URL originale : https://books.openedition.org/dice/8906

Chapitre II. Une singularisation possible
p. 193-242
Texte intégral
1453. Une fois définie par le critère chronologique mais aussi par son résultat, la consultation désigne un objet particulier du droit public. Elle s’inscrit souvent dans le cadre de la réalisation d’opérations complexes. René Chapus, repris en ce sens par le Conseil d’État772, estimait qu’« il y a «opération complexe» lorsqu’une décision finale ne peut être prise qu’après intervention d’une ou de plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement. Et c’est alors que l’on sera fondé à constater l’existence « d’une même opération administrative » ou la réunion des « éléments d’une même opération complexe773 ».
2454. Ces éléments, circonscrivant dans le temps la consultation, permettent de la distinguer d’autres techniques juridiques qui peuvent lui ressembler. Certains processus sont assimilés à la consultation, soit parce que leur mise en œuvre est laissée à la discrétion de l’autorité normatrice, soit parce qu’ils mobilisent des mécanismes permettant à des individus ou des organismes de s’exprimer, avant l’édiction de la norme. Ces nouvelles techniques de « participation » ou de « concertation » sont ainsi, souvent englobées dans la notion de consultation, par le caractère non contraignant qu’induit l’intervention citoyenne.
3455. Pourtant, la consultation ne peut inclure toutes les procédures qui ne sont pas contraignantes. Des critères permettent de singulariser la consultation et la différencient d’autres processus qui s’en approchent (Section I).
4456. Le même problème se pose pour l’avis. Certains actes sont dénommés « avis » alors qu’ils révèlent une autre nature. En outre, il n’est pas le seul acte non contraignant, gravitant dans le champ du droit public et, de fait, il est parfois difficilement différencié de notions connexes. Là encore, les critères de la consultation permettront de distinguer l’avis d’autres actes (Section II).
Section I. Une singularisation vis-à-vis d’autres processus
5457. Le procédé consultatif a longtemps été l’apanage d’un pouvoir exécutif fort mais il s’est également fort bien accommodé des régimes d’assemblée. Depuis la seconde moitié du xxe siècle, l’emploi du mot « consultation » s’est progressivement modifié en même temps qu’il prenait une acception beaucoup plus large. Puisque la consultation fait référence à ce qui n’est pas contraignant, de nombreuses procédures furent nommées ainsi. La consultation devint donc une notion englobante et évolutive, s’adressant, tour à tour, à des organismes désintéressés et à des individus destinataires de la norme édictée à l’issue du processus.
6458. La notion de consultation est donc une notion attrape-tout, qui tend à absorber d’autres processus. La doctrine est, toutefois, divisée sur la qualification à donner à ces processus. La confrontation des critères de la consultation aux procédures participatives, montre l’absence d’identité entre ces procédures et la consultation (I).
7459. En matière juridictionnelle, également, la « consultation » peut s’avérer nécessaire. C’est l’hypothèse de l’expertise, qui consiste pour un juge à solliciter l’avis d’un technicien sur des faits nécessitant des connaissances techniques, mais ce peut aussi être celle de l’amicus curiae, qui est une personnalité faisant autorité dans un domaine d’activité et qu’une juridiction prend l’initiative, exceptionnelle, d’entendre pour connaître son opinion sur le problème débattu devant elle774. Les critères de la consultation peuvent, également, être appliqués à la consultation juridictionnelle (II).
I. L’exclusion de processus connexes
8460. Les raisons de la proximité apparente entre la consultation et d’autres processus tiennent, d’abord, aux nombreuses confusions qui sont faites dans l’utilisation des termes. La notion de consultation semble, en effet, à plusieurs égards constituer un terme générique. Les raisons sont également historiques. L’évolution de la technique administrative a pu permettre de considérer que la consultation s’était transformée pour, désormais, intégrer des processus inconnus jusqu’à la moitié du vingtième siècle. L’approximation de l’usage du terme consultation permet de mettre en lumière l’amalgame, régulièrement entretenu, avec des notions voisines (A). Artificiellement englobés dans la notion de consultation, certains processus s’en distinguent pourtant, dès lors qu’ils ne répondent pas aux critères établis (B).
A. Aux origines de la confusion
9461. L’assimilation entre la consultation et d’autres notions est régulière. Elle résulte tant des discours politiques, que des textes normatifs ou encore des écrits doctrinaux. Cette confusion est d’abord sémantique (1). Parce que la consultation est un terme qui emprunte sa définition première au vocabulaire courant, elle tend à qualifier tout processus dont le résultat n’est pas contraignant pour le décideur. Mais l’approximation manifeste de l’utilisation de la notion de consultation résulte aussi de la difficulté de définition de ces notions qui lui sont proches. Car plusieurs de ces processus sont soumis à des définitions divergentes en doctrine, tant leurs contours sont incertains. La consultation, qui n’a jamais réellement fait l’objet de définitions précise, se trouve confrontée à ces notions, elles aussi difficiles à circonscrire (2).
1. Des confusions sémantiques entretenues
10462. La notion de consultation est confuse parce qu’elle est, couramment et au même titre que la notion d’avis, rattachée au vocabulaire courant. Ce que l’on entend par consultation, c’est une demande d’avis d’une personne à une autre personne, sans que celui-ci n’engage celui qui consulte. De ce caractère non contraignant, a résulté une propension à amalgamer la consultation avec d’autres notions, qui ont également pour résultat une absence de contrainte pour le décideur. C’est tout d’abord le cas de la participation. Notion employée pour désigner les procédures les plus diverses, la participation est utilisée tant en droit interne qu’en droit supranational. Le droit de l’Union européenne, notamment, est très enclin à utiliser le terme participation dans ses instruments de droit originaire. L’article 11 § 3 du traité sur l’Union européenne pose l’obligation, pour la Commission européenne, de procéder à de larges consultations des parties concernées « en vue d’assurer la cohérence et la transparence des actions de l’Union ». Or, la démarche de la Commission européenne s’inscrit dans une logique de renforcement de la démocratie participative, logique qu’elle a consacrée dans son Livre blanc sur la gouvernance européenne, publiée en 2001 et qui cite la consultation des parties intéressées comme un moyen d’« accroître la participation des acteurs à la prise de décision politique775 ». Les « consultations » menées par la Commission sont en effet un moyen non de remettre en cause la démocratie représentative mais « d’enrichir la notion de démocratie, en conférant à la participation de la société civile organisée au processus décisionnel une fonction de légitimation démocratique complémentaire par rapport au principe de la démocratie représentative776 ». Le droit de l’Union européenne tend donc à considérer les pratiques de la démocratie participative comme une forme de consultation777.
11463. L’exemple de l’Union européenne est représentatif de la manière dont est considérée la participation en droit public français. Plusieurs auteurs situent la participation en fonction de sa portée, en admettant qu’elle est seulement consultative778. D’autres rappellent que l’institutionnalisation de consultations publiques dans le cadre de la réalisation de grands projets d’infrastructures participe du développement des mécanismes de démocratie participative, ces consultations constituant des « formes de discussion publique équitables, permettant de prendre des décisions sur la base d’un échange d’arguments fondés en raison, et donc de produire un “accord raisonné”779 ». Le terme « consultations publiques » est, sans aucun doute, ambigu, d’autant que la définition proposée ci-dessous laisse à penser qu’il s’agit, non pas d’une consultation, mais plutôt d’une concertation voire d’une forme de négociation. Le rapport public publié par le Conseil d’État en 2011 constitue une bonne illustration de la proximité manifeste entre les termes de consultation et de participation. Le conseiller d’État Jacky Richard, rapporteur général de la section du rapport et des études, interrogé au sujet du rapport, a cité au titre des différentes formes de consultation l’information, la consultation, la concertation et la négociation, celles-ci variant « selon le degré croissant d’association des personnes ou groupes d’intérêts sollicités780 ». La limite est tellement ténue que certains auteurs, devant la difficulté à départager le champ d’application des différentes notions, évoquent une consultation-participation781 ou encore une consultation-concertation782.
12464. La confusion entre les différents termes s’exprime parfois au sein d’un même processus décisionnel. La présentation de la loi du 7 octobre 2016 pour une économie numérique783, par le site vie-publique.fr est éloquente : « La loi a été rédigée à l’issue d’un long processus de concertation784. Une consultation a d’abord été menée par le Conseil national du numérique, entre octobre 2014 et février 2015. À partir des contributions recueillies (plus de 4 000), une «Stratégie numérique» a été présentée le 18 juin 2015 par le gouvernement. Puis une consultation publique a été organisée du 26 septembre 2015 au 18 octobre 2015 sur le texte de l’avant-projet de loi. Cinq nouveaux articles ont été retenus au terme de la consultation ». La consultation est ici, englobée dans la concertation, tout en étant mal différenciée de la consultation publique. L’incapacité à fixer le sens des termes entraîne un amalgame entre les notions, ce que montre, parfois, également l’étude des dispositions textuelles785.
13465. La notion de concertation fait également l’objet d’amalgames avec la notion de consultation, tout autant qu’avec celle de participation786, car elle est, parfois, qualifiée de « mode de consultation approfondie des usagers787 ». Le professeur Yves Jegouzo a noté que « sur le terrain strictement juridique, la concertation peut difficilement se distinguer de la consultation, dans la mesure où, en termes de concertation, l’autorité qui l’a organisée reste compétente pour prendre la décision qui a donné lieu à concertation788 ». C’est d’ailleurs, principalement, le critère de l’absence de contrainte pour le décideur qui conduit à la confusion entre les deux notions car, par leur champ d’application, ainsi que par leur déroulement, il est généralement admis que consultation et concertation diffèrent789. Il en va de même concernant la notion de négociation, davantage associée à la concertation qu’à la consultation790, bien que, du point de vue de la contrainte exercée sur la norme, la négociation s’en rapproche.
14466. Le référendum est fréquemment associé à la consultation et à la participation, il est parfois qualifié de technique de démocratie participative, dans sa forme la plus poussée. Le professeur Xavier Vandendriessche s’est ainsi interrogé sur le fait de savoir si « le stade ultime de la « participation » ne serait-il pas la faculté donnée à ce mode d’expression « démocratique » de se substituer à l’autorité politique représentative et, au final, de décider à sa place ?791 ». Dans le même temps, le référendum est associé à la consultation, notamment parce qu’il est fréquemment nommé ainsi792. On évoque en effet très fréquemment les expressions « consultation référendaire793 » ou « consultation populaire » pour évoquer le référendum, lequel est parfois paradoxalement qualifié de « décisionnel », preuve que l’emploi du mot « consultation » pour désigner le référendum n’est pas sans poser problème. Le terme « consultation » évoque, en effet, le fait que le résultat n’en sera pas contraignant, alors que l’objet premier du référendum est bien de conférer à une certaine population, la possibilité de prendre une décision à travers l’organisation d’un scrutin. La Constitution, elle-même, tend à confondre les notions, notamment dans s on article 11 qui évoque les « résultats de la consultation » dans le cadre de l’organisation d’un référendum législatif. Le fait de prévoir le référendum local et la possibilité de consulter les électeurs « lorsqu’il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation794 », au sein du même article de la Constitution est, également, porteur d’une certaine ambiguïté. Les textes, cependant, tentent de faire le départ entre les notions de référendum et de consultation, non sans une certaine maladresse, d’ailleurs. C’est ainsi que la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a consacré la possibilité pour les collectivités territoriales de recourir au référendum local, mécanisme innovant dans la mesure où jusqu’alors, seule la consultation locale prévue par la loi du 6 février 1992 permettait d’interroger la population concernée sur « les décisions que les autorités de cette collectivité envisagent de prendre pour régler les affaires relevant de la compétence de celle-ci795 ». Or, là où les textes semblent avoir posé une distinction claire entre ce qui relève du décisionnel et ce qui ressortit au consultatif, le Code général des collectivités territoriales entretient manifestement la confusion potentielle pouvant se présenter dans l’esprit des citoyens. Bien que l’article L. 1112-20 du CGCT précise que le résultat de la consultation est purement consultatif796 alors que dans le cadre du référendum local, ce sont les électeurs qui prennent la décision797, l’identité des procédures contribue à entretenir l’amalgame798.
15467. Ces divers exemples démontrent que l’usage approximatif du terme consultation est à l’origine de nombreuses confusions. La consultation est-elle vraiment consultative ? Cette question peut paraître dénuée de sens tant la réponse semble évidente, et pourtant, le référendum dit « décisionnel » est bien souvent qualifié de consultation, jusque dans la norme suprême. Alors que cet amalgame est certainement dû à la proximité entre le sens courant du mot consultation – demander son avis à quelqu’un – et la racine latine du mot référendum – qui doit être rapporté au choix du peuple – celui qui s’opère entre la consultation et des notions plus récentes, est avant tout dû au critère de l’absence de contrainte pour le décideur. C’est, en effet, d’abord parce que le résultat de la consultation n’est pas obligatoire, qu’il tend à se rapprocher de la concertation, de la participation ou de la négociation. Toutefois, cet élément de définition ne saurait suffire. Malheureusement, peu de définitions suffisamment précises de ces notions, ont été proposées en droit.
2. Des notions difficiles à définir
16468. C’est parce que les différentes notions qui sont amalgamées à la consultation sont mal définies qu’elles sont souvent qualifiées de consultatives, parce que l’absence de contrainte est la seule caractéristique unanimement reconnue tant en doctrine que dans les textes normatifs.
17469. Pourtant, le terme de participation laisse entrevoir la possibilité pour l’individu de participer directement à l’élaboration de la norme. La définition, basée sur l’étymologie, proposée par René Capitant, permet d’entrevoir l’objectif visé. Selon lui en effet, « Participer, c’est prendre part. Ce n’est pas être partie. Prendre est acte. Prendre part, c’est donc prendre sa part d’action et notamment dans le monde du droit et de la politique prendre sa part à un acte juridique ou à une décision politique. Quant à une part, c’est une fraction ; fraction d’un tout plus large que l’on ne possède pas en entier mais que l’on partage avec d’autres. Cela suppose donc un tout collectif qui se partage entre plusieurs individus799 ». Il semblerait que la participation soit la possibilité pour les citoyens ou les administrés d’intervenir dans le processus décisionnel autrement que d’une manière passive. La seule possibilité de manifester son opposition ne suffit pas, ils doivent pouvoir faire entendre leur voix sur tout type de décision et non pas seulement par le biais de l’élection800. Mais cette définition, très vague et assez conceptuelle, concorde mal en France avec la solide implantation de la démocratie représentative, une méfiance historique vis-à-vis du référendum et une administration bureaucratique très centralisée. Cela explique pourquoi la participation n’est pas réellement entendue comme un mécanisme permettant la prise en compte de la volonté citoyenne, mais plutôt comme une simple consultation, ce qui a contribué à entretenir la confusion entre les deux notions.
18470. L’idée de participation est réellement née dès la fin de la seconde guerre mondiale - malgré sa présence indirecte à l’alinéa 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 – et a notamment donné lieu à la création du Conseil économique dans la Constitution de 1946 et à la consécration de la participation dans les relations sociales à travers l’alinéa 8 du Préambule de la même constitution. Ce fut le Général de Gaulle qui souhaita étendre le principe de participation, considérant, au lendemain des évènements de mai 1968 que la société devait subir une mutation, « mutation qui doit comporter la participation plus effective de chacun à la marche et au résultat de l’activité qui le concerne directement801 ». L’échec du référendum du 27 avril 1969 n’entrava cependant pas de manière durable la diffusion de la notion de participation qui, après s’être développée dans le domaine économique et social, s’immisça dans les relations entre l’administration et les administrés pour aboutir, finalement, à l’idée que les citoyens pouvaient influencer, en dehors des échéances électorales, les normes édictées par leurs représentants. De nombreuses expériences ont ainsi vu le jour, des conseils de quartier aux forums de citoyens, sans compter les consultations menées par les pouvoirs publics sur internet, ou encore les différents « Grenelle ». C’est dans le domaine de l’environnement que la participation a, le mieux, trouvé à s’exprimer puisque la Charte de l’environnement, adoptée en 2004, induit le droit pour tout personne de « participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Le fait que la Charte mentionne « toute personne », sans qu’il soit fait référence au citoyen, à l’habitant ou à l’administré, permet d’envisager une faculté d’intervention plus large pour le public, que dans les autres domaines de l’action publique. En revanche, le champ d’application de la participation semble relativement faible et le constituant a refusé de reconnaître explicitement le principe de « démocratie participative » tel que proposé par la commission chargée de rédiger un avant-projet de charte de l’environnement802.
19471. Les dispositions textuelles éparses qui permettent d’envisager une participation assez symbolique ou, au contraire, davantage visible – comme c’est le cas de la consultation locale – ont créé une mosaïque génératrice de nombreuses notions selon le champ d’intervention du principe de participation. On évoque ainsi la démocratie politique, la démocratie administrative ou encore la démocratie délibérative, parfois assimilée à la démocratie participative803, mais qui doit en être distinguée en ce qu’elle n’est pas porteuse d’un sens identique. En effet, elle ne suppose pas nécessairement une participation active à la décision, mais plutôt une participation à la délibération qui précède celle-ci. Inspirée des écrits de Jürgen Habermas, la démocratie délibérative se veut moins ambitieuse que la démocratie participative en ce qu’elle prône davantage le débat et la réflexion, car « la décision légitime n’est pas la volonté de tous, mais celle qui résulte de la délibération de tous804 ». Fondée sur le postulat que la décision discutée sera davantage légitime, elle ne bouleverse pas les fondements de la démocratie représentative. La démocratie participative est plus revendicative, lorsqu’elle se présente comme un correctif d’une démocratie représentative, souvent qualifiée de « souffrante ». En revanche, les deux notions se confondent lorsqu’il s’agit de lier la démocratie participative à « l’idée d’association à la délibération, à l’information, à la reddition de comptes de la part des gouvernants. Dans cette mesure, on peut dire qu’il s’agit d’une démocratie interactive qui oblige en permanence le pouvoir à s’exprimer, à rendre des comptes et à s’informer805 ». C’est davantage dans ce cadre qu’elle est conçue en France, laissant parfois place à certaines désillusions nées du sens trop ambitieux et ambigu de la notion de « démocratie participative ». Cette dernière définition de la démocratie délibérative rappelle la possibilité, pour le destinataire de la norme, d’intervenir dans le processus décisionnel, mais met également en exergue, le rôle qui lui est attribué, qui diffère sensiblement de celui de la consultation.
20472. La démocratie participative n’est pas le seul terme porteur d’un sens équivoque qui le rend difficile à définir. La notion de concertation, apparue relativement récemment en France est elle aussi fréquemment associée à la démocratie participative et à la consultation. Elle est rapprochée de la consultation, du fait de son résultat non contraignant pour l’autorité habilitée à prendre une décision, et de la participation, quant aux diverses formes qu’elle prend. En effet, la concertation évoquant « toute forme de collaboration, d’audience des administrés, toute pratique qui fait apparaître l’administration comme appelant ou acceptant un certain concours de l’administré, au lieu de le traiter purement et simplement comme un sujet806 », peut sembler très proche de la consultation. L’étymologie du terme concertation laisse apparaître la notion de consensus. En effet, concertation signifie « aller de concert » tandis que le verbe « se concerter » laisse apparaître un échange de points de vue. Apparue progressivement, d’abord dans le domaine économique, elle fut définie sous la plume de François Bloch-Lainé comme « un régime dans lequel les représentants de l’État et ceux des entreprises se réunissent de façon organisée, pour échanger leurs informations, pour confronter leurs révisions et, pour, ensemble, tantôt prendre des décisions, tantôt formuler des avis à l’intention du Gouvernement807 ». Elle se développa ensuite en France, mais sa réelle nature n’est que rarement abordée. Elle a irrigué de nombreuses branches du droit, parce qu’elle permet d’insérer un élément de discussion et de réflexion entre plusieurs acteurs d’un même secteur, conférant ainsi davantage de flexibilité à l’action publique. L’examen des dispositions textuelles instaurant des procédures de concertation révèle que la majeure partie de celles-ci ne concerne pas, directement, d’éventuels citoyens ou administrés mais plutôt des personnes publiques. La concertation a, dans ce cadre, pour objectif de réguler les rapports entre les différentes autorités, notamment dans le cadre de la décentralisation. Les différentes collectivités territoriales sont, régulièrement, conduites à mener des concertations entre elles808, ou bien avec des établissements publics809, ou avec les services de l’État810. La concertation régule aussi les rapports entre les différentes personnes publiques et des opérateurs économiques811, mais aussi d’autres types d’opérateurs concernés, souvent dans la fonction publique812.
21473. La concertation du public s’est, progressivement, développée en France, surtout en matière d’urbanisme. L’article L. 103-2 du code de l’urbanisme prévoit une concertation des habitants, des associations locales et des autres personnes concernées, notamment dans le cadre de la création d’une zone d’aménagement concerté, ou encore d’un projet de renouvellement urbain. L’enquête publique, régie par le code de l’environnement et par le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, est également, souvent désignée comme un instrument de concertation, bien que certaines critiques tendent à la qualifier davantage d’instruments d’information813. L’apparition de la procédure de débat public en 1995, a renforcé la présence des mécanismes de concertation à destination du public.
22474. Par leur absence de résultat contraignant, comme par leur sémantique ambiguë – ce qui est sur ce point également le cas du référendum – ces différentes notions tendent à se rapprocher de la consultation, au risque d’être confondues. Or, il n’en est rien, puisque l’étude détaillée de la participation, de la concertation ou encore du référendum, montre que ces processus diffèrent nettement de la consultation.
B. La singularisation de la consultation
23475. Considérer que la concertation, la participation, la consultation référendaire et la consultation sont des synonymes conduirait à opérer une analyse, non seulement simpliste, mais également erronée. Il n’est, en effet, pas possible d’assimiler des notions sur la simple base d’une proximité étymologique ou d’une similitude en termes d’effets juridiques. La définition malaisée de ces notions a conduit à établir des raccourcis hasardeux et à qualifier de consultation des procédures qui n’en ont que l’apparence ou le résultat.
24476. Toutefois, le déroulement de ces processus montre qu’ils sont différents de la consultation (1). Chronologiquement, ils ne se positionnent pas de la même manière dans le processus décisionnel. En outre, consultations et procédures connexes ne font pas intervenir les mêmes acteurs. Si l’initiative est toujours réservée à la personne publique, la qualité des intervenants sera différente (2).
1. Des différences tenant au déroulement du processus
25477. Les notions évoquées sont couramment distinguées en doctrine, sans pour autant que les critères de différenciation soient toujours identiques. Plusieurs marqueurs permettent, en effet, d’effectuer une distinction entre la consultation et les notions qui, en termes de résultat ou d’étymologie, lui ressemblent.
26478. Il est d’abord possible d’utiliser le critère de l’intensité. Il convient cependant de préciser que selon ce critère, les différentes notions sont considérées comme constituant chacune un élément de la participation. C’est ainsi que certains sociologues ont établi des « échelles de la participation » comportant plusieurs niveaux. Sherry Arnstein a, en 1971, établi la plus connue de ces échelles, composée de huit niveaux, le moins intégratif étant la manipulation, suivie de l’information, la consultation, le partenariat, l’échelon le plus participatif étant le contrôle citoyen. Le sociologue Michel Falise a, en 2003, conçu une échelle permettant d’intégrer les différentes notions précédemment abordées. Son échelle de la participation comporte quatre échelons, le moins participatif étant l’information, suivie de la consultation, la concertation et enfin la participation au pouvoir814. La notion d’information étant l’échelon le moins participatif, elle est parfois utilisée comme référence pour démontrer que la participation est, en fait, bien moindre que celle initialement imaginée. C’est le cas, notamment, pour la concertation, parfois considérée comme peu effective et dont on a pu écrire qu’elle ne constituait qu’« une forme poussée d’information du public, non de mise en discussion des décisions administratives – et encore moins de codécision815 ». Ces échelles de l’intensité des pratiques semblent pertinentes mais elles ont plusieurs défauts. D’une part, elles laissent entendre que la participation est une notion englobante et que la consultation n’en est qu’une des composantes. Ces échelles font donc fi de la différence de nature intrinsèque qui existe entre les deux processus. D’autre part, elles reposent sur des postulats très théoriques, dans la mesure où il est difficile d’apprécier la réelle intensité de la concertation ou du débat public. Cela parce qu’il existe, en la matière, une marge certaine entre la définition théorique que l’on retiendra de la concertation ou de la négociation et son application pratique. L’intensité de la concertation peut, en effet, être appréciée en fonction de la manière dont les textes la définissent, selon la façon dont les différents auteurs l’appréhendent, selon l’appréciation du juge, ou selon l’impact psychologique qu’elle possède sur l’autorité apte à prendre la décision. Nul doute que selon l’utilisation de l’un ou de l’autre de ces paramètres, la concertation ne se trouvera pas à la même place dans ces « échelles de la participation ».
27479. Ce prélude relatif à l’intensité de ces processus peut paraître, a priori, inutile dans la mesure où il ne traite pas de leur positionnement chronologique dans le processus décisionnel. Il n’est pas cependant pas dépourvu d’intérêt, dans la mesure où une relative superposition peut s’opérer entre les « échelles de la participation » évoquées précédemment, et la manière dont s’articulent ces processus en fonction de leur positionnement temporel. L’information, la concertation, la participation, la négociation, la consultation populaire et la consultation peuvent constituer des processus autonomes ou représenter chacune une étape du processus décisionnel. L’information, par exemple, peut être la seule exigence requise, notamment lorsqu’est prévu un droit d’accès à certaines informations dans un cadre précis816. Elle peut, en revanche, être liée à d’autres processus au sein du processus décisionnel817.
28480. La concertation est un processus censé intervenir très en amont de la décision. Bien que certains n’y voient qu’un « mode de consultation approfondie des usagers818 », d’autres lui reconnaissent une spécificité, fondée sur un critère temporel. L’élaboration des critères de la consultation a montré que sa place dans le processus décisionnel se situait près de la décision, lorsqu’un réel projet est déjà établi. Ce n’est pas le cas de la concertation. Celle-ci se situe aux prémices du processus décisionnel, qu’elle constitue un mécanisme des relations interinstitutionnelles ou bien qu’elle soit destinée au public. La jurisprudence a eu, très tôt l’occasion de préciser à quel moment devait débuter la concertation dans le cadre de l’article L. 300-2 du code de l’urbanisme819. Elle doit ainsi intervenir « avant que le projet ne soit arrêté dans sa nature et ses options essentielles et que ne soient pris les actes conduisant à la réalisation effective de l’opération820 ». Il faut donc qu’elle puisse se dérouler suffisamment tôt pour que l’avis du public puisse avoir un impact sur les décisions prises ensuite. C’est en cela que la concertation devrait être considérée comme un élément fort de la participation, car elle représente presque une élaboration commune de la décision. Elle a, par ailleurs – et en théorie — vocation à durer, l’article L. 103-2 précisant qu’elle doit associer « pendant toute la durée de l’élaboration du projet, les habitants, les associations locales et les autres personnes concernées ». C’est déjà ce qui ressortait de la Charte de la concertation, rédigée en 1996 et qui la situait dès l’examen de l’opportunité du projet jusqu’à la réalisation de celui-ci821. En réalité, l’exigence de concertation, en pratique, est moindre que celle posée par les textes. En effet, la concertation n’intervient généralement qu’au début du projet et s’achève rapidement, le juge se montrant conciliant quant à sa durée822. Le critère temporel est donc très pertinent – même s’il n’est pas le seul – pour différencier la concertation de la consultation. Il est également pertinent pour identifier le débat public, parfois considéré comme un mécanisme de concertation, parfois assimilé à la démocratie participative. En partant du principe que la concertation est elle-même un élément de la démocratie participative, le débat public en constitue lui aussi une composante. Il est le symbole de la démocratie délibérative dans la mesure où il a également lieu très en amont de la décision. En effet, il « n’est ni le temps ni le lieu de la décision ; c’est un temps d’ouverture, d’expression, d’écoute et d’échange, dans le cheminement qui conduit à une décision823 ».
29481. Autre processus de participation, l’enquête publique peut également être située dans le processus décisionnel et se distinguer de la consultation. Contrairement aux processus sus-évoqués, l’enquête publique se déroule très tardivement. Conçue pour intervenir sur une trentaine de jours au minimum824, elle prend place peu avant la décision et conséquemment après le débat public et la concertation825. Elle a lieu après la phase de consultation car le dossier de l’enquête publique doit contenir les avis rendus par différentes autorités826. Sujette à de nombreuses modifications depuis sa mise en place, l’enquête publique est pourtant régulièrement critiquée pour son intervention tardive dans le processus décisionnel. Le professeur Gérard Monédiaire a rappelé à cet égard la « contradiction flagrante » de la tardiveté de l’enquête publique « avec « l’esprit d’Aarhus » qui préconise la participation le plus en amont possible827 ». Sur un strict point de vue temporel, l’enquête publique est un processus qui se rapproche davantage de la consultation, que de la concertation ou du débat public. En revanche, la confrontation de ce mécanisme avec d’autres critères démontrera la nette distinction entre consultation et enquête publique et son inclusion dans les mécanismes de démocratie participative.
30482. La négociation est une autre notion qui tend à être rapprochée de la consultation, bien que son sens paraisse moins ambigu. La négociation, définie en droit et en sociologie, peut être comprise comme reposant « sur des accords à caractère d’obligation qui sont le résultat d’une influence réciproque entre les parties prenantes, obtenues à l’occasion d’une communication directe828 ». Souvent conçue comme un échange, elle sous-entend l’existence de points de vue divergents mais également un accord de volontés. Elle symbolise, bien souvent, le degré le plus important de la participation, bien qu’elle soit fréquemment rattachée à la concertation. Les deux notions sont, en effet, très proches pour plusieurs raisons. La concertation, dans son acception théorique, qui est également la plus participative, implique « une négociation entre partenaires placés sur un pied d’égalité, un ajustement réciproque de leurs comportements, la recherche de compromis, et une véritable élaboration en commun829 ». Il peut arriver, également, que la négociation constitue l’une des phases de la concertation, lorsqu’apparaissent des divergences. D’une manière générale, la négociation s’insère, bien souvent, au sein de plusieurs autres processus, comme le montre le rapport public 2011 du Conseil d’État. Celui-ci prend pour exemple l’article L. 1 du Code du travail prévoyant une phase informative, suivie d’une phase de négociation, puis de consultation830. Comme la concertation, la négociation est placée très en amont du processus décisionnel puisque, plus encore que la concertation, elle vise à l’élaboration commune et au compromis.
31483. Enfin, la consultation populaire peut être différenciée de la consultation telle qu’entendue ici. Cependant, il convient de différencier les termes de « référendum » qui s’écarte délibérément de la notion de consultation, et celui de « consultation référendaire » qui est fréquemment utilisé pour signifier le même mécanisme. Il convient d’écarter rapidement cette consultation référendaire ou référendum décisionnel du champ de la consultation, dans la mesure où elle a pour fonction la décision et non la participation à l’élaboration de la décision831. Cette consultation apparaît bien à la fin du processus décisionnel, une fois que la décision a été élaborée et que le contenu de la norme a été fixé mais il n’appartient pas à l’autorité qui a conçu la norme de permettre son entrée en vigueur. En ce sens, le cadre de la participation, quel que soit son degré, est dépassé. Le processus consultatif ayant pour résultat un avis et non une décision, le référendum, quelle que soit la terminologie employée pour le qualifier, ne peut être assimilé à la consultation. La question se pose, en revanche, concernant d’autres formes de consultations populaires existant en droit français. Il s’agit des consultations dont le résultat n’emporte pas décision et constitue un simple avis pour l’autorité compétente pour prendre la décision. Ces consultations, présentes notamment au niveau local, interviennent bien en fin de processus décisionnel et ne sont pas contraignantes. Elles revêtent donc prima facie les apparences de la consultation. Pourtant, leur nature est différente et elles ne peuvent être assimilées à la consultation. Un autre critère permettra de distinguer la consultation populaire de la consultation, celui de la qualité des consultés.
2. Des différences tenant à la qualité des consultés
32484. La consultation met en jeu un rapport bilatéral entre un consultant et un consulté qui se traduit par un échange d’informations, mais aussi par une absence manifeste de lien hiérarchique. Un tel lien traduirait un manque d’indépendance du consulté, qui ne serait pas à même de rendre un avis de manière sereine et désintéressée. Ce trait ne se retrouve pas dans les processus connexes à la consultation. Ils ont tous pour point commun de s’adresser en premier lieu au public. Ce dernier représente le lien entre la concertation, la négociation, le débat public, le référendum qu’il soit ou non décisionnel, et tous les mécanismes de démocratie participative. Le public visé par ces mécanismes est, cependant, désigné différemment en fonction des textes. En effet, il est parfois simplement dénommé « public » sans aucune précision quant à la définition de ce terme832. C’est le cas dans le cadre de la procédure d’enquête publique ou encore dans celui du débat public. Ainsi que le note le professeur Bénédicte Delaunay, cette formulation « recouvre tant le « grand public », c’est-à-dire les habitants, les riverains et les usagers, que les associations et acteurs environnementaux, qui jouent bien sûr un rôle privilégié dans ces procédures833 ». Il arrive que les textes précisent le public concerné, comme c’est le cas de l’article L. 103-2 du code de l’urbanisme. La concertation s’adresse, en effet, aux habitants, aux associations locales et aux autres personnes concernées. Cette formulation est suffisamment vaste pour permettre une relative concordance avec les exigences plus larges posées en matière d’enquête ou de débat public.
33485. Cette participation s’effectue de manière directe. L’habitant ou une personne concernée peuvent participer individuellement au processus de concertation, concurrençant ainsi les associations, nécessairement plus structurées. D’autre part, certains auteurs ont pu critiquer l’absence de réelle concordance de ces mécanismes – notamment la concertation – avec les exigences posées par les conventions internationales834, du fait notamment de l’absence d’une réelle influence du public sur le processus décisionnel.
34486. Outre ces mécanismes généraux de participation, il en existe d’autres qui visent une catégorie particulière de la population. De nombreux instruments s’adressent davantage à l’habitant835 ou à l’usager, qu’au citoyen. Certains auteurs établissent une différence entre l’habitant et le citoyen, l’un s’inscrivant dans le registre de la démocratie participative quand l’autre appartiendrait à celui de la démocratie représentative. Les habitants « s’investiraient dans des enjeux concrets et palpables » alors que les citoyens « s’inscriraient dans une plus grande abstraction836 ». La première catégorie est, d’ailleurs, plus large que la seconde, dans la mesure où elle est moins exclusive837. Elle présente des points communs avec la catégorie des usagers, également sollicités par les autorités publiques dans le cadre de la démocratie participative. En effet, ces deux catégories de populations sont amenées à participer parce qu’elles possèdent une expérience d’usage qui leur permet de participer à l’amélioration des normes les concernant directement. Enfin, les électeurs, eux, sont sollicités dans le cadre de la consultation locale838 et du référendum local839 malgré le fait que Code général des collectivités territoriales proclame en tant que principe essentiel de la démocratie locale, « le droit des habitants de la commune à être informés des affaires de celle-ci et à être consultés sur les décisions qui les concernent, indissociable de la libre administration des collectivités territoriales »840.
35487. Plusieurs techniques permettent d’associer la population au processus décisionnel. Cette participation peut se faire de manière directe ou par la médiation de représentants – ce procédé rappelant étrangement celui de la démocratie représentative que la démocratie participative aurait vocation à corriger. Elle peut associer un petit nombre d’individus841 ou impliquer le public le plus large possible, en fonction de l’objet de la généralité de la norme projetée. Elle peut être institutionnalisée, notamment au moyen de la constitution de commissions siégeant régulièrement ou de mécanismes obligatoires – concertation, enquête publique – ou bien spontanée pour répondre à un sujet donné.
36488. La participation citoyenne constituerait un palliatif à la crise de la représentation qui éloignerait les élus des citoyens, permettant à ces derniers de reconquérir un fragment du pouvoir perdu du fait de la représentation. Pour les autorités normatrices, elle offre l’avantage de légitimer la décision et donc, de favoriser son acceptation.
37489. La consultation participe d’un autre mouvement. Elle ne s’adresse pas directement au destinataire de la norme parce qu’elle a, avant tout, pour vocation l’efficacité de la norme ou la préservation de certaines garanties842. Toutefois, dans une optique d’adaptation aux nouvelles problématiques de l’action publique, des individus voués à assurer la représentation d’une catégorie sociale ou professionnelle ont fait leur entrée dans les instances consultatives collégiales. Ces individus sont, toutefois, amenés à siéger, d’une part, avec des représentants d’intérêts différents ou antagonistes et, d’autre part, le caractère collégial de l’organisme fera émerger une position, sinon unanime, du moins majoritaire, découlant de la délibération. Dans ce contexte, ce n’est plus le destinataire de la norme qui s’exprime, mais un représentant parmi d’autres. Les mécanismes de participation procèdent tout à fait différemment, car c’est la participation individuelle qui est recherchée et nullement la délibération collective. L’autorité normatrice récoltera, dans la majeure partie des procédures, une somme d’observations individuelles, chaque destinataire de la norme défendant son intérêt propre, à charge pour cette autorité, ensuite, d’en établir une synthèse.
38Si production normative permet une intervention interne ou externe à l’administration dans le processus décisionnel, la matière juridictionnelle accueille également des procédures permettant de recourir à un avis extérieur.
II. L’identification de la consultation en matière juridictionnelle
39490. Les techniques d’aide à la décision ont irrigué tout le droit public. À ce titre, elles ont trouvé une utilité non seulement en vue d’apporter un éclairage aux pouvoirs publics dans ses prises de décision mais également le juge dans son office. Celui-ci est, en effet, comme un organe politique ou administratif, amené à prendre des décisions induisant parfois la maîtrise de connaissances techniques. On peut citer, à cet égard, le cas des dommages de travaux publics, l’exemple le plus courant permettant de mesure la technicité des matières auxquelles le juge est confronté. Du fait de l’accroissement des progrès de la science et du développement des nouvelles technologies, le juge a vu son champ de compétences se diversifier par l’apparition de nouveaux contentieux. N’étant pas toujours en possession de ces connaissances techniques, il a dû s’entourer de « sachants » par le biais de différents procédés. C’est le cas lorsque le juge s’adresse à un expert au cours d’un procès. Désignée sous le terme d’expertise, cette procédure « se veut une garantie de faits observés, expérimentés, vérifiés, de données objectives843 ». Elle possède des traits communs avec la consultation dans son déroulement et dans sa portée (A). La consécration d’un autre intervenant dans le procès – l’amicus curiae- a conduit à s’interroger sur l’apparition d’une nouvelle forme de consultation par le juge (B).
A. La distinction entre consultation et expertise
40491. La question de la différence entre les deux notions se pose à plus d’un titre, d’une part, par leur finalité et, d’autre part, par leur portée. Cependant, l’examen des deux processus laisse apparaître plusieurs divergences qui permettent de distinguer l’expertise de la consultation (1). Une autre forme dite d’« expertise simplifiée », récemment introduite dans le code de justice administrative, conduit à s’interroger, de nouveau, sur un éventuel lien entre cet instrument, placé dans les mains du juge, et la consultation (2).
1. L’expertise irréductiblement distincte de la consultation
41492. L’expertise présente une acception courante et un sens juridique. Dans le vocabulaire commun, le mot expertise renvoie à l’« examen de quelque chose en vue de son estimation, de son évaluation844 ». Posséder une expertise sur quelque chose signifie avoir une compétence certaine sur un sujet donné. Ces définitions ont, indéniablement, influencé l’institutionnalisation de plusieurs formes de procédures. Il existe, en effet, un recours à l’expertise désignant la possibilité, ou l’obligation, pour une autorité investie d’un pouvoir de décision, de recourir à un ou plusieurs techniciens avant de procéder à l’édiction d’une norme. Cette forme de recours à l’expertise est assez proche de celle que l’on trouve en matière juridictionnelle.
42493. L’expertise judiciaire est ainsi définie comme une « procédure de recours à un technicien consistant à demander à un spécialiste, dans les cas où le recours à des constatations ou à une consultation ne permettrait pas d’obtenir les renseignements nécessaires, d’éclairer le tribunal sur certains aspects du procès nécessitant l’avis d’un homme de l’art845 ». Cette définition, applicable à l’expertise devant les juridictions de l’ordre judiciaire, permet de constater la différence qui est soulignée entre l’expertise et la consultation judiciaires. Cette dernière est, en effet, une procédure différente puisqu’il s’agit d’une « mission confiée par le juge ou par le tribunal à un technicien et consistant, lorsque l’examen des faits ne nécessite pas des investigations complexes, à donner son opinion verbalement, éventuellement par écrit, après un examen contradictoire des faits litigieux846 ». Cette technique, introduite récemment dans le contentieux administratif847, est souvent désignée par la doctrine comme une forme d’expertise simplifiée car les deux procédures sont très proches à de nombreux égards, notamment par le caractère non contraignant de leur résultat pour le juge. Par analogie, on peut donc rapprocher l’expertise de la consultation, du moins prise en son sens courant, dans la mesure où elle donne lieu à un avis de l’expert, contenu dans le rapport qu’il remet à l’issue de ses opérations.
43494. Plusieurs éléments permettent d’envisager une identité des deux notions. L’expertise, comme la consultation, constituent des processus, tous deux jalonnés d’étapes indispensables. Ils sont tous deux initiés par une autorité investie d’un pouvoir de décision. À l’instar de la consultation, l’expertise se révèle, dans la majeure partie des cas, facultative, rares étant les situations dans lesquelles le juge se trouve contraint d’y recourir848. Le juge bénéficie, également, d’une relative liberté quant au choix de l’expert. Bien que l’établissement de listes d’experts à l’échelon des cours administratives d’appel soit désormais obligatoire849, il est toujours possible pour les juges de s’écarter de cette liste et de recourir aux services d’un technicien qui n’y est pas inscrit850. La mission d’expertise ayant pour but d’éclairer le juge, celui-ci ne peut rendre sa décision, tant que l’expert n’a pas rendu son rapport, à moins que la survenance de faits nouveaux le justifie851. Comme dans le cadre de la consultation, le juge assigne à l’expert une mission dont il fixe, lui-même, les bornes. Cet expert bénéficie d’une indépendance vis-à-vis du juge dans l’exercice de sa mission, il doit se montrer impartial et n’entretenir aucun lien avec l’affaire dont il traite, sous peine de récusation. Cette caractéristique est, dans une certaine mesure, également présente dans le cadre de la consultation, dans la mesure où l’individu ou l’organisme consulté n’est soumis à aucun lien hiérarchique avec l’autorité investie du pouvoir de décision. La remise du rapport laisse une certaine liberté à l’expert quant à sa forme, ce qui est également le cas à l’issue de la consultation. La présentation du rapport doit, en réalité, surtout s’attacher à répondre à l’objectif premier de l’expertise qui est d’éclairer le juge sur une matière particulièrement technique. À ce titre, « le juge apprécie particulièrement que l’expert s’exprime clairement, fasse œuvre de vulgarisation rigoureuse et veille à ce que ses conclusions soient cohérentes avec les analyses qui en constituent le fondement852 ». L’élément déterminant du rapport est l’avis, émis par l’expert. Pour autant, comme dans le cadre de la consultation, le juge demeure libre de s’écarter de celui-ci lorsqu’il rend sa décision. Pendant un temps, il devait alors motiver sa décision853 « en indiquant les éléments qui ont déterminé sa conviction854 » mais il ne s’agit plus à présent d’une obligation pour le juge855. Le rapport contient donc, à la fois, un compte rendu des opérations réalisées et des observations des parties, puis les conclusions qui matérialisent l’avis proprement dit. Rappelons qu’il ne vaut qu’inter partes.
44495. Cette absence formelle de contrainte établit une proximité avec la consultation, lorsqu’elle prend la forme d’une expertise hors du cadre contentieux, dans l’optique de l’adoption d’une norme. Cette proximité en droit s’ajoute à une proximité « psychologique », puisque les avis des rendus par les experts en matière juridictionnelle ont une portée comparable à ceux qui le sont hors contentieux. Bien que l’avis contenu dans le rapport d’expertise ne lie en aucune manière le juge, la technicité de la matière peut être source de transfert de fait des pouvoirs du juge vers l’expert qui finalement prendra une influence certaine sur la décision. Il est, en effet, le sachant, et certains auteurs se sont interrogés sur la qualité et le rôle de l’expert. Le professeur Éric Loquin a ainsi écrit que « comme le juge, l’expert est un organe de la procédure [...] Quel est son rôle ? Il est plus qu’un donneur d’avis, même si telle est l’image officielle de sa fonction. Il participe à la construction du syllogisme judiciaire en nourrissant sa mineure, voire partiellement sa majeure. Il est d’une certaine façon le coauteur partiel et caché de la décision judiciaire que seul le juge judiciaire signe856 ». Cette caractéristique se retrouve, bien souvent, hors du champ contentieux puisqu’elle est liée à la raison majeure du recours à un expert. Par cette décision, l’autorité se lie à celui qui sait mieux qu’elle et accepte de perdre un peu de son pouvoir de décision.
45496. Il semble cependant que le lien entre l’expertise et la consultation doive s’achever sur ces points de ressemblance. En effet, de nombreux éléments montrent que l’expertise n’est pas une forme de consultation, notamment parce que la matière juridictionnelle conduit à imposer des garde-fous qui ne sont pas nécessaires dans d’autres domaines. Les pouvoirs de l’expert comme ceux du juge sont en effet beaucoup plus encadrés. Le magistrat, bien que relativement libre dans sa décision de recourir à l’expertise – il n’est pas lié par les demandes des parties – et dans les suites qu’il décide d’y donner, ne possède pas de pouvoirs illimités. Il ne peut prescrire une expertise que si elle est utile857 et ne peut octroyer à l’expert des pouvoirs trop étendus. Celui-ci est limité, dans sa mission, à l’examen des points de fait et non des points de droit, bien que cette règle soit fixée en contentieux administratif par le juge et non directement par les textes858, contrairement à la procédure civile859 qui fixe la règle explicitement. L’expert ne peut pas se prononcer sur la qualification juridique des faits860. Les individus ou organes interrogés dans le cadre de la consultation ne sont pas soumis au même rigorisme. Certes, la convocation ou les textes prévoient parfois que des questions précises seront posées, mais parfois pour l’organisme ou l’individu de réfléchir et de délibérer sur la détermination d’orientations plus générales. D’autre part, rien n’interdit aux consultés de s’exprimer dans leur avis sur des points de droit, contrairement aux experts. Il est régulièrement avancé que le fait pour un expert de s’exprimer sur des points de droit dénaturerait la mission du juge qui est de trancher le litige861. Le problème n’est pas posé dans des termes similaires hors du champ contentieux, la seule obligation pour l’autorité investie du pouvoir de décision consistant à ne pas se considérée comme liée par le sens d’un avis. En revanche, l’expertise peut viser, en contentieux administratif, à concilier les parties, ce qui permet de mettre fin à la mission octroyée à l’expert. Cet aspect de sa mission, explicitement consacré en contentieux administratif862 et réfuté en procédure civile863, excède largement les pouvoirs consentis dans le cadre d’une consultation. Par ailleurs, l’expertise juridictionnelle est soumise au respect du principe du contradictoire864.
46497. Il résulte de ces différences la détermination d’un statut particulier de l’expert. Celui-ci est considéré comme un collaborateur occasionnel du service public de la justice865 mais est soumis à une responsabilité pour les fautes qu’il pourrait commettre dans le cadre de sa mission. D’une part, tenu à procéder à l’accomplissement de la mission qu’il a acceptée, il peut également voir sa responsabilité engagée en cas de faute personnelle détachable du service et s’il commet des infractions pénalement condamnables. Dans le cadre de la consultation, la carence de l’individu ou de l’organisme consultatif sera palliée par la possibilité pour l’autorité consultante de passer outre son obligation de consultation – lorsqu’elle existe – afin de lui permettre de prendre une décision. L’expert en matière juridictionnelle est un professionnel auquel le juge recourra ponctuellement et à ce titre, il doit être rémunéré pour ses services, d’abord au moyen d’une allocation provisionnelle qui peut être décidée par le juge866 et après le dépôt du rapport, par le paiement d’honoraires. L’expertise jouit d’une spécificité dans la mesure où le versement des honoraires échoit à l’une des parties désignées par le président de la juridiction867.
47498. Les critères de l’initiative de l’autorité consultante, de la qualité de tiers du consulté et de l’absence de contrainte à l’issue du processus sont bien présents dans le cadre de l’expertise juridictionnelle. L’expert éclaire le juge par un effort de vulgarisation mais, par sa position sensible au sein de la fonction de juger, qui ne lui est pas dévolue, il est très encadré, depuis la décision de recours à l’expertise jusqu’après la remise du rapport. Le juge vérifie la régularité des opérations et les parties – conformément à l’application requise du principe du contradictoire – doivent être en mesure de fournir des observations. L’expert éclaire le juge mais sur la seule base des faits, il accomplit les opérations que le juge n’a ni le temps, ni les capacités de mener. En cela, il se distingue des instances consultatives qui, elles aussi, éclairent les autorités normatrices mais dans une optique différente.
48499. Si l’expertise traditionnelle doit être distinguée de la consultation, elle n’est désormais plus la seule technique mise à disposition du juge pour exercer sa mission.
2. Le cas de l’« expertise allégée »
49500. Ce type de procédure est inspiré du code de procédure civile, qui prévoit en son article 256, que « lorsqu’une question purement technique ne requiert pas d’investigations complexes, le juge peut charger la personne qu’il commet de lui fournir une simple consultation ». L’article 625-2 du code de justice administrative, créé par le décret du 22 février 2010868 reprend très largement la procédure de consultation, issue du droit privé. Considérée comme profitable en vue d’éviter les consultations officieuses, qui avaient déjà lieu auparavant, cette procédure permet d’éviter les lourdeurs parfois rédhibitoires de l’expertise. Cependant l’examen de la consultation prévue par le code de procédure civile, laisse apparaître des réticences de la part des juges qui, souvent, préfèrent tout de même recourir à l’expertise869. Le même sort était prédit par une partie de la doctrine à « l’avis technique » de l’article R. 625-2 du code de justice administrative870 et pourtant les juridictions du fond ont rapidement saisi l’opportunité qui leur était donnée de s’affranchir de l’expertise lorsque des investigations complexes ne sont pas nécessaires871, avant que le Conseil d’État ait, lui aussi, à décider de la mettre en œuvre le 28 mars 2012872. L’« avis technique » prévu par l’article R. 625-2 a déjà montré son utilité, d’autant que par sa souplesse, il peut être combiné avec l’expertise873.
50501. L’expertise et l’avis technique sont deux procédures très proches puisque plusieurs articles applicables à l’une le sont également à l’autre874. Il arrive également que le juge emploie le terme « expertise » pour qualifier la procédure de l’article R. 625-2 du code de justice administrative875.
51502. Dans le cadre de l’expertise simplifiée, l’expert n’a pas à mener d’investigations complexes et ses opérations ne sont pas soumises au principe du contradictoire. L’avis qu’il rend doit être écrit. Par certains de ces aspects, notamment la réponse à une question précise posée par le juge, l’avis technique s’apparente davantage à une consultation876.
52503. Puisque la mission de l’expert est à la fois très étendue – il mène des investigations et peut concilier les parties – et dans le même temps très limitée – il ne rend qu’un avis technique sans avoir accès au droit – elle se distingue de celle des consultants. En revanche, l’apparition d’une procédure consacrant l’intervention d’un nouvel acteur dans le paysage juridictionnel français, renouvelle les interrogations relatives aux consultations en matière juridictionnelle. Cette nouvelle procédure permet, en effet, d’envisager l’existence d’une unicité de la consultation.
B. La distinction entre consultation et amicus curiae
53504. Si l’expertise, telle qu’elle est envisagée par le code de justice administrative, se distingue de la consultation par son cadre particulier, l’institution de l’amicus curiae s’en détache, par sa spécificité, permettant d’envisager, prima facie, l’amicus curiae comme un consultant.
54505. La difficulté d’identification de la nature de cette procédure réside dans le fait que l’amicus curiae est une institution aux sens pluriels, tant en droit interne qu’en droit supranational (1). Cette absence d’unité entraîne des conséquences sur la nature de sa mission (2), qui se situe, selon les juridictions, aux confins de l’expertise et de la consultation.
1. Une institution aux sens pluriels
55506. Depuis quelques années, le contentieux administratif a accueilli en son sein un nouvel intervenant dans le procès, chargé d’éclairer le juge dans sa mission de juger. Il s’agit de l’amicus curiae, proche et distinct à la fois de l’expert, davantage coutumier des prétoires et chargé d’une mission depuis longtemps balisée par le droit877. Il s’est progressivement imposé dans les pays de Common law, puis devant les cours supranationales. Il recouvre cependant des réalités différentes, aux États-Unis878 ou devant les juridictions internationales879. On remarque que son appellation varie selon les pays et les systèmes de droit. Malgré une « consonance latine rassurante880 », il est parfois désigné sous des expressions différentes, comme c’est le cas en France où il n’est pas une institution récente. C’est la juridiction civile qui a, pour la première fois, consacré cette possibilité pour un tiers au procès d’intervenir pour répondre à une question donnée, sans pour autant avoir la qualité d’expert, au sens donné par le code de procédure civile. Le président de la Cour d’appel de Paris proposa en effet de « permettre en la réglementant au besoin, l’intervention de consultants privilégiés, personnalités d’une compétence incontestable et d’une grande autorité morale qui, après avoir assisté à la totalité des débats, donneraient à la juridiction leur sentiment sur les suites à donner à une décision de toute nature881 ». L’année suivante, la cour d’appel de Paris fut confrontée à un litige né de la contamination par un individu par le virus du Sida à l’occasion d’une transfusion sanguine882. Le recours à ce sachant s’explique par « l’apparition de données scientifiques, morales et éthiques nouvelles. Dans certains domaines, comme la bioéthique, le juge, en raison du silence ou de la carence du législateur, est la parole du droit883 ». L’ami de la cour doit être choisi en vertu de son prestige et du caractère incontestable de ses connaissances dans son domaine de compétences. En dépit d’une d’utilité ponctuelle indéniable, le recours à l’amicus curiae n’a pas été exempt de critiques liées à une éventuelle partialité884, ainsi que sur sa faculté à se prononcer sur des points de droit885 et non seulement sur les faits. En effet, pourquoi accorder à l’amicus curiae ce qui fut refusé à l’expert afin d’éviter une dépossession du juge de son pouvoir de dire le droit ? Malgré les réticences de la doctrine et une utilisation relativement limitée de cette institution, issue de la pratique, l’amicus curiae reçut progressivement une consécration textuelle, notamment par le biais de l’article R. 625-3 du code de justice administrative créé par le décret du 22 février 2010886. Celui-ci pose comme unique condition « la compétence ou les connaissances » de l’individu invité, celui-ci étant amené à « produire des observations d’ordre général ». Cette disposition établit donc une différence de taille avec l’expertise. L’amicus curiae se détache du litige que le juge a pour mission de trancher, pour fournir des observations générales qui trouveront éventuellement à s’appliquer dans d’autres espèces.
56507. Dans l’article 6. al. 2 de son règlement intérieur, le Conseil constitutionnel prévoit également l’intervention d’une personne justifiant d’un « intérêt spécial » dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité. Les pièces de la procédure lui sont adressées et ses « observations sont transmises aux parties et autorités mentionnées à l’article 1er. Il leur est imparti un délai pour y répondre ». Cette procédure est novatrice en ce que, jusqu’alors, la seule voie possible devant le Conseil constitutionnel était « les portes étroites887 », qui consistaient pour des individus ou des groupements, à déposer des mémoires à l’occasion de l’examen de la constitutionnalité d’une loi a priori. Des contributions pouvaient être produites au soutien de la loi ou, au contraire, afin d’attirer l’attention du Conseil constitutionnel sur d’éventuels motifs d’inconstitutionnalité888, l’institution pouvait choisir, ensuite, de verser, ou non, ces mémoires au dossier de l’instance. L’institutionnalisation de cette pratique, appliquée à l’examen a posteriori des lois, a permis la démocratisation des « portes étroites » de telle façon que de très nombreux mémoires, présentés par des personnes justifiant d’un « intérêt spécial » ont été déposés dans ce cadre889. Cette procédure des « portes étroites » se distingue, toutefois, tout à la fois de l’expertise et de la consultation, par la nature de l’intervention. Ce sont souvent des groupes de pression qui en sont à l’origine, notamment lorsque les enjeux économiques et financiers en jeu sont importants890. Cette intervention spontanée et intéressée n’a alors pour but que de défendre une position, qu’elle souhaite porter à la connaissance de celui qui tranchera la décision891. Elle relève donc du lobbying et non de la consultation, bien qu’en doctrine, elle soit parfois considérée comme relevant de l’amicus curiae892, témoignant de l’absence d’unanimité doctrinale autour de cette intervention.
2. Une nature partiellement consultative
57508. Les textes tendent à consacrer progressivement cette nouvelle institution, dont les apparitions demeurent toutefois relativement confidentielles. Les commentaires qui sont faits de cette procédure située à l’article R. 625-3 du code de justice administrative soulignent sa « vocation à [n’]être utilisée que dans des cas assez exceptionnels893 ». Elle est cependant utilisée de temps à autre, tant devant les juridictions de droit privé, que devant le juge administratif894. Certaines institutions se sont également vues reconnaître expressément la faculté d’intervenir en tant qu’amicus curiae au cours d’un procès895.
58509. Certaines différences entre amicus curiae et expert ont été évoquées. En réalité, elles sont assez nombreuses. L’expert est cantonné aux faits quand le silence des textes permet à l’amicus curiae de s’exprimer en droit. L’expert est soumis à de nombreuses règles imposées par le pouvoir réglementaire, alors que l’amicus curiae est une création jurisprudentielle, ce qui lui permet une certaine liberté. Le principe du contradictoire s’applique, de façon stricte, aux missions d’expertise, tandis que la seule contrainte qui pèse sur l’amicus curiae est la forme écrite de son avis et sa communication aux parties. L’expert est choisi par le juge de manière libre ou sur la base de tableaux établis à l’échelon des cours administratives d’appel. Le choix de l’amicus curiae est, à la fois, plus informel et plus démonstratif car il est totalement discrétionnaire, en même temps qu’il est souvent motivé par la notoriété de la personne sollicitée. Il n’est également pas question de rétribution financière de l’ami de la Cour, contrairement à l’expert, considéré tantôt comme un collaborateur du service public, tantôt comme un prestataire de services. Ces deux intervenants ont donc des missions de degré et de nature différentes.
59510. Par le critère de l’initiative, le recours à l’amicus curiae se rapproche de la consultation. Toutefois, la question fut posée de savoir si l’amicus curiae spontané pouvait faire son apparition en droit français, comme c’est déjà le cas dans d’autres systèmes juridiques. La Cour de cassation semble en effet s’être prononcée en ce sens dans plusieurs arrêts de 2004896. Quant à l’article R. 625-3 du code de justice administrative, il est resté muet sur la question de l’amicus curiae spontané. D’emblée, cette forme d’amicus curiae doit être exclue du champ de la consultation. Certes, cette procédure a l’avantage de permettre une « démocratisation du procès administratif897 » mais, comme pour les « portes étroites » admises devant le Conseil constitutionnel, elle permet l’ouverture de la justice à différents groupes d’intérêts et dénature la conception de l’amicus curiae en droit français, désigné originellement comme un tiers désintéressé. Dans cette hypothèse, outre le fait que le juge ne maîtrise plus le choix des intervenants, l’intervention a vocation à influencer la décision dans un sens déterminé. Elle n’est fondée ni sur la délibération, ni sur la compétence technique ou scientifique.
60511. Au vu des critères de la consultation, l’amicus curiae peut être compté au nombre des organismes unipersonnels ad hoc, dès lors qu’il agit comme un tiers ne défendant aucun intérêt particulier, sollicité par un juge aux fins d’apporter une connaissance particulière, susceptible d’éclairer la décision. Dans ces conditions, il se différencie peu du technicien ou du sage, consultés préalablement à l’édiction d’une norme. Cette affirmation doit, toutefois, être posée avec prudence, car le caractère polymorphe de la notion ne permet pas, actuellement, de fixer une définition pérenne de l’amicus curiae, d’autant que les règles, en la matière, sont vouées à évoluer.
61512. Dans le domaine de la procédure administrative non contentieuse, comme en matière juridictionnelle, le seul emploi du terme consultation ne suffit pas à faire entrer la procédure, ainsi désignée, dans le domaine de la consultation. Seule la confrontation aux critères dégagés permettra d’identification les processus qui relèvent de la consultation. La même démarche doit être suivie concernant l’avis en tant qu’acte matérialisant la consultation.
Section II. Une singularisation vis-à-vis d’autres résultats
62513. La consultation, en tant qu’elle constitue un processus, n’est pas la seule à être l’objet de confusions. En effet, la consultation, en tant que résultat, est soumise au même écueil dans la mesure où le terme « avis » possède un double sens, commun et juridique. Plusieurs actes sont ainsi dénommés « avis » alors qu’ils ne constituent pas le résultat d’une consultation (I). La confrontation des critères de la consultation et de la nature de l’avis est donc nécessaire afin d’établir si un avis est bien le résultat d’une consultation.
63514. L’avis possède, au même titre que le processus qui le précède, une nature juridique propre. Pourtant, d’autres types d’actes sont, fréquemment, associés à l’avis. Ces actes connexes y sont assimilés parce que, comme l’avis, elles présentent un caractère non contraignant et ne font pas grief. L’analyse succincte du régime juridique n’est, cependant, pas suffisante, car certains actes qui répondent aux mêmes règles contentieuses, procèdent, pourtant, d’une logique différente (II).
I. L’utilité du critère de l’absence d’obligatoriété
64515. La notion d’avis, prise en son sens juridique constitue, selon la définition retenue par le professeur Hostiou, « une formalité préalable à l’émission de certains actes administratifs unilatéraux se traduisant par une proposition dépourvue de tout effet normateur que l’auteur peut ou doit solliciter, selon les hypothèses, sans qu’une telle opération traduise un partage de compétence898 ». Plusieurs éléments de cette définition méritent d’être relevés. L’auteur utilise le terme « proposition », de manière générique, mettant l’accent sur le contenu, davantage que sur le contenant. Ce processus est mis en exergue, puisque l’avis constitue le préalable, parfois indispensable, d’un acte normatif. En outre, l’auteur souligne l’absence de contrainte et l’unilatéralité de la norme, édictée à l’issue du processus consultatif. Si cette absence de contrainte caractérise l’avis, alors la notion d’avis conforme soulève des interrogations quant à sa nature (A).
65516. D’autres procédures se concluent par un avis sans pour autant que l’on retrouve toutes les caractéristiques traditionnelles de l’avis. La question est alors posée de la nature des avis contentieux rendus par le Conseil d’État sur demande des juridictions ordinaires. La réponse à cette question permettra de savoir s’ils sont l’aboutissement d’une consultation ou bien s’ils révèlent l’existence d’un processus d’une autre nature (B).
A. L’avis conforme non révélateur d’une consultation
66517. Si l’avis conforme porte ce nom, c’est manifestement de manière impropre. D’une part, la terminologie employée est maladroite. D’autre part, l’avis conforme emprunte son régime juridique à différents types d’actes. De fait, il présente des différences fondamentales avec l’avis (1), cette différence de nature s’exprimant, surtout, sur le plan contentieux (2). L’avis conforme n’étant pas tout à fait un avis, il n’entraîne des conséquences sur l’édiction de la norme subséquente.
1. La différence de nature entre avis et avis conforme
67518. L’avis simple et l’avis conforme présentent des similarités, justifiant une terminologie commune (a.) Toutefois, une analyse approfondie met en lumière des différences quant à leur nature (b.).
a. Des points communs indéniables
68519. Pourvus d’un nom quasi identique, l’avis et l’avis conforme ne sont, pourtant pas, des actes de même nature. L’expression « avis conforme » signifie, dans sa définition la plus simple, un avis dont le sens doit être obligatoirement suivi par l’autorité compétente pour édicter un acte normatif. Autrement dit, celle-ci est liée par l’avis rendu et ne peut s’en écarter. Or, un examen très superficiel de cette expression démontre une utilisation impropre des termes qui la composent. En effet, selon un raisonnement logique, l’avis doit être conforme à quelque chose. Or, le sens que l’on donne à cette expression est totalement différent. C’est, en effet, la norme édictée qui devra être conforme à l’avis et non l’inverse. Cette expression permet une distinction avec l’avis obligatoire, qui a pour principale caractéristique d’obliger l’autorité compétente pour édicter la norme, mais uniquement sur le plan de la saisine, et non du résultat. L’avis conforme, en revanche, impose une obligation sur ces deux aspects. Si l’avis doit impérativement être suivi, il induit une saisine, non seulement prévue par un texte, mais aussi obligatoire. L’avis conforme constitue, en effet, une contrainte pour le décideur, bien plus que l’avis simple. Ce décideur n’a aucun intérêt à s’imposer à lui-même, dans le cadre d’une consultation ad hoc, une procédure qui amputerait sa liberté de décision. Il en résulte que l’avis conforme est toujours prévu par un texte législatif ou réglementaire899, dans le cadre de consultations elles-mêmes préalablement programmées. Cette obligation a pour conséquence l’impossibilité pour une autorité de s’estimer liée par un avis, lorsqu’aucune disposition textuelle ne le lui impose. À titre d’exemple, en vertu du principe d’indisponibilité des compétences900, qui postule que « les compétences dont sont investies les autorités administratives ne sont pas des droits dont elles auraient le libre exercice901 », le garde des Sceaux ne peut affirmer publiquement qu’il se conformera quel qu’il fût, à l’avis du Conseil supérieur de la magistrature, compétent pour émettre un avis sur les sanctions disciplinaires concernant les magistrats du parquet902. De même, une circulaire ne peut disposer qu’une décision doit être prise « par la commission d’éducation spéciale après avis de la commission technique d’orientation et de reclassement professionnel », alors qu’une disposition législative énonce que cette même décision doit être prise conjointement par les deux commissions903. L’application de ce principe suppose qu’une autorité ne peut s’autolimiter en s’imposant, en l’absence de texte, la remise d’un avis conforme par un organisme consultatif, ce qui revient à restreindre l’exercice de sa compétence.
69520. Par son caractère contraignant, qui en constitue la caractéristique la plus fréquemment mise en avant, l’avis conforme peut difficilement être considéré comme une catégorie d’avis parmi d’autres, dès lors que la caractéristique principale d’un avis est d’éclairer et non d’imposer. Malgré cela, il existe tout de même des ressemblances indéniables entre l’avis et l’avis conforme. Le processus de consultation qui mène à la remise d’un avis, ainsi que les modalités de sa rédaction est identique. Les étapes jalonnant le processus consultatif, comme le processus décisionnel ne permettent pas de distinguer les deux types d’avis. L’avis conforme se situe au même niveau que l’avis simple dans le processus décisionnel, c’est-à-dire à la fin du processus consultatif et avant l’édiction de la norme.
70521. Le processus se déroule de la même manière dans le cadre de la remise d’un avis conforme ou de la remise d’un avis simple. Il en va de même des organismes concernés par ce processus. Les organismes amenés à émettre des avis simples sont de même nature que ceux dont les textes prévoient la remise d’un avis conforme. Cet avis peut être également rendu par des organismes collégiaux904 comme il peut l’être par des organismes unipersonnels905.
71522. L’éventuelle proximité entre avis simple et conforme peut également être examinée à la lumière des arguments avancés par Yves Weber. C’est, en effet, en fonction de la nature de l’avis que s’appréciera celle de l’avis conforme. Rappelons qu’Yves Weber a avancé que l’avis était – à l’instar de l’acte administratif unilatéral – un acte unilatéral, permissif et exécutoire906. Unilatéral, parce qu’il produirait, comme la norme, des effets de droit, indépendamment de la volonté de ses destinataires et permissif en ce qu’il donne l’autorisation de le faire à l’autorité compétente pour édicter une norme. Ce caractère s’apprécie également dans le cadre de la consultation facultative par la soumission volontaire du décideur à une procédure de consultation. Exécutoire, l’avis le serait également par l’obligation de coïncidence entre le contenu de l’avis et celui de l’acte unilatéral (obligation positive) et par l’abstention nécessaire, de la part de l’organisme consultatif, d’une quelconque opposition à la réalisation ou à l’exécution de son acte. Dans ce cadre, il est évident que si l’avis constitue un acte unilatéral, permissif et exécutoire, l’avis conforme, en ce qu’il ressemble dans son essence à la norme, possédera lui aussi ces caractéristiques. Si les écrits d’Yves Weber concernant l’assimilation de l’avis simple à l’avis conforme ont été depuis longtemps mis en cause par une part majoritaire de la doctrine, ils trouvent une résonance particulière lorsqu’ils s’appliquent à l’avis conforme. Celui-ci présente, en effet, des traits qui le rapprochent manifestement de l’acte administratif unilatéral par la force juridique supplémentaire qu’il acquiert par rapport à l’avis simple. D’autres traits de ressemblances unissent avis simple et avis conforme. Ceux-ci, en effet, ne s’opposent pas fondamentalement quant à la contrainte qu’ils font – ou non – peser sur le décideur. En effet, alors que l’avis simple ne lie juridiquement pas l’autorité qui édictera la norme, l’avis conforme, bien que réduisant sa liberté de décision, ne contraindra pas totalement cette autorité. Tout au plus l’obligera-t-il, lorsqu’elle recourra à la norme, de suivre le sens de l’avis remis, l’autorité consultante demeurant totalement libre, si cet avis ne lui convient pas, de ne prendre aucune décision907. Cela aura pour effet de neutraliser les effets de l’avis rendu.
b. Des différences irréductibles
72523. La différence entre les deux types d’acte ne se joue pas, fondamentalement, sur la contrainte qu’ils font ou non peser sur l’autorité habilitée à édicter une norme, mais plutôt sur la mesure de cette contrainte. Alors que dans le cas de l’avis simple, elle est nulle sur le plan juridique, elle existe de manière limitée dans celui de l’avis conforme. C’est une obligation positive, mais le dernier mot sera toujours octroyé au décideur, qui conservera un choix.
73524. En poussant plus avant le raisonnement, l’on pourrait considérer que l’avis conforme n’oblige l’autorité consultante qu’à la saisine, tout comme l’avis simple. Cette analyse de l’avis conforme paraît, cependant, un peu osée, dans la mesure où la liberté de décision n’est réellement pas similaire entre les deux types d’avis. Cela se vérifie, d’autant plus, lorsque l’avis conforme se traduit par la nécessité de recueillir l’avis favorable d’un organisme consultatif. Ce type de procédure démontre une telle pression sur l’autorité apte à édicter la norme, qu’il est difficile de n’y voir qu’une différence de degré avec l’avis simple. Le pouvoir de blocage conféré à l’organisme émetteur de l’avis est tellement important, que la faculté de ne pas prendre de décision n’est qu’un faible lot de consolation pour le décideur908. Ainsi, « cette différence de degré aboutit en fait à une différence de nature909 ».
74525. En doctrine, le rapprochement a pourtant été opéré sur ce fondement. Selon le professeur Jean-Marie Auby notamment, « le système de l’avis conforme rentre dans le cadre général de la procédure consultative et ne constitue qu’un degré extrême de la détermination que l’avis exprime à l’exercice de la compétence910 ». De manière moins tranchée, Yves Weber explique que l’avis conforme « apparaît se situer, selon la conception que l’on se fait de la décision, soit comme le dernier degré de la catégorie des actes consultatifs, soit comme le premier degré des actes impératifs911 ». Néanmoins, une majeure partie de la doctrine réfute l’analyse consistant à établir une échelle de la force juridique de l’avis, l’avis conforme se situant dans ce cadre au sommet de la hiérarchie des avis. De nombreux auteurs excluent clairement l’avis conforme de la catégorie des avis, dans la mesure où l’absence de partage de la compétence normative constitue l’essence de la définition majoritaire de l’avis.
75526. La différence de nature entre l’avis simple et l’avis conforme s’exprime surtout en termes de compétence. Gaston Jèze formulait au sujet de l’avis simple une définition qui s’appliquerait beaucoup mieux à l’avis conforme. Selon lui, il s’agit d’« une manifestation de volonté, un acte juridique… une collaboration à l’acte juridique définitif qui sera ainsi l’œuvre de plusieurs agents publics912 ». En effet, selon la manière dont l’on conçoit la façon dont l’avis conforme agit sur le détenteur de la capacité normative, on appréhendera différemment la question de la compétence. L’avis conforme traduit ainsi un partage de la compétence, l’organe consulté étant alors dans une situation de coauteur vis-à-vis du décideur. Cette situation de partage constituerait donc une limitation de la compétence de l’autorité qui édicte la norme. Charles Cadoux a ainsi noté que « lorsque le « législateur » (Constituant, Parlement ou autorité réglementaire) subordonne la décision d’un organe à l’avis conforme d’un autre organe, c’est qu’il entend, pour des raisons diverses, limiter par avance le pouvoir de décision de l’autorité compétente en attribuant à l’autorité consultée un droit de veto, ou, si l’on veut, un droit de consentement913 ». Il est également possible d’aller encore plus loin et de considérer que l’organe consulté remplace l’autorité compétente dans l’exercice de sa fonction normative. On assiste alors à un « véritable transfert de compétence à l’organe consulté qui devient ainsi le détenteur du pouvoir, le titulaire légal ne venant que sanctionner la décision prise par celui-ci pour respecter la légalité formelle914 ». Cette situation n’est pas sans poser problème car si l’organe consulté est le véritable auteur de la norme, l’autorité qui l’édicte en demeure officiellement l’auteur et conserve la responsabilité de sa prescription.
76527. En termes d’objectif également, avis simple et avis conforme peuvent être distingués. Lorsqu’une autorité impose un avis conforme, elle a toujours pour intention de marquer l’importance de la décision. Si l’établissement d’une classification pertinente est impossible du fait de l’hétérogénéité des avis conformes, on note, en revanche, qu’ils sont prévus lorsqu’est requise une certaine technicité, en raison « de leur portée politique sur le plan national ou local, ou de circonstances temporaires915 », ou bien parce qu’en associant un autre organe à la prise de décision – autrement dit, en imposant l’obtention de son aval – c’est l’octroi de garanties, généralement au destinataire de la norme, que l’on cherche à accorder. L’avis simple et l’avis conforme sont ainsi différents, en termes de nature et de finalité. Cette différence entraîne des répercussions sur le plan contentieux.
2. Les conséquences de cette différence de nature sur le plan contentieux
77528. Le régime contentieux de l’avis conforme est la conséquence de sa nature particulière. Du fait de l’emprise qu’il exerce sur l’autorité normatrice, il se rencontre de manière éparse au sein droit français, principalement en droit administratif. La Constitution prévoit deux hypothèses d’avis conforme, l’une concernant des nominations916, l’autre – beaucoup plus rare – constituant un préalable indispensable à la saisine de la Cour de justice de la République par le procureur général près la Cour de cassation917. Dans les textes, la terminologie « avis conforme » est, généralement, utilisée, afin d’éviter d’éventuelles confusions. Le juge contrôle attentivement cette exigence d’avis conforme au vu des conséquences juridiques que de type d’acte implique. Il a d’ailleurs parfois eu à préciser le sens des textes, dans la mesure où leur formulation n’est pas toujours claire. C’est ainsi que la mention « après avis de » indique clairement le caractère simplement consultatif de l’avis quand l’exigence d’un « avis favorable » signifie qu’il s’agit d’un avis conforme918. La nuance est parfois ténue puisque l’expression « sur l’avis de » n’est pas synonyme d’avis conforme, au contraire de la mention « de l’avis de » qui oblige le décideur quant au sens de sa décision919.
78529. Les avis conformes résistent à l’effort de classification. Ceux du Conseil d’État ont, toutefois, fait l’objet d’un effort louable de conceptualisation de la part du professeur Hafida Belrhali-Bernard qui, après avoir noté le désintérêt manifeste de la doctrine pour ce type d’« avis » au profit des décrets pris en Conseil d’État, a remarqué que ceux-ci intervenaient surtout dans le domaine de la protection des libertés, et en particulier du droit de propriété, dans la détermination d’une politique nationale et dans le cadre de la dissolution d’une personne morale, même si d’autres types de décisions donnent également lieu à leur émission920. Bien que les avis conformes du Conseil d’État présentent quelques particularités, du fait de son rôle de « conseiller du gouvernement, expert en droit », d’« organe dont on connaît le rôle jurisprudentiel en matière de protection des libertés921 », ils ne présentent pas de spécificités contentieuses vis-à-vis des autres avis conformes. Les dissemblances sur le plan contentieux doivent davantage être relevées entre avis simple et avis conforme. L’avis conforme bénéficie, en raison de sa force juridique, d’une protection spéciale bien que sa nature, selon le juge, ne diffère pas de l’avis simple. Il constitue, en effet, selon le juge, un acte préparatoire insusceptible de faire grief. À ce titre, il ne peut faire l’objet directement d’un recours pour excès de pouvoir et seule la décision prise sur son fondement pourra être attaquée922. Toutefois, la jurisprudence a, peu à peu, évolué, opérant des distinctions entre les types d’avis conformes au vu de la nécessaire protection des droits des administrés.
79530. Il arrive parfois que l’émission d’un avis conforme n’entraîne pas, par la suite, l’édiction d’une décision. C’est le cas par exemple dans le cadre des nominations prévues par l’article 65 de la Constitution qui rend nécessaire l’émission d’un avis conforme favorable du Conseil supérieur de la magistrature à la proposition du garde des Sceaux avant toute nomination par le Président de la République d’un magistrat du siège. En cas d’avis non conforme du CSM, le Président de la République n’a pas d’obligation formelle d’édicter une décision de refus de nomination. Le magistrat ayant fait l’objet de l’avis défavorable doit donc provoquer cette décision ou attendre qu’un autre candidat soit nommé au poste qu’il convoitait. L’absence de décision aurait, théoriquement, pour conséquence de stopper le processus décisionnel et donc d’empêcher tout recours puisque l’avis même conforme est considéré comme non détachable de la décision. Le Conseil d’État est parvenu à pallier cette carence en permettant, dans le cas d’un avis non conforme ne donnant pas lieu à une décision, l’exercice d’un recours contre cet avis, qui « constitue un acte faisant grief qui peut être déféré au juge de l’excès de pouvoir »923. Il en va de même lorsque cet avis défavorable a pour effet d’éteindre une procédure. La situation s’est récemment présentée au juge, dans le cadre d’une demande de scolarisation d’un élève par le biais du Centre national d’enseignement à distance, la constitution du dossier étant subordonnée l’avis favorable du directeur académique des services de l’éducation nationale. Un refus de cette autorité a pour conséquence d’empêcher l’instruction de ce dossier et met un terme à la procédure, la seule voie ouverte aux demandeurs consistant à « présenter néanmoins au directeur général du Centre national d’enseignement à distance une demande nécessairement vouée au rejet, dans le seul but de faire naître une décision susceptible d’un recours à l’occasion duquel l’avis défavorable pourrait être contesté924 ». Le Conseil d’État a opté, dans un avis, pour la même solution, considérant l’avis défavorable comme un acte faisant grief. Le juge avance, toutefois, non sans une certaine prudence, refusant parfois, même à l’avis non conforme, le caractère d’acte faisant grief, dès lors qu’il ne met pas un terme à la procédure et qu’une décision sera ensuite émise925.
80531. Il semble donc que l’avis conforme négatif ait acquis, dans une optique de garantie des droits des justiciables, une justiciabilité plus importante que l’avis conforme favorable, relégué pour ce qui est de son accès au prétoire, au rang des avis simples. Ces deux catégories ne doivent cependant pas être confondues car elles ne reçoivent pas le même traitement juridictionnel.
81532. Alors que le défaut ou l’irrégularité de consultation obligatoire ou facultative donnant lieu à l’émission d’un avis simple est sanctionné d’un vice de forme, le défaut d’avis conforme est constitutif d’un vice d’incompétence926 qui est un moyen d’ordre public. Cette différence est due à la reconnaissance par le juge d’un partage de compétence entre l’autorité normatrice et l’organe émetteur de l’avis conforme. Le commissaire du gouvernement Mosset estimait déjà en 1955, dans ses conclusions sur l’arrêt Ged, que « l’organisme consultatif n’est pas pour autant investi d’un pouvoir de décision puisque, seul, il ne peut qu’émettre un avis sans force exécutoire. Dans ce cas, il apparaît que, en réalité, la décision est prise conjointement par l’autorité administrative et l’organisme consultatif927 ».
82533. Le terme « avis conforme » est donc impropre à refléter sa véritable nature, car il ne constitue pas réellement un avis, mais plutôt une procédure de codécision. Outre l’avis conforme, l’avis contentieux est une procédure, utilisée en matière juridictionnelle, dont l’assimilation à la consultation doit être analysée.
B. L’impossible assimilation de l’avis contentieux à l’avis consultatif
83534. Le polymorphisme du terme « avis » conduit à s’interroger sur certaines procédures qui, malgré leur dénomination, laissent apparaître des divergences avec la définition qui en a été donnée. Le professeur Hélène Hoepffner a ainsi, très justement, expliqué que « le terme d’avis est « un pavillon de complaisance » qui peut recouvrir aussi bien des actes impératifs que des actes purement consultatifs928 ». L’avis contentieux rendu par le Conseil d’État est de ces notions ambiguës dont les caractéristiques, mais aussi la pratique, doivent être analysées afin d’en déterminer la véritable nature. Revêtant l’apparence d’un avis (1), l’avis contentieux est en réalité un mécanisme hybride empruntant les caractères de plusieurs catégories d’actes juridiques (2).
1. L’apparence d’un avis
84535. Introduite dans le contentieux administratif par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987929, puis codifiée à l’article L. 113-1 du code de justice administrative, cette procédure dispose qu’« avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’État, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée ». Cette disposition, insérée dans un chapitre à part du code de justice administrative, ne semble pas octroyer au Conseil d’État une nouvelle attribution contentieuse, ni réellement relever de ses fonctions consultatives. Le choix de la terminologie de cette nouveauté a, d’ailleurs, suscité de nombreux débats et désaccords lors de l’élaboration de la loi. Le Gouvernement, auteur du projet de loi, ainsi que l’Assemblée nationale avaient prévu que la Haute juridiction rendrait une décision sur un point de droit qui s’imposerait à la juridiction du fond qui avait effectué la saisine. Malgré le désaccord du Sénat qui préférait l’émission d’un simple avis plutôt que d’une décision, l’Assemblée nationale persista en revenant au premier texte voté, au motif qu’un avis ne pouvait être rendu par les formations contentieuses. Ce fut à la commission mixte paritaire de trancher ce désaccord sémantique, lourd de conséquences, et le terme « avis » fut finalement préféré à celui de « décision ».
85536. La procédure prévue par l’article L. 113-1 du code de justice administrative amène donc le Conseil d’État à émettre un acte d’une nature différente des jugements qu’il rend au contentieux. Auteur d’avis depuis sa création sur les actes relevant de la compétence de l’exécutif – et à présent du législatif pour ce qui est des propositions de loi – le Conseil d’État a acquis une nouvelle compétence, lui permettant de se prononcer dans le cadre d’un contentieux dont il n’est pas saisi directement, sans pour autant avoir à en trancher l’issue. Des conditions, en apparence strictes, ont été posées par le législateur, conçues comme des garde-fous mais aussi pour répondre aux objectifs de cette technique. La question doit en effet être nouvelle, présenter une difficulté sérieuse et s’appliquer à de nombreux litiges. Pour autant, ce cadrage législatif peut tout autant se révéler redoutable pour la pérennité du mécanisme, que s’avérer tout à fait théorique selon la position adoptée par le juge. De son interprétation des conditions posées allait dépendre en grande partie le succès de l’avis contentieux, tel qu’il a été surnommé par l’ensemble de la doctrine. Face à cette nouvelle compétence, le Conseil d’État a choisi une posture libérale, n’hésitant pas, par exemple, à accueillir des demandes d’avis lorsque les questions n’étaient pas nouvelles930. Il se distingue, en cela de la Cour de cassation, devant laquelle une procédure analogue a été introduite quelques années plus tard931, et qui a opté pour une interprétation beaucoup plus stricte des critères de recevabilité qui lui ont été imposés.
86537. L’objectif premier de l’avis contentieux posé au Conseil d’État est d’éclairer une juridiction du fond932 sur le litige qu’elle a à trancher. Cependant, afin que le juge suprême se cantonne à son rôle de conseiller, sans s’octroyer le rôle de juge, et afin que son avis puisse s’appliquer à de nombreux litiges – condition posée par le législateur – les questions qu’il est amené à traiter doivent être posées en termes suffisamment généraux et abstraits. Le Conseil d’État n’hésitera ainsi pas à reformuler la question, lorsqu’elle lui semblera trop précise, ou même à répondre à des questions qui ne lui sont pas directement posées. C’est un « mode d’emploi933 » qu’il propose aux juridictions du fond, faisant pour cela œuvre de pédagogie, en détaillant et motivant ses réponses, bien plus qu’il ne le ferait dans le cadre d’un arrêt. Refusant de trancher la question au fond, le juge ne s’autorise pas moins à opérer une véritable création jurisprudentielle permettant in fine au juge du fond de résoudre le litige. L’avis Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom est emblématique de cette attitude, en ce qu’il montre comment le juge, refusant d’accueillir la question comme elle lui était posée, accepte tout de même de répondre en posant les critères permettant d’identifier une association cultuelle934.
87538. Considéré dans son aspect le plus théorique, l’avis contentieux semble bien un véritable avis. Le professeur Hélène Hoepffner, entreprenant de distinguer les « vrais » et les « faux » avis du Conseil d’État l’a ainsi expliqué. Selon elle, « l’avis contentieux appartient bien à la catégorie des avis et non des décisions juridictionnelles : il ne tranche pas un litige, il répond à une question de pur droit, détachée du litige dont elle procède935 ». Les éléments relevés par l’auteur vont en effet dans ce sens. Dans sa présentation, l’avis diffère du jugement. Il n’est pas rendu au nom du peuple français et répond à des codes rédactionnels différents – les considérants étant absents – le juge s’efforçant de faire œuvre de pédagogie. En outre, la liberté que prend le juge de s’exprimer ultra petita, est également montrée comme un signe de l’exercice d’un rôle différent. L’absence d’autorité de la chose jugée, autant que l’absence de recours pour excès de pouvoir, sont des éléments permettant de qualifier cette procédure d’« avis ».
88539. Par ailleurs, l’avis sur une question de droit peut également être considéré comme un véritable avis, en ce qu’il prépare la décision juridictionnelle. Il est donc une étape d’un processus et est tourné « vers la prise de décision, non d’un acte administratif mais bien d’une décision de justice, que l’on peut cependant aisément considérer comme une norme juridique (revêtue de l’autorité de la chose jugée, et donc obligatoire pour ses destinataires directs, les parties à l’instance, et de manière plus générale, les justiciables, même si c’est là que les avis divergent936 ». Définir l’avis contentieux du point de vue de son utilité, c’est analyser sa position au sein du processus d’édiction d’une norme.
89540. Peut-on pour autant s’en tenir à ces constatations accommodantes, sans prendre en compte les éléments permettant de prouver, qu’au contraire, l’avis contentieux n’a de réellement consultatif que le nom ? Tant dans sa raison d’être que dans sa pratique, l’avis contentieux constitue une véritable décision.
2. L’inadéquation de la terminologie retenue
90541. Certains éléments conduisent à penser que l’avis sur une question de droit n’est pas un acte clôturant un processus consultatif, mais la matérialisation d’une véritable œuvre jurisprudentielle et impérative de la part du juge. Bien que les avis du Conseil d’État ne soient pas revêtus de l’autorité absolue de chose jugée, et que leur contenu ne s’impose pas à la juridiction auteur de la saisine, il est, en pratique, très rare qu’ils ne constituent pas un véritable fondement au jugement rendu au fond. Il est, en effet, très peu fréquent qu’un tribunal administratif ou une cour administrative d’appel s’écarte de l’avis émis par le Conseil d’État et lorsque ce fut le cas, les jugements rendus furent censurés par le juge suprême ayant eu à connaître de l’affaire au contentieux937. Cette assertion se vérifie lorsque la juridiction sollicite, elle-même, un avis de la Haute juridiction mais également, lorsqu’elle est confrontée à un litige auquel un avis rendu antérieurement est susceptible de s’appliquer. Certains auteurs se sont d’ailleurs inquiétés d’un éventuel tarissement de l’œuvre créatrice des juridictions du fond, à la suite de l’adoption de ce mécanisme938. Cette interrogation est légitime, puisque le Conseil d’État bénéficie d’une position hiérarchique supérieure, et d’une autorité morale indéniable vis-à-vis des juridictions du fond. Il exerce ainsi, par le biais des avis contentieux, une véritable mission régulatrice. L’examen de vingt-huit années de pratique a, toutefois, montré que le nombre très relatif d’avis contentieux, ainsi que la faculté de saisine laissée à la discrétion des juridictions du fond, ont permis de ne pas brider la créativité jurisprudentielle de ces juridictions.
91542. Au-delà de la pression psychologique que l’avis exerce sur les juridictions du fond, de nombreux autres éléments prouvent que l’avis est, en réalité, davantage proche de la décision juridictionnelle qu’il ne relève de la procédure consultative. Certes, la décision juridictionnelle a vocation à trancher un litige et a un caractère individuel, ce qui n’est pas le cas des avis contentieux du Conseil d’État, qui ont une portée générale. Toutefois, l’organisation de la procédure est, elle-même, tout à fait juridictionnelle. La mise en œuvre en est réservée aux juridictions, à l’exclusion des parties939. Un jugement de renvoi est rendu après que le juge a entendu les observations orales des parties et les conclusions du rapporteur public940, jugement qui n’est susceptible d’aucun recours. Le dossier est confié à une sous-section du Conseil d’État pour instruction dans le respect du principe du contradictoire941. Malgré une forme rédactionnelle différente, la publication fréquente des avis au Journal officiel ainsi qu’au Recueil Lebon pour les plus importants d’entre eux prouve qu’ils sont considérés comme une source de droit à part entière. Certains observateurs n’ont pas manqué de remarquer que le législateur avait parfois adopté des lois de manière à « contrer » des avis rendus par le juge suprême942, ce qui témoigne de l’importance qu’ils revêtent.
92543. Le décret du 28 juillet 2005943 est venu, ouvertement, consacrer l’intérêt des avis du Conseil d’État. Il permet, en effet, au président de la section du contentieux et aux présidents de sous-section944 ainsi qu’aux présidents de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, au vice-président du tribunal administratif de Paris et aux présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours945 de prendre des ordonnances permettant de régler les « séries » de litiges946. Ce décret constitue un indice intéressant de l’impact des avis du Conseil d’État, car parmi les requêtes pouvant faire l’objet d’une ordonnance, figurent celles qui, « sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit des questions identiques à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d’État statuant au contentieux ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d’État en application de l’article L. 113-1 ». Les avis du Conseil d’État sont, ainsi, placés au même niveau que ses arrêts, ils sont susceptibles de créer des principes applicables devant toutes les juridictions de l’ordre administratif.
93544. De nombreuses affaires pendantes devant les juridictions peuvent donc être tranchées grâce à l’émission d’un avis, soit par l’alignement des juges du fond sur la solution proposée par le Conseil d’État, soit par le biais des articles R. 122-12 et R. 222-1 du code de justice administrative. Le conseiller d’État Daniel Labetoulle a ainsi noté que, grâce à l’avis Bertoni947 rendu en matière fiscale, ce sont 6 000 affaires qui ont ainsi pu trouver une issue claire948.
94545. D’autres éléments sont souvent relevés comme preuve de l’importance des avis sur une question de droit, qu’il s’agisse de la création d’une nouvelle voie de recours949, ou encore l’article L. 190 du Livre des procédures fiscales qui indique que « sont considérés comme des décisions juridictionnelles ou des avis rendus au contentieux les décisions du Conseil d’État ainsi que les avis rendus en application de l’article L. 113-1 du Code de justice administrative, les arrêts de la Cour de cassation ainsi que les avis rendus en application de l’article L. 441-1 du Code de l’organisation judiciaire […] ».
95546. La terminologie officielle n’est pas conforme à la réalité. Mais si les « avis sur une question de droit » ne sont pas réellement des avis, que sont-ils ? Plusieurs options se présentent comme autant de preuves attestant du caractère hybride de l’avis contentieux.
96547. Il est clairement admis que cette disposition visait en grande partie à unifier la jurisprudence sans attendre que les litiges parviennent en cassation. En effet, « en rompant avec l’imperatoria brevitas des arrêts, le Haut Conseil améliore la lisibilité du droit et crée les conditions de son application uniforme sur l’ensemble du territoire950 ». Outre, cet objectif d’unification, le législateur a agi dans un objectif de prévention du contentieux951 et de l’encombrement du prétoire du juge mais également dans un souci de réduction des délais de jugement952.
97548. Les objectifs de l’adoption d’un mécanisme d’« avis » sont très semblables à ceux qui justifient l’existence d’une autre procédure, utilisée dans le cadre de l’application du droit de l’Union européenne. Il s’agit de la question préjudicielle, qui permet à une juridiction nationale, de poser une question de droit à la Cour de justice de l’Union européenne, soit sur l’interprétation des traités, soit sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union953. Les ressemblances sont, en effet, nombreuses. Le renvoi préjudiciel « a pour objet de fournir aux juridictions des États membres le moyen d’assurer une interprétation et une application uniformes de ce droit au sein de l’Union954 », comme c’est le cas dans le cadre de l’article L. 113-1 du code de justice administrative. La saisine est également facultative sauf « lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne955 ». La procédure suivie devant la CJUE est proche de celle de l’avis sur une question de droit, tant au niveau de l’initiative que du déroulement de l’instruction. Cependant, une grande différence – au moins théorique – existe entre question préjudicielle et avis contentieux. L’arrêt rendu est contraignant à l’égard de toutes les formations juridictionnelles ayant à connaître du fond de l’affaire. Les autres juridictions peuvent choisir de se conformer à l’arrêt rendu ou préférer s’en remettre à la CJUE. Si cette différence peut paraître théorique, au regard des développements précédents, elle n’en est pas moins formellement importante. L’avis sur une question de droit, tant qu’il ne liera pas expressément la juridiction auteur de la saisine, ne pourra être superposé au mécanisme de la question préjudicielle tel qu’on le connaît classiquement, d’autant que la question préjudicielle repose sur l’incompétence du juge pour trancher une question, ce qui n’est pas le cas de l’avis contentieux.
98549. D’autres procédures, parfois anciennes ont été rapprochées de l’avis contentieux. C’est le cas notamment du rescrit. Défini de manière générique comme « un avis émané d’une autorité consultée par une personne privée ou un organisme public sur l’interprétation ou l’application d’une norme956 », il existe formellement en matière fiscale et boursière. L’on connaît également le rescrit impérial, déjà connu sous l’Empire romain, qui consistait en une « réponse donnée par écrit, par l’empereur ou le conseil impérial, à un particulier ou un magistrat qui avait demandé à l’empereur une consultation sur un point de droit957 ». Dans le cadre des travaux préparatoires à la loi du 31 décembre 1987, certains n’ont pas hésité à qualifier l’avis contentieux de rescrit en ce qu’il est « une interprétation officielle et publique de la loi apparue comme obscure au cours d’un procès958 ». Le rattachement hâtif de l’avis contentieux au rescrit est lié à un aveu d’impuissance devant la difficulté d’homogénéisation d’une catégorie très disparate. L’avis ne peut être un rescrit au sens formel du terme car celui-ci, lorsqu’il est émis par l’administration fiscale notamment, lie l’autorité qui est l’émettrice, ce qui n’est absolument pas le cas de l’avis émis par le Conseil d’État. Quant au rescrit impérial, il liait, non seulement le juge qui avait saisi la chancellerie de l’Empereur, mais était également impératif dans les litiges similaires.
99550. Dans sa définition la plus stricte, l’avis sur une question de droit n’est pas un rescrit, sauf à donner à ce dernier une définition trop extensive permettant de qualifier l’avis contentieux de rescrit informel959, ou même de le rapprocher de l’arrêt de règlement960.
100551. Le constat posé par le professeur Yves Gaudemet s’impose. Ainsi, si « l’esprit de la procédure de l’avis juridictionnel se comprend bien, comme se comprend encore son apparition au moment même où les procédures contentieuses s’alourdissent et s’allongent, on cherche en vain une catégorie ou un modèle théorique auxquels la rattacher. Il n’en résulte pas qu’il soit un « monstre »961 ». Inconciliable avec l’avis, par son caractère trop contraignant, il l’est aussi avec la question préjudicielle, le rescrit ou l’arrêt de règlement, justement parce qu’il n’impose pas formellement de contrainte, ni pour le demandeur, ni pour l’émetteur de l’avis. Bien que ne constituant pas formellement un avis, il ne peut finalement guère être qualifié autrement, cette terminologie ayant, au moins, le mérite de souligner son absence de caractère contraignant.
101552. Le fait que l’avis contentieux soit trop impérieux pour être un véritable avis, montre l’importance du critère de l’absence de contrainte pour l’autorité de saisine. Ce critère ne saurait, toutefois être suffisant, sous peine de conduire à la constitution d’une classification imprécise
II. L’insuffisance du critère de l’absence d’obligatoriété
102553. Si l’avis peut être envisagé sous différents aspects, ce n’est pas seulement en raison de son imprécision sémantique. Il appartient, certes, à ces notions dont l’utilisation courante permet de désigner de nombreux actes. Il est commode d’utiliser ce terme afin d’y ranger tous les actes se caractérisant par leur absence de contrainte pour l’autorité normatrice. L’avis présente, toutefois, des caractéristiques propres malgré une utilisation extensive. Tandis que certains actes sont dénommés avis alors qu’ils n’en sont pas réellement, d’autres notions y sont assimilées sans pour autant être qualifiées ainsi. Plusieurs facteurs permettent d’expliquer cette confusion. D’une part, parce que c’est la définition la plus courante de l’avis qui fait office de liant entre plusieurs types d’actes, à savoir l’absence de contrainte qui le caractérise. C’est ainsi que l’avis est, parfois, intégré dans la catégorie du « droit mou »962 et comparé, voire assimilé avec d’autres notions telles les recommandations, les propositions ou encore les directives (A).
103554. Présenté ainsi, l’avis ne constituerait qu’une catégorie fourre-tout et générique. Cette approche englobante est renforcée par la proximité des régimes juridiques des différents actes qu’on tend à inclure dans cette catégorie (B). Pourtant, malgré ces similarités, l’avis doit être singularisé, en tant qu’il est l’aboutissement de la consultation.
A. Une tentative de distinction au moyen des critères de la consultation
104555. L’avis est un acte qui n’imprime pas de contrainte sur l’autorité habilitée à prendre la décision. Cette caractéristique est certainement la plus évidente, bien que la nature de l’avis conforme alimente, depuis longtemps déjà, les débats au sein de la doctrine publiciste. Bien que prépondérant, ce critère n’en est pas moins insuffisant. Il existe, en effet, dans le droit public français une multitude d’actes dont le principal trait est de n’être pas contraignant, de ne poser aucune norme. La nature particulière de l’avis doit, pourtant, être soulignée (1).
105556. Il existe un autre moyen de différencier l’avis d’un autre type d’acte qui lui est fréquemment assimilé : la proposition. Or, le processus consultatif se caractérise par une initiative publique. L’application du critère de l’initiative permettra également de singulariser l’avis vis-à-vis notamment de la proposition (2).
1. L’insuffisance du caractère non contraignant de l’avis
106557. L’avis est un acte qui, formellement, ne doit imposer aucune contrainte sur celui qui décide ou qui doit recourir à la consultation. Toutefois, de nombreux actes constituent aujourd’hui une mosaïque de droit non contraignant destiné à conseiller, à recommander, à proposer aux autorités titulaires d’un pouvoir normateur (a).
107558. Leur caractère contraignant excepté, ces actes ne constituent pas des avis, car ils ne sont pas de même nature (b).
a. La multitude d’actes non contraignants pour les autorités normatrices
108559. Le développement des actes non normatifs est exponentiel. C’est prioritairement en droit international que cette tendance s’est affirmée, prenant le nom de soft law. Benjamin Lavergne la définit, prima facie, comme « une “boîte” bien pratique pour y ranger toutes les manifestations diverses et variées qui s’éloignent d’un droit obligatoire, sanctionné, d’un ensemble de normes intégrées dans un ensemble hiérarchisé (des impuretés donc)963 ». Dès lors, la doctrine y a placé tout ce que le droit contient d’instruments non contraignants964. La définition combinée des professeurs Thibierge et Deumier est une expression claire de ce phénomène. Selon le professeur Pascale Deumier, le droit souple contient à la fois les « déclarations, recommandations, “qu’elles émanent d’une organisation internationale, d’un organe communautaire, ou d’une autorité administrative indépendante965”, directives, avis, chartes, codes de conduite, avis de la Cour de cassation, préambule d’une loi, directives administratives, Principes Unidroit, code de conduite d’entreprise, communications, communiqués, circulaires, engagements d’honneur, lettres d’intention, déclarations internationales, résolutions, lois d’orientation, de programmation966 ». Ce droit est parfois qualifié de soft law, de droit souple, voire de droit mou dans son acception péjorative, malgré le fait qu’en doctrine, des dissensions existent au sujet d’une éventuelle différence de définition entre les expressions. Non contraignant certes, le droit souple n’en a pas moins pour vocation à imprégner le droit dur et à produire des effets de droit bien que ceux-ci ne s’imposent pas. Le droit souple constitue parfois une source d’inspiration pour les autorités normatrices, que celle-ci soit explicite967 ou non.
109560. L’importance prise par le droit souple peut, également, être démontrée par le choix du Conseil d’État de lui consacrer son étude publique annuelle en 2013968. Consécration explicite de l’existence du phénomène en droit public, ce rapport tente d’esquisser une définition du droit souple axée sur l’absence d’effet de droit mais aussi sur la présence d’un instrumentum969. La définition des instruments de droit souple est, selon le Conseil d’État basée sur trois éléments : « ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit970 ».
110561. Lorsque l’avis est intégré dans la catégorie du droit souple, il est très souvent rapproché des recommandations. C’est le cas dans le droit de l’Union européenne qui emploie, bien souvent indifféremment avis et recommandations, mais aussi lignes directrices ou communications971. Le droit interne tend, dans un double mouvement, à assimiler et à distinguer les deux notions. Les autorités administratives indépendantes sont, par exemple, dotées d’attributions leur permettant d’émettre des avis et des recommandations. Ces attributions sont, d’ailleurs, parfois confondues. L’article L. 462-4 du Code de commerce est révélateur du paradoxe résultant, à la fois, d’une confusion et d’une distinction entretenues par le législateur quant au sens des notions. Il dispose que « l’autorité de la concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence » (il s’agirait donc ici d’un avis « spontané ») et « recommander au ministre chargé de l’économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés ». Le Conseil d’État, à l’occasion d’un recours dirigé contre l’un de ces avis, a considéré « qu’il est loisible à l’Autorité de la concurrence, lorsqu’elle exerce la faculté d’émettre un avis972 que lui reconnaît l’article L. 462-4 du Code de commerce, de faire toute préconisation relative à la question de concurrence qui est l’objet de son analyse, qu’elle s’adresse au législateur, aux ministres intéressés ou aux opérateurs économiques ; que les prises de position et recommandations qu’elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief ; qu’il en irait toutefois différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance973 ». La Haute juridiction assimile, ainsi, avis et recommandation, le premier constituant l’instrumentum et la seconde le contenu, alors que le législateur avait semblé davantage distinguer les deux notions.
111562. L’avis serait donc intégré au vaste ensemble du droit souple. Et pourtant, au sein de cette catégorie, il n’a pas d’équivalent, de nombreux éléments prouvent une irréductibilité de l’avis d’avec les autres instruments de soft law.
b. La singularité manifeste de l’avis
112563. L’avis ressemble, par son absence de caractère contraignant, à d’autres instruments tels que la recommandation, la proposition, le code de bonne conduite, etc. Il est le résultat d’une consultation, autrement, dit d’un processus s’inscrivant lui-même dans celui, plus vaste, de construction de la norme. Il s’insère donc dans le processus décisionnel, dont il constitue l’une des étapes. Le Conseil d’État rappelle d’ailleurs, dans son rapport, que « le premier critère du droit souple tient à son objet, qui est de modifier ou d’orienter les comportements974 ». La Haute juridiction s’appuie alors sur ce critère pour « écarter les actes préparatoires intervenant dans le processus d’élaboration de la norme, tels que les livres blancs ou les livres verts : leur objet est en effet de préparer la norme finale et non d’influencer par eux-mêmes les comportements ». Bien qu’il ne s’agisse pas ici de classer dans la même catégorie les avis et les livres blancs et verts, communs au sein de l’Union européenne, le raisonnement appliqué par le Conseil d’État à ces instruments européens est transposable à l’avis. Il n’a, en effet, pas pour but en soi, de modifier des comportements d’une manière plus douce que ne le fait la norme. Il peut, bien sûr, être amené à le faire de manière incidente. Toutefois, il constitue, avant tout, une mesure préparatoire et donc un élément procédural conditionnant la régularité de la norme. La mesure préparatoire « se présente comme un “point de départ”, une décision princeps, qui oriente effectivement l’action administrative, mais en lançant une procédure qui comporte un nombre important d’actes successifs, tous tendus vers une décision finale975 ».
113564. Le but du « droit proposé976 », tel que l’on qualifie parfois de manière plus flatteuse le droit mou, est tout autre. Ce dernier « peut fournir non une source d’inspiration d’une autre norme mais le modèle de comportement à l’aune duquel la solution sera directement recherchée977 ». Le droit souple s’appuie sur le droit positif et ne prétend pas préparer une norme, ni encourager son édiction. Il est donc autonome de tout processus décisionnel. Benjamin Lavergne a noté la spécificité de la soft law. Elle est un acte « autonome puisque malgré son caractère non obligatoire, elle se suffit à elle-même, et ce caractère lui assure une spécificité qui la sépare des “propositions”. Spontanée, puisque contrairement aux “avis”, elle peut ne pas être prise sur demande d’une autorité et être le fruit de l’initiative d’une autorité administrative indépendante qui s’est autosaisie d’une question relative à son domaine de compétence978 ».
114565. Certains « avis » semblent pourtant, à l’image de l’exemple précité de l’article L. 462-4 du Code de commerce, porteurs de recommandations et constituer ainsi des actes de droit souple. Est-il alors possible de considérer que l’avis peut être détaché de tout processus décisionnel, remettant en cause le critère d’identification de la consultation, ou bien faut-il en déduire une qualification erronée pour désigner ce type d’acte ? En effet, certains actes dénommés « avis » ne correspondent pas au schéma consultatif, notamment ceux qui sont qui se superposent entièrement à la notion de recommandation – rapprochement le plus fréquent – et qui parfois ne sont pas suscités par une autorité normatrice mais émis spontanément. Il ne peut alors s’agir d’avis car il n’existe pas, dans ce cas, de processus normatif. Ces « avis » ne s’inscrivent pas dans un processus et peuvent, tout à fait, rester lettre morte sans qu’aucune norme soit édictée par la suite. A contrario, ils « s’imposent », psychologiquement du moins, aux individus concernés par les normes existantes et c’est en cela qu’ils influent sur les comportements979. La logique de ces actes est différente, dans la mesure où l’avis doit être sollicité, soit parce qu’il est prévu par un texte, soit par la volonté de l’autorité consultante, cette sollicitation constituant l’acte de naissance du processus consultatif.
115566. Si le critère de l’absence de contrainte est insuffisant, à lui seul, pour caractériser l’avis, du fait du développement des actes non contraignants en droit, celui de l’initiative peut permettre de le singulariser au regard d’un autre type d’acte qui lui est fréquemment associé : la proposition.
2. La différenciation entre avis et proposition par le critère de l’initiative
116567. L’un des critères essentiels de la consultation est celui de l’initiative. L’autorité habilitée à prendre la décision maîtrise complètement le processus, en ce sens qu’elle l’initie et le conclut, par l’édiction d’une norme. Ce critère permettrait alors de distinguer l’avis de la proposition, notions parfois rapprochées, mais pourtant distinctes. Dans son acception la plus simple, la proposition peut être définie comme la « décision par laquelle un organe indique ou suggère à un autre organe d’édicter un certain acte980 ». Cette définition paraît, non seulement imprécise, mais également ambiguë. L’emploi du terme « décision » peut, ainsi, être vecteur de confusion, dans la mesure où la proposition vise à préparer la norme. L’imprécision de la définition tient au fait qu’elle n’englobe pas toutes les fonctions de la proposition. Elle constitue, en effet, un aiguillage pour l’autorité normatrice, puisqu’elle lui propose le sens d’une décision. Mais, ce faisant, elle est, bien souvent, en grande partie l’auteur de l’acte, car l’autorité reprendra le contenu de la proposition. La définition donnée par le professeur Franck Moderne, selon lequel « l’acte par lequel un organe suggère, prépare ou oriente une décision qui doit normalement être prise par un autre organe981 » paraît plus pertinente car plus précise.
117568. La proposition est, régulièrement, assimilée à l’avis en ce qu’elle est une mesure préparatoire à l’édiction d’une norme et de ce fait, son régime juridique est similaire. Bien que constituant une étape du processus décisionnel, elle n’occupe pas, chronologiquement, la même place que l’avis. Ce dernier, en effet, est situé près de la décision, au moment où le texte normatif a déjà pris corps. En revanche, la proposition est souvent située plus en amont et constitue souvent le déclenchement du processus982. La proposition peut prendre plusieurs formes et n’est pas enfermée dans un instrumentum particulier. Il est, par exemple, possible de considérer qu’une délibération d’un conseil municipal constitue une proposition dans la mesure où cette délibération est une manifestation de volonté dont l’aboutissement normatif est subordonné à l’édiction d’un acte pris par un autre organe983.
118569. La proposition peut, ainsi que le montre la définition sus-énoncée, désigner à la fois le déclenchement d’un processus décisionnel, précédant l’élaboration d’un acte, et le contenu d’un acte destiné à influencer une potentielle norme, adoptée ultérieurement. Ce critère de l’initiative permet, de manière pertinente, de distinguer la proposition de la consultation, car « en déclenchant la procédure d’édiction d’un acte la proposition précède logiquement la préparation d’un projet de texte par l’autorité administrative984 ».
119570. À partir de cette dualité, une classification peut être tentée. La proposition peut désigner un mécanisme sans constituer un contenu. Dans ce cas, l’autorité normatrice ne dispose pas du tout de l’initiative, elle ne peut agir que sur signal de l’organe détenteur du pouvoir de proposition. C’est le cas, par exemple, de l’article 11 de la Constitution qui prévoit la possibilité pour le « Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées » de mettre en œuvre un référendum législatif. Le même mécanisme est établi par l’article 89 de la Constitution qui confère au Président de la République l’initiative de la révision constitutionnelle sur proposition du Premier ministre985. Il n’est pas, dans ce cas, question pour les autorités mentionnées d’élaborer un quelconque projet, mais d’agir en tant qu’autorités de déclenchement. Cette proposition constitue un préalable nécessaire mais son résultat n’est pas contraignant pour l’autorité normatrice, c’est-à-dire que celle-ci pourra ne prendre aucune décision à la suite de cette proposition. D’autres propositions peuvent être rangées dans cette catégorie des propositions-déclenchement, mais elles sont encore moins contraignantes pour l’autorité apte à édicter une norme. Il s’agit des vœux qui peuvent, également, constituer le prélude d’un processus décisionnel. Ces vœux sont, parfois, nommés proposition et permettent à un organe compétent dans un domaine particulier, d’attirer l’attention du pouvoir normateur sur l’opportunité de l’édiction de nouvelles normes. Pourtant, ils doivent être distingués de la proposition, dans la mesure où celle-ci suppose une habilitation. Si elle déclenche le processus décisionnel, elle est prévue, préalablement, par un texte, sans quoi elle prendra le nom de recommandation, ou de vœux, qui supposent une certaine spontanéité986. Ces vœux octroient la plus grande liberté à l’autorité qui en est le destinataire, car elle demeure totalement libre d’agir ou non et, dans le premier cas, elle peut tout à fait s’écarter partiellement ou complètement des propositions qui lui ont été faites.
120571. La proposition peut, également, désigner un contenu, cette hypothèse signifiant alors une élaboration du texte par l’organe investi de cette mission. Dans ce cadre, l’autorité normatrice se contentera, bien souvent, de reprendre le sens de la proposition aux fins d’édicter une norme. Là encore, la distinction est nécessaire entre les propositions dont le contenu est facultatif et celles qui lient l’autorité habilitée à édicter une norme. Lorsque le sens de la proposition ne lie pas l’autorité, celle-ci conserve toute sa liberté décisionnelle. En revanche, dans le cas où l’autorité normatrice ne peut s’émanciper du sens de la proposition, alors la marge de manœuvre qui lui échoit est nettement plus restreinte. Elle n’a pour choix que l’absence d’action ou l’action dans le sens souhaité par l’organe émetteur de la proposition. Dans ce cas précis, la proposition impérative – souvent qualifiée ainsi en doctrine – se rapproche de l’avis conforme qui produit les mêmes effets. Une assimilation totale des deux notions est toutefois impossible dans la mesure où elles ne présentent pas les mêmes caractéristiques, en termes de positionnement dans le processus décisionnel – l’avis conforme ne déclenche pas le processus, contrairement à la proposition qui est obligatoire – mais aussi parce que la tâche rédactionnelle n’échoit pas à l’émetteur d’un avis conforme. Le professeur Michel Stassinopoulos, lorsqu’il tenta de montrer l’identité des deux notions, se heurta justement à des différences indéniables. Selon lui, « ce que l’on appelle une proposition n’est qu’un avis conforme avec cette différence que l’avis est provoqué par l’auteur de l’acte exécutoire tandis que la proposition est faite par l’organe compétent agissant d’office987 ». Force est, alors, de constater que l’avis conforme est la proposition sont inassimilables. Tout au plus, présentent-ils des points communs quant à la contrainte qu’ils impriment sur l’autorité normatrice.
121572. Devant la diversité des situations mettant en œuvre la notion de proposition, certains auteurs n’ont pas manqué d’établir des classifications. La plus classique d’entre elles, tend à distinguer les propositions dites « consultatives » des propositions dites « impératives », chaque catégorie comportant elle-même des subdivisions tenant au caractère contraignant ou non de l’initiative988. Certains auteurs ont opté pour une typologie plus originale. Le professeur Franck Moderne a choisi de différencier les propositions-informations – lesquelles ne constituent que de simples vœux –, les propositions-recommandations – qui s’assimileraient aux avis obligatoires – et les propositions-orientations qui recoupent en grande partie la catégorie des avis conformes989. Cette typologie établit une échelle selon le degré de contrainte que la proposition impose à la norme, en témoigne l’utilisation des qualificatifs. Bien que cette classification soit séduisante, elle est imparfaite parce qu’elle propose une assimilation de la proposition à l’avis obligatoire et à l’avis conforme. Or, malgré des régimes juridiques proches, la consultation ne peut intégrer la proposition. Mohamed Zaghloul définit d’abord la proposition par ses fonctions, constatant qu’« elle déclenche l’action administrative, détermine l’objet d’un acte juridique, mais en même temps, elle fixe le contenu d’une décision990 ». Couplée à la consultation dans un même processus, elle conduit cette dernière à ne constituer qu’une « simple formalité procédurale », car elle ne sera « plus déterminante dans l’élaboration du contenu de l’acte ».
122573. Si le critère de l’initiative s’avère déterminant pour distinguer consultation et proposition, il est possible de s’interroger sur la nature juridique des propositions. Il arrive en effet qu’une autorité demande à un organisme compétent de formuler des propositions dans un domaine donné, afin d’évaluer l’opportunité d’édicter une norme. La différence de nature avec la consultation se vérifie d’ailleurs par la coexistence fréquente entre la procédure de proposition et un processus consultatif, qui se déroulera plus tardivement dans le processus décisionnel. Cette différence de positionnement chronologique témoigne de la différence de nature entre la proposition et l’avis.
123574. Si l’avis est rapproché d’autres actes non contraignants, c’est aussi parce que leurs régimes juridiques sont semblables.
B. Une proximité certaine des régimes juridiques
124575. L’avis ressemble à d’autres actes non contraignants, d’autant que la jurisprudence a construit des régimes juridiques similaires. Ces actes ont pour point commun principal de constituer des actes non décisoires. C’est ainsi que l’on a souvent eu pour coutume de rapprocher les avis des propositions, des vœux, des recommandations. Ces actes, par le fait qu’ils ne modifient pas l’ordre juridique, sont considérés comme ne faisant pas grief. L’avis et la proposition sont des actes préparatoires qui sont insusceptibles, en tant que tels, de faire l’objet d’un recours juridictionnel. Par leur insertion dans un processus décisionnel, ils n’offrent pas de prise au contentieux. Si seule la norme édictée à l’issue de ce processus pourra être attaquée. La problématique est un peu différente concernant d’autres actes comme les vœux. En effet, ces derniers sont considérés comme purement déclaratoires et n’ont pas de force juridique suffisante pour prêter le flanc à l’exercice d’un recours contentieux même en l’absence de lien avec un quelconque processus décisionnel. Benjamin Lavergne justifie cette non justiciabilité par leur champ d’application. En effet, « propres et internes aux administrations (comme la plupart des mesures d’ordre intérieur), ces instruments ne sont pas opposables directement aux administrés, et leur intervention n’est alors qu’une simple interprétation de la réglementation des supérieurs hiérarchiques adressés aux subordonnés (c’est l’hypothèse des circulaires et des directives)991 ».
125576. L’amalgame de tous les actes non décisoires et ne faisant pas grief conduit à les classer dans la même catégorie, en dépit de différences indéniables. Les avis et les propositions bénéficient, comme cela a déjà été évoqué, d’un régime particulier en ce qu’ils ont le caractère de mesures préparatoires. De ce fait, le prétoire du juge ne leur est pas totalement fermé et la norme édictée à la fin du processus décisionnel leur donnera la force juridique qui leur manquait pour faire l’objet d’un recours. Cela signifie, a contrario, qu’un processus décisionnel inachevé laissera l’avis ou la proposition dénué de toute force juridique. Les actes déclaratoires ou interprétatifs ne font pas grief parce qu’ils ne modifient en rien l’état du droit. Ils se contentent parfois de reformuler ou d’éclaircir une règle de droit jugée trop abstraite sans rien y ajouter.
126577. Les recommandations sont des actes réputés pour ne pas faire grief en raison de leur caractère non contraignant992. La situation doit, cependant, être nuancée, en fonction de leur contenu. C’est le cas, notamment, lorsque le fait pour un opérateur de ne pas suivre une recommandation, l’amène à s’exposer à des sanctions. Certes, on pourrait considérer que « ce n’est pas la recommandation elle-même qui [soit] assortie de sanction mais l’absence de suite donnée, par les sociétés concernées, à la mise en demeure susceptible de suivre cette recommandation si celle-ci reste sans effet993 ». Toutefois, le pouvoir de recommandation, assorti d’un pouvoir de sanction est de nature à constituer « un maillage suffisamment serré pour pouvoir dire que le fait, pour une société de l’audiovisuel public, de ne pas se conformer à une recommandation émise en application de l’article 1er n’aurait pas des conséquences purement platoniques et pourrait exposer cette société à des sanctions994 ». La recommandation en cause ferait donc grief. Partant, le refus de prendre une telle recommandation, opposé à la demande de l’association Promouvoir, faisait lui-même grief ». On peut alors analyser la recommandation comme une mesure préparatoire, au même titre que l’avis ou la proposition alors même que celle-ci peut être perçue comme contraignante par ses destinataires995, ou bien comme un acte exécutoire, surtout lorsque le juge constitutionnel a reconnu une telle caractéristique aux recommandations996.
127578. Le principe étant, toutefois, l’absence de grief de ces actes, le juge s’avérera vigilant et considérera au cas par cas les actes concernés afin de savoir si ceux-ci peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir997.
128579. Comme pour les circulaires, c’est le critère de l’impérativité qui fonde la justiciabilité des recommandations. L’arrêt du 26 septembre 2005 relatif aux recommandations de bonnes pratiques médicales donne un exemple explicite du raisonnement du juge. Ces « recommandations de bonnes pratiques ainsi définies, qui visent normalement à donner aux professionnels et établissements de santé des indications et orientations pour l’application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’accès des patients aux informations médicales, n’ont pas en principe, même après leur homologation par le ministre chargé de la santé, le caractère de décision faisant grief, elles doivent toutefois être regardées comme ayant un tel caractère, tout comme le refus de les retirer, lorsqu’elles sont rédigées de façon impérative998 », ce qui était le cas en l’espèce par le caractère prescriptif d’une partie de la recommandation attaquée.
129580. Le juge est parfois plus catégorique à l’égard de certaines recommandations. C’est le cas des recommandations élaborées par la Haute Autorité de santé, basées sur les articles L. 161-37 et R. 161-72 du Code de la sécurité sociale, qui « ont pour objet de guider les professionnels de santé dans la définition et la mise en œuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction ; qu’eu égard à l’obligation déontologique, incombant aux professionnels de santé en vertu des dispositions du code de la santé publique qui leur sont applicables, d’assurer au patient des soins fondés sur les données acquises de la science, telles qu’elles ressortent notamment de ces recommandations de bonnes pratiques, ces dernières doivent être regardées comme des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir999 ». Le rapporteur public a, clairement exprimé dans cette affaire, la différence très nette de ces recommandations avec celles de l’arrêt Conseil national de l’ordre des médecins évoqué précédemment, car en l’espèce, il ne s’agissait aucunement d’interpréter une règle de droit existante1000. Le Conseil d’État reconnaît, dans cet arrêt, la possibilité pour les recommandations de bonne pratique, de faire grief et donc de permettre l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir dirigés contre elles. La même jurisprudence s’applique aux délibérations et communiqués de presse du Conseil supérieur de l’audiovisuel « qui ont eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des services de télévision, en les invitant à éviter de procéder à l’avenir à de nouvelles diffusions du message litigieux ou à la diffusion de messages analogues dans le cadre de séquences publicitaires1001 ».
130581. Certains actes sont susceptibles d’être déférés devant le juge, lorsque leurs effets sont suffisamment importants pour considérer qu’ils font grief1002. Ce fut, notamment, le cas d’une délibération de la commission de régulation de l’énergie1003 – qui est une autorité administrative indépendante — mais également d’un avis du ministre de l’agriculture1004. Ces décisions révèlent, une fois de plus, le caractère indifférent de l’instrumentum des recommandations, la difficile mission d’identification de l’acte revenant au juge, à l’occasion d’un litige.
131582. Les recommandations bénéficient d’un régime les rapprochant davantage d’autres actes non décisoires, telles les circulaires, que des avis, qui tendent à être assimilés aux propositions pour ce qui est de leur régime juridique.
132583. Les propositions sont en effet réputées insusceptibles de recours en ce qu’elles ne font pas grief1005. La proposition est, comme l’avis, considérée comme une mesure préparatoire, « définie comme un acte destiné à produire des effets juridiques à l’égard d’une décision ultérieure1006 », et qui « se présente comme une notion ambiguë dans la relation de dépendance réciproque qu’elle tisse entre deux actes administratifs successifs1007 ». La proposition est une notion très proche de l’avis en ce qu’elle est « un conseil qui mérite d’être suivi dans l’intérêt de celui qui le reçoit. Elle peut être rapprochée de la suggestion qui est un conseil plus limité et détaché : l’émetteur d’une suggestion ne s’engage pas autant que s’il proposait au récepteur de suivre son idée1008 ». Le professeur Hélène Hoepffner, qui relève des différences entre les deux notions, note également, le rapprochement entre proposition et recommandation « qui permet à son émetteur de signaler quelque chose à l’attention du récepteur, de manifester son conseil avec une certaine insistance1009 ».
133584. Dans certains cas, une proposition1010, ou un refus de proposition qui est requise par un texte peut être considéré comme susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir1011. C’est le cas de l’avis également, le refus de l’organisme compétent d’émettre cet acte acquiert un caractère décisoire, et peut faire l’objet d’un recours contentieux1012.
134585. Plusieurs exemples montrent que le prétoire du juge est ouvert aux administrés ayant intérêt pour agir, contestant des propositions. C’est l’incidence de l’acte sur la situation juridique des personnes concernées qui guidera le juge, bien plus que la forme qu’il revêt. Ainsi, si cet acte influe, de manière définitive, sur la situation de la personne visée, il sera susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux1013.
135586. La proposition est donc davantage qu’un simple avis spontané ou sollicité1014, par son régime juridique particulier découlant notamment de la liberté d’action variable qu’elle octroie à l’autorité normatrice. Il se peut, en effet, que cette autorité ait le choix entre plusieurs propositions qui lui sont faites, voire même s’en détache complètement, pour adopter une autre solution. En matière disciplinaire, l’autorité peut avoir le choix d’adopter une sanction moins lourde que celle qui lui avait été proposée1015. Quant aux propositions qui ne laissent d’autre choix à l’autorité que l’approbation de leur contenu ou l’abstention, elles sont d’une nature qui a, fréquemment, conduit à les assimiler à des avis conformes. Le professeur Franck Moderne soulignait que « ces deux types d’actes juridiques se situent aux confins de l’acte préparatoire et de la décision proprement dite1016 » et font l’objet d’un contrôle juridictionnel étroit. La « proposition conforme », comme l’avis conforme, peut parfois faire grief et permettre l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir. De la même manière, la sanction en la matière sera non pas le vice de forme mais le vice d’incompétence.
136587. Ces deux notions ne sauraient, cependant, être confondues. Malgré des régimes juridiques extrêmement proches et une influence forte sur la norme subséquente, la proposition et l’avis diffèrent par le critère de l’initiative, mais aussi par l’empreinte plus puissante encore qu’exerce la proposition conforme sur la norme. Au même titre que la proposition « simple » qui influe sur la décision par la capacité d’en fixer le contenu, la « proposition conforme » restreint considérablement le pouvoir décisionnel de l’autorité compétente. Lorsque l’avis conforme détermine le sens d’une décision, la « proposition conforme » en impose le contenu.
137588. La nature comme le régime juridique de l’avis permettent de le distinguer des actes juridiques non décisoires qui partagent avec lui certaines de ses caractéristiques sans s’identifier totalement à lui. Ces éléments permettent de resserrer encore davantage la notion de consultation dont l’emploi terminologique est bien souvent inadapté.
Conclusion du chapitre
138589. Le professeur Jean-Pierre Gaudin a écrit au sujet de la consultation, de la concertation de la participation qu’il s’agit de « mots qui, à présent, semblent presque équivalents et qui sont d’ailleurs très souvent employés l’un pour l’autre dans le vocabulaire des hommes politiques ou des journalistes1017 ». La méconnaissance des mécanismes, ainsi qu’un emploi inapproprié des termes ont conduit à la dilution de la notion consultation dans un ensemble plus vaste.
139590. L’analogie entre les notions n’est, évidemment, pas fortuite et plusieurs raisons permettent d’expliquer ces confusions, au premier titre desquelles se trouve le caractère non contraignant du résultat de ces processus. Toutefois, le recours à un organisme consultatif préalablement à l’édiction d’un acte réglementaire ne peut être confondu avec la possibilité pour un administré de s’exprimer dans un registre déposé en mairie dans le cadre d’une concertation. Entre ces deux processus, s’expriment des différences, non seulement de nature, mais aussi de régime. Le positionnement chronologique dans le processus décisionnel, l’objectif poursuivi, l’initiative et le traitement contentieux de ces notions sont autant d’indices qui permettent d’exclure du champ de la consultation des processus qui méritent une qualification distincte.
140591. La confusion sémantique ne s’applique pas uniquement au terme « consultation ». En effet, l’avis, qui conclut le processus consultatif, est couramment utilisé pour désigner d’autres mécanismes que celui de la consultation. Parfois déconnecté de tout processus normatif, il est assimilé à d’autres types d’actes non décisoires, soit parce qu’il en présente certaines caractéristiques, soit parce que son régime contentieux s’en approche. Souvent assimilé au droit souple, l’avis procède pourtant d’une logique différente et n’est pas un acte autonome.
Notes de bas de page
772 Voir par exemple CE, 7 juillet 1976, Sébillotte, Lebon p. 348.
773 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 11e édition, 2004, Paris, Montchrestien, no 781, p. 659. R. Odent écrivait qu’il y a une opération complexe « chaque fois qu’une série nécessaire de décisions concourent pour aboutir à une décision finale ». Voir R. Odent, Contentieux administratif, Les cours de droit, 1977, p. 1101.
774 S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques 2016-2017, op. cit., p. 69.
775 Commission des Communautés européennes, Livre blanc sur la gouvernance européenne, 25 juillet 2001, p. 14-22.
776 A. Eftimie, La citoyenneté de l’Union. Contribution à l’étude d’une communauté politique plurielle, op. cit., p. 987-988.
777 Notons que le Comité économique et social européen tend à distinguer participation et consultation sur la base de critères de représentativité. L’exigence de représentativité s’appliquerait ainsi à la participation et non à la consultation qui aurait pour objectif l’apport d’une expertise. Voir Conseil économique et social européen, avis, 14 février 2006, La représentativité des organisations européennes dans la société civile dans le cadre du dialogue civil, p. 5-6.
778 Voir notamment Y. Jegouzo, « Principes et idéologie de la participation », in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Paris, Dalloz, 2007, p. 577-587, spéc. p. 585.
779 C. Blatrix, « Devoir débattre. Les effets de l’institutionnalisation de la participation sur les formes de l’action collective », Politix, n° 57, 2002, p. 79-102, spéc. p. 83.
780 J. Richard, « Consulter autrement, participer effectivement », Les cahiers de la fonction publique et de l’Administration, op. cit., p. 29.
781 C. Polère, « La « démocratie participative » : état des lieux et premiers éléments de bilan », op. cit., p. 10.
782 A. Le Pors, « La consultation, démocratie sociale ? », Cahiers de la fonction publique et de l’Administration, mars 2012, n° 320, p. 9-11, spéc. p. 10.
783 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
784 Nous soulignons.
785 Voir, par exemple, l’article D. 654-114-3 du code rural et de la pêche maritime, qui énonce que la conférence de bassin laitier est une instance de concertation entre les partenaires de la filière laitière et les pouvoirs publics pour l’ensemble des questions touchant à la production de lait de vache. Elle peut être consultée par le ministre chargé de l’agriculture ou par les préfets coordonnateurs de bassin laitier. En outre, elle peut formuler des propositions et des recommandations.
786 L. Ibos estime que « la participation est en fait une concertation préalable en vue de définir les objectifs poursuivis ». Voir L. Ibos, La concertation dans la prise de décision administrative en France, op. cit., p. 52. Le Préambule de la Charte de la concertation du Ministère de l’Aménagement du Territoire et de l’Environnement du 5 juillet 1996 dispose également que « la concertation constitue un enrichissement de la démocratie représentative par une démocratie plus participative ».
787 D. Maillard Desgrées du Loû, Droit des relations de l’administration avec ses usagers, Paris, PUF, 2000, p .45.
788 Y. Jegouzo (dir.), Dictionnaire pratique du droit de l’urbanisme, op. cit., p. 206-209, spéc. p. 206.
789 Voir infra, n° 479 et suiv.
790 Toutefois, le professeur Frédéric Zenati tend à rapprocher prolifération des avis et idées de négociation. Voir F. Zenati, « La portée du développement des avis », op. cit., p. 108.
791 X. Vandendriessche, « « Démocratie participative » et légitimité : quelques interrogations », in Constitution et pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, Paris, LGDJ, 2008, p. 581-591, spéc. p. 590.
792 Le professeur Touzard, dans la définition qu’il donne de la consultation, y a intégré la volonté pour un gouvernement d’« obtenir l’avis d’une nation ou d’une collectivité territoriale sur un texte définitivement élaboré » qui se traduit par l’organisation d’un référendum. Voir H. Touzard, « Consultation, concertation, négociation. Une courte note théorique », op. cit., p. 70.
793 Le référendum serait ainsi la « consultation par excellence ». Voir A. Le Pors, « La consultation, démocratie sociale ? », op. cit., p. 11.
794 Article 72-1 de la Constitution du 4 octobre 1958.
795 Article L. 1112-15 du Code général des collectivités territoriales.
796 Article L. 1112-20 du Code général des collectivités territoriales : « Après avoir pris connaissance du résultat de la consultation, l’autorité compétente de la collectivité territoriale arrête sa décision sur l’affaire qui en a fait l’objet ».
797 Article LO. 1112-7 du Code général des collectivités territoriales : « Le projet soumis à référendum local est adopté si la moitié au moins des électeurs inscrits a pris part au scrutin et s’il réunit la majorité des suffrages exprimés. Le texte adopté par voie de référendum est soumis aux règles de publicité et de contrôle applicables à une délibération de l’assemblée délibérante de la collectivité ou à un acte de son exécutif ».
798 Article L. 1112-21 du Code général des collectivités territoriales : « Les dispositions des onze premiers alinéas de l’article LO 1112-6 sont applicables à la consultation des électeurs ».
799 R. Capitant, Démocratie et participation politique, op. cit., p. 31.
800 Selon le professeur Jegouzo, « la participation des administrés au gouvernement de la société ne peut se réduire à un processus électoral qui, outre son caractère périodique, laisse hors du champ démocratique des pans entiers du pouvoir, et notamment, le pouvoir économique ». Voir Y. Jegouzo, « Principes et idéologie de la participation », op. cit., p. 581.
801 Allocution du président Charles de Gaulle du 24 mai 1968.
802 Rapport de la Commission Coppens de préparation de la Charte de l’environnement, avril 2005.
803 Voir par exemple A. Bouvier, « Démocratie délibérative, démocratie débattante, démocratie participative », Revue européenne des sciences sociales, n° XLV-136, 2007, p. 5-34, spéc. p. 17.
804 B. Manin, « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique », Le Débat, 33, janvier 1985, p. 72-94, spéc. p. 83.
805 P. Rosanvallon, lemonde.fr, 4 mai 2009.
806 A. de Laubadère, « L’administration concertée », in Problèmes de droit public contemporain. Mélanges en l’honneur du professeur Stassinopoulos, op.cit., p. 407-424, spéc. p. 411.
807 F. Bloch-Lainé, À la recherche d’une économie concertée, op.cit., 1961, p. 6.
808 Voir à titre d’exemple l’article L. 4424-7 du CGCT qui prévoit que « La collectivité territoriale de Corse définit et met en œuvre la politique culturelle en Corse en concertation avec les départements et les communes, et après consultation du conseil économique, social et culturel de Corse ». Voir également l’article L. 1511-1 du CGCT qui prévoit une concertation entre le président du Conseil régional et concertation « avec les présidents des conseils départementaux, les maires et les présidents des groupements de collectivités territoriales intéressés » en cas d’atteinte à l’équilibre économique de tout ou partie de la région, dans le cadre de la remise d’un rapport présentant les aides et régimes d’aides mis en œuvre sur le territoire régional au cours de l’année civile.
809 Voir par exemple l’article L. 6111-1 du code de la santé publique qui évoque une concertation menée par l’agence régionale de santé agence régionale de santé en concertation avec les conseils départementaux pour les compétences qui les concernent.
810 Voir par exemple l’article L. 121-7 du code de l’urbanisme qui prévoit une concertation entre les services extérieurs de l’État et « le maire ou le président de l’établissement public ainsi que, le cas échéant, avec les services de la commune ou de l’établissement public et les professionnels qualifiés travaillant pour leur compte ».
811 Voir par exemple l’article 130 du code des marchés publics qui prévoit une concertation entre l’observatoire économique de l’achat public et les opérateurs économiques.
812 Voit par exemple l’article L. 123-1 du code de l’éducation qui prévoit une concertation « avec les partenaires culturels, sociaux et économiques, la communauté scientifique et d’enseignement supérieur, les ministères concernés et les collectivités territoriales » dans le cadre de l’élaboration d’une stratégie nationale de l’enseignement supérieur.
813 Selon R. Hostiou, l’enquête publique « demeure une procédure d’information et de consultation, d’aide à la décision publique, sans véritable pouvoir décisionnel conféré au public ». Voir R. Hostiou, « Enquête publique et démocratie », Études foncières, mars 1993, n° 58, p. 34.
814 M. Falise, La démocratie participative : promesses et ambiguïtés, Paris, Edition de l’Aube, 2003.
815 G. Dumont, La citoyenneté administrative, op. cit., p. 326.
816 C’était le cas par exemple de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 qui induisait un principe de participation fondé uniquement sur un « accès aux informations relatives à l’environnement ».
817 Les conférences de citoyens qui constituent un mécanisme de démocratie délibérative davantage que de démocratie participative de par leur nature (elles visent davantage à établir le dialogue et la réflexion que la décision) sont précédées d’une phase d’information à destination des personnes sélectionnées.
818 D. Maillard Desgrées du Loû, Droit des relations de l’administration avec ses usagers, op. cit., p .45.
819 Nouvel article L. 103-2 du code de l’urbanisme.
820 CE Sect., 6 mai 1995, Aquitaine Alternatives, req. n° 121915.
821 Article 6 de la Charte de la concertation de 1996.
822 Voir par exemple CE, 3 septembre 1997, X., req. n° 171916. Dans cet arrêt, le juge a considéré que la tenue de deux réunions était suffisante pour considérer la concertation accomplie, en raison de la publicité entourant ces réunions.
823 Commission nationale du débat public, Rapport annuel 2003, p. 6.
824 Article L. 123-9 du code de l’environnement.
825 Article L. 123-12 du code de l’environnement.
826 Sont mentionnés les « avis de l’autorité environnementale mentionné au V de l’article L. 122-1 et à l’article L. 122-7 du [code de l’environnement] ou à l’article L. 104-6 du code de l’urbanisme, et des avis des collectivités territoriales et de leurs groupements mentionnés au V de l’article L. 122-1 » du code de l’environnement. Voir l’article L 123-10 du code de l’environnement.
827 G. Monédiaire, « La participation du public organisée par le droit : des principes prometteurs, une mise en œuvre circonspecte », Participations, 2011/1 N° 1, p. 134-155, spéc. p. 146.
828 A. Benz, « Verhandlungen », in A. Benz, A., S. Lutz, S., Schimank, U. et G. Simons, Handbuch Governance – Theoretische Grundlage und empirische Anwendungsfelder, Wiesbaden, VS-Verlag, 2007, p. 106-119.
829 J. Chevallier et D. Lochak, Science administrative – L’administration comme organisation et système d’action, Paris, LGDJ, 1978, tome 2, p. 208.
830 Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 102.
831 G. Monédiaire, « La participation du public organisée par le droit : des principes prometteurs, une mise en œuvre circonspecte », op. cit., p. 135.
832 Aux termes de la Convention d’Aarhus, signée le 25 juin 1998, « l’expression “public concerné” désigne le public qui est touché ou qui risque d’être touché par les décisions prises en matière d’environnement ou qui a un intérêt à faire valoir à l’égard du processus décisionnel ; aux fins de la présente définition, les organisations non gouvernementales qui œuvrent en faveur de la protection de l’environnement et qui remplissent les conditions pouvant être requises en droit interne sont réputées avoir un intérêt ».
833 B. Delaunay, « De l’enquête publique au débat public – La consultation des personnes intéressées », JCP A, 2011, n° 8, étude 2073, p. 32-39, spéc. p. 33.
834 Voir J.-C. Hélin, « La concertation de l’article L. 300-2 du code de l’urbanisme », AJDA 2006, op.cit., p. 2335. L’auteur note en effet qu’« à la différence de textes internationaux ou communautaires ultérieurs dont l’objet central est la question de la participation du public, celle-ci n’est qu’un aspect mineur d’une loi dont l’objet principal est tout autre ».
835 C’est le cas notamment des conseils de quartier.
836 M.-H. Bacqué, Y. Sintomer (dir.), La démocratie participative, histoire et généalogie, Paris, La Découverte, 2011, p. 43.
837 Idem, p. 44.
838 Article L. 1112-15 et s. du Code général des collectivités territoriales. Notons que l’Assemblée nationale avait adopté un amendement en vue de permettre à tous les habitants de se prononcer dans le cadre d’une consultation locale. Le Sénat rejeta cet amendement, réservant de fait la consultation aux seuls électeurs.
839 Article LO. 1112-1 et s. du Code général des collectivités territoriales.
840 Article L. 2141-1 du Code général des collectivités territoriales.
841 C’est le cas par exemple des conférences de citoyens.
842 Voir infra, n° 626 et suiv. ; 682 et suiv.
843 E. Naim-Gesbert, « Droit, expertise et société du risque », RDP, 1er janvier 2007 n° 1, p. 33.
844 Définition issue du dictionnaire Larousse, disponible sur www.Larousse.fr.
845 S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques 2016-2017, op. cit., p. 488.
846 Idem, p. 259.
847 Décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives. Voir infra, n° 499.
848 Voir par exemple l’article R. 556-1 du Code de justice administrative, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1018 du 14 juin 2007.
849 Article R. 221-9 du code de justice administrative, créé par le décret n° 2013-730 du 13 août 2013.
850 Article R. 621-2 du code de justice administrative, modifié par le décret précité.
851 CE, 3 mai 1968, Société Affineries Havraises, req. n° 46296, Lebon p. 273.
852 T. Moussa (dir.), Droit de l’expertise 2011/2012, Paris, Dalloz, 2011, p. 424.
853 CE, 8 juillet 1949, Gautheron, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 782.
854 J.-P. Pastorel, L’expertise dans le contentieux administratif, Paris, LGDJ, 1994, p. 97.
855 CE, 13 octobre 1978, Société Drogrey, Sieur Sherrer, req. n° 01507, 01619.
856 E. Loquin, « Rapport de synthèse du colloque du 5 décembre 2008 », in Les experts : auxiliaires ou substituts du juge ?, Centre français de droit comparé, vol. 12, 2009, p. 153.
857 Le Conseil d’État a eu l’occasion d’affirmer qu’il ne revient au juge « d’ordonner une expertise que lorsqu’il n’est pas en mesure de se prononcer au vu des pièces et éléments qu’il a recueillis et que l’expertise présente ainsi un caractère utile », CE, 23 octobre 2013, Garde des Sceaux, ministre de la justice, req. n° 360961, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 771.
858 L’article R. 621-1 du code de justice administrative évoque simplement la possibilité de recourir à l’expertise, sans apporter plus de précisions.
859 Article 232 du code de procédure civile.
860 CE, 10 décembre 1975, Société générale de construction industrielle COTRABA, req. n° 94162, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 1201 ; CE 11 mars 1996, SCI du domaine des Figuières, req. n° 161112, Lebon p. 71.
861 Voir par exemple P. Gonod et P. Frydman, « Le juge administratif et l’expertise », AJDA, 2014, p. 1361.
862 Article R. 621-1 du code de justice administrative.
863 Article 240 du code de procédure civile.
864 Article R. 621-7 du code de justice administrative.
865 CE, Sect., 10 février 1967, Sieur Aragon, req. n° 63684, Lebon p. 70 ; CE, Sect., 26 février 1971, Aragon, req. n° 77459, Lebon p. 172.
866 Article R. 621-12 du code de justice administrative.
867 Article R. 621-13 du code de justice administrative.
868 Décret n° 2010-164 du 22 février 2010, précité.
869 Voir T. Moussa (dir.), Droit de l’expertise 2011/2012, op. cit., p. 190.
870 Idem, p. 383.
871 Le 8 juillet 2010, la Cour administrative de Marseille a confié à un expert la mission de lui décrire un système de certification spécifique – le système AQP – et de lui indiquer le caractère indispensable ou non pour l’administration du recours à cette certification, une société alléguant devant la juridiction que ce système constituait un frein à la libre concurrence. Voir CAA Marseille, 8 juillet 2010, Société Siorat, req. n° 08MA01775 ; voir également CAA Marseille, 22 octobre 2012, M., req. n° 10MA03389 ; CAA Marseille, 13 mars 2014, Société Inter Partner Assistance, req. n° 12MA03043.
872 CE, 28 mars 2012, Société Direct Énergie, req. n° 330548, Lebon p. 130.
873 Voir par exemple CAA Marseille, 19 juin 2014, Société Inter Partner Assistance, req. n° 12MA03043 : lorsque l’avis technique n’a pas apporté les éléments d’information permettant de trancher le litige, le juge peut prescrire une expertise. Voir dans l’autre sens CAA Marseille, 7 juin 2011, M. et Mme A., req. n° 09MA00583 : Le rapport d’expertise n’a pas permis au juge de trancher, il a donc confié pour mission à un expert de rendre un avis technique sur un point précis, sur le fondement de l’article R. 625-2 du code de justice administrative.
874 L’article R. 625-2 du code de justice administrative précise que « les dispositions des articles R. 621-3 à R. 621-6, R. 621-10 à R. 621-12-1 et R. 621-14 sont applicables aux avis techniques ».
875 CAA Nantes, 12 décembre 2014, SCI Petrus et autres, req. n° 13NT02129. Dans cet arrêt, les requérants sollicitaient de la part du juge la désignation d’un expert en application de l’article R. 625-2 du code de justice administrative. Or la Cour estime que le moyen doit être écarté « sans qu’il soit besoin de recourir à l’expertise sollicitée par les requérants ».
876 Rappelons que l’interdiction de se prononcer sur des points de droit s’y applique, comme pour l’expertise.
877 L’amicus curiae n’est pourtant pas une institution nouvelle, comme le prouve l’examen des droits comparé et supranationaux. Il est fréquemment désigné sous cette appellation latine, littéralement « l’ami de la cour » même s’il semble inconnu du droit romain. Apparu de manière certaine dès le début du xviie siècle en Angleterre, l’amicus curiae doit certainement son nom à la plume du juge anglais de par son habitude à employer le latin dans ses décisions de justice. Voir S. Ménétrey, L’amicus curiae, vers un principe commun de droit procédural ?, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, Dalloz, 2010, p. 22 ; voir Y. Laurin, « Les notions d’amicus curiae et de partie dans la procédure », Gaz. Pal., 9 octobre 2012, n° 283, p. 2628-2630.
878 Aux États-Unis, il est souvent « le représentant d’associations privées, d’intérêt général, social ou professionnel et de groupes de pression, convié par le juge à exposer les intérêts de ces groupements ». Voir D. Mazeaud, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », in M.-A. Frison-Roche et D. Mazeaud, L’expertise, op. cit., , spéc. p. 110.
879 De nombreuses juridictions supranationales prévoient également l’intervention d’un ami de la Cour, comme c’est le cas par exemple de la Cour internationale de justice ou de la Cour européenne des droits de l’homme qui considère qu’il peut s’agir de « toute personne dont les dépositions, dires ou déclarations lui paraissent utiles à l’accomplissement de sa tâche ». Voir article A1 de l’annexe au règlement de la Cour, inséré par la Cour le 7 juillet 2003.
880 R. Encinas de Munagorri, « L’ouverture de la Cour de cassation aux amici curiae », RTD civ., 2005, p. 88-93, spec. p. 89.
881 P. Drai, « Le monde des affaires et ses juges», RJ com. 1990, p. 329-335, spéc. p. 333. Utilisant l’argument de la transparence, le président de la Cour d’appel assurait le respect du principe du contradictoire ainsi qu’un moyen pour les juges de se soucier des suites de ses décisions. Par deux fois, dès 1988, la Cour d’appel sollicita l’intervention d’un amicus curiae (CA Paris, 21 juin 1988 et CA Paris, 6 juillet 1988, D. 1989, p. 341, note Y. Laurin), initiative suivie quelques années plus tard par la Cour de cassation (Cour cass, Ass. plén. 31 mai 1991, D. 1991.417, note Thouvenin), toujours sous l’impulsion du président Drai. L’examen des affaires portées à la connaissance de ces juridictions permet d’expliquer les raisons du recours à ce nouvel intervenant. Alors que la cour d’appel de Paris avait eu à s’exprimer sur la création d’un annuaire répertoriant les activités dominantes des avocats (M. Lafarge, bâtonnier en exercice de l’ordre des avocats au barreau de Paris, fut invité par la cour d’appel à fournir au juge des éléments d’information), la Cour de cassation avait eu à trancher la licéité des conventions prévoyant la maternité de substitution. Le professeur Bernard, président du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé fut prié par la Cour de cassation d’apporter ses lumières en matière de bioéthique.
882 CA Paris, 16 octobre 1992, D., 1993, p. 172, note Y. Laurin. La Cour sollicita le professeur Montagnier afin de l’informer « sur l’époque de l’apparition du virus (le VIH), sur son évolution, sur le temps qui est susceptible de s’écouler entre la contamination et la déclaration de la maladie, ainsi que sur tous autres éléments ».
883 D. Mazeaud, « L’expertise de droit à travers l’amicus curiae », in M.-A. Frison-Roche et D. Mazeaud, L’expertise, op. cit., p. 111.
884 Le professeur Bernard, invité par la Cour de cassation dans l’affaire précitée avait en effet pris personnellement et publiquement position contre la maternité de substitution. On a ainsi pu considérer qu’« il était surtout l’ami du pourvoi formé dans l’intérêt de la loi qui allait donner lieu à l’interdiction aujourd’hui reprise par le législateur ». Voir R. Encinas de Munagorri, « L’ouverture de la Cour de cassation aux amici curiae », op. cit., p. 90.
885 Trib. com. Paris, 1re ch., Les Annonces de la Seine n° 61 du jeudi 31 août 1990, p. 2 à 4 et 23 à 24. Référence citée par Y. Laurin, « Dix années de mise en œuvre de l’amicus curiae », LPA, 24 décembre 1997 n° 154, p. 17-18, spéc. p. 18.
886 Décret n° 2010-164 du 22 février 2010, précité.
887 G. Vedel, « L’accès des citoyens au juge constitutionnel. La porte étroite », La vie judiciaire, 11 mars 1991, p. 1 ; D. de Béchillon, Réflexions sur le statut des portes étroites devant le Conseil constitutionnel, rapport remis au président du Conseil constitutionnel Laurent Fabius en janvier 2017. Disponible sur [http://www.leclubdesjuristes.com/wp-content/uploads/2017/02/Club-des-juristes-Notes-Portes-etroites-Fev-2017.pdf].
888 O. Schrameck, « Les aspects procéduraux des saisines », in Vingt ans de saisine parlementaire, journée d’études du 16 mars 1994, Paris, organisée par l’Association française des constitutionnalistes, Économica, 1995, p. 81-89.
889 Lorsqu’il a rendu sa décision n° 2010-42 QPC du 7 octobre 2010, CGT-FO et autres, le Conseil constitutionnel y a visé le mémoire en intervention de la CFE-CGC. Le commentaire de la décision susvisée rappelle que « certes, ce syndicat n’est pas une partie dans la procédure. Toutefois, l’objet du litige consiste à remettre en cause un avantage dont bénéficierait la CFE-CGC, syndicat catégoriel, au détriment des syndicats généralistes. Le Conseil a donc estimé que CFE-CGC a intérêt légitime à intervenir dans la procédure devant le Conseil constitutionnel pour défendre une loi qui traite particulièrement de sa situation. Il a donc versé ce mémoire à la procédure. Après sa communication, l’ensemble des parties et autorités de l’État ont alors pu y répondre. Le Conseil constitutionnel a visé dans sa décision le mémoire en intervention de la CFE-CGC ». Voir Commentaire de la décision n° 2010-42 QPC du 7 octobre 2010, CGT-FO et autres, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 30.
890 M. Lascombe, X. Vandendriessche, Code constitutionnel et des droits fondamentaux, 5e édition, Paris, Dalloz, 2016, p. 1119. Les exemples d’intervention de personnes ou groupements intéressés sont nombreux. Voir, par exemple, CC, 18 octobre 2010, n° 2010-55 QPC, M. Rachid M. et autres ; CC, 26 novembre 2010, n° 2010-71 QPC, Mlle Danielle S. ; CC, 17 décembre 2010, n° 2010-67/86 QPC, Région Centre et région Poitou-Charentes.
891 Le professeur Thomas Perroud rappelle que cette procédure existe également devant le Conseil d’État. Voir T. Perroud, « Pour la publication des “portes étroites devant le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État” », D., 2015, p. 2511.
892 Voir, par exemple, J. Arrighi de Casanova, G. Canivet, M.-A. Frison-Roche, « Experts et procédure, l’amicus curiae », RDA, octobre 2012, p. 88-100. A.-M. Lecis Cocco Ortu, « QPC et interventions des tiers : le débat contradictoire entre garantie des droits de la défense et utilité des amici curiae », IXe Congrès de l’AFDC, disponible sur le site www.droitconstitutionnel.org.
893 Commentaire de l’article R. 625-3 du code de justice administrative, Code des procédures administratives 2017, Paris, Dalloz, 2016, p. 448.
894 Le tribunal de commerce, à l’occasion du jugement rendu le 18 décembre 2008, RG n° 2008036828, a entendu la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes en tant qu’amicus curiae. Voir également CAA Nantes, 29 novembre 2013, M. B., req. n° 11NT02489.
895 C’est le cas du Défenseur des droits qui possède un rôle d’amicus curiae au titre de l’article 33 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.
896 Cour cass, ch. Mixte, 23 novembre 2004, pourvois n° 02-11352 ; 01-13592 ; 02-17507 ; 03-13673, publiés au bulletin. Voir également devant les juridictions d’appel : CA Versailles, 14 mars 2001, N° de RG: 2001-1388.
897 Elle tempère, en cela, la critique liée au caractère discrétionnaire du choix de l’amicus curiae par le juge.
898 R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 26.
899 CE 6 mars 1957, Ravalison, précité.
900 Selon Jean-Marc Maillot, il s’agit du principe « en vertu duquel toute autorité investie d’une compétence ne peut en disposer à sa guise et doit en principe l’exercer elle-même, sauf texte contraire ». Voir J.-M. Maillot, « Le principe d’indisponibilité des compétences en droit public français », LPA, 28 septembre 2004, n° 194, p. 3. Le professeur Guillaume Tusseau a estimé que souvent, la question de l’indisponibilité des compétences « se ramène simplement à l’idée que les acteurs juridiques ne doivent pas utiliser leurs compétences d’une manière qu’ils ne doivent pas suivre ». Voir G. Tusseau, « L’indisponibilité des compétences », in La compétence, travaux de l’Association française pour la recherche en droit administratif, Litec, 2008, p. 101-118.
901 J. Caillosse, « Sur la progression en cours des techniques contractuelles d’administration », in L. Cadiet (dir.), Le droit contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, p. 104.
902 CE, 20 juin 2003, M. Stilinovic, req. no248242, Lebon p. 258.
903 CE, avis, 11 juin 1993, Département des Hauts-de-Seine, req. n° 109472 119088, Lebon p. 169.
904 Voir, par exemple, l’avis conforme de l’Agence des aires marines protégées, requis dans le cadre d’une demande d’autorisation lorsqu’une activité est susceptible d’altérer de façon notable le milieu marin d’un parc naturel marin, en vertu de l’article L. 334-5 du code de l’environnement.
905 Voir, par exemple, l’avis conforme du ministre de l’intérieur et du ministre chargé de l’industrie, requis dans le cadre d’une autorisation de transfert simple de produits explosifs de statut communautaire soumis au marquage CE, délivrée au destinataire par le ministre chargé des douanes, en vertu de l’article R. 2352-26 du code de la défense.
906 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 235 et s. Voir supra, n° 22 ; 409 et suiv.
907 Une liberté supplémentaire a été octroyée au décideur en cas d’illégalité de refus d’avis conforme. Cette liberté de prendre la décision sera cependant contrôlée par le juge. Voir CE, Ass., 26 octobre 2001, Eichenchteter, req. n° 216471, Lebon p. 495.
908 Ch. Cadoux a opéré une distinction entre l’avis favorable qui ne serait qu’un simple avis et l’avis conforme « qui pratiquement dépossède le titulaire légal de sa compétence et la transfère à l’organe consulté, ne laissant au premier qu’un pouvoir d’authentification ». Voir Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », Annales de l’Université de Lyon, Troisième Série, 2009, p. 29-113, spéc. p. 106-107. On ne peut cependant qu’abonder dans le sens du professeur René Hostiou qui, doutant de la pertinence de cette analyse, estime que « l’important, en l’espèce, est en effet que, dans un cas comme dans l’autre (que l’auteur soit tenu d’agir conformément à l’avis reçu ou qu’il soit obligé d’obtenir l’accord de l’organe consultatif), l’autorité administrative ne peut régulièrement passer outre cet avis, la norme projetée ne peut être émise que conformément à la volonté conjointe des deux organes intéressés ». Voir R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 28.
909 Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », op. cit., p. 104.
910 J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », AJDA 1956, p. 53 et s.
911 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 237.
912 G. Jèze, Les principes généraux du droit administratif, tome 3, 1926, p. 278.
913 Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », op. cit., p. 105.
914 Idem, p. 106.
915 Idem, p. 108.
916 En vertu de l’article 65 de la Constitution du 4 octobre 1958, la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard des magistrats du siège émet des avis conformes concernant la nomination des magistrats du siège autres que les magistrats du siège à la Cour de cassation, le premier président de cour d’appel et pour le président de tribunal de grande instance pour lesquels elle fait des propositions.
917 L’article 68-2 de la Constitution prévoit que « le procureur général près la Cour de cassation peut aussi saisir d’office la Cour de justice de la République sur avis conforme de la commission des requêtes ».
918 Voir par exemple l’article L. 1121-4 du code de la santé publique.
919 Voir M. Galabert, conclusions sur CE, 18 avril 1967, Fédération nationale des syndicats pharmaceutiques et autres, op. cit. Le commissaire du gouvernement oppose dans ses conclusions les différentes notions.
920 H. Belrhali-Bernard, « Les avis conformes du Conseil d’État », AJDA 2008, p. 1181-1187.
921 Idem.
922 CE, sect., 6 mars 1964, Compagnie l’Union, précité.
923 CE, 29 octobre 2013, Vidon, précité. H. Pauliat, « Faire ou ne pas faire grief, telle est la question. Brèves observations à propos de quelques arrêts récents du Conseil d’État », JCP A, n° 36, 8 septembre 2014, p. 13-16.
924 CE, avis, 16 décembre 2013, Bekhouche, req. n° 366791. P. Cassia, « L’avis contentieux sur les avis administratifs : opposabilité d’un acte réglementaire exigeant un avis conforme et contestabilité d’un avis conforme négatif », JCP A, n° 14, 7 avril 2014, 2108.
925 CE, 19 février 2014, Ministre de la Culture et de la Communication c. Commune de Linas, req. n° 361769, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 752.
926 Le défaut d’avis conforme peut même très exceptionnellement constituer une voie de fait. Voir CE, 18 novembre 1955, Petalas, req. n° 36608, Lebon p. 548.
927 CE, 7 janvier 1955, Ged,, req. n° 11023, Lebon p. 11.
928 H. Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État. Essai de synthèse », op. cit., p. 895.
929 Loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif.
930 Le texte peut être ancien mais n’avoir jamais fait l’objet d’un arrêt. L’évolution du contexte juridique peut également permettre à la question de remplir la condition de nouveauté de la question.
931 Loi n° 91-491 du 15 mai 1991 modifiant le code de l’organisation judiciaire et instituant la saisine pour avis de la Cour de cassation.
932 Il s’agit en premier lieu des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel mais L’article L. 351-7 du code de l’action sociale et des familles dispose la Cour nationale de la tarification sanitaire et sociale et les tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale peuvent saisir le Conseil d’État en application de l’article L. 113-1 du code de justice administrative. L’article L. 733-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile permet également à la Cour nationale du droit d’asile de saisir le Conseil d’État pour avis.
933 M. Guyomar, P. Collin, « Chronique de jurisprudence », AJDA 2000, p. 985-992, spéc. p. 987.
934 CE, Ass., avis, 24 octobre 1997, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, req. n° 187122, Lebon, p. 372.
935 H. Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État. Essai de synthèse », op. cit., p. 904.
936 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, Paris, LGDJ, 2013, p. 225.
937 La Cour administrative d’appel de Lyon contredit un avis du Conseil d’État (CE, avis 4 novembre 1992, SA Lorenzy-Palanca, n° 138380, Lebon p. 390) qu’elle avait elle-même sollicité (CAA Lyon plén. 5 avril 1993, SA Lorenzy-Palanca, req. n° 90LY00810). Quant au Tribunal administratif de Versailles (TA Versailles 21 juin 1996, Bouabaïa) il s’écarta de l’avis du Conseil d’État rendu par le Conseil d’État à l’initiative d’un autre tribunal administratif. (CE, avis 26 mai 1995, Mme Yilmaz, n° 164880, Lebon p. 216). L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon fut censuré en cassation par le Conseil d’État (CE, 6 mai 1996, Ministre chargé du Budget c. Mme Guerhia, req. n° 148503, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 837).
938 H. Belrhali-Bernard, « Les avis contentieux du Conseil d’État : remarques sur vingt années de pratique », AJDA 2010, p. 364-371, spéc., p. 367.
939 CE, 21 février 1992, Orsane, req. n° 120876, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 1235.
940 Article R. 711-2 du code de justice administrative.
941 L’article R. 113-2 du code de justice administrative permet aux parties et au ministre compétent de produire des observations devant le Conseil d’État.
942 Voir D. Maillard Desgrées du Loû, « Conseil d’État. – Avis sur une question de droit », JurisClasseur Justice administrative, fasc. n° 11, 20 novembre 2009. L’auteur cite en exemple la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, Journal Officiel 9 Février 1995 adoptée en réaction à l’avis du Conseil d’État, 29 novembre 1991, Landrée, n° 127948, Lebon p. 413.
943 Décret n° 2005-911 du 28 juillet 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative.
944 Article R. 122-12 du code de justice administrative.
945 Article R. 222-1 du code de justice administrative.
946 Selon les indications fournies par l’article R. 222-1 du code de justice administrative, ces séries sont « les requêtes […] qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu’elle a déjà tranchées ensemble par une même décision passée en force de chose jugée ou à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d’État ».
947 CE avis, 20 octobre 2000, Mlle Bertoni, n° 222675, Lebon p. 448.
948 D. Labetoulle, « Dix ans de croissance du contentieux : quelles réalités ? Quelles réponses ? » Allocution d’ouverture. Colloque organisé le 24 novembre 2010, à l’occasion de son dixième anniversaire, par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise en association avec l’Université de Cergy-Pontoise, RFDA 2011, p. 459-463, spéc. p. 460.
949 Il s’agit de la présentation au juge administratif d’une demande d’homologation des transactions en dehors de tout litige pendant devant lui, proposée par le Conseil d’État dans un avis CE, Ass., avis, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Haÿ-les-Roses, n° 261847, Lebon p. 433.
950 F. Brenet et A. Claeys, « La procédure de saisine pour avis du Conseil d’État : pratique contentieuse et influence en droit positif », op. cit., p. 537.
951 F. Malhière explique que ce rôle de prévention permet d’expliquer l’effort de pédagogie du Conseil d’État dans la rédaction de ses arrêts, au contraire de la Cour de cassation, beaucoup plus succincte, qui ne perçoit pas ce rôle de la même manière. Voir F. Malhière, La brièveté des décisions de justice. Contribution à l’étude des représentations de la justice, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, Dalloz, 2013, p. 286-288.
952 Voir Y. Gaudemet, « La prohibition de l’arrêt de règlement s’adresse-t-elle au juge administratif ? Les leçons de l’histoire », RDP, 1er novembre 2010 n° 6, p. 1617-1634, spéc. p. 1629.
953 C’est l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ex-article 234 du traité de la Communauté européenne qui prévoit cette procédure.
954 Recommandations à l’attention des juridictions nationales, relatives à l’introduction de procédures préjudicielle, 2012/C 338/01.
955 Article 267 du TFUE, préc. Il existe cependant des exceptions permettant d’éviter une saisine de la CJUE.
956 B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », D., 1991, p. 105-110, spéc. p. 105. L’auteur rappelle que « De manière informelle, sans que l’appellation apparaisse, l’idée de rescrit, au sens générique du terme, s’exprime à l’heure présente sous le voile de nombreuses procédures visant toutes à l’obtention de la part d’une autorité, de quelque nature qu’elle soit, d’un avis sur la régularité d’une opération ou le sens d’une disposition légale ou réglementaire ».
957 Ibidem.
958 Expression employée par J. Foyer, JO Débat Assemblée nationale, 6 octobre 1987, p. 3960.
959 Voir en ce sens B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », op . cit. p. 105.
960 L’arrêt de règlement est interdit en droit français par le Code civil mais aussi par plusieurs principes constitutionnels. Selon la « représentation actuelle », l’arrêt de règlement est une « décision du juge rendue sur requête particulière et dont celui-ci entreprend d’élargir la solution pour fixer, de façon générale, le droit applicable à une situation donnée ». Si l’abstraction des questions traitées par le Conseil d’État et la publicité de ses avis permettent de noter une certaine ressemblance avec les arrêts de règlement « ils n’en sont point puisque, en droit du moins, dépourvus de toute autorité, ni chose jugée, ni chose réglementée ». Là encore, c’est l’absence de caractère formellement contraignant de ce mécanisme pour la juridiction auteur de la saisine qui exclut toute assimilation avec des notions existantes. Voir Y. Gaudemet, « La prohibition de l’arrêt de règlement s’adresse-t-elle au juge administratif ? Les leçons de l’histoire », op. cit., p. 1617-1634, spéc. p. 1631.
961 Idem p. 1631.
962 Voir, par exemple, F. Osman, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ., 1995, p. 509.
963 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, op. cit., p. 26.
964 Voir supra, n° 117 et suiv.
965 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 601.
966 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Le droit souple, op. cit., p. 113-139, spéc. p. 113.
967 Idem, p. 121. On peut citer l’exemple des communiqués qui accompagnent parfois les arrêts de la Cour de cassation.
968 Conseil d’État, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit.
969 Cet élément de définition est contesté en doctrine. Voir E. Nicolas et M. Robineau, « Prendre le droit souple au sérieux ? – À propos de l’étude annuelle du Conseil d’État pour 2013 », JCP A n° 43, 21 octobre 2013, doctr. 1116.
970 Conseil d’État, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit., p. 9.
971 Idem, p. 81.
972 Nous soulignons.
973 CE, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard-Perrachon, req. n° 357193, Lebon p. 361, Cons. 2. Toutefois, dans un arrêt récent, le Conseil d’État a estimé que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ». Voir CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, req. n° 368082, 368083, 368084.
974 Conseil d’État, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit., p. 63.
975 D. Piveteau, « Décision de principe, décision préparatoire, décision faisant grief au regard de la concertation en matière d’urbanisme ». Conclusions sur Conseil d’État, Section, 6 mai 1996, Association « Aquitaine-Alternatives », RFDA 1997, p. 711-724, spéc. p. 715.
976 A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in Le droit souple, op. cit., p. 59-73.
977 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Le droit souple, op. cit., p. 121.
978 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, op. cit., p. 219-220.
979 En doctrine, certains auteurs ont tenté de qualifier ces actes. L’on trouve ainsi l’avis-régulation, souvent émis par une autorité administrative indépendante, dont le rôle premier est d’assurer ce type de mission. L’avis rendu par l’Autorité de la concurrence est à ce titre « un outil qui lui permet de fournir un guide de raisonnement et de relayer la jurisprudence concurrentielle en direction des acteurs économiques. Dans sa mission d’advocacy, l’Autorité peut ainsi expliciter et synthétiser les grilles d’analyse concurrentielle qui ont vocation à s’appliquer en matière contentieuse ». Voir P. Spilliaert, « Quelques considérations sur l’activité consultative de l’Autorité de la concurrence », in L’actualité 2010 du droit de la concurrence, colloque organisé par l’AFEC le 3 mars 2011, Contrats Concurrence Consommation, n° 6, juin 2011, dossier 6.
980 M. Sayaguès Laso, Traité de droit administratif, 1964, n° 261, p. 423.
981 F. Moderne, « Proposition et décision », in Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, op. cit., p. 597.
982 Selon le professeur René Hostiou, « chaque fois qu’un organe collabore à la genèse d’un acte normateur en disposant du droit de mettre en œuvre le processus de création de celui-ci, on peut dire que cet organe est investi d’un pouvoir de proposition ». Voir R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 33.
983 Voir par exemple CE, 30 octobre 1987, Bureau d’aide sociale de la ville de Paris, req. n° 59268. Il était ici question de la création d’un service dont le principe avait été arrêté par le conseil municipal, la compétence revenant ensuite au préfet, libre de procéder ou non à cette création : « Considérant que la délibération du conseil d’administration du bureau d’aide sociale […] n’a pu avoir pour objet que de demander au préfet de décider que, dans deux établissements d’hébergement pour personnes âgées, gérés par le bureau d’aide sociale pouvaient être ouvertes des sections de cure médicale comportant l’une 14 lits et l’autre 21 lits ; qu’ainsi cette délibération ne constituait qu’un acte préparatoire à la décision que devait prendre ultérieurement le préfet en application de l’article 2 du décret du 22 novembre 1977, et qu’ainsi c’est seulement à l’appui d’un recours contre la décision préfectorale que la légalité de cette délibération était susceptible d’être discutée ».
984 A. de Laubadère, J.-C. Venezia, Y. Gaudemet, Droit administratif, Paris, LGDJ, 1994, Tome 1, n° 79.
985 Cette initiative appartient conjointement au président de la République et aux membres du Parlement.
986 En vertu de l’article 3 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social, modifié par la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010, le « Conseil économique, social et environnemental peut, de sa propre initiative, [d’] appeler l’attention du Gouvernement et du Parlement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires ».
987 M. Stassinopoulos, Traité des actes administratifs, op. cit., p. 131.
988 Voir par exemple R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 33-43.
989 F. Moderne, « Proposition et décision », in Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, op. cit., spéc. p. 600-620.
990 M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 101-102.
991 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, op. cit., p. 202.
992 CE, 16 décembre 2006, Fédération du Crédit mutuel du Centre Est Europe, req. n° 274721 et 274722, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 995.
993 F. Julien-Laferrière, « Pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel pour faire respecter le pluralisme », AJDA 2003, p. 745-748, spéc. p. 746.
994 T. Olson, Conclusion sur CE, 18 décembre 2002, Association Promouvoir, req. n° 232273. Cité par F. Julien-Laferrière, « Pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel pour faire respecter le pluralisme », op. cit.,, p. 746.
995 Voir par exemple l’avis 10-A-26 pt. 236, de l’Autorité de la concurrence qui énonce que « La mise en œuvre de ces recommandations est dans les mains des opérateurs économiques concernés, notamment des groupes de distribution, qui ont le pouvoir de modifier leurs contrats dans le sens préconisé par le présent avis, sur l’application duquel l’Autorité de la concurrence exercera sa vigilance. À défaut, une intervention du législateur serait sans aucun doute nécessaire pour supprimer ces freins à la concurrence ».
996 CC, 18 septembre 1986, n° 86-217 DC, Loi relative à la liberté de communication. Aux termes du Considérant 14, « l’article 13 de la loi dispose, dans son premier alinéa, que «La Commission nationale de la communication et des libertés veille par ses recommandations au respect de l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion dans les programmes des sociétés nationales de programme et notamment pour les émissions d’information politique» ; que ces dispositions impliquent que la commission est tenue d’exercer la mission qui lui est confiée par la loi et que les recommandations qu’elle prend à cet effet revêtent un caractère obligatoire et peuvent, tout comme d’ailleurs le refus par la commission de faire usage des pouvoirs qu’elle tient de la loi, être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir ».
997 Plusieurs techniques d’appréciation sont mises en œuvre par le juge, au nombre desquelles on trouve un rapprochement certain avec la jurisprudence applicable aux circulaires. L’arrêt Madame Duvignères (CE, Sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, req. n° 233618, Lebon p. 463), renversant la jurisprudence traditionnelle distinguant circulaires interprétatives et circulaires réglementaires (CE Ass., 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, req. n° 7134, Lebon p. 64) tend également à s’appliquer aux recommandations. Rappelons qu’aux termes de cette jurisprudence, pour que la circulaire examinée soit susceptible de faire l’objet d’un recours, il faut qu’elle présente un caractère impératif. Le cas échéant, le juge distinguera les circulaires qui se bornent à interpréter le droit existant et celles qui édictent des normes nouvelles, dans le cadre d’une analyse minutieuse car certaines circulaires peuvent, sous des apparences interprétatives, ajouter des règles au droit existant.
998 CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, req. n° 270234. Voir L. de Fontenelle, « La notion d’« influence » dans le recours pour excès de pouvoir », RFDA, 2018, p. 312.
999 CE, 27 avril 2011, Formindep, req. n° 334396, Lebon p. 168.
1000 C. Landais, conclusions sur CE, 27 avril 2011, Formindep, préc., AJDA 2011, p. 1326-1330, spéc. p. 1327.
1001 CE, 10 novembre 2016, Mme E. et autres, n° 384691.
1002 P. Idoux, « L’absence de justiciabilité des avis et recommandations de l’Autorité de la concurrence », RJEP n° 708, mai 2013, comm. 19.
1003 CE, 3 mai 2011, SA Voltalis, req. n° 331858, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 948.
1004 Bien que dénommé ainsi, il ne s’agissait pas ici d’un véritable avis, celui-ci étant déconnecté de tout processus décisionnel. Voir CE, 26 mai 2010, Société Syngenta Agro SA, req. n° 314744, 314775, 314807, 314808.
1005 CE, 27 mai 1987, Société Laboratoires Goupil, req . n° 83292. Voir également CE, 9 juillet 1958, Dhamelincourt, req. n° 37302, Lebon p. 424.
1006 L. Desfonds, « La notion de mesure préparatoire en droit administratif français », AJDA 2003, p. 12-20, spéc. p. 13.
1007 Ibidem.
1008 H. Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État. Essai de synthèse », op. cit., p. 897.
1009 Ibidem.
1010 Voir, par exemple, CE, 13 juin 2008, SARL Pixplanète, req. n° 316091. Le Conseil d’État opère une distinction entre deux types de propositions : « s’il résulte de ces dispositions que le refus de proposition d’inscription opposé par la CPPAP constitue une décision susceptible de recours, il n’en est pas de même de la proposition de la commission tendant à la radiation d’une agence inscrite, dès lors que seul l’arrêté procédant à cette radiation a le caractère d’une décision faisant grief ».
1011 CE, 22 juillet 1977, Institut des hautes études de droit rural et d’économie agricole (IHEDREA), req. n° 04996, Lebon p. 919. Le Conseil d’État avait d’abord considéré que le refus d’engager une procédure administrative donnant lieu à une décision était susceptible de faire l’objet d’un recours. Voir CE Ass., 29 janvier 1954, Boivin-Champeaux, Lebon p. 66.
1012 CE 10 juillet 1987, Derez, req. n° 66311, Lebon p. 254 ; CE, avis, 16 décembre 2013, Bekhouche, req. n° 366791.
1013 À titre d’exemple, le Conseil d’État a considéré que la proposition d’intégration fixant définitivement le grade d’un agent constituait une réelle décision faisant grief. Voir CE, 10 juillet 1972, Frayssinet, req. n° 81258, Lebon p. 538.
1014 Contrairement à l’opinion de certains auteurs comme E. Laferrière qui estimait que « les avis prennent le nom de propositions quand ils supposent une certaine initiative spontanée ou provoquée des autorités dont ils émanent », Voir Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, op. cit., p. 529.
1015 CE, 20 octobre 1965, Ville de Toulouse, req. n° 67500, Lebon p. 533.
1016 F. Moderne, « Proposition et décision », in Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, op. cit., p. 617.
1017 J.-P. Gaudin, La démocratie participative, op. cit., p. 31.

Le texte seul est utilisable sous licence Creative Commons - Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International - CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
La consultation en droit public interne
Si vous avez des questions, vous pouvez nous écrire à access[at]openedition.org
La consultation en droit public interne
Vérifiez si votre bibliothèque a déjà acquis ce livre : authentifiez-vous à OpenEdition Freemium for Books.
Vous pouvez suggérer à votre bibliothèque d’acquérir un ou plusieurs livres publiés sur OpenEdition Books. N’hésitez pas à lui indiquer nos coordonnées : access[at]openedition.org
Vous pouvez également nous indiquer, à l’aide du formulaire suivant, les coordonnées de votre bibliothèque afin que nous la contactions pour lui suggérer l’achat de ce livre. Les champs suivis de (*) sont obligatoires.
Veuillez, s’il vous plaît, remplir tous les champs.
La syntaxe de l’email est incorrecte.
Référence numérique du chapitre
Format
Référence numérique du livre
Format
1 / 3