple, la commission régionale du patrimoine et des sites, chargée notamment de donner un avis « sur les demandes de classement ou d’inscription d’immeubles au titre des monuments historiques ainsi que sur les propositions de classement ou d’inscription dont le préfet de région prend l’initiative1093 ».
37638. La composition de ces instances n’est pas anodine, celles-ci étant soumises au principe d’impartialité. En outre, certaines des consultations prévues en droit de l’urbanisme ne donnent pas réellement naissance à des avis mais à de véritables « avis conformes ». L’avis est en effet un accord et n’a pas une simple portée consultative1094. Il est cependant surmontable à certaines conditions, preuve de sa nature particulière1095.
2. Une garantie par la composition
38639. L’exigence d’impartialité et la perception du destinataire de la norme sur l’organisme consultatif sont d’autant plus importantes lorsque cet organisme est unipersonnel, comme c’est le cas de l’Architecte des bâtiments de France. Le sentiment de partialité peut, parfois, être important, d’autant plus que cet organisme possède tantôt des attributions purement consultatives, tantôt des compétences quasi-décisionnelles. L’institution a d’ailleurs fait l’objet de vives critiques, notamment de la part des autorités décentralisées, car perçue comme un « élément de l’étatisme persistant1096 », ce qui a conduit plusieurs sénateurs à déposer une proposition de loi visant à restreindre les cas pour lesquels l’accord de l’Architecte des bâtiments de France est nécessaire, transformant celui-ci en simple avis1097. Une autre critique est fondée sur la possibilité pour les Architectes des bâtiments de France d’exercer à titre complémentaire des activités privées1098.
39640. L’exemple de l’Architecte des bâtiments de France est révélateur de la difficile conciliation entre plusieurs objectifs lors de l’instauration d’une consultation. Il s’agit d’un côté de permettre un contrôle de l’État et dans le même temps de garantir au destinataire de la norme l’impartialité de l’organisme consultatif et, par ricochet, celle de la norme.
40641. C’est certainement en matière disciplinaire dans la fonction publique que l’instauration d’une consultation garantit le mieux l’impartialité de l’organisme consultatif aux yeux du destinataire de la norme. Il est, en effet, prévu que pour un certain nombre de sanctions, l’autorité compétente doive consulter la commission consultative paritaire constituée en comité de discipline. La volonté du législateur, lorsqu’il a prévu cette disposition en 19831099, était de faire bénéficier le fonctionnaire poursuivi « d’une garantie supplémentaire et a instauré la consultation préalable d’une instance paritaire lui permettant ainsi d’être entendu par des personnes extérieures à son dossier1100 ». La consultation est obligatoire, sous peine d’annulation de la sanction prise par l’autorité compétente1101. En revanche, rien ne contraint cette autorité à suivre l’avis émis, ni même à motiver la raison qui l’a poussée à s’écarter des préconisations de l’organisme consultatif1102. Le déroulement de la procédure de consultation du conseil de discipline, au sein du processus décisionnel, montre que son objectif principal est de garantir l’impartialité de la décision pour le fonctionnaire concerné1103. Il en va de même en ce qui concerne la composition du conseil de discipline qui est une formation de la commission administrative paritaire. Il doit comprendre un nombre égal de représentants du personnel et de représentants des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics. Les représentants du personnel doivent appartenir au même groupe hiérarchique que l’intéressé et au groupe hiérarchique supérieur1104. L’avis rendu par le conseil de discipline doit être motivé et transmis au fonctionnaire concerné, ainsi qu’à l’autorité compétente pour édicter la sanction.
41642. Ces différents exemples témoignent de l’importance que peut revêtir la consultation pour le destinataire de la norme dans certains domaines. Bien que l’impartialité constitue, dans tous les cas, une obligation pour les membres d’une instance consultative, elle est, parfois, le motif présidant à l’instauration d’une consultation. C’est l’hypothèse de domaines sensibles, comme celui des sanctions disciplinaires ou du droit des étrangers, où la décision entraînera, potentiellement, des conséquences graves. Plusieurs raisons légitiment parfois l’instauration d’une consultation, comme en droit de l’urbanisme, lorsque l’édiction d’une autorisation d’urbanisme implique l’intervention d’organismes unipersonnels ou collégiaux par la voie consultative, avec des implications sur la perception qu’aura le destinataire de la norme sur l’impartialité de celle-ci.
42643. L’impartialité est donc une qualité importante de la procédure consultative. Elle est, généralement, visible au travers de l’objet du recours à la consultation mais s’affirme, également, dans la composition de l’organisme consulté, notamment lorsque ses membres sont des experts ou des magistrats.
43644. L’analyse de la composition d’une instance consultative permet d’observer un autre phénomène bénéfique au destinataire de la norme. C’est l’hypothèse des organismes constitués de manière à permettre l’obtention d’un consensus par l’expression de la pluralité des points de vue.
B. Une garantie apportée par l’expression de la pluralité des points de vue
44645. La consultation technique influe sur le contenu de la norme, en ce qu’elle en améliore le fond, comme la forme mais ne permet pas la représentation du destinataire de la norme. Cela s’explique par la diversité des objets des consultations. Parfois, le décideur estimera que seule la recherche d’un savoir « objectif » lui sera nécessaire. D’autres fois, en revanche, il ne jugera pas utile de s’entourer de connaissances scientifiques ou techniques et privilégiera, au contraire, l’expression de personnes intéressées.
45646. Ainsi, s’il est possible de déterminer des points communs dans la composition des différentes instances consultatives, une grande diversité d’opinions s’y exprime (1). De cette pluralité, un réel bénéfice naîtra pour le destinataire de la norme, d’une part parce qu’il sera représenté au sein de ces instances, d’autre part, parce que de cette confrontation des opinions résultera une norme plus efficace (2).
1. La diversité croissante de la composition des instances consultatives
46647. Plusieurs moyens permettent d’assurer la diversité au sein des organismes consultatifs. Elle peut être le fait d’une composition hétérogène au sein d’une même instance. C’est le cas notamment de la commission régionale du patrimoine et des sites ou encore du Comité consultatif national d’éthique. L’hétérogénéité peut être atteinte de manière fragmentée, en accumulant les procédures consultatives. Cela signifie que pour une même décision, de nombreux avis, émanant d’instances différentes, seront collectés. Le droit de l’urbanisme est particulièrement sujet à cette technique.
47648. D’une manière générale, rares sont les instances consultatives dotées d’une composition homogène. Si, à l’origine, les fonctionnaires constituaient l’immense majorité de leurs membres, ces instances se sont progressivement ouvertes. Elles ont notamment fait entrer des experts extérieurs, mais aussi des « personnalités qualifiées », chargées de pondérer les discours des précédents et présentant toutes les garanties morales liées à la sagesse1105. Ces deux catégories sont parfois indistinctes, si l’on considère que l’expert est choisi en vertu d’« un niveau élevé de connaissances et de savoir technique qui lui donne une autorité légitime et hiérarchisée par rapport aux publics concernés en arguant de l’intérêt général1106 ». Tout dépend, en réalité, de l’autorité de nomination et de la latitude d’action qui lui sera laissée concernant la désignation de ces personnalités. Les textes sont, en effet, parfois très précis et posent des exigences claires, qui ne laissent qu’un choix restreint à l’autorité de nomination, alors que dans d’autres cas, ils permettent à cette dernière de disposer librement de ce pouvoir.
48649. Les experts, internes ou externes à l’autorité consultante, ne sont pas les seuls à avoir fait leur entrée dans les instances consultatives. Les élus sont, également, entrés dans ces divers organismes consultatifs, à tous les échelons du pouvoir politique. Il n’est pas rare que des parlementaires soient comptés au nombre de ces organismes, ainsi que des préfets ou encore des maires. Les magistrats sont présents dans ces instances, souvent des juges de tribunaux administratifs ou de cours administratives d’appel, ou encore des membres du Conseil d’État. Enfin, une dernière catégorie a fait irruption dans ce temps du processus décisionnel. Il s’agit de l’individu, considéré sous divers aspects. Parfois habitant, parfois citoyen, parfois consommateur, parfois usager, il est désormais membre à part entière de nombre de ces instances, consulté de deux manières qui répondent à deux justifications distinctes. D’une part, l’individu peut être interrogé en tant que « public indifférencié ». Il est alors amené à s’exprimer, à différents stades du processus décisionnel, soit de manière provoquée, soit de manière spontanée. Cette technique, répondant à l’appellation de démocratie participative montre, à l’heure actuelle, ses limites dans la mesure où il n’en résulte qu’une prise en compte mineure et mitigée par l’autorité investie du pouvoir décisionnel1107. D’autre part, l’individu peut être incorporé au processus décisionnel, dans le temps consultatif. Il siégera alors dans les différents conseils, commissions ou comités chargés d’éclairer le décideur public. Cette intégration du citoyen résulte de deux considérations. D’une part, l’individu devient un expert d’usage, d’autant qu’il est généralement présent dans les organismes consultatifs, en tant que représentant de sa catégorie. Il est ainsi chargé d’exprimer une expertise par l’usage, que l’on qualifie souvent d’« expertise citoyenne », y compris dans le cadre de la démocratie participative. D’autre part, – cette considération rejoint la première – il est une personne intéressée en tant que premier destinataire de la norme qui lui sera appliquée. Ainsi, les individus seront choisis « tantôt en leur qualité de techniciens, tantôt comme représentants de certains groupements économiques et sociaux (entreprises privées, syndicats de salariés, activités sociales, culturelles…)1108 ».
49650. L’une des différences existant entre l’expression citoyenne dans le cadre de la démocratie participative et la consultation de l’individu au sein des commissions tient à l’objectif poursuivi. Il n’est pas, dans la deuxième hypothèse, réellement question de donner un moyen déterminant d’expression mais plutôt d’enrichir la délibération au sein de l’instance consultative, en même temps que l’on donne le sentiment au consulté de sa prise en considération. L’individu se trouvera souvent incorporé dans des organismes consultatifs qui ont « moins pour objet de coordonner l’activité administrative que de fournir à l’administration des éléments de renseignements qui lui permettent de résoudre au mieux certains problèmes qui se posent à elle1109 ».
50651. Les organes consultatifs ont, aujourd’hui, vocation à répondre au mieux aux objectifs poursuivis par les autorités qui les créent. La composition de ces instances n’est pas anodine et révélera, bien souvent, la mission qu’elles doivent remplir. La présence d’individus représentant diverses catégories permettra d’assurer une certaine représentation des destinataires de la norme en préparation, alors que la présence d’experts devra garantir une certaine objectivité et une qualification scientifique indéniable.
51652. Si elle constitue incontestablement un bienfait pour le décideur public qui en est l’instigateur, elle est tout aussi bénéfique pour le destinataire de la norme. Une telle hétérogénéité peut faire naître l’antagonisme en même temps qu’elle permet indubitablement l’expression d’une pluralité d’opinions.
2. Une expression de la diversité des opinions bénéfique pour le destinataire de la norme
52653. La représentation diversifiée d’une instance consultative permet, bien sûr, d’assurer une représentation des divers intérêts, ainsi que l’expression de points de vue différents. Elle peut, également, favoriser l’antagonisme et conduire à un rapprochement entre consultation et négociation. La définition de la consultation proposée par Laurence de Carlo tend à confirmer ce postulat. Selon elle, « en première approximation, on peut définir une consultation comme un ou un ensemble (d’)événement(s) lors du/desquel(s) les personnes et organisations intéressées ont l’opportunité d’exprimer leurs points de vue sur un projet ou une politique et de l’enrichir par leurs interventions1110 ». La consultation s’avère, alors, un cadre propice à la négociation – au même titre que la concertation – dans la mesure où elle permet la « confrontation de points de vue différents, voire divergents1111 ». Plusieurs auteurs tendent à faire de la consultation une étape de la négociation1112. La consultation constituerait la phase de la négociation lors de laquelle les antagonismes ne trouvent pas encore à s’exprimer. Elle serait liée aux notions de « questionnement », d’« échange productif ». Fondée sur les intentions pacifiques des participants, elle exigerait « le retrait de toute intention de démentir, contester, adhérer, renforcer, etc.1113 ». La consultation cesserait dès lors que des antagonismes se révéleraient, pour devenir une vraie négociation.
53654. Cette vision n’est pas satisfaisante dans la mesure où il s’agit, en réalité, de deux notions bien différentes. La consultation constitue un processus en soi, indépendamment de l’existence d’une négociation. La survenance d’un antagonisme ne peut transformer la consultation en négociation. Tout au plus pourrait-on évoquer la phase négociatrice de la consultation, dans la mesure où des tensions – ou, du moins, des points de vue divergents – pourraient naître des discussions. La négociation suppose l’existence préalable d’une opposition, ce qui n’est pas le cas de la consultation. Les membres d’un organisme consultatif ne sont pas choisis pour mener des discussions conflictuelles mais pour faire émerger un avis, une vision commune, de leurs délibérations. D’ailleurs, les catégories classiques que l’on trouve au sein des instances consultatives, n’ont pas vocation à s’opposer. D’une part, l’on trouve les personnalités neutres, ou du moins censées l’être. Il s’agit des experts, surtout lorsqu’ils sont désignés pour leurs connaissances scientifiques ou techniques, mais aussi en général, des « personnalités qualifiées », selon le fléchage qui est imposé par l’autorité compétente pour fixer la liste des membres d’une instance consultative. Les magistrats peuvent également être placés dans cette catégorie. Élus et citoyens peuvent être choisis pour leur connaissance du terrain ou en tant que représentants, d’une collectivité ou de l’État pour les premiers, d’une catégorie spécifique d’individus pour les seconds. Dans ce cadre, diversité ne signifie pas conflit mais plutôt richesse de la délibération. L’avis aura, d’ailleurs, d’autant plus vocation à « s’imposer psychologiquement » à l’autorité normatrice, qu’il aura fait l’objet du consensus le plus large possible. L’exemple des commissions administratives paritaires est, à cet égard, particulièrement révélateur. Leur composition – représentants du personnel et représentants de l’administration concernée – pourrait laisser craindre la survenance de conflits lors des délibérations. Serge Salon explique pourtant que « l’expérience de plus d’un demi-siècle montre que, contrairement à ce que certains redoutaient à l’origine, rarement les représentants du personnel et ceux de l’administration en viennent à s’opposer. Dans la grande majorité des cas, le dialogue conduit à un sentiment majoritaire sur la décision appropriée. L’avis donné est généralement suivi par l’autorité ayant pouvoir de décision1114 ».
54655. La consultation ne prête pas à l’antagonisme dans la mesure où elle n’a pour résultat que l’avis et non un acte décisionnel. Les relations entre les membres tendent à se dépassionner car il ne s’agit pas de prendre une décision mais seulement d’émettre un acte préparatoire. Le décideur public gardant, dans le cadre de la consultation, la maîtrise du processus décisionnel, les membres d’un organisme consultatif n’ont pas d’intérêt à tenter d’imposer leur opinion.
55656. La composition, souvent multipartite, d’une instance consultative, loin de présumer la survenance de conflits, permet l’expression d’une pluralité d’opinions. Par l’obtention de points de vue différents, l’autorité normatrice — si elle suit l’avis de l’organisme consultatif – pourra édicter une norme, d’une part de meilleure qualité, et d’autre part plus légitime. Le destinataire de la norme doit donc percevoir la présence d’individus issus de différentes catégories, comme une garantie permettant d’enrichir la délibération. Il sera, de plus en plus souvent, représenté par un ou plusieurs individus et la présence d’experts et/ou de personnalités identifiées comme impartiales renforcera l’adéquation de la norme aux objectifs poursuivis.
56657. L’amélioration du contenu de la norme est bénéfique, tant pour le décideur public que pour le destinataire de la norme. La consultation présente aussi des avantages en termes d’efficacité. Une norme bien conçue, avec l’assistance d’une pluralité d’acteurs sera une norme plus légitime et, partant, plus efficace et mieux appliquée.
Section II. L’amélioration de la réception de la norme
57658. La consultation permet d’améliorer le contenu de la norme par l’aide qu’elle apporte au décideur public. Cet apport s’apprécie aussi au regard de la réception de la norme par ses destinataires. Pendant longtemps, cette question n’a pas suscité de réflexion particulière. La validité de la norme n’était conditionnée qu’au respect de sa procédure d’édiction et par sa place dans la hiérarchie des normes. Le système représentatif conférait aux élus une légitimité non contestée. La crise du système représentatif, couplée à la modification des rapports entre l’administration et les administrés, a conduit à repenser l’édiction de la norme. Celle-ci ne doit pas seulement être appliquée par crainte de sanctions, elle doit être appliquée parce que ses destinataires ont le sentiment qu’elle doit l’être.
58659. Le droit doit être effectif. Cette question de l’effectivité est devenue une composante essentielle de la prise en compte de l’impact des normes dans un ordre juridique donné. Il en va de même de l’efficacité, dans une perspective de renouvellement des politiques publiques où le droit se révèle un instrument de régulation sociale. La consultation participe de ces notions, en ce qu’elle joue un rôle préventif de l’ineffectivité et de l’effectivité qui menacent les normes dans le cadre de leur application (I).
59660. Parce qu’elle contribue à l’effectivité et à l’efficacité – voire à l’efficience – de la norme, la consultation permet logiquement d’en améliorer la perception par ses destinataires. Elle exerce un rôle important de légitimation de la norme (II) par l’obtention du consentement populaire ainsi que par la transparence qu’elle prétend donner au processus décisionnel.
I. Le rôle préventif de la consultation
60661. La consultation joue un rôle préventif dans le cadre de la modification des rapports entre les dirigeants et les dirigés. Si le droit est toujours imposé, il doit désormais se justifier. L’édiction de normes ne résulte plus de décisions prises unilatéralement au sein d’une administration bureaucratique. Et si la décision est toujours unilatérale, elle n’est pas le fait d’un seul individu et doit inclure, autant que possible, l’opinion citoyenne. Cela explique l’ouverture récente et progressive des processus délibératifs aux citoyens, lorsque les autorités normatrices estiment justifié le recours à l’expression citoyenne ou lorsque des revendications les ont conduites à le concéder. Parce que la norme doit désormais être légitime, il est apparu nécessaire de solliciter – sans pour autant se départir de son autorité – une opinion de la part des destinataires de la norme.
61662. La consultation participe initialement d’une logique différente de la démocratie participative. Elle est plus ancienne et son positionnement chronologique vis-à-vis de la norme est différent de ces procédés d’expression citoyenne1115. Pourtant, d’un point de vue fonctionnel, elle et proche de ces nouveaux mécanismes, d’abord parce qu’elle a ouvert ses arcanes à de nouvelles catégories d’individus, ensuite parce qu’elle est l’un des moyens d’amélioration de la perception de la norme par ses destinataires. Cette amélioration se situe, d’abord, sur le plan de l’effectivité (A). La consultation pourra permettre, au stade de l’élaboration de la norme, soit de faciliter une meilleure effectivité de la norme, soit d’en prévenir l’ineffectivité.
62663. L’impact de la consultation est également mesurable en termes d’efficacité (B). Elle joue alors un rôle de prévention qui permettra au décideur public d’atteindre les résultats escomptés en évitant d’éventuels effets non voulus.
A. L’apport de la consultation à l’effectivité du droit
63664. La mesure de l’effectivité du droit se fait à l’aune d’une combinaison de critères. Dans ce « système qui repose sur les effets des règles et non plus sur les sources des règles1116 », l’étude des effets de la consultation entre en résonance avec celle de l’effectivité. Par son insertion dans le processus décisionnel, la consultation agit sur la norme, comme sur sa réception par ses destinataires. En agissant sur tous ces éléments, la consultation permet d’influer sur l’effectivité de la norme. Cet impact est indéniable, sans pour autant qu’il aille nécessairement toujours dans le sens d’une meilleure effectivité de la norme. Il se peut que l’intervention d’un processus consultatif produise des effets non prévus et non voulus. La consultation sera, dans ce cadre, un facteur d’ineffectivité de la norme.
64665. Si le terme « effectivité » est mal défini en droit, c’est parce que son sens, dans la langue française, hormis dans quelques domaines bien précis, se construit difficilement. La définition proposée par le dictionnaire Larousse1117 n’est pas satisfaisante en droit, car elle ne permet de cerner ni la nature ni l’étendue de l’effectivité. Il en va ainsi de la définition utilisée en droit international1118, qui n’apprécie pas l’effectivité de la norme mais l’influence d’une « situation effective » sur le droit1119. Les juristes semblent n’avoir considéré que tardivement que l’étude de l’effectivité du droit trouvait un intérêt car elle tend à déborder le cadre strictement théorique de l’édiction des normes. Selon Hans Kelsen, une norme est effective, « soit lorsqu’elle est appliquée dans les cas concrets par les organes de l’ordre juridique, par les tribunaux, c’est-à-dire lorsque la sanction est ordonnée et exécutée quand la norme le prévoit, soit également lorsqu’elle est suivie par les sujets, c’est-à-dire lorsqu’ils manifestent la conduite qui évite la sanction1120 ». Ce n’est qu’irriguée d’apports pluridisciplinaires – issus notamment de la science administrative et de la sociologie du droit – que la définition de l’effectivité prendra réellement forme. Le professeur Jacques Commaille illustre bien cette perspective, lorsqu’il écrit que : « Rien n’est plus au cœur des relations entre droit et société que la question de l’effectivité […]. Le souci d’effectivité du droit marque une rupture avec les conceptions dogmatiques suivant lesquelles la validité du droit réside plus en lui-même, dans la logique de sa propre construction, qu’elle ne résulte de sa réalisation sociale1121 ».
65666. L’effectivité d’une norme est difficilement prévisible. La norme repose en effet souvent sur des considérations politiques qui visent à permettre de répondre à une situation donnée. Or, la réception d’une règle par ses destinataires, au même titre que son évolution dans le temps, est difficilement prévisible. La mesure de l’effectivité est évolutive, au même titre que l’application d’une norme dans le temps. L’appréciation de l’effectivité peut se faire de façon prévisionnelle, bien qu’elle ne constitue pas une certitude absolue pour les autorités publiques désireuses d’édicter une norme1122. Par l’influence qu’elle exerce sur le contenu de la norme mais également sur sa perception par ses destinataires, la consultation permet, comme c’est le cas pour l’étude d’impact, de tenter d’anticiper son effectivité mais également d’améliorer sa réception par l’effectivité du processus consultatif.
66667. La consultation agit de deux manières sur l’effectivité d’une norme, l’une indirecte, l’autre plus directe. Elle agit de manière indirecte, parce qu’elle intervient dans le cadre de l’élaboration de la norme. Elle intervient matériellement sur la norme puisqu’elle influe sur son contenu. Elle permet d’aiguiller le décideur public par le recours aux experts et elle améliore la qualité du droit lorsqu’est requise ou sollicitée l’intervention d’un organisme reconnu pour son expertise juridique, comme c’est le cas du Conseil d’État1123.
67668. D’une manière plus directe, la consultation agit sur la réception de la norme par ses destinataires. Les définitions les plus classiques se proposent de mesurer l’effectivité d’une norme à l’aune de deux critères. Il s’agit d’une part de l’observance de la règle de droit et de l’existence de sanctions. Le comportement du destinataire permet donc de constater l’effectivité ou l’ineffectivité d’une norme selon qu’il applique ou non celle-ci. Il est vrai que l’application de la norme lui confère une légitimité. Mais certaines normes sont plus ou moins appliquées sans pour autant que cela permette de présumer de leur effectivité1124. L’existence de sanctions ne peut non plus conditionner l’effectivité d’une norme1125. L’effectivité sera plus généralement définie par ses effets. Toutefois, ainsi que le rappelle Yann Leroy, tous les effets ne peuvent être pris en compte pour définir l’effectivité de la norme. Rappelant qu’effectivité et efficacité sont des notions bien souvent citées comme synonymes – bien qu’elles doivent être en réalité distinguées – l’auteur estime que l’effectivité ne peut prendre en compte les effets qui ne sont pas en adéquation avec l’objet de la norme. Cela ne signifie pas que seuls les effets désirés participent de l’effectivité d’une norme, mais que « parmi ces effets non désirés, voire non prévus, seuls ceux qui correspondent aux finalités de la norme juridique ou, plus précisément encore, ceux qui ne sont pas en opposition avec les valeurs que la règle véhicule nous semblent participer de la notion d’effectivité1126 ». Les « effets symboliques1127 » (tant juridiques que non juridiques) qui sont les effets non visibles d’une norme, tels que décrits par le professeur François Rangeon dans le cadre de l’étude de l’effectivité, ne seront pris en compte que dans la mesure où ils ne constituent pas des effets pervers.
68669. Lors de la consultation, l’effectivité sera assurée par le fait que, ayant connaissance de la mise en place d’une consultation dans le cadre de l’élaboration de la norme, ils seront davantage enclins à respecter cette norme. Plusieurs conditions sont cependant nécessaires au succès de la consultation envisagée comme technique d’amélioration de l’effectivité de la norme. Il est préférable que la consultation soit rendue publique et qu’elle inclue un nombre non négligeable d’acteurs. Le choix de ces acteurs est, lui aussi, important car il doit provoquer, dans l’esprit du destinataire de la norme, une réception positive de celle-ci. La norme doit apparaître utile et adaptée à la situation qu’il s’agit de régir. Dans ce cadre, la consultation répond à une logique similaire des procédés de démocratie participative, souvent employés pour permettre une meilleure effectivité de la norme, garantie par une meilleure perception. L’individu aura le sentiment d’avoir pu s’exprimer, bien que ce ne soit pas réellement lui qui a été entendu. Cela suppose une représentativité suffisante des membres de l’organisme consultatif.
69670. Pour que l’effectivité d’une norme soit améliorée par le recours à la consultation, il est nécessaire que celle-ci soit également effective. De l’effectivité de la consultation dépendra, en partie, celle de la norme. En effet, le choix de l’organisme auquel on recourt (permanent ou ad hoc), sa composition1128 (organisme unipersonnel ou collectif, experts ou représentants d’intérêts particuliers), le déroulement du processus consultatif sont autant d’éléments qui permettront d’influer sur l’effectivité de la norme. Si la consultation est « mal prévue » par le texte qui l’organise, elle n’aura pas les répercussions positives escomptées. Pis encore, elle pourra devenir un facteur d’ineffectivité parce qu’elle conduira au délaissement de la norme. Les destinataires auront, potentiellement, le sentiment d’une norme mal construite et d’un processus consultatif factice. Il en va de même lorsque la consultation est mal organisée. Cela se produira lorsque le processus n’aura pas été conduit dans les règles prévues ou aura donné lieu à des tensions. Une situation de blocage qui empêche l’émission d’un avis par exemple, pourra influer négativement sur la perception de la norme par ses destinataires.
70671. L’attitude des autorités publiques face au résultat de la consultation sera également importante. La consultation peut également constituer un facteur d’ineffectivité, dans le cas où l’autorité normatrice irait à l’encontre de l’avis émis par l’organisme consultatif. Cette situation ne se produit pas toujours et ne correspond qu’à quelques cas. Dans ces hypothèses, en effet, la consultation – surtout lorsqu’elle est facultative et/ou spontanée – perdrait de beaucoup son intérêt. Dans de nombreux cas, l’autorité publique peut s’écarter de l’avis rendu, sans que cela n’induise de conséquences notables.
71672. L’influence de la consultation sur ses destinataires n’est pas toujours mesurable. C’est le cas lorsqu’elle n’est pas rendue publique ou lorsqu’elle se rapporte à un sujet très technique. C’est également le cas lorsqu’elle concerne l’édiction d’un acte individuel ou qu’elle ne concerne qu’un petit nombre d’individus. Les sujets de société les plus sensibles au niveau local ou national conféreront à la consultation un retentissement plus important, ce qui lui permettra d’avoir une influence plus importante sur l’effectivité de la norme.
72673. La consultation exerce une influence sur l’effectivité de la norme en tant qu’élément du processus décisionnel. L’effectivité n’est pas la seule notion sur laquelle la consultation agit puisqu’une influence sur l’effectivité induit nécessairement une influence sur l’efficacité.
B. L’apport de la consultation à l’efficacité du droit
73674. La norme doit être efficace. Cette affirmation découle d’une tendance déjà ancienne des autorités publiques, à se préoccuper de l’exécution des décisions qu’elles prennent. La notion d’efficacité, comme celle d’effectivité, est difficile à définir pour plusieurs raisons (1). D’abord parce qu’elle tend à se confondre avec les termes d’effectivité et d’efficience qui se superposent en partie avec elle, sans pour autant s’y dissoudre. Ensuite parce que la mesure de l’efficacité, bien que peut-être plus simple à établir que celle de l’effectivité, n’est pas aisée. De nombreux paramètres jouent sur cette mesure.
74675. La consultation fait partie de ces paramètres qui peuvent constituer un facteur de l’efficacité de la norme (2). Elle peut en effet influer, de manière positive, comme de manière négative, sur l’efficacité de la norme qui constitue sa finalité.
1. La notion d’efficacité appliquée à une norme
75676. La notion d’efficacité est difficile à appréhender. Ainsi que l’écrit le professeur Jacques Caillosse, « les fausses certitudes de l’efficacité tiennent encore à ce qu’on peut appeler sa double nature. Voilà une qualité ou propriété qui se manifeste dans le monde des choses concrètes, tout en appartenant à l’univers mythique. Entendons-nous bien : l’efficacité ne relève pas de l’un ou de l’autre, mais des deux en même temps. Elle est tout à la fois de l’ordre de l’évidence matérielle et mesurable et du domaine imaginaire du mythe1129 ». Exaltée depuis plusieurs décennies comme la finalité de chaque nouvelle norme édictée, elle constitue un concept fourre-tout destiné à démontrer soit la nécessité du recours à la norme, soit le succès de la mise en place d’une politique particulière. Dans le vocabulaire courant, l’on considère comme efficace une chose qui produit l’effet attendu, qui atteint son but, qui aboutit à des résultats utiles1130. Appliquée au droit, l’efficacité désigne « la capacité d’une mesure d’atteindre les objectifs visés par la loi ou la politique publique. Elle se mesure par rapport aux résultats, c’est-à-dire à l’ensemble des effets qui sont causalement imputables à une politique publique déterminée1131 ». Elle se rapproche donc de l’effectivité, au point que certains auteurs tendent à considérer ces notions comme identiques. C’est ce qu’affirme le professeur Jacques Caillosse, estimant que « la seule efficacité que connaît la décision, c’est de rendre effective la règle de droit : la décision est l’application de la règle de droit. Ainsi, la notion d’efficacité est intégrée dans la notion d’effectivité, laquelle est en outre virtuellement acquise par le seul fait que la règle a été posée1132 ».
76677. En réalité, les deux concepts, bien que très proches, doivent être distingués. Si une norme efficace est nécessairement effective, une norme peut être effective sans pour autant être efficace. La notion d’effectivité est, en effet, plus large que celle d’efficacité. Une norme peut produire des effets, sans que ceux-ci soient ceux qui étaient escomptés par ses auteurs. L’efficacité ne se mesure qu’à l’aune des résultats voulus mais ne se soucie pas des moyens mis en œuvre. Elle se distingue en cela de l’efficience, laquelle tient compte du coût investi pour parvenir au résultat. Pour être efficiente, une norme doit avoir occasionné le coût le moins important. Elle procède à une analyse des moyens financiers mis en œuvre mais examine également la possibilité de recourir à des mesures moins onéreuses. Une norme peut ainsi être efficace sans pour autant être efficiente, parce qu’elle se sera avérée coûteuse en termes de moyens financiers, matériels ou humains. En revanche, une norme efficiente sera toujours efficace, parce qu’elle aura atteint son but. Le lien entre l’efficacité et la validité peut également être démontré, dans la mesure où il existe entre l’effectivité et la validité. Une norme efficace est nécessairement effective et l’effectivité est l’une des conditions de la validité des normes juridiques, dans la mesure où elle doit être considérée comme valable par ses destinataires.
77678. Une fois posée la définition de l’efficacité, il s’agit de savoir comment elle peut se mesurer. En effet, l’efficacité est un concept mouvant. Il peut sembler simple de mesurer la différence entre l’objectif souhaité et le résultat obtenu. Pourtant, il est parfois délicat d’apprécier les effets escomptés par l’auteur d’une norme. Il arrive en effet que l’objectif d’une norme soit « imprécis, mouvant, fuyant, à la limite de l’insaisissable1133 ». Il devient alors tentant de « reconstruire a posteriori une lecture orientée des buts à la suite des effets réellement obtenus et observés, afin d’aboutir au degré d’(in)efficacité que l’on souhaite démontrer1134 ». La difficulté d’identifier les effets souhaités dépend des normes examinées. En effet, la loi se prête plus facilement à l’examen des objectifs poursuivis dans la mesure où l’analyste dispose de nombreuses données, tels les travaux préparatoires ou les déclarations des membres du législatif et de l’exécutif. En revanche, certaines normes inférieures se prêteront moins facilement à une analyse poussée, du fait de l’absence de documents annexes à l’énoncé de la norme et parce qu’elles sont moins médiatisées que les lois ou les normes constitutionnelles.
78679. La mesure de l’efficacité est également soumise à un autre problème qui découle de sa variabilité dans le temps et l’espace. Une norme considérée comme efficace à un moment donné pourra ne plus l’être quelques années après, parce qu’elle ne sera plus apte à remplir son rôle ou parce qu’elle aura perdu son utilité. Les critères objectifs de l’efficacité ne sont ainsi applicables que sur un temps donné. Ils « ne permettent aucune généralisation ; ils varient avec les contextes et les époques1135 ».
79680. Ces précautions terminologiques posées, l’efficacité est, tout de même, un concept intéressant à plusieurs titres. D’une part, il s’avère politiquement et juridiquement utile lorsqu’il permet d’apprécier l’opportunité d’une norme a priori comme a posteriori, à travers l’évaluation. D’autre part, il permet de comprendre, selon le résultat, pourquoi la norme a été perçue, soit positivement, soit négativement par son destinataire. Cette analyse peut s’effectuer à l’aide du processus décisionnel, lequel exerce un impact sur l’efficacité ou l’inefficacité d’une norme.
80681. La consultation joue, ici, un rôle important par son intégration au sein du processus décisionnel. Elle possède ainsi une influence sur la norme et intervient dans la mesure de son efficacité.
2. L’impact de la consultation sur l’efficacité de la norme
81682. L’influence de la consultation sur la norme est souvent perceptible. À ce titre, elle joue un rôle dans l’efficacité ou l’inefficacité de cette norme. Les autorités publiques ont, depuis longtemps, compris la nécessité d’user de la consultation comme d’un instrument permettant d’améliorer l’efficacité de la norme. Elle peut agir de plusieurs manières. D’une part, la consultation peut rendre la norme plus efficace parce qu’elle en améliore la qualité. Cette qualité s’apprécie tant au regard de la forme, que du fond de la norme. Certaines consultations remplissent même la double fonction d’agir sur la légistique formelle et sur la légistique matérielle. C’est la mission consultative qu’exerce le Conseil d’État, au point que l’omission de son avis constitue, au contentieux, un vice d’incompétence.
82683. D’autre part, la consultation peut revêtir une utilité certaine en agissant sur la perception de la norme. Si la norme est mieux acceptée, elle sera certainement plus efficace. L’efficacité se mesurant par la faculté de la norme à remplir les objectifs qui lui sont assignés, il est utile pour les autorités publiques d’intégrer au processus décisionnel tous les outils permettant la réalisation de ces objectifs. La mise en place d’une consultation obligatoire ou facultative, ou la décision de recourir à une consultation ad hoc témoigne souvent d’une volonté de favoriser l’acceptation de la norme ou de questionner l’opinion publique. La consultation remplit ici l’un des rôles souvent dévolus à la démocratie participative. Dans le cadre de la consultation, il s’agit d’une « révolution douce », il n’y a pas de transformation de la philosophie de l’action administrative, seulement une incorporation de membres de la société civile au sein des instances consultatives. L’intérêt ici est double. D’une part, l’administration sort de son « isolement magnifique1136 » et recueille des informations et les opinions de ses interlocuteurs, d’autre part, elle favorise une acceptation de ses décisions en suscitant de la part des destinataires de la norme un sentiment d’inclusion dans le processus décisionnel. L’acceptation des décisions est devenue nécessaire, dans la mesure où « dans un système libéral, l’État ne dispose pas d’une réelle maîtrise sur l’environnement et les détenteurs du pouvoir économique possèdent une large faculté de libre détermination. Puisque l’ordre est inefficace, impraticable ou désuet, il faut bien recourir à la discussion1137 ». Michel Amiot estime que « l’association des groupes d’intérêt à l’élaboration des décisions leur donne un sentiment de proximité et de capacité d’influence qui favorise leur acceptation de la stratégie administrative. Mieux comprises, les décisions administratives seront mieux acceptées et donc mieux exécutées1138 ».
83684. L’influence de la consultation sur l’efficacité de la norme, du point de vue de sa réception par ses destinataires sera plus importante si elle est publique. En outre, l’avis émis à l’issue de la procédure consultative, doit approuver le projet de norme. Dans le cas contraire, la consultation pourra s’avérer contre-productive pour son instigateur. Si l’autorité publique instaure une procédure consultative pour les motifs sus-évoquées pour ensuite s’écarter de l’avis émis, elle risque de faire de cette consultation un facteur d’inefficacité de la norme. Celle-ci pourra être perçue comme adoptée de manière autoritaire par une autorité normatrice qui n’aura pas su écouter les représentants des individus concernés par la norme. Si son rôle est de « tester sur les relais représentatifs les projets qui ont la caution de la classe dominante, de mesurer l’importance des résistances qu’ils suscitent et d’apprécier s’ils sont politiquement supportables1139 », elle peut devenir le stigmate d’une administration qui agit sans se préoccuper des opinions de destinataires de la norme. Ce phénomène semble encore amplifié lorsque la composition des instances consultatives concernées unit contre un projet de norme, tant des représentants d’individus que des experts reconnus pour leurs compétences scientifiques. Le cas du projet de retenue d’eau situé à Sivens, sur le cours du Tescou, un affluent du Tarn fut particulièrement caractéristique d’une consultation défavorable à la personne publique. Entre 2010 et 2013, plusieurs organismes, consultés à différents moments de l’exécution du projet ont émis des avis négatifs, considérant le projet comme incompatible avec les objectifs de protection de la nature qui leur sont assignés1140. Ces différents avis ne firent que renforcer une forte opposition au projet de la part de militants écologistes. Dans ce cadre, l’avis défavorable d’une instance consultative, fût-il motivé par des considérations scientifiques et/ou par le reflet d’aspirations citoyennes, desservira la norme et tendra à nuire à son efficacité. Mal perçue, la norme sera mal appliquée, ignorée, ou suscitera des conflits comme ce fut le cas dans l’exemple cité.
84685. Dans certains cas, la consultation se révélera incapable de remplir son rôle de prévention des conflits sociaux, quel que soit son résultat. L’exemple du projet controversé d’aéroport à Notre-Dame des Landes montre que certaines tensions sociales ne peuvent être apaisées du seul fait d’une consultation se voulant vectrice de légitimité. Dans le cas cité, plusieurs organismes consultatifs ont été amenés à s’exprimer sur l’opportunité du projet, ainsi que sur son impact environnemental. Malgré l’émission d’un avis favorable de la Commission de dialogue1141 et la remise d’un rapport plus mitigé d’un collège d’experts scientifiques relatif à l’évaluation de la méthode de compensation des incidences sur les zones humides1142, l’opposition est toujours aussi vive, plus de deux ans après.
85686. La consultation constitue un facteur d’efficacité ou d’inefficacité de la norme, bien que celui-ci ne soit pas absolu. Il se peut que la consultation n’ait pas d’impact sur le destinataire de la norme, lorsque celui-ci n’en a pas connaissance, ou encore lorsqu’il ne reconnaît pas la légitimité de l’instance consultative1143. Cette absence de légitimité de l’instance consultative peut agir négativement sur la norme.
86687. Pourtant, l’un des rôles de la consultation, à travers la recherche d’effectivité, d’efficacité et d’efficience de la norme, consiste bien en une recherche de légitimation de la norme. L’onction populaire par l’élection n’est plus un vecteur absolu de légitimité et celle-ci ne peut plus s’acquérir désormais que par le consentement populaire. Par son déroulement, la consultation peut imprimer une influence sur la légitimation de la norme.
II. La fonction de légitimation de la consultation
87688. Les questions de l’effectivité et de l’efficacité de la norme amènent à traiter celle de sa légitimité. En effet, la norme, pour être efficace, doit être considérée comme légitime par ses destinataires, ce qui en fait l’un des éléments de sa validité. La question de la légitimité de la norme est ancienne, cependant, elle s’éclaire d’un jour nouveau avec la remise en cause croissante de la légitimité du pouvoir politique.
88689. La réalité d’une crise de la représentation a, parfois, été contestée en doctrine. Selon le professeur Jean-Marie Denquin, cette crise « suppose un avant, où les concepts étaient connus et compris, et un après marqué par une perte des repères et une confusion intellectuelle croissante1144 ». Si le postulat d’un système représentatif en crise tient en partie du mythe du « bon vieux temps1145 », le développement, parcimonieux mais réel, des procédures de démocratie participative, témoigne de la nécessité d’inclure l’individu dans le processus d’élaboration de la norme. La même fonction est, fréquemment, assignée à la consultation, bien, qu’acquise progressivement (A). Par son déroulement et ses modalités d’organisation, elle est susceptible de remédier à la crise de légitimité de la norme (B).
A. Une fonction acquise progressivement
89690. Le modèle d’une légitimité rationnelle, prôné par Max Weber, ne suffit plus à assurer la légitimité des normes. Selon Max Weber, il y a, à côté de la légitimité charismatique et de la légitimité traditionnelle, la légitimité légale-rationnelle. Ce n’est, ici, pas la personne du souverain qui est légitimée mais l’exercice du pouvoir selon les lois. La légalité devient alors l’une des composantes de la légitimité. Lorsque le souverain cesse de se conformer à ces règles, il perd sa légitimité. Ce lien qui paraît intangible entre légalité et légitimité s’applique à l’État de droit tel qu’il est conçu aujourd’hui1146.
90691. Le système fondé sur l’élection de représentants couplé avec l’interdiction du mandat impératif et la faible utilisation des mécanismes de démocratie semi-directe pourtant proposés par la Constitution et la loi semble responsable de cette incapacité à assurer l’effectivité de la norme. Les citoyens évoquent souvent le manque de représentativité de dirigeants – même élus – qui seraient déconnectés de la réalité et ne répondraient pas à leurs aspirations. Que dire alors de l’administration, souvent conçue comme un appareil bureaucratique dépourvu de la légitimité que confère l’élection ?
91692. Face à cette méfiance croissante, d’autres modèles ont été proposés, notamment celui de Jürgen Habermas. Celui-ci expose une théorie de la légitimité fondée sur la discussion et l’inclusion dans le processus d’élaboration de la norme de ceux qui y seront, par la suite, soumis. Selon lui, « le droit ne prend pas tout son sens normatif en vertu de sa seule forme, pas plus qu’en vertu d’un contenu moral donné a priori, mais à travers une procédure d’édiction du droit qui engendre la légitimité […]. Or, au niveau post-traditionnel de justification, n’est considéré comme légitime que le droit susceptible d’être rationnellement accepté par tous les sociétaires juridiques qui ont formé leur opinion et leur volonté par le moyen de la discussion1147 ». L’auteur ne fonde pas son analyse sur la transcendance de la légitimité, mais sur un rapport horizontal entre dirigeants et dirigés permettant de faire émerger des décisions légitimes à travers un processus discursif et délibératif. Cette légitimité démocratique serait ainsi à même de remédier au déficit de légitimité attribué au régime représentatif.
92693. Utilisant avec parcimonie la théorie habermassienne, les autorités publiques ont progressivement organisé l’inclusion des citoyens dans le processus décisionnel1148. Toutefois, ces petites touches participatives, ayant vocation à corriger les défauts du régime représentatif, semblent agir bien faiblement sur la perception qu’ont les individus des normes qui leur sont imposées. Elles s’avèrent même parfois contre-productives dans la mesure où le destinataire de la norme se sent dupé par un processus qui n’a souvent d’inclusif que le nom. Acquiesçant au principe de la légitimité démocratique prôné par Jürgen Habermas, les autorités normatrices n’en souhaitent pas moins conserver la légitimité traditionnelle conférée par l’élection et qui leur donne pouvoir de prendre des décisions unilatérales. Selon la théorie participationniste, en effet, la norme reçoit une double légitimation, puisque l’onction de l’élection doit être confirmée par un second consentement, cette fois dans le processus. La légitimité semble ainsi s’être déplacée de la norme vers son processus d’élaboration. C’est le processus qui légitimera la norme en fonction de ses participants. Plus le processus comptera d’intervenants et plus la décision sera considérée comme légitime et démocratique. Ce phénomène s’exprime par la défense des intérêts particuliers. Si un panel large d’individus, considérés comme représentatifs, participent, alors les destinataires de la norme pourront considérer qu’ils ont participé indirectement.
93694. La réticence manifeste des autorités publiques envers les procédures de démocratie participatives a favorisé l’utilisation d’un autre instrument, depuis longtemps à leur disposition et surtout, bien maîtrisé. La consultation, conçue initialement comme une aide à la prise de décision et non comme un mécanisme de légitimation a connu une démultiplication de ses fonctions. Ainsi que le souligne très justement le professeur Thierry Revet, « le besoin de consultation ne signifie-t-il pas en effet, que les voies traditionnelles d’accès à la légitimité ne fonctionnent plus aussi bien que jadis ? Sans doute la légitimité est-elle de plus en plus technique, ce qui ouvre, par principe aux experts de toute nature. Mais de nombreux problèmes non techniques donnent néanmoins lieu à consultation, comme s’ils pouvaient être mieux résolus par cette voie que selon les modalités classiques1149 ». Il semble ainsi que plusieurs types de légitimité émergent de l’utilisation de la consultation.
94695. Pour qu’une norme soit légitime, elle doit faire l’objet d’une reconnaissance qui « ne sera possible que si les organes de gouvernement font eux-mêmes l’objet d’une reconnaissance substantielle, s’ils sont eux-mêmes reconnus comme ayant un titre légitime à gouverner1150 ». La reconnaissance de la légitimité du souverain induira chez le destinataire d’une norme, une volonté d’obéissance et un consentement à la norme, pour autant que celle-ci lui semble juste. L’exemple du souverain déchu, utilisé par le professeur Carlos-Miguel Pimentel, est particulièrement révélateur. Ce souverain, lorsqu’il cesse d’être reconnu, ne prononcera plus que des suites de mots sur un ton de commandement, sans que ceux-ci possèdent une quelconque valeur juridique. À l’inverse, le retour de Napoléon qui ouvrit la période des Cent Jours fut possible grâce à une reconnaissance qui lui conféra la légitimité, alors que des titulaires légaux se trouvaient au pouvoir1151.
95696. La norme sera acceptée parce que reconnue comme légitime. L’édifice est, cependant, fragile du fait du lien entre légitimité de l’autorité et légitimité de la règle de droit. L’affaiblissement de l’une des deux légitimités ne peut qu’entraîner une reconnaissance plus difficile de l’autre. Autrement dit, un pouvoir considéré comme moins légitime aura des difficultés à imposer des normes sans risque de susciter la contestation.
96697. La consultation peut permettre d’octroyer à la norme la légitimité que l’autorité ne parvient plus à lui conférer. Par son déroulement, elle répond parfaitement au déplacement de la légitimité de la norme vers son processus d’élaboration1152. Moins contraignante pour le titulaire du pouvoir normateur, elle peut répondre aux revendications des individus qui, même s’ils ne peuvent participer eux-mêmes, ont le sentiment d’avoir été inclus dans le processus normatif. Pourtant, elle recèle elle aussi ses imperfections dans la mesure où cette participation ne se fait que par le biais de la représentation. Là encore, c’est un système représentatif qui s’impose. Pour l’autorité normatrice, elle permet, tout autant que les mécanismes de démocratie participative, de recueillir des informations et d’anticiper d’éventuels antagonismes. Par la correction qui peut encore lui être apportée à l’issue du processus consultatif et avant la clôture du processus décisionnel, la norme gagne en efficacité. La consultation constitue un mécanisme préventif qui favorise l’acceptation de la norme et garantit sa qualité.
97698. Instrument de légitimation utile, la consultation n’est cependant pas en soi un remède aux travers du régime représentatif dans la mesure où elle s’y inscrit parfaitement. C’est d’ailleurs tant sous les régimes autoritaires que dans le cadre des régimes d’assemblées qu’elle a le plus prospéré, signe de sa malléabilité dans les mains du pouvoir politique et administratif. Elle est d’ailleurs parfois stigmatisée par les tenants d’une démocratie participative plus étendue comme substituant l’avis de quelques privilégiés à l’opinion citoyenne, considérée comme plus démocratique.
98699. Elle agit cependant, tant par le truchement de la présence d’individus que par l’intervention de personnalités qualifiées sur la perception de la norme, à condition qu’elle soit effectuée selon certaines modalités. Selon le déroulement de la consultation et la nature des intervenants, la consultation pourra acquérir cette fonction de légitimation ou demeurer cantonnée à son rôle d’aide à la décision.
B. Des modalités d’organisation révélatrices d’une fonction de légitimation
99700. La fonction de légitimation de la consultation est apparue plus tardivement que la fonction de conseil, qu’elle exerçait originellement. L’exercice de cette fonction ne résulte pas toujours d’une démarche volontaire. Dans le déroulement du processus décisionnel, en effet, certains éléments de formalisme ont fait leur apparition, qui, tout en remplissant une autre fonction, ont une incidence sur la légitimation de la norme (1). Parfois, en revanche, l’autorité compétente choisira, volontairement, de conférer cette fonction à la consultation. La composition de la consultation constitue, alors, un bon levier de légitimation de la norme (2).
1. Une fonction de légitimation par le déroulement du processus décisionnel
100701. La fonction de légitimation de la norme n’est pas la fonction première de la consultation. Initialement, elle n’était destinée qu’à assister le titulaire du pouvoir normateur car celui-ci, par sa propre légitimité, était en mesure d’édicter des normes qui acquéraient également la légitimité nécessaire à leur effectivité. L’évolution de la perception du pouvoir a amené à considérer que la consultation pouvait recevoir une fonction différente. Apparaissent alors les questionnements relatifs à la naissance d’une autre fonction de la consultation.
101702. La fonction de légitimation de la norme que remplit la consultation est observable dans le processus décisionnel. La publicité du processus contribuera, en assurant la visibilité de la consultation, à assurer cette fonction. Ce n’est, nécessairement, pas le cas des consultations opérées en interne, au sein des ministères notamment. Plus la publicité sera grande, plus l’objectif de légitimation aura de chances d’être rempli. Cette publicité se fera souvent par une médiatisation dans la presse écrite, télévisée ou radiophonique. Cette hypothèse ne concerne surtout, évidemment, les sujets dits « sensibles » et médiatiques au niveau national mais c’est la même logique qui préside à la prise de décision à l’échelon local.
102703. La fonction de légitimation pourra notamment être observée dans le cadre d’une consultation ad hoc. Cette forme de consultation concerne, là encore, souvent des sujets sociétaux qui traduisent des divergences d’opinions. Ces sujets mêlent parfois étroitement à des considérations politiques et sociologiques des matières techniques ou scientifiques. Lorsque les autorités publiques décident d’intervenir dans de tels sujets, comme l’euthanasie par exemple, il est fréquent qu’elles requièrent l’avis d’un organisme collégial, parfois au travers d’un rapport chargé d’exposer les éléments du problème et d’apporter des réponses fondées avant tout sur la science. Ce discours scientifique permettra d’appuyer l’initiative politique, notamment lorsqu’il approuve la décision politique.
103704. L’annonce politique de la mise en place d’une consultation obligatoire pour l’avenir dans le cadre de l’édiction d’une norme dans un domaine donné peut également permettre de légitimer cette norme par anticipation, ou à tout le moins de donner à cette future consultation une amorce de publicité.
104705. Les processus décisionnels qui comportent un grand nombre de consultations auront plus de difficulté à légitimer la norme. En effet, un nombre trop élevé d’avis favorisera la dilution de chacun d’entre eux dans l’ensemble du processus et pourra faire naître un sentiment négatif dans l’esprit du destinataire qui trouvera la procédure trop complexe. Cette affirmation n’est, cependant, pas absolue car elle dépend de la publicité accordée à chaque avis. En effet, si seul l’un des avis bénéficie d’une médiatisation, il pourra remplir à lui seul le rôle de légitimation qui lui est dévolu.
105706. Cette sensation d’exclusion du destinataire en raison de la complexité du processus décisionnel peut également résulter d’un manque de transparence dans le déroulement du processus consultatif. Le destinataire de la norme doit pouvoir, à défaut de suivre toutes les étapes du processus consultatif, en connaître l’issue et s’assurer de l’impartialité des auteurs de l’avis. Cela signifie que l’avis, – ou du moins son sens et ses motivations – doit être rendu public et que ses rédacteurs – tout au moins les principaux – soient clairement identifiés par leur nom ou par leurs fonctions. Si le destinataire de la norme a le sentiment que le processus n’a pas été transparent, il tendra à considérer que celui-ci n’a été conduit que dans le but de légitimer la norme. Or bien qu’il s’agisse de l’objectif de la consultation, cet objectif n’est, d’une part, pas affiché, et d’autre part, il n’implique pas l’opacité du processus consultatif. Le but poursuivi est bien la légitimation de la norme, mais ce but doit être atteint de manière naturelle dans l’esprit du destinataire de la norme qui ne doit pas imaginer que son jugement est contraint.
106707. Enfin, l’avis doit être conforme à la volonté de la personne publique qui l’a sollicité. Dans le cas contraire, l’autorité normatrice aura d’autant plus de mal à faire accepter une décision alors qu’elle aura involontairement démontré qu’une alternative est possible. Cette affirmation se vérifie surtout dans les domaines purement scientifiques ou techniques où la parole des experts tend à s’imposer comme la seule valable. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’ils sont sollicités puisqu’a contrario, ils exercent un rôle très efficace dans l’acceptation d’une décision dont le sens apparaît comme inévitable. Cette affirmation se vérifie tant lorsque le décideur public souhaite justifier son action que lorsqu’il tente de légitimer un refus d’action dans un domaine donné.
107708. L’examen du processus consultatif se révèle donc riche d’enseignements sur la fonction de légitimation de la consultation. Mais plus encore que le processus, c’est certainement l’examen de la qualité des intervenants dans le processus décisionnel qui permettra de la révéler.
2. Une fonction de légitimation révélée par la qualité des intervenants dans le processus consultatif
108709. La composition des organismes consultatifs destinés à intervenir dans le processus consultatif constitue un levier efficace de légitimation de la norme en préparation. Le destinataire de la norme ne concentrera, en effet, pas son attention uniquement sur le déroulement du processus, ni sur le sens de l’avis mais observera également la qualité de son ou de ses auteurs. Le décideur public devra donc être vigilant dans le choix des organismes qu’il consulte, lorsque ceux-ci sont déjà constitués et que cette consultation est facultative, et dans la composition de ces organismes, lorsqu’il crée une instance ad hoc. Il existe donc deux manières d’envisager la légitimation par la consultation. D’une part, la légitimation peut être démocratique ; dans ce cas l’autorité publique s’adressera directement à la population, par le biais de représentants. Il pourra s’agir de représentants des administrés, de représentants syndicaux, de membres de groupes d’intérêts, etc. Constituant un dérivatif de la démocratie participative, cette consultation de représentants s’avère utile à bien des égards. D’autre part, la légitimation peut être technique ; ici, le décideur public recherche l’avis d’experts, de scientifiques, autant dans le but de récolter des informations nécessaires à sa propre compréhension, que dans celui prouver qu’un avis indiscutable homologue la seule décision acceptable.
109710. Dans certains cas, l’organisme consultatif sera uniquement composé de représentants des destinataires de la norme et de membres de l’administration. Dans l’autre sens, il n’appellera parfois que la présence de personnalités qualifiées et d’experts, reconnus pour leurs connaissances scientifiques ou techniques dans un domaine donné. De plus en plus cependant, la composition de ces organismes est mixte, de manière, d’une part, à assurer à la fois une légitimation démocratique et technique, et d’autre part à faire émerger un consensus, facteur d’apaisement social, de qualité et d’efficacité de la décision.
110711. Au même titre que la lisibilité du processus consultatif, celle de la composition de l’organisme consulté est importante. Les membres doivent en être clairement identifiés, si ce n’est par leur nom, au moins par leurs fonctions. D’une manière générale, la plupart des textes normatifs qui prévoient la composition des organismes consultatifs mentionnent les membres selon leur fonction, un autre acte intervenant, ensuite, pour procéder à la nomination. Lorsque le projet de norme fait l’objet d’une médiatisation, le décideur public octroiera souvent la présidence de l’organisme à une personnalité médiatisée, connue du grand public, afin de conférer une certaine solennité à l’avis. L’on se situe ici dans une logique similaire à celle qui préside à l’intervention d’un amicus curiae devant les juridictions.
111712. De nombreuses catégories d’individus peuvent être appelées à siéger au sein d’un organisme consultatif. Lorsqu’il s’agit de légitimer une norme en préparation, l’autorité normatrice se tournera surtout vers des représentants des destinataires de la norme ou des personnes reconnues pour leurs connaissances scientifiques ou techniques.
112713. Le décideur public qui choisit de faire appel à des représentants des destinataires de la norme doit être vigilant quant à la réelle représentativité de ceux-ci. Cela induit un système de désignation rigoureux qui ne suscite pas de rejet ou de défiance. Il peut alors opter pour des membres désignés par l’élection ou bien de représentants d’associations. L’inclusion dans le processus consultatif de destinataires de la norme n’est pas un phénomène nouveau et il est présent dans de nombreux domaines de la vie publique, comme l’éducation ou encore la santé publique. Lorsque c’est le cas, leur nombre doit être suffisant pour donner le sentiment que leur présence n’est pas uniquement symbolique et qu’ils peuvent peser sur le sens de l’avis.
113714. Concernant les personnalités qualifiées et les experts, la question de la représentativité se pose, bien qu’en des termes légèrement différents. L’autorité qui décide de consulter un individu doit d’abord s’interroger sur la nature de l’expertise requise. Tous les domaines ne se prêtent pas à la même méthode. À titre d’exemple, Jacques Sauret expliqua fort justement, au sujet de l’expertise dans le monde des technologies de l’information et de la communication qu’elle « n’est pas une expertise de nature scientifique où l’expert doit apprécier l’incertitude d’un risque (vache folle, OGM, sang contaminé). Il s’agit plutôt d’une expertise technicienne visant à indiquer la faisabilité d’automatisation d’une tâche ou d’un traitement au moyen d’outils informatiques1153 ».
114715. Le choix du ou des experts à consulter implique de répondre à un certain nombre de questions : « quelles investigations sont attendues, jusqu’à quel degré d’approfondissement doivent-elles aller ? Quels résultats sont attendus de cette intervention : un état des lieux, une évaluation de la situation et un inventaire des scénarii possibles, des recommandations, un pré-choix ?1154 ». Si le décideur public se trompe dans la désignation des membres du comité d’experts destiné à l’éclairer, il prend le risque de s’exposer aux critiques publiques d’autres personnalités averties et de neutraliser ainsi les bénéfices résultant de l’avis1155.
115716. Les experts doivent être indépendants, ou du moins, laisser penser qu’ils le sont, en vertu de « l’équation étrange qui veut que l’indépendance de l’expert fonde sa crédibilité1156 ». Les personnalités choisies pour leurs connaissances dans un certain domaine et les représentants des personnes concernées par la décision ne sont donc pas soumis aux mêmes impératifs. Lorsque l’on requiert des représentants des destinataires de la norme qu’ils défendent leurs intérêts et fassent preuve d’une expertise d’usage, l’on impose la plus stricte apparence d’indépendance aux experts. Toute la difficulté réside dans la conciliation entre cette exigence d’indépendance et la pression que fait peser sur eux l’autorité qui souhaite légitimer sa décision. Dominique Wolton a bien montré ce paradoxe auxquels sont confrontés les experts, en écrivant qu’ils ont « à maintenir une autonomie de leur logique de la connaissance par rapport, d’une part, à une autonomie de la logique de l’information, celle des journalistes et des médias et, d’autre part, par rapport à une autonomie de la logique de l’action qui est celle des acteurs politiques ou administratifs1157 ».
116717. La caution politique apportée par les membres d’un organisme consultatif, lorsqu’ils émettent un avis peut s’avérer précieuse, surtout dans le cadre de sujets médiatisés. Elle n’est cependant pas acquise car la moindre faiblesse du processus consultatif peut mettre à mal cet objectif. Elle peut également être incapable d’apaiser des tensions dans des domaines qui ne concernent pas que des matières scientifiques ou techniques ou qui ne permettent pas une réelle représentativité.
117718. Bien que parfois aléatoire, la consultation comme moyen de légitimation de la norme est toujours employée, malgré le développement de la démocratie participative et l’avènement des consultations dites « ouvertes », permettant une intervention – timide – du citoyen dans le processus décisionnel, venant au renfort de cette nécessité de légitimation de la norme.
Conclusion du chapitre
118719. Les fonctions de la consultation, d’abord réduites au simple conseil, ont été, progressivement, renouvelées. Initialement conçue pour venir en aide aux autorités publiques, elle s’est progressivement – et corrélativement – affirmée comme une garantie au profit du destinataire de la norme, initialement très peu concerné par cette technique. Parce que la norme aura fait l’objet d’une consultation, elle sera de meilleure qualité. Cette amélioration de la norme est, certes, avantageuse pour l’autorité normatrice, en ce qu’elle en favorise une bonne application et évite la censure juridictionnelle, mais s’avère également bénéfique pour le destinataire de la norme, car une norme de meilleure qualité est une norme mieux comprise.
119720. Ainsi, lorsque la consultation aura pour objectif d’assurer l’impartialité de la norme, elle sera organisée de manière à privilégier l’indépendance de ses acteurs. À l’inverse, lorsqu’elle aura pour but l’obtention d’un consensus, elle tendra à inclure des intervenants divers, représentants des intérêts particuliers.
120721. La malléabilité de la consultation a certainement permis le renouvellement de ses fonctions traditionnelles. Devant l’affaiblissement de la légitimité conférée par l’élection, le lien entre les représentants et les représentés se distend. Les procédés de démocratie participative n’étant pas encore totalement ancrés dans le paysage juridique français, la consultation peut remplir ce rôle de légitimation. Elle possède « l’immense avantage de faire pénétrer à l’intérieur des bureaux les souffles du dehors1158 » et permet aux autorités publiques de s’appuyer sur des individus et des organismes compétents et scientifiquement reconnus.
121722. La consultation n’est cependant pas sans risques, parce qu’elle tend à alourdir le processus décisionnel, mais aussi parce que la multiplication d’acteurs extérieurs peut influer sur la norme subséquente.
Notes de bas de page
1022 Voir infra, n° 723 et suiv.
1023 CE, Rapport public 2006. La sécurité juridique et la complexité du droit, Études et documents n° 57, Paris, La Documentation française, 2006.
1024 Idem. p. 229.
1025 Le terme « bureaucratie » apparaîtra dans la 6e édition du Dictionnaire de l’Académie française, en 1835 et signifie « Autorité, pouvoir des bureaux ». Voir G. Bigot, « Bureaucratie (1789-1870) », in Études offertes au professeur René Hostiou, op. cit., p. 11-23, spéc. p. 12.
1026 J. Chevallier et D. Loschak, La science administrative, Que sais-je ?, Paris, PUF, 1980, p. 97.
1027 Le Gouvernement notait déjà en 2003 que « la complexité croissante de notre droit est devenue une source majeure de fragilité pour notre société et notre économie. [...]Elle peut détruire la lisibilité des décisions prises par le Gouvernement et le Parlement et ainsi conduire les Français à douter de l’efficacité de la décision politique ». Voir le Rapport du Gouvernement sur les mesures de simplification de l’année 2003, établi en application de l’article 37 de la loi du 2 juillet 2003.
1028 J. de Clausade, J.-J. Urvoas, J.-L. Warsmann, «La qualité de la loi en débat », Constitutions, 2010, p. 195.
1029 Ibidem.
1030 D. Gouadain, « La complexité fiscale, un mal nécessaire ? », Annales des Mines, septembre 2000, p. 4-14, spéc. p. 6.
1031 Ibidem.
1032 Conseil des Impôts, Les relations entre les contribuables et l’administration fiscale. Résumé du XXe rapport au président de la République, novembre 2002, p. 12.
1033 Instructions fiscales. Propositions pour améliorer la sécurité juridique en matière fiscale, rapport remis à Madame le ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, avril 2010, p. 7.
1034 Créé par le décret n° 57-129 du 7 février 1957 modifié par les décrets n° 64-266 du 20 mars 1964 et n° 93-167 du 1er février 1993.
1035 Créée par l’ordonnance n° 2009-79 du 22 janvier 2009.
1036 En sus des instruments de droit international originaire que sont les conventions, le droit de l’Union européenne tend à influer sur le droit de l’environnement au moyen de mécanismes de droit dérivé. Dans son rapport public 2006 (op. cit.), le Conseil d’État notait sur les cinq années précédentes, 36 directives avaient pour champ d’application le droit de l’environnement.
1037 Il en résulte un empilement de normes « qui perd en outre encore de la force par manque de concordance entre les différents niveaux du pouvoir réglementaire, par des réglementations qui sont rapidement dépassées, par des normes offrant des échappatoires, etc. ». Voir S. Gutwitrh, « Trente ans de théorie du droit de l’environnement : concepts et opinions », Environnement et Société, n° 26, 2001, p. 5-17, spéc. p. 5.
1038 E. Naim-Gesbert, « Expertise scientifique et droit de l’environnement », in F. Ost et S. Gutwirth (dir.), Quel avenir pour le droit de l’environnement ?, actes du colloque organisé par le CEDRE et le CIRT, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1996, p. 48.
1039 Idem, p. 55.
1040 P. Lascoumes, L’éco-pouvoir, Paris, La Découverte, 1994, 318 p.
1041 Voir le projet de loi adopté par l’Assemblée nationale pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, transmis par M. le Premier ministre à M. le président du Sénat.
1042 Créé par l’arrêté du 26 mars 2004 portant création du conseil scientifique du patrimoine naturel et de la biodiversité.
1043 Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
1044 Prévu à l’article L. 134-1 du code de l’environnement.
1045 Article L. 134-2 du code de l’environnement.
1046 Voir le compte rendu intégral de la deuxième séance du mardi 9 décembre 2003 des travaux préparatoires à la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1047 Les propos du député Jean Claude Guibal sont éloquents sur ce fait. Il estime en effet que « le droit a toujours été en retard sur la technoscience. Il a toujours été mis par elle devant le fait accompli. Il est temps qu’il anticipe et qu’il encadre certaines formes de recherches afin de ne plus être confronté à leurs résultats avant même qu’un cadre éthique et législatif ait pu être défini ». Voir le compte rendu intégral de la deuxième séance du mardi 9 décembre 2003 des travaux préparatoires à la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1048 E. Martinez, « Chapitre 3. Les enjeux de la « recomposition » du droit de la bioéthique », Journal International de Bioéthique, 2004/2, vol. 15, p. 51-63, spéc. p. 56.
1049 Article R. 1412-4 du code de la santé publique. Cette disposition ajoute que le Comité consultatif national d’éthique peut également être saisi « par un établissement d’enseignement supérieur, un établissement public ou une fondation, reconnue d’utilité publique. Ces établissements ou fondations doivent avoir pour activité principale la recherche, le développement technologique ou la promotion et la protection de la santé. Il peut également se saisir de questions posées par des personnes autres que celles qui sont mentionnées à l’alinéa ci-dessus ou par un ou plusieurs de ses membres ».
1050 D. Borillo, « La République des experts dans la construction des lois : le cas de la bioéthique », Histoire@Politique 2011/2 (n° 14), p. 55-83,
1051 Article L. 1412-1-1 du code de la santé publique.
1052 Article L. 1412-3-1 du code de la santé publique.
1053 Ph. Malaurie, « L’intelligibilité des lois », Pouvoirs 2005/3 (n° 114), p. 131-137, spéc. p. 134. Idem, p. 133.
1054 Ph. Malaurie évoque à cet égard « le mythe d’un âge d’or, celui du droit simple et clair, un mythe intemporel, ramenant à un passé lointain, légendaire et obscur, et envoyant à un avenir lumineux hypothétique, inexistant et toujours fugitif. Voir Ph. Malaurie, « L’intelligibilité des lois », op. cit., p. 133.
1055 Le nombre de lois, d’ordonnances et de décrets est régulièrement cité pour preuve de cet empilement normatif. Le stock est évalué par le rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative à 400 000 normes, « constitué au fil du temps par addition, sédimentation, superposition, comme les couches d’une géologie juridique ». A. Lambert et J.-C. Boulard, Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative, 26 mars 2013, p. 10. Disponible sur le site de La Documentation française. Selon une évaluation plus précise, on dénombrerait « 11 000 lois et plus de 120 000 décrets (estimation du Conseil d’État), 7 400 traités ou accords internationaux et enfin, 17 000 textes communautaires en vigueur ». Voir L. Thomassin, Réformer l’État ! La France à l’heure du choix, Paris, Éditions Autres temps, 2013, p. 57. Ce phénomène est dû à l’édiction croissante de normes sans abrogation satisfaisante des normes obsolètes ou devenues sans objet mais aussi à la multiplication des organismes amenés à émettre des actes normatifs. Un autre facteur est régulièrement mis en avant, celui de la demande toujours croissante des citoyens qui voient dans la norme et particulièrement dans la loi la réponse à nombre de leurs maux. Selon J. de Clausade, conseiller d’État, « les Français attachent une valeur symbolique très forte à la loi. Pour eux, et cela résulte de notre histoire, la loi est censée résoudre tous les problèmes. On lui prête toutes sortes de fonctions, de vertus, ce qui soumet gouvernements, ministres et parlementaires à une pression et à une incitation à la fois quotidiennes et fortes ». Voir M.-C. de Montecler, « Il revient à l’autorité politique de prendre en main la lutte contre l’inflation normative », Questions à Josseline de Clausade, AJDA, 2006, p. 572-573, spéc. p. 572.
1056 Y. Gaudemet, « La loi administrative », RDP, 1er janvier 2006, n° 1, p. 65-84, spéc. p. 66.
1057 Elles sont apparues, en matière environnementale, dans la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature et n’ont visé d’une manière générale les projets de loi et de décrets qu’à partir de l’émission de deux circulaires du Premier ministre en date du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’État et des services publics et du 26 janvier 1998 relative à l’étude d’impact des projets de loi et de décret en Conseil d’État. Devant le peu d’effectivité de l’étude d’impact, dû d’abord à une qualité inégale, mais également parce qu’elle « était rédigée après l’élaboration du texte et conçue comme une justification sommaire des arbitrages rendus et non comme une analyse objective des impacts d’un projet » (Rapport du groupe de travail présidé par M. Bruno Lasserre, Pour une meilleure qualité de la réglementation, mars 2004, p. 7), la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, rendue nécessaire par la modification de l’article 39 de la Constitution, généralisa et encadra sa mise en œuvre. Il est désormais prévu que « les projets de loi font l’objet d’une étude d’impact. Les documents rendant compte de cette étude d’impact sont joints aux projets de loi dès leur transmission au Conseil d’État. Ils sont déposés sur le bureau de la première assemblée saisie en même temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent ». Cette technique est vouée à améliorer le travail législatif. D’abord, elle intervient précocement dans le processus décisionnel. Le Sénat s’était montré encore plus précis, puisqu’il avait introduit l’exigence de la réalisation d’une étude d’impact, « dès le début » de l’élaboration des projets de loi. Cette modification fut adoptée par l’Assemblée nationale en deuxième lecture, mais le Conseil constitutionnel la censura dans sa décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009 (cons. 13) aux motifs, d’une part que l’article 39 de la Constitution n’habilitait le législateur organique à intervenir que sur la présentation des projets de loi par le Gouvernement, et d’autre part que le législateur ne pouvait contraindre le gouvernement à « justifier de la réalisation de cette étude dès le début de l’élaboration des projets de loi ». Ensuite, l’étude est, désormais, bien définie dans son contenu. Elle doit en effet mentionner « l’articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration, et son impact sur l’ordre juridique interne », « l’état d’application du droit sur le territoire national dans le ou les domaines visés par le projet de loi », « les modalités d’application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaire à abroger et les mesures transitoires proposées », « l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue », ou encore « les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d’État ». La pratique des études d’impact laisse toutefois apparaître de nombreuses lacunes, relevées par le Conseil d’État à l’occasion de la publication de son rapport public annuel.
1058 Voir, par exemple, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit. Voir également la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.
1059 Voir, par exemple, le décret n° 2009-613 du 4 juin 2009 modifiant le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, précité.
1060 Voir infra, n° 822 et suiv.
1061 Le Conseil constitutionnel a consacré un principe de clarté puis d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi en 1999 (CC, 16 décembre 1999, n° 99-421 DC, préc.), fondé sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789. Il avait auparavant affirmé l’existence de l’exigence de clarté rattachée à l’article 34 de la Constitution et censurait des dispositions inintelligibles pour incompétence négative. C’était, par exemple, le cas lorsqu’une disposition législative était susceptible de recevoir plusieurs interprétations sans qu’il soit possible de trancher à l’aide des travaux préparatoires (CC, 10 juillet 1985, n° 85-191 DC, Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier). Ce sont l’équivocité et l’excès de complexité qui sont censurés par le Conseil constitutionnel, celui-ci rappelant qu’« il incombe au législateur […] d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ». Voir CC, 29 décembre 2009, n° 2009-599 DC, Loi de finances pour 2010, cons. 56.
1062 J. Maïa, « La légistique au Secrétariat général du Gouvernement », Le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie – spécial légistique – juin 2008, p. 20-24, spéc. p. 22.
1063 R. Denoix de Saint-Marc, « Le Conseil d’État, acteur déterminant de l’élaboration des lois et règlements op. cit., p. 481.
1064 Ibidem.
1065 Conseil d’État, Rapport public 2013. Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, n° 64, Paris, La Documentation française, p. 207.
1066 Ce fut le cas de l’article L. 752-6-1 du Code de commerce, semblait incompatible avec le principe de liberté d’établissement tel qu’interprété par la Cour de justice. Voir Conseil d’État, Rapport public 2013, préc.
1067 Conseil d’État, Rapport public 2010. Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, n° 61, Paris, La Documentation française, p. 107.
1068 R. Bouchez, « Le Conseil d’État, conseil du Parlement – Premières consultations du Conseil d’État sur des propositions de loi », JCP A, n° 17, 26 avril 2011, étude 2161, p. 13-17, spéc. p. 15.
1069 Conseil d’État, Rapport public 2010. Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, préc., p. 108.
1070 Article 97 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007, codifié aux articles L. 1211-4-2 et R. 1213-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales.
1071 Loi n° 2013-921 du 17 octobre 2013 portant création d’un Conseil national d’évaluation des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.
1072 Article L. 1212-2 du Code général des collectivités territoriales.
1073 Voir le compte rendu intégral de la première séance du jeudi 19 septembre 2013. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1074 Propos du député Pierre Morel-A-L’Huissier tenus lors de la première séance du 19 septembre 2013. Compte rendu intégral disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
1075 Elle n’a rendu que 19 avis défavorables sur un total de 930 avis émis. Voir le rapport du Sénat Projet de loi de finances pour 2013 : Relations avec les collectivités territoriales, disponible sur le site du Sénat.
1076 Ibidem.
1077 Voir par exemple TA Cergy-Pontoise, 21 décembre 2006, Mme Oudanne, req. n° 036695.
1078 Définition issue du dictionnaire Larousse, disponible sur www.Larousse.fr.
1079 Idem.
1080 Voir E. Mitard, « L’impartialité administrative », AJDA 1999, p. 478-495, spéc. p. 478.
1081 M. Degoffe, « L’impartialité de la décision administrative », RFDA 1998, p. 711-731.
1082 Article L. 312-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.
1083 Commentaire de l’article L. 312-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile 2016, 6e édition, Paris, Dalloz, 2015, p. 196-197.
1084 Loi no 89-548 du 2 août 1989 relative aux conditions de séjour et d’entrée des étrangers en France.
1085 Loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l’immigration. Loi dite loi Debré.
1086 Loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile.
1087 Article L. 312-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007.
1088 Notons que certaines des règles applicables aux juridictions ont été transposées à la commission du titre de séjour. Voir au sujet de l’aide juridictionnelle CAA Bordeaux, 29 octobre 2013, Préfet de la Haute-Garonne c/ M. Saizonou, req. n° 13BX01168.
1089 Ainsi que le révèlent les travaux préparatoires de la loi n° 2007-1631, précitée. Voir le compte rendu intégral de la séance du jeudi 4 octobre 2007. Disponible sur le site du Sénat.
1090 Voir par exemple CAA Nancy, 7 juin 2012, Préfet du Bas-Rhin, req. n° 11NC01768. Le Conseil d’État a été amené, au moyen d’un avis contentieux, à préciser les exigences d’impartialité s’appliquant aux membres de la commission du titre de séjour. Il a estimé qu’« aucune disposition législative ni aucun principe ne s’oppose à ce que siègent, au sein de la commission du titre de séjour, au titre des personnalités qualifiées, des fonctionnaires, alors même que ces fonctionnaires seraient placés sous l’autorité du ministre de l’intérieur ou du préfet ou relèveraient d’un établissement public placé sous la tutelle de ce ministre. Peuvent ainsi notamment siéger, au sein de cette commission consultative, des fonctionnaires de la police aux frontières ou de l’Office français de l’immigration et de l’intégration ». Voir CE, avis, 8 avril 2013, M. B., req. n° 364558.
1091 Article R. 425-30 du code de l’urbanisme.
1092 Article R. 423-64 et Article R. 425-20 du code de l’urbanisme.
1093 Article R. 612-1 du code du patrimoine.
1094 Lorsque le projet est situé dans le champ de visibilité d’un édifice classé ou inscrit. Voir CE, 25 avril 1984, Ministre de l’Urbanisme et du logement c. M. Durand, req. n° 36055. Il en va de même dans un secteur sauvegardé dont le périmètre est délimité, aux termes de l’article R. 423-54 du code de l’urbanisme.
1095 L’article L. 621-32 du code du patrimoine dispose qu’« en cas de désaccord soit du maire ou de l’autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire, le permis d’aménager ou le permis de démolir ou pour ne pas s’opposer à la déclaration préalable, soit du pétitionnaire avec l’avis émis par l’architecte des Bâtiments de France, le représentant de l’État dans la région émet, après consultation de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites, un avis qui se substitue à celui de l’architecte des Bâtiments de France ».
1096 M.-C. Mehl-Schouder et P. Ibanez, « Autorisations et déclarations d’urbanisme (consultations extérieures) », Répertoire de droit immobilier, septembre 2009, p. 54.
1097 Voir la proposition de loi visant à modifier la portée des avis des Architectes des bâtiments de France pour certains travaux, enregistrée à la Présidence du Sénat le 7 avril 2015.
1098 Décret n° 81-420 du 27 avril 1981 relatif au cumul de missions de conception et de maîtrise d’œuvre par certaines catégories d’architectes fonctionnaires ou salariés de l’État ou des collectivités publiques. Voir également la réponse ministérielle à la question écrite n° 15584 (M. Besse), JO Sénat Q du 4 juillet 1996, p. 1661.
1099 Article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors.
1100 C. Wilson, « L’action disciplinaire », Chapitre 7 (folio n° 10372), Encyclopédie des collectivités locales, septembre 2010 (MAJ décembre 2013), p. 42, § 138.
1101 Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser que cette consultation devait avoir lieu avant le prononcé de la sanction et non après. Voir CE 23 juillet 1976, Commune de Saint-Paul de La Réunion, req. no 95502.
1102 La Cour administrative d’appel de Lyon a ainsi considéré que « la circonstance que l’autorité territoriale ne suive pas l’avis du conseil de discipline est sans incidence sur la portée de l’obligation de motiver une sanction ; que le législateur a seulement entendu imposer à l’autorité qui prononce une sanction disciplinaire l’obligation de préciser elle-même, dans sa décision, les griefs qu’elle entend retenir à l’encontre de la personne intéressée, de sorte que cette dernière puisse à la seule lecture de la décision qui lui est notifiée connaître les motifs de la sanction qui la frappe ». Voir CAA Lyon 20 mars 2012, Département de l’Ain, req. n° 11LY02275.
1103 La saisine du conseil de discipline se fait par la remise d’un rapport détaillé lui permettant de se prononcer. Le fonctionnaire est ensuite convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception. Le délai entre la remise de la convocation et le jour du conseil de discipline doit être au minimum de 15 jours. Le fonctionnaire a la possibilité de formuler des observations écrites et orales.
1104 Ces dispositions sont issues de l’article 1 du décret n° 89-677 du 18 septembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires territoriaux.
1105 M. Chauvière, M. Jaeger, « Démocratie consultative ou administration consultative ? Les enjeux des conseils », op. cit., p. 100.
1106 Kh. Maleki, Méthodes quantitatives de consultation d’experts, op. cit., p. 13.
1107 Voir supra, n° 158 et suiv.
1108 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 184.
1109 Idem, p. 27.
1110 L. de Carlo, « Les différentes phases du vocabulaire de la négociation », Négociations, 2007/1, n° 7, p. 89-98, spéc. p. 92.
1111 Ibidem.
1112 Voir par exemple L. Bellanger, La négociation, coll. Que sais-je ?, Paris, PUF, 2011, p. 80-105.
1113 Idem, p. 83.
1114 S. Salon, « La consultation dans la décision administrative. Le rôle de la consultation dans la décision », Cahiers de la fonction publique et de l’Administration, mars 2012, n° 320, p. 5-8, spéc. p. 6.
1115 Voir supra, n° 476 et suiv.
1116 W. Baranes et M.-A. Frison-Roche, « Le souci de l’effectivité du droit », D., 35e cahier, 1996, p. 301-303, spéc. p. 302.
1117 Une chose effective est une chose « dont la réalité est incontestable, qui produit un effet réel, tangible ». Définition issue du dictionnaire « Larousse », disponible sur www.larousse.fr.
1118 Le droit international use de ce terme pour désigner « la reconnaissance ou l’opposabilité d’une situation ou d’un fait réellement établis ». Voir S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques 2016-2017, op. cit., p. 437.
1119 Y. Leroy, « La notion d’effectivité du droit », Droit et société 2011/3 (n° 79), p. 715-732, spéc. p. 716.
1120 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 15.
1121 J. Commaille, « Effectivité », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2010, p. 583.
1122 C’est dans cet état d’esprit qu’ont été rendues obligatoires les études d’impact. Celles-ci permettent en effet de mesurer l’utilité du recours à une loi par l’évaluation de la situation actuelle et la réalisation d’un bilan coût-avantages résultant de l’adoption de la norme. La lutte contre l’inflation normative induit notamment l’édiction de lois plus effectives. L’expérimentation est également l’un des moyens d’anticiper l’effectivité d’une norme. Par l’application à une petite portion du territoire d’une nouvelle règle, et pendant un temps déterminé, le législateur mesure l’opportunité d’étendre celle-ci de manière pérenne.
1123 Voir supra, n° 73.
1124 C’est le cas lorsque les normes ne s’adressent qu’à une certaine catégorie de citoyens. C’est également le cas lorsque la règle n’est pas impérative mais supplétive. Le destinataire de la norme pourra être incité à appliquer une norme, mais il conservera le choix de la délaisser. L’application est cependant un critère a contrario, c’est-à-dire qu’une norme qui n’est jamais appliquée et par aucun de ses destinataires sera une norme ineffective. C’est l’insuffisance du critère posé comme tel qui doit être relevée. L’application doit non seulement être quantifiée, mais les raisons doivent en être analysées. Cela implique de connaître les motivations des destinataires de la norme, les statistiques pris isolément se révélant incapables de fournir de telles informations, requérant le concours d’autres sciences humaines.
1125 Il faut d’ailleurs distinguer l’existence de sanctions prévues par un texte et l’application réelle de ces sanctions. De nombreuses normes ne nécessitent pas de sanctions, du fait de leur absence de caractère impératif. En outre, l’absence d’application de sanctions destinées à garantir le respect d’une norme ne permet pas d’affirmer une ineffectivité. Il convient d’examiner le comportement de l’autorité titulaire du pouvoir de sanction (application stricte de la sanction, tolérance, etc.) mais également celui des destinataires de la norme. Il se peut, en effet, que peu de sanctions soient appliquées, justement parce que la norme est efficace. Elle sera alors effective, sans le recours à la sanction. Voir F. Rangeon, « Réflexions sur l’effectivité du droit », in Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 126-149, spéc. p. 141.
1126 Y. Leroy, « La notion d’effectivité du droit », op. cit., p. 730.
1127 F. Rangeon, « Réflexions sur l’effectivité du droit », op. cit., p. 139.
1128 Guy Rocher, s’intéressant à la négociation dans le cadre de l’élaboration d’une loi au Québec, explique que parfois « le gouvernement s’arrange pour choisir ses interlocuteurs selon des critères qui ne sont pas toujours ceux de l’intérêt public, mais qui répondent à ce que l’on peut appeler “a raison d’État” ». Voir G. Vallée et A. Giraud-Héraud, « La “fabrique” de la loi à l’épreuve de la démocratie. Décréter, consulter, négocier... », Négociations 2004/1 (n° 1), p. 93-109, spéc. p .106.
1129 J. Caillosse, « Le juge administratif et la question de l’efficacité », RDP, 1er janvier 2013, n° 1, p. 27.
1130 Définition issue du dictionnaire Larousse, disponible sur www.Larousse.fr.
1131 A. Flükiger, « L’évaluation législative ou comment mesurer l’efficacité des lois », Revue européenne des sciences sociales, Tome XLV, 2007, n° 138, p. 83-101, spéc. p. 85.
1132 J. Caillosse, « Le juge administratif et la question de l’efficacité », op. cit.
1133 A. Flükiger, « L’évaluation législative ou comment mesurer l’efficacité des lois », op. cit., p. 94.
1134 Ibidem.
1135 J. Caillosse, « Le juge administratif et la question de l’efficacité », op. cit..
1136 A. Heilbronner et R. Drago, « L’administration consultative en France », op. cit., p. 59.
1137 J. Chevallier, « La participation dans l’administration française. Discours et pratique », Bulletin de l’institut international d’administration publique, op. cit., p. 104-105.
1138 M. Amiot, « Le phénomène consultatif », in G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, op. cit., p. 44.
1139 J. Chevallier, « Bilan de recherche sur la participation dans l’administration française », in J. Chevallier et alii., La participation dans l’administration française, Paris, PUF 1975, p. 5-57, spéc. p. 47.
1140 Voir par exemple les avis défavorables de la délégation interrégionale de l’Office national de l’eau et des milieux aquatiques, rendus le 30 avril 2010 et le 9 novembre 2010. Voir également l’avis défavorable du Conseil scientifique régional du patrimoine naturel du 7 décembre 2013, l’avis défavorable du Conseil national de la protection de la nature d’avril 2013, celui-ci ayant rendu un deuxième avis défavorable le 16 septembre 2013.
1141 Rapport rendu en avril 2013.
1142 Rapport rendu en avril 2013.
1143 Ce fut le cas de la Commission de dialogue dans le cadre du projet d’aéroport de Notre-Dame des Landes, considérée par certains opposants comme un « faire-valoir politique » du gouvernement Ayrault, chargé de légitimer le projet. Voir par exemple https://breizhjournal.wordpress.com/2013/04/09/nddl-les-experts-scientifiques-mettent-un-coup-darret-au-projet-daeroport/ .
1144 J.-M. Denquin, « Pour en finir avec la crise de la représentation », Jus politicum, 2010, vol. 4.
1145 Idem.
1146 Ce raisonnement suscite, toutefois, quelques interrogations. Partant du postulat qu’un ordre légitime est un ordre légal, cela signifie que toutes les normes prescrites doivent être considérées comme légitimes. Or, l’histoire a prouvé qu’un gouvernement peut être légal sans pour autant être légitime. Plus précisément, un gouvernement peut être légal sans être juste. Partant, un gouvernement qui n’est pas juste pourra-t-il toujours être considéré comme légitime ? Là où le positivisme juridique postule une identité des concepts, le droit naturel appelle à considérer autrement la notion de légitimité. Le professeur Max Rheinstein explique ainsi que « le droit naturel est la seule forme de légitimité qui nous reste, dès que la révélation religieuse et l’autorité sacrée de la tradition ont perdu leur force ». Voir M. Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge Mass., 1954, p. 288. Cité par A. Passerin d’Entrèves, « Légalité et légitimité », in P. Bastid et alii, L’idée de légitimité, op. cit, p. 29-41, spéc. p. 38. Le professeur Alexandre Passerin d’Entrèves proposa une voie alternative à la dissociation des concepts. Selon lui, la légalité peut être redéfinie, de manière à ce qu’elle « n’exige plus seulement que les règles et les décisions qui composent le système soient formellement correctes ». Voir A. Passerin d’Entrèves, « Légalité et légitimité », op. cit., p. 39. Ce principe exige d’elles « qu’elles soient conformes aussi à certaines valeurs, à des valeurs que l’on décrit comme nécessaires à “l’existence d’une société libre” ». Voir N. S. Marsh, « The Rule of Law as a Supra-National Concept », in A. G. Guest, Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University, 1961, p. 20-452. La légalité n’est alors plus un simple agrégat de normes qui, parce qu’elles existent et sont prescrites selon les règles supérieures qui les précèdent, sont légitimes. Elles doivent également être justes, c’est-à-dire s’imposer à leurs destinataires avec la force de l’évidence. Cette idée de justice semble absolument nécessaire à la notion de légitimité en ce qu’elle constitue le liant avec la légalité. C’est par la justice que les règles s’imposeront au destinataire, doublement soumis à la légitimité et à la légalité. En effet, « la légitimité est le fondement de son devoir d’obéissance, la légalité est la garantie principale de son droit de ne pas être opprimé ». Voir N. Bobbio, « Sur le principe de légitimité », in P. Bastid et alii, L’idée de légitimité, Paris, PUF, 1967, p. 47-60, spéc. p. 49.
1147 J. Habermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Paris, Gallimard, NRF Essais, 1997, p. 153.
1148 Voir supra, n° 158 et suiv.
1149 Th. Revet, « Rapport introductif », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 1-9, spéc. p. 6.
1150 C.-M. Pimentel, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », in L. Fontaine (dir.), Droit et légitimité, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 3-13, spéc. p. 7.
1151 C.-M. Pimentel, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », op. cit., p. 8.
1152 Le lien entre la légitimité du pouvoir et celle de la règle est très étroit. En effet, c’est le fait, pour le pouvoir, de respecter les normes préétablies qui le légitime. Le pouvoir est ainsi légitimé par la norme. De l’autre côté, la norme valide et légitime sera celle qui aura été prescrite par une autorité elle-même légitime. C’est alors l’autorité légitime qui confère cette qualité à la norme. La norme édictée par une autorité légitime bénéficiera d’une légitimité et d’une présomption de justice. Cette présomption pourra ponctuellement s’effacer, lorsque le destinataire s’y opposera, non qu’il conteste la légitimité de l’autorité normatrice, mais parce qu’il estimera que la norme n’est pas juste et qu’elle ne doit pas s’appliquer. C’est l’hypothèse des mouvements sociaux, dans laquelle le lien entre légitimité de l’autorité et légitimité de la norme se distend provisoirement.
1153 J. Sauret, « Le cas des technologies de l’information et de la communication (TIC) », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 445-449, spéc. p. 446.
1154 P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 369-377, spéc. p. 371.
1155 Voir en ce sens la cacophonie ayant résulté, lors de l’épisode d’encéphalopathie spongiforme bovine, de la discorde entre plusieurs groupes d’experts au Royaume-Uni. Voir en ce sens P. Lascoumes, « L’expertise, de la recherche d’une action rationnelle à la démocratisation des connaissances et des choix », op. cit., p. 375.
1156 J. Lochard, « Expertise et gestion des risques en matière nucléaire », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 471-481, spéc. p. 480.
1157 D. Wolton, « Conclusions », RFAP, 2002/3 (n° 103), p. 483-490, spéc. p. 485.
1158 M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », op. cit., p. 492.

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