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Chapitre I. La dualité de la consultation
p. 153-192
Texte intégral
1318. Le terme consultation est polysémique. À l’instar de « beaucoup de mots français qui possèdent une terminaison en -tion, le terme “consultation600” désigne à la fois un état […] et un processus […]. Cette hésitation entre deux significations n’entraîne pas de contradiction, car l’état peut être le résultat (objectif) ou le but (subjectif) du processus601 ». Il peut donc être appréhendé d’un point de vue statique ou dynamique.
2319. Conçue dans une acception dynamique, la consultation est un processus, parce qu’elle est constituée d’un « enchaînement ordonné de faits ou de phénomènes, répondant à un certain schéma et aboutissant à quelque chose602 » (Section I). Toutefois, ce processus n’est pas isolé, il s’insère, lui-même, dans un ensemble plus vaste qui est le processus décisionnel. Ce processus décisionnel est, d’ailleurs, sujet à la même dualité que la consultation. Il convient, en effet, « de distinguer la décision entendue comme un processus (l’action de décider ; en anglais : Decision making), de la décision entendue comme résultat de ce processus603 ». Cet enchâssement d’un processus dans un autre témoigne du rapport étroit qu’entretiennent la consultation et la norme, qui en constitue la finalité.
3320. Si la consultation est un processus, elle sera jalonnée par un certain nombre d’actes. À l’issue de ce processus, la consultation sera close par un acte qui prendra la forme d’un avis. Cet acte, qui est le résultat du processus, tend à se confondre avec lui. Puisqu’il matérialise la consultation, celle-ci, dans son aspect statique, cette fois, peut être appréhendée par son résultat (Section II).
Section I. La consultation est un processus
4321. La consultation, appréhendée comme un processus, suppose un mouvement, une succession d’actions ou d’actes. Elle ne se déroule pas, pour autant, de manière anarchique, sans délimitation de ses contours. Puisque le processus consultatif est une séquence du processus décisionnel, l’étude de l’un implique celle de l’autre. Les deux processus sont liés de manière évidente car le processus consultatif ne saurait se dérouler en dehors du processus normatif, qui en constitue la raison d’être. En effet, on ne consulte pas sans raison, au contraire, c’est parce que l’on veut décider de quelque chose que l’on procède à une consultation. Le processus consultatif apparaît à un moment précis du processus décisionnel, son déclenchement et son achèvement étant, souvent, prévus en amont par un texte. Il est identifiable par son positionnement chronologique dans le processus décisionnel (I), dès lors que les éléments qui le caractérisent y sont présents.
5La fixation du critère temporel doit s’accompagner d’une clarification du critère organique. Si de précédents développements ont mis en lumière la grande diversité organique en matière consultative, la maîtrise du processus échoît toujours à une personne publique, la finalité de la consultation étant l’édiction d’une norme (II).
I. Un processus chronologiquement situé
6322. La réflexion autour de l’étude de la norme en tant que processus est assez nouvelle et diffère de la conception positiviste traditionnellement enseignée. Le professeur Catherine Thibierge rappelle qu’« ainsi avons-nous appris que le droit, c’est le droit positif, du latin positum, qui signifie posé. Droit posé, édicté à un moment donné. La création de la règle de droit est quasi instantanée. Ce qui induit une distinction claire et nette entre l’avant et l’après604 ». L’auteur ajoute qu’« entre ces deux temps clairement distincts, pas de place pour un quelconque processus d’émergence, de maturation, de consolidation… Tout au plus une procédure605 ». Or, la consultation se présente bien comme un processus, situé dans le temps (A).
7323. L’identification du processus permet l’analyse des liens qui unissent consultation et norme. L’inclusion du processus consultatif dans le processus décisionnel traduit leur interdépendance, mais, aussi, l’absence d’indépendance du premier à l’égard du second. Ce lien étroit entre la consultation et la norme n’est pas sans conséquences, notamment sur le plan contentieux (B).
A. Un processus strictement délimité
8324. Le processus consultatif, par sa vocation à influer sur la norme, doit se dérouler de manière ordonnée. Outre un acte déclencheur et un acte qui en marque l’aboutissement, il est jalonné par plusieurs étapes. L’observation des actes qui balisent le processus consultatif permet la localisation de celui-ci dans le processus décisionnel (1). Cette localisation se fait, de manière visible, par l’identification de l’acte déclencheur et de l’acte final de la consultation (2).
1. Un processus précisément situé dans le processus décisionnel
9325. Si le processus consultatif n’est pas indépendant, cela ne signifie pas, pour autant, qu’il ne dispose pas d’une autonomie, qui lui est permise par sa délimitation. Il s’insère, ainsi, dans un processus complexe, puisqu’il exerce une influence, formelle et matérielle, sur la norme (a). Pour dissocier les deux processus, il faut pouvoir identifier le positionnement du processus consultatif par rapport au processus décisionnel (b).
a. Un processus intégré au processus décisionnel
10326. Le processus consultatif n’est pas un processus immédiat, instantané. Il constitue un temps du processus décisionnel, qui se décompose, le plus souvent, lui-même, en plusieurs phases. Le processus décisionnel, qui peut s’analyser, selon le point de vue, comme une manifestation de volonté ou comme le mode de production d’un acte juridique faisant grief est, en effet, parfois limité à un seul acte qui peut prendre la forme d’un acte verbal spontané. Il est, cependant, de plus en plus complexifié et rationalisé, comprenant alors « une série de procédures successives, dont chacune est la conséquence des précédentes et la condition des suivantes, et qui peuvent combiner des enquêtes, des avis, des communications de dossiers, des actes motivés, des voies spéciales d’exécution et de recours606 ». Ce processus décisionnel est donc, de plus en plus, segmenté, d’autant que l’inflation de la production normative conduit, dès l’amont, à s’interroger sur l’opportunité de l’édiction d’une norme, notamment à travers la réalisation d’études d’impact607. De nouvelles procédures se sont ajoutées aux phases traditionnelles du processus décisionnel, comme les enquêtes publiques qui sont, de plus en plus souvent obligatoires, ou le débat public. La généralisation des « consultations ouvertes », prévues par la loi de simplification du droit du 17 mai 2011608 en réponse aux propositions présentées dans le rapport rédigé par Jean-Luc Warsmann609 a, également, prolongé et alourdi le processus décisionnel, car si ces consultations peuvent se substituer aux consultations institutionnelles, elles ne les remplacent pas complètement. En effet, les commissions consultatives auxquelles se substituent les consultations ouvertes peuvent toujours formuler des observations. De plus en plus d’organismes et d’individus interviennent donc dans le processus décisionnel qui s’étire, nécessairement, davantage dans le temps.
11327. L’édiction d’une norme clora le processus décisionnel. Cette étape, matérialisée par un acte, est celle dont l’identification est la plus aisée. En effet, toutes les phases du processus ne sont pas si aisément identifiables, l’une empiétant, parfois, sur l’autre, « sans qu’il soit possible de localiser nettement le moment du choix : le découpage entre les séquences de préparation/décision/exécution se trouve brouillé et perturbé par une série d’allers-retours, mouvements régressifs, procédés anticipatoires610 ». Le professeur Jacques Chevallier insiste même sur l’impossibilité d’établir une chronologie précise du déroulement des différentes phases d’un processus qui n’aurait « ni commencement ni fin611 ».
12328. Le processus consultatif voit sa situation temporelle mieux balisée. Le formalisme procédural qui s’y attache souvent, permet d’en identifier clairement les différentes étapes. Dans le processus décisionnel, de nombreux événements sont susceptibles d’intervenir de manière ponctuelle, parfois non formalisés et difficiles à situer sur la frise chronologique de la décision. L’autorité peut, par exemple, être amenée à modifier son projet, renoncer à édicter une norme, convoquer des réunions, mettre en œuvre des procédures participatives, etc.
b. Un processus précisément situé
13329. Le processus consultatif peut être situé dans le processus décisionnel parce qu’il est relativement ramassé. Malgré un défaut d’unification des procédures, ce processus comprend, généralement, peu d’étapes. Le positionnement du processus consultatif dans le processus décisionnel permettra de singulariser la consultation. En ce sens, un processus situé à un autre moment du processus décisionnel ne pourra révéler la présence d’une consultation, ce qui permettra d’exclure un certain nombre de procédures du champ de la consultation, alors même que le droit positif, ou la doctrine, les ont qualifiées ainsi, du fait d’une mauvaise utilisation de la notion.
14330. Pour identifier le positionnement du processus consultatif dans le processus décisionnel, il est utile de rappeler très brièvement le rôle de la consultation dans l’administration publique car c’est là qu’elle prit sa source. La consultation, ainsi qu’elle se développa dans l’administration publique française regroupait les processus permettant « la recherche et l’obtention d’un ou plusieurs avis destinés à éclairer l’autorité administrative habilitée à prendre une mesure »612. C’est donc la recherche de technicité qui présidait à l’établissement d’une procédure consultative, garantissant, par voie de conséquence, une exécution efficace. La consultation, lorsqu’elle est obligatoire, est également une formalité dont le respect est exigé et qui constitue une garantie procédurale pour le ou les destinataires de la norme adoptée.
15331. Le but premier de la consultation correspond à une volonté émanant de l’administration, qui possède une idée bien précise de la décision qu’elle envisage de prendre et a parfois déjà élaboré un projet, sur lequel elle entend qu’un organisme consultatif donne un accord ou apporte des amendements. Plusieurs auteurs ont fixé ce temps de la consultation après l’élaboration d’un projet de décision et avant la prise de décision. C’est le cas du professeur Claude Goyard, pour qui « la consultation était et reste encore définie comme une phase de la procédure d’édiction de la décision administrative, phase qui précède le moment où la décision est définitivement arrêtée613 ». Le conseiller d’État Jacky Richard situe, également, l’ouverture de la phase de consultation « quand le projet devient plus précis et prend la forme d’un texte »614. Enfin, selon le professeur Hubert Touzard, il s’agit d’une « procédure que l’on met en place en amont de l’adoption d’un projet dont une rédaction provisoire existe déjà ou est en cours d’élaboration615 ». Lorsque le Conseil d’État agit en tant que conseiller du Gouvernement ou – plus récemment – comme conseiller du Parlement dans le cadre de l’élaboration des projets et propositions de loi616, il se prononce sur des textes déjà conçus, leur transmission ayant lieu après délibération en conseil des ministres et, sur les propositions de loi, avant leur examen en commission. Bien que le moment de l’intervention du Conseil d’État ne lui permette pas de s’exprimer sur les modifications apportées au texte au moyen des amendements ni, à plus forte raison, sur le texte finalement adopté, il n’en demeure pas moins qu’il dispose d’une matière suffisamment importante et d’un projet suffisamment abouti pour s’exprimer sur la clarté et la cohérence de la rédaction, ainsi que sur la correction juridique des dispositions qui lui sont soumises617. Le Conseil économique, social et environnemental est également consulté sur « les projets de loi, d’ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de lois qui lui sont soumis »618. La formulation est, parfois, moins précise, mais elle témoigne d’un aiguillage certain de l’autorité consultante. Le Conseil supérieur de la magistrature est appelé à « répondre aux demandes d’avis formulées par le Président de la République au titre de l’article 64 ». Enfin, l’incertitude quant au rôle de l’organisme consulté résulte, parfois, d’une formulation très vague. Pour reprendre la formulation précédente, le Conseil supérieur de la magistrature peut, également, se prononcer « sur les questions relatives à la déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit le ministre de la justice619 ». Si la rédaction de cette disposition témoigne de la grande liberté octroyée à l’autorité consultante, les questions qui lui sont posées sont formulées en des termes suffisamment précis620 et elles lient le Conseil supérieur de la magistrature, qui ne peut s’en écarter pour répondre en des termes plus généraux. En témoigne le refus de l’organisme de se prononcer sur la question posée le 25 avril 2013 par la garde des Sceaux « sur la compatibilité entre le devoir de réserve et l’impartialité du magistrat d’une part et d’autre part sur les formes prises […] par l’expression syndicale » dans l’affaire de la diffusion d’une vidéo montrant sur le mur d’un local d’une organisation professionnelle de magistrat, des photographies de certaines personnalités, avec pour intitulé « le mur des cons »621.
16332. Il en va ainsi de toutes les procédures visant à éclairer l’administration préalablement à la prise de décision, qu’elles soient prévues au niveau constitutionnel, législatif ou réglementaire, qu’elles soient obligatoires ou facultatives, qu’elles soient permanentes ou ad hoc. L’objectif n’est donc pas la confection de la décision. Cette affirmation permet de s’interroger sur la différence entre la consultation et l’intervention non contraignante dans le processus décisionnel visant à formuler des propositions622. Dans ce cadre, si la confection de la norme n’est pas dévolue à l’organisme consultatif, elle déborde largement la simple remise d’un avis. La nature de la mission de l’organisme consultatif revêt un sens particulier ici, car avis et proposition sont, très souvent, confondus en doctrine.
17333. Le processus consultatif ne vise pas à déposséder l’autorité compétente de son pouvoir d’élaboration de la décision, ni de son pouvoir décisionnel. Il est donc, nécessairement, situé entre ces deux phases du processus décisionnel, des actes juridiques en traduisant le début et la fin.
2. Un processus apparent
18334. Roland Drago et André Heilbronner écrivaient, en 1959, que la procédure consultative s’incorpore à l’acte administratif et devient un élément fondamental de sa légalité623. Si la régularité de la consultation conditionne la légalité de l’acte subséquent, cela témoigne de l’interdépendance entre les deux processus. Pour que le processus consultatif existe, il est nécessaire qu’un acte en signale le commencement. Lorsque l’organisme consultatif est permanent, l’acte de création de l’organisme consultatif sera dissocié du déclenchement du processus. C’est, dans ce cas, la saisine de l’organisme consultatif qui marque le début de la consultation. Les modalités de saisine ont, pendant longtemps, été éparses et établies de manière hétérogène par les différents textes instituant les procédures consultatives. La relative homogénéisation des procédures prévue par le décret du 8 juin 2006624, repris par l’article R. 133-5 du code des relations entre le public et l’administration, n’a pas complètement fait disparaître les modalités de saisine particulières qui peuvent toujours être prévues par certains textes, d’autant que les dispositions précitées ne s’appliquent pas à toutes les instances consultatives. La saisine n’est pas toujours le fait de l’autorité consultante, car il est possible, lorsque la consultation est obligatoire, qu’une autorité doive procéder à la saisine sans être, formellement, celle qui consulte. C’est le cas, notamment de la consultation du Conseil d’État sur les propositions de loi, la saisine s’effectuant par le Président de l’assemblée concernée625.
19335. Hormis les rares cas d’autosaisine, le déclenchement de la procédure consultative se fait par la convocation de l’organe consultatif626. Pour les projets d’actes qui induisent une consultation obligatoire, la saisine de l’organisme compétent devra, tout de même, avoir lieu. La saisine du Conseil d’État, par exemple, qui est obligatoire selon les dispositions de la Constitution, pour les projets de loi avant qu’ils soient soumis aux chambres parlementaires, doit être effectuée par le secrétariat du gouvernement selon une procédure particulière627. En cas de consultation facultative, la saisine traduira la volonté de l’autorité consultante de recourir à la consultation628.
20336. Lorsque la consultation est ad hoc, la création de l’organisme se confond avec le déclenchement du processus. Une exception, toutefois, déjoue l’exigence d’un acte marquant le début de la consultation. En effet, lorsque la consultation est officieuse, elle est, par nature, ponctuelle, elle échappe au formalisme et partant, aux exigences procédurales. Ici, le processus consultatif n’apparaîtra pas expressément dans le processus décisionnel. La consultation officieuse, alors, ne remplira un rôle qu’à l’égard de l’autorité consultante.
21337. Outre le déclenchement du processus consultatif, les étapes suivantes sont, également, apparentes, de manière plus homogène depuis que les autorités normatrices ont procédé à une rationalisation des règles applicables à certaines commissions consultatives629. Entre la convocation de l’instance consultative et l’acte qui clôt la procédure, qui prend la forme d’un avis630, la phase de réunion – qui n’est, bien entendu, possible que dans le cas où la consultation est collégiale – doit permettre la délibération et, à son issue, la rédaction d’un avis remis à l’autorité compétente.
22338. La délibération, réalisée par le rassemblement en un même lieu de l’ensemble des personnes consultées, doit être comprise comme le moment permettant une discussion éclairée. Ce terme présente une signification différente selon le langage utilisé, signifiant soit la simple discussion, soit la prise de décision. C’est ainsi que le terme délibération évoque souvent un acte administratif unilatéral décisoire, lorsqu’il est pris par un organe collégial d’un établissement public ou d’une collectivité territoriale. Or, dans le cadre du processus consultatif, elle désigne la réflexion et la mise en commun des opinions. Cela explique pourquoi le juge s’avère strict sur le respect des modalités de réunion lorsque l’organe consulté est expressément collégial631, malgré l’absence de caractère absolu de cette exigence puisque, par exemple, il n’est pas interdit que certains membres « puissent se concerter » en dehors des réunions d’un organisme collégial ni que « le ministre concerné par le domaine d’intervention d’un organisme collégial ait des échanges avec certains membres seulement de l’organisme »632.
23339. Cette phase délibérative de la consultation – qui ne doit pas être confondue avec la notion de « démocratie délibérative », qui désigne le renforcement de la participation populaire dans le processus d’édiction de la norme afin de lui conférer une légitimité633 – se conclut par la rédaction d’un avis et qui constitue l’acte final de la consultation.
24340. Si, au sein du processus décisionnel, les différentes séquences se chevauchent et s’enchevêtrent, entre l’idée de la norme et son édiction, le processus consultatif est jalonné d’étapes qui permettent d’en discerner le début et la fin, tous deux matérialisés par des actes juridiques.
25341. Ce raisonnement est spécifiquement applicable aux consultations qui s’adressent aux organismes consultatifs collégiaux. La consultation individuelle se singularise par l’absence évidente de la phase de délibération. En outre, les consultations officieuses, parce qu’elles échappent à tout formalisme, ne sont pas identifiables par l’existence d’actes juridiques et sont, le plus souvent, individuelles.
26342. Le processus consultatif est identifiable par rapport au processus décisionnel. Cette identification amène des questionnements relatifs aux liens qu’entretiennent ces deux processus.
B. Un processus étroitement lié à la norme subséquente
27343. L’aboutissement logique de la consultation est l’édiction d’une norme. Un lien étroit unit donc consultation et norme subséquente parce que, sans la production normative, la consultation n’existerait pas mais aussi parce que, sans la norme, la consultation n’est pas susceptible de recours contentieux (1).
28344. Si le processus décisionnel et le processus consultatif s’imbriquent, ils sont cependant distincts. Ainsi, il est impossible d’assimiler la norme finale et le processus décisionnel, car ils sont de nature différente (2).
1. Un processus dépendant
29345. La norme et la consultation entretiennent des liens de proximité manifestes, en témoigne l’examen de la finalité de la consultation. Celle-ci n’a, en effet, de raison d’être que dans le cadre de l’élaboration d’une norme, elle a donc vocation à faire produire des effets de droit (a). Puisque l’existence juridique de la consultation est conditionnée par l’existence préalable d’un processus décisionnel, cela signifie qu’elle est liée à ce processus avec, pour conséquence, l’absence d’autonomie contentieuse de la consultation (b).
a. La consultation a vocation à faire produire des effets de droit
30346. Le processus consultatif s’intègre dans le processus décisionnel. Parce qu’il a pour objet l’édiction d’une norme par une autorité normatrice, les actes dépourvus de force normative ne peuvent donner lieu à un processus consultatif, en l’absence de texte en disposant autrement634. Cette insertion de la consultation au cœur du mécanisme plus global du processus décisionnel semble, aujourd’hui, évidente. Et pourtant, pendant longtemps, le processus consultatif n’a été étudié que pour lui-même, c’est-à-dire déconnecté de l’ensemble auquel il participe. En 1968, le professeur Guy Isaac avait ainsi remarqué cette inclination de la doctrine française pour une étude coupée « de son milieu naturel, sans apercevoir, ni a fortiori préciser sa place dans le déroulement logique et chronologique que constitue la Procédure Administration Non Contentieuse. Or, la consultation est essentiellement une mesure d’instruction, toutes les autres qualifications dont on l’a gratifiée n’étant nullement spécifiques »635.
31347. Le positionnement chronologique de la consultation dans le processus décisionnel permet de l’en distinguer. Selon certains auteurs, il est nécessaire de différencier la consultation de l’initiative, comprise comme le « mécanisme déclenchant la procédure d’élaboration d’un acte administratif unilatéral636 ». En effet, l’initiative traduit la volonté matérialisée de l’autorité compétente d’édicter une norme et elle a, nécessairement, lieu avant la consultation. Les deux notions occupent d’ailleurs des fonctions différentes. En effet, « alors que l’initiative s’intéresse au problème de la détermination de l’objet de l’acte, la consultation s’intéresse à la fixation du contenu d’un acte administratif637 ». Dans le cadre du processus consultatif, l’autorité compétente pour édicter la norme sera celle qui aura compétence pour prendre l’initiative de consulter, sauf si un texte donne compétence à une autre autorité pour saisir un organisme consultatif, notamment dans le cadre des consultations obligatoires. La consultation n’est donc qu’un moyen (obligatoire ou non) de parvenir à l’édiction d’une norme, elle n’a d’utilité normative que dans l’aboutissement que constitue cette norme. En cela, on peut dire que la consultation n’est pas autonome, puisque son existence est conditionnée à l’éventualité de l’édiction d’une norme. Ce raisonnement peut seulement être nuancé en ce que l’édiction de la norme ne conditionne pas la réalisation de la consultation, c’est seulement l’éventualité de cette édiction qui en est le préalable nécessaire. Il se peut en effet que la norme soit projetée par une autorité qui estime nécessaire d’établir une prescription dans un domaine donné, sans que celle-ci soit, finalement, adoptée pour diverses raisons et notamment parce que la consultation aura permis de démontrer que son édiction n’était pas opportune. Cette hypothèse se réalise lorsque l’organisme se prononce sur l’opportunité d’une norme, ce qui peut être le cas dans des matières techniques, pour lesquelles l’autorité compétente ne possède pas toutes les informations nécessaires.
32348. La consultation présente, toutefois, une autonomie partielle vis-à-vis de la norme, dès lors que le processus peut être accompli sans que la norme acquière une existence juridique. Dans ce cadre, toutefois, la consultation restera sans effet puisque sa finalité n’aura pas été réalisée, et sa réalisation constituera l’achèvement du processus décisionnel. En revanche, la consultation n’a pas d’autonomie vis-à-vis du processus décisionnel puisque celui-ci doit avoir été enclenché pour que la consultation puisse avoir lieu.
33349. Le lien entre la consultation et la norme se traduit en droit, dans la mesure où le juge a dû démêler l’écheveau du processus décisionnel, pour définir ce qui relève de l’acte unilatéral décisoire et ce qui ne constitue qu’un simple acte préparatoire sans portée juridique.
b. L’absence d’autonomie contentieuse de la consultation
34350. Une précision terminologique s’impose. Le terme « actes consultatifs » désignera, ici, les étapes composant le processus consultatif et non le résultat de la consultation, c’est-à-dire l’avis. Il convient en effet de distinguer processus et résultat, ce dernier constituant l’acte de clôture du processus638. L’étude du processus, menée ici, nous amène à considérer les actes consultatifs comme les formalités nécessaires à l’accomplissement du processus consultatif, depuis l’initiative de la consultation, qui se traduit par la saisine de l’organisme consultatif, jusqu’au procès-verbal établi à l’issue de la délibération, lorsqu’il s’agit de la consultation d’un organisme collégial. Cette précision n’est pas dénuée d’utilité dans la mesure où de nombreux auteurs ont évoqué, dans leur étude de la consultation, l’acte consultatif comme étant constituant le résultat de la consultation639 et non les étapes du processus. Cette imprécision terminologique a souvent conduit, de fait, ces mêmes auteurs à confondre processus et résultat et à assimiler consultation et avis, aussi appelé « acte consultatif ».
35351. Si le processus décisionnel et le processus consultatif sont indéniablement liés, font-ils tous deux l’objet du même traitement juridictionnel ? Autrement dit, les actes précédant la norme sont-ils susceptibles d’un recours devant le juge administratif, ou bien seule la norme est-elle susceptible de faire l’objet d’une telle action ? La réponse jurisprudentielle et l’explication doctrinale sont, depuis longtemps, acquises. Devant le juge administratif, seuls sont possibles les recours contre des actes administratifs unilatéraux décisoires. Il faut également que l’acte administratif unilatéral décisoire fasse grief, c’est-à-dire qu’il « affecte de manière suffisamment immédiate ou grave des situations ou l’ordonnancement juridique640 ».
36352. Quand aux actes consultatifs – que l’on pourrait également appeler actes préparatoires de l’avis –, le sort juridictionnel qui leur est réservé n’est guère plus enviable que celui de l’avis. Ces actes en effet ne constituent pas des actes unilatéraux décisoires. Ils ne font pas grief dans la mesure où par eux-mêmes ils n’affectent pas l’ordre juridique. Ils n’ont en effet pas d’autre fin que la décision finale à laquelle ils sont relatifs641. Bien que la consultation puisse avoir une existence autonome, à certains égards, lorsque le processus décisionnel n’aboutit pas, elle ne s’expose pas, en tant que processus, au recours juridictionnel par la voie de l’excès de pouvoir. Ce point n’a, en réalité, pas réellement fait débat au sein de la doctrine, contrairement à l’éventuelle autonomie contentieuse de la consultation prise en tant que résultat – l’avis – que certains auteurs largement minoritaires ont tenté de démontrer642 malgré une jurisprudence a priori négative.
37353. De l’union entre les deux processus, naît un attachement juridique important du processus consultatif au processus décisionnel, parce qu’il n’en constitue qu’un élément de procédure.
38354. Les deux processus sont liés mais leurs caractéristiques et leur finalité propre ne permettent pas qu’ils soient confondus. Cette distinction entre les deux processus est confirmée par la différence de nature entre la norme et la consultation ainsi que par leur différence de portée.
2. La distinction nécessaire entre la consultation et la norme subséquente
39355. Norme et consultation doivent être différenciées, tant par leur nature que par leurs effets. La norme entre dans la catégorie plus vaste des actes juridiques, qui ne sont pas tous porteurs de prescription. Toutefois, selon la conception classique de la normativité, elle doit être prescriptive, et poser un impératif, quel que soit son instrumentum.
40356. On l’a vu, la norme constitue l’élément final du processus décisionnel auquel elle reste liée sur un plan contentieux. Considérée en tant qu’acte, elle constitue un instantané. Quant à la consultation, elle est un processus, à la fois étendu dans le temps et balisé par des étapes indispensables précédemment évoquées, dont la raison d’être est, sinon de donner naissance à la norme, de conseiller sur l’opportunité de son édiction ou sur sa viabilité juridique. Puisque la consultation prend place dans le processus décisionnel préalable à l’édiction d’une norme, il est possible de se demander si tous les types de normes sont susceptibles d’être précédées d’une consultation. En réalité, il n’existe pas d’obstacle théorique à la mise en place d’une consultation, quelle que soit la norme concernée et qu’elle soit de portée générale ou individuelle. Ce sont cependant les autorités administratives qui ont le plus recours à la consultation, soit de manière volontaire, soit de manière obligatoire, tantôt au moyen d’instances consultatives permanentes, tantôt par la création d’organismes consultatifs ad hoc.
41357. Au nombre de ces normes, on trouve souvent l’acte administratif unilatéral643. Richard Deau s’est interrogé sur le fait de savoir si l’unilatéralité devait s’apprécier par rapport à l’élaboration de l’acte ou seulement par rapport à ses effets. Si la simple participation des destinataires d’une norme suffisait à lui ôter son unilatéralité, alors toutes les normes édictées à la suite d’une procédure de démocratie participative ne seraient pas des normes unilatérales644 645. Plus intéressant dans le cadre de cette étude, il est possible de s’interroger sur la position des membres d’une instance consultative vis-à-vis de la norme. Ils pourraient être considérés comme les destinataires de la norme, autant que comme des tiers à celle-ci. En effet, selon la réponse adoptée, le caractère unilatéral de l’acte pourrait être atténué par l’intégration dans le processus décisionnel de l’expression d’autres volontés que celle de l’autorité possédant la compétence normative. Or, il n’en est rien dans la mesure où ce n’est pas seulement le nombre d’intervenants dans le processus décisionnel qui importe pour qualifier un acte d’unilatéral mais, surtout, la détermination de l’autorité compétente pour édicter cet acte. Peu importe alors que de nombreux individus ou institutions aient été amenés à participer, ils n’exprimeront toujours qu’une opinion et non un consentement.
42358. La norme entraîne des effets indéniables en modifiant l’ordre juridique, tandis que la consultation est classiquement considérée comme un élément de procédure dont le respect conditionnera la validité de la première, « une méthode pour que son « vouloir » ait valeur juridique, pour que sa décision constitue un acte juridique «en vigueur»646 ». La norme édictée est un acte juridique instantané, si on la détache de tous les précédents ayant conduit à son édiction. Elle peut ainsi « être créée, modifiée ou supprimée instantanément »647, contrairement à la consultation qui constitue un processus dépendant. Si l’instantané de la norme finale et le processus que constitue la consultation ne permet pas la confusion, la question de l’identité entre cette norme et l’avis – le résultat de la consultation – se pose. Ce rapprochement a déjà été opéré de manière originale par Yves Weber648 mais sa théorie n’a pas résisté aux analyses proposées ultérieurement649. Considéré dans son acception classique, l’avis ne peut être conçu comme une norme et ce, d’autant plus si l’on cherche ses effets sur le plan contentieux. Si l’on a pu, également, comparer l’arrêt, en tant qu’acte décisionnel, et l’avis, lorsqu’un juge est pourvu des deux compétences, l’effet juridique attaché à chacun de ces actes en permet la différenciation, plus que la forme qu’ils revêtent650.
43359. Seule la Constitution – qui prévoit les règles propres à sa modification – n’organise pas une telle possibilité. Dès lors qu’il est déclenché, le processus de révision est, tout entier, entre les mains du Président de la République, qui en a l’initiative, puis du Congrès ou du peuple, par la voie du référendum. Certes, divers comités et commissions, mis en place par tradition depuis de nombreuses années, préalablement au lancement de la procédure de révision de la Constitution et composés de « sages » sont chargés de formuler des propositions et des recommandations651. Par la procédure mise en place, leur mission semble relever de la consultation. L’aboutissement de cette « consultation » est en revanche bien différent de celui qui caractérise la consultation prise en tant que résultat en ce qu’il se traduit par la remise de recommandations. Le projet de l’exécutif n’est donc pas arrêté au moment où le président décide de la convocation de ces organismes ad hoc. Ainsi, la grande latitude d’action qui leur est octroyée démontre qu’il ne s’agit pas, dans ce cas, d’une réelle consultation, mais plutôt de la mise en œuvre d’une « faculté de proposition652 ». Le Conseil d’État est, également, consulté avant le dépôt d’un projet de loi constitutionnelle sans pour autant que la Constitution l’ait elle-même prévu, cette consultation résultant d’une « interprétation quelque peu extensive des dispositions de l’article 39 de la Constitution653 ».
44360. Au demeurant, si la Constitution ne prévoit de consultation pour la modification de ses propres dispositions, elle impose, pour l’édiction d’autres types de normes, des procédures appelées « consultation » ou se traduisant par une demande d’avis.
45361. La norme se distingue par sa nature d’acte juridique instantané – qui l’oppose à tout processus – et par son caractère prescriptif. Elle seule produira des effets de droit, tandis que les actes ayant précédé son édiction n’ont pas d’autonomie en dehors de la norme.
46362. La consultation est donc un processus qui a pour but l’édiction d’un acte juridique, plus précisément d’une norme, quelle que soit sa forme. L’étude de ce processus doit permettre, après en avoir délimité les contours, d’en identifier les acteurs. En effet, le processus consultatif en droit public ne concerne pas n’importe quel type d’intervenants. Il existe là encore des points de concordance entre les procédures consultatives, permettant l’identification de la consultation.
II. La présence d’une personne publique
47363. Le critère de la temporalité de la consultation est essentiel, mais il n’est pas suffisant. C’est pourquoi la délimitation du processus doit s’accompagner d’une identification de ses acteurs. Celle-ci permet de dégager des caractéristiques communes à toutes les procédures consultatives en droit public. Les acteurs du processus sont très diversifiés mais l’analyse de la compétence organique pour édicter une norme, permet de tirer certaines conclusions. Dans le cadre du processus consultatif, c’est la personne publique apte à créer la norme qui mettra en œuvre cette consultation (A) et aura la maîtrise de son déroulement.
48364. Puisque la grande majorité des normes peut faire l’objet d’une consultation préalable à leur édiction, des personnes publiques très diverses peuvent être amenées à intervenir dans le processus consultatif (B).
A. La maîtrise du processus par la personne publique
49365. La consultation a pour vocation de donner lieu, in fine, à l’édiction d’un acte normatif. Puisque l’objectif de la consultation est d’intervenir dans le processus d’édiction de la norme, l’intervention d’une personne publique est nécessaire. Cette intervention sera matérialisée, d’une part, par la création de l’organisme et de la procédure consultatifs, et d’autre part, par le déclenchement du processus (1).
50366. Son rôle ne se limite pas à ces aspects. La personne publique, prenant la forme de l’autorité consultante, interviendra dans les différentes étapes du processus consultatif. L’analyse du déroulement de ce processus met en lumière l’existence d’un rapport bilatéral unissant consultant et consulté (2).
1. Une initiative publique
51367. Si la consultation est un processus permettant l’édiction d’une norme, l’intervention d’une personne publique sera nécessaire dans son déclenchement. Dans certains États cependant, il est bien admis que le secteur privé puisse prendre l’initiative d’un projet de norme654.
52368. Les personnes publiques ne sont pas les seules à pouvoir édicter des normes. C’est le cas, notamment, dans le cadre de la gestion par des personnes privées de services publics, depuis 1938655. En effet, le juge ayant, dans un premier temps, reconnu aux personnes privées la possibilité d’exercer des missions d’utilité publique – et donc de bénéficier de procédures bénéficiant à la personne publique comme l’expropriation656 –, il a ensuite considéré qu’un recours pour excès de pouvoir était possible à l’encontre de décisions émanant d’organismes n’étant pas des établissements publics657. Cela signifie que c’est la nature de la décision qui permettra de distinguer si l’acte est administratif ou non, l’unilatéralité ne constituant pas un critère suffisant658. Cette possibilité, pour une personne privée, d’édicter des normes ne s’applique que dans le cas de l’acte administratif unilatéral, les autres normes étant l’apanage d’une personne publique spécifique.
53369. Certaines dispositions textuelles semblent évoquer la possibilité pour les personnes privées d’effectuer des consultations. C’est le cas, notamment, en matière de marchés publics. Le terme « consultation » y est très présent puisqu’on le retrouvait à soixante-trois reprises dans le code des marchés publics de 2006, ainsi que dans l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics659, tous deux abrogés le 1er avril 2016660. Si ces dispositions ont disparu, celles qui les ont remplacées emploient également le terme « consultation de très nombreuses fois661 ». C’est le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui est compétent pour lancer la consultation, ce qui pourrait permettre de déduire qu’une consultation puisse être menée à l’initiative d’une personne privée662. L’initiative d’une consultation semble pouvoir être réservée à un organisme de droit privé. Or, l’identification de la notion de consultation telle que définie par le code des marchés publics permet de clarifier la signification de cette « consultation ». Elle suppose l’établissement de documents constitués de « l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir ses besoins et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence663 ». Dans le même sens, la lettre de consultation est « la lettre qui a pour objet d’inviter les candidats sélectionnés pour présenter une offre, et qui doit leur fournir les informations utiles à cet effet664 ». Il devient ainsi évident qu’il ne s’agit pas, réellement, de consulter un individu ou un organisme et que le terme n’a pas le même sens en matière de marché public, que dans son acception courante.
54370. Certaines procédures, à l’initiative de personnes privées, conduisent à s’interroger sur la présence d’une consultation. L’article 23 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite loi MURCEF665 prévoit, en effet, que certains projets d’opérations immobilières doivent être précédés d’un avis du directeur des services fiscaux lorsqu’ils sont poursuivis, notamment, par les sociétés ou organismes dans lesquels des collectivités, personnes ou établissement publics et leurs concessionnaires « exercent un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion, ou détiennent, ensemble ou séparément, la majorité du capital ou des voix dans les organes délibérants, lorsque ces sociétés ou organismes ont pour objet des activités immobilières ou des opérations d’aménagement ». Ces dispositions ont été complétées par celles du décret du 14 mars 1986666, dont de nombreuses dispositions ont, par la suite, été abrogées. Ce décret précisait que les organismes soumis à la demande d’avis du directeur des services fiscaux sont les « concessionnaires de services publics et de travaux publics de l’État ; les sociétés d’économie mixte dans lesquelles l’État ou les organismes susvisés détiennent ensemble ou séparément la majorité du capital lorsque ces sociétés ont pour objet des activités immobilières ou poursuivent un but d’aménagement ; les caisses ou organismes de sécurité sociale, d’allocations familiales ou de mutualité sociale agricole ; les organismes recevant le concours financier de l’État et soumis au contrôle permanent d’un contrôleur budgétaire désigné par l’État667 ». Le décret détaillait alors la procédure à suivre en vue de l’obtention de l’avis du directeur des services fiscaux. Cette demande d’avis constitue-t-elle une réelle consultation668 ? L’article 2 de ce décret conférait à cette demande d’avis le nom de « consultation », précisant, en effet, que l’avis doit porter « sur les conditions financières de l’opération669 », ainsi que le moment de son intervention, avant la prise de certaines décisions670. Cette procédure, qui implique une saisine d’un organisme ou d’un individu, intervient alors que le projet est déjà constitué. En outre, un délai d’un mois, propice à la délibération, est prévu. Cela signifie-t-il que les personnes privées, comme le sont les sociétés d’économie mixte ou les caisses ou organismes de sécurité sociale, peuvent mettre en œuvre des procédures qui relèvent de la consultation ?
55371. Dans plusieurs domaines, la personne publique est amenée à opérer une délégation de service public, notamment au profit d’une d’un organisme de droit privé, comme c’est le cas pour les sociétés d’économie mixte671. Dans le cadre de certaines opérations d’aménagement, le concessionnaire choisi par la personne publique peut se voir attribuer un droit de préemption672. La création d’une zone d’aménagement différé donne lieu à l’ouverture d’un droit de préemption au bénéfice de la collectivité publique, de l’établissement public ou du concessionnaire673. Avant toute acquisition, il appartient alors au titulaire du droit de préemption, de consulter le directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques, « quel que soit le prix figurant dans la déclaration d’intention d’aliéner674 ».
56372. La faculté, pour une personne publique, de déléguer une mission de service public ou de concéder la réalisation de certains aménagements, a entraîné la capacité à édicter des actes décisoires pour des personnes privées et, corrélativement, les a soumises aux mêmes obligations de consultation que les personnes publiques.
57373. Cette possibilité, pour des personnes privées, d’être à l’initiative d’une consultation dont le but est l’adoption d’une norme est, toutefois, très résiduelle. Elle ne concerne qu’un type de norme et ne s’applique que dans un cadre très restreint. En outre, l’organisation et le financement de ces organismes révèlent un contrôle majoritaire par la personne publique. En effet, les sociétés d’économie mixte sont majoritairement détenues par des collectivités publiques en termes de capital et sont composées principalement de membres de ces collectivités. Quant aux caisses ou organismes de sécurité sociale, ils sont placés sous la tutelle du ministre chargé de la Sécurité sociale.
58374. La maîtrise du processus ne se limite pas à l’initiative. Elle concerne en effet toutes les étapes du processus.
2. Un rapport bilatéral avec l’organisme consulté
59375. La personne publique a la maîtrise du processus décisionnel comme du processus consultatif. La finalité de la consultation rend nécessaire la prééminence de la personne publique dans la création du processus consultatif (a), bien que, dans le déroulement de celui-ci, les rapports avec l’organisme consulté ne traduisent aucun lien hiérarchique (b).
a. Une prééminence nécessaire de la personne publique dans la création du processus
60376. Plusieurs facteurs expliquent l’intervention de la personne publique tout au long du processus consultatif. D’une part, les procédures consultatives sont souvent créées par l’administration au moyen de textes réglementaires. Lorsque c’est le législateur qui impose une consultation, il en confie la maîtrise à l’administration. D’autre part, l’administration est toujours libre de créer une procédure consultative, même quand elle n’est prévue par aucun texte. Il s’agit donc de lui laisser une liberté d’action maximale afin de garantir l’efficacité de la décision et la fluidité du processus décisionnel. C’est ainsi que « l’administration désigne le plus souvent les membres des instances, elle assume le secrétariat et le fonctionnement des conseils et commissions, elle prend les décisions qu’elle souhaite, c’est elle qui assure le suivi675 ». Michel Le Clainche, auteur de ces propos, ajoute que « la maîtrise du processus consultatif n’est pas critiquable en soi mais elle conduit à relativiser l’impact démocratique de la consultation »676. Reste à savoir si la participation démocratique est l’objectif recherché par l’administration. Cette assertion résulte d’une propension de l’auteur à regrouper sous le terme d’« administration consultative » de nombreuses procédures parmi lesquelles le Grenelle de l’environnement, l’enquête publique ou encore la consultation des experts, par le biais de la constitution de différents comités ou commissions, tels le comité Balladur ou la commission Attali. Or, l’examen détaillé de ces procédures permet de constater qu’elles ne sont pas toutes de même nature. Dans le cas contraire, la recherche de l’élément de participation peut conduire à critiquer l’impact minime de la participation populaire.
61377. La maîtrise du processus consultatif par la personne publique est très naturelle, si l’on considère que le but de l’institution d’une consultation est d’apporter une aide à la décision. D’autant que les prémices de la consultation peuvent être décelées dès l’Ancien régime, en vertu de l’adage « délibérer est le fait de plusieurs, agir est le fait d’un seul677 ».
62378. Dans le cadre de la consultation en droit public, les étapes du processus décisionnel sont soumises à la maîtrise d’une personne publique. Elle crée la procédure et l’organisme, bien souvent par le biais d’un texte. Souvent, c’est une autre personne publique qui déclenche le processus consultatif, hormis le cas des consultations ad hoc, pour lesquelles l’acte de création se confond avec la saisine.
63379. La personne publique est, ensuite, présente au sein des instances consultatives, le président de l’organisme consulté étant, souvent, un membre de l’institution compétente pour prendre la décision. Le texte portant création de l’organisme ou de la procédure détermine la composition, les conditions de réunion, ainsi que le délai accordé à l’organisme pour délibérer. Cet encadrement a été renforcé par les récentes dispositions textuelles ayant pour objet de rationaliser l’organisation des procédures consultatives678.
64380. Enfin, la personne publique demeure libre de décider des suites qu’elle souhaite donner à la consultation. Celle-ci, lorsqu’elle est obligatoire, ne constitue qu’un élément procédural dont le respect est imposé à peine d’illégalité de la norme prise. Lorsqu’elle est facultative, la contrainte pour l’autorité consultante est tout aussi faible, dès lors que la procédure a été suivie de manière régulière.
65381. Si la personne publique maîtrise le déroulement du processus décisionnel et partant, celui du processus consultatif, cette emprise n’induit pas l’existence d’un lien hiérarchique entre l’autorité consultante et l’organisme consulté.
b. Un rapport bilatéral dénué de lien hiérarchique dans le déroulement du processus
66382. Un rapport de bilatéralité unit consultant et consulté. C’est un rapport réciproque qui se traduit notamment par un échange d’informations. Le consultant fournit au consulté la matière sur laquelle ce dernier devra délibérer. Et, en retour, le consulté procure au consultant les informations utiles à la prise de décision. On pourrait déduire que ce rapport bilatéral imprime une influence sur la nature de la décision qui sera édictée au terme du processus décisionnel. Quelques auteurs ont pu en effet soutenir que la norme édictée finalement n’est pas une norme unilatérale mais bilatérale, voire multilatérale679. Cette argumentation peut s’expliquer par la confrontation de la définition de l’acte unilatéral – qui peut être partiellement décrit comme l’émanation d’une volonté unique – avec l’étude du processus décisionnel impliquant une consultation.
67383. Au-delà de la détermination des auteurs d’une norme, lorsqu’un processus décisionnel comprend un processus consultatif, se pose la question d’un éventuel lien de subordination unissant l’autorité consultante et l’organisme consulté. Le consultant étant maître de l’initiative et du processus, on pourrait y voir là un signe de domination. Et pourtant, ce n’est pas le cas et ce, quelle que soit la composition de l’instance consultée. Qu’il soit interne ou externe à l’administration, cet organisme bénéficie d’une indépendance qui lui permet d’exercer sa mission librement. Expliquant que la consultation est une forme de commerce juridique, au sens de la définition donnée par le doyen Hauriou, Hélène Simonian-Gineste rappelle que « la consultation, en tant que rapport bilatéral, met d’abord en présence deux institutions distinctes entre lesquelles n’existe aucun lien hiérarchique, ni de tutelle »680681. Norberto Bobbio, définissant le conseil, souligne que le conseiller « est en position d’égalité au regard de la personne à qui il destine son propre conseil682 ». Les sujets sont égaux, ce qui permet de garantir la régularité et l’efficacité de la procédure. Un processus consultatif obligatoire dans lequel le consultant pourrait faire pression sur le consulté de manière que le résultat soit conforme à ses attentes perdrait son utilité. Ainsi, de la même manière que la personne publique doit être libre de suivre ou non le résultat de la consultation, l’instance consultée doit être en mesure de donner le sens qu’elle souhaite à ce résultat. C’est ainsi que ces deux éléments sont, également, contrôlés par le juge dans le cadre de l’examen de la régularité de la procédure.
68384. Si la maîtrise de la personne publique est importante, elle est nécessairement limitée, dans sa liberté, par plusieurs éléments. D’une part, elle doit s’en tenir aux règles qu’elle a elle-même fixées dans le texte qui crée la procédure consultative, ou à défaut de modalités particulières, aux règles qui ont été établies en vue d’uniformiser ces procédures. D’autre part, elle est soumise au contrôle du juge qui a dégagé, depuis le début du xxe siècle, de nombreux principes de la procédure administrative non contentieuse.
69385. La maîtrise publique du processus consultatif étant acquise, elle n’est pas, pour autant, homogène car de nombreuses personnes publiques interviennent dans le processus consultatif.
B. La multiplicité des personnes publiques concernées
70386. Le processus consultatif fait intervenir une multitude d’acteurs. La diversité des personnes consultées a été démontrée : tantôt membres de l’administration, tantôt issus de la société civile, parfois regroupés en institution pérenne, parfois consultés de manière ad hoc ou individuelle.
71387. Quant aux consultants, ils sont également divers, dans la mesure où toutes les autorités normatrices peuvent requérir des avis. Il n’y a pas de restriction à la consultation par une personne publique. Rien n’empêche, en théorie, la consultation, même lorsqu’une autre procédure est prévue. Dans ce cas, le consultant doit, tout de même, respecter la procédure consultative déjà prévue par un texte. En outre, la procédure ad hoc créée par la personne publique devra, elle aussi, être régulière sous peine d’illégalité de la décision finalement prise. En matière administrative, ce principe de la liberté de consultation est, depuis longtemps, reconnu à tout chef de service, qui est habilité « à prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous son autorité683 ». La possibilité de mettre en œuvre une consultation non prévue par les textes fait partie de ces « mesures nécessaires684 ».
72388. Le processus décisionnel dans lequel interviennent certaines autorités publiques est ponctué de procédures sur la nature desquelles on peut s’interroger. C’est l’exemple notamment du Parlement, qui vote en effet la loi, en vertu de l’article 34 de la Constitution, au terme d’un processus combinant passage en commissions et débats au sein de chaque chambre. Certains mots employés pour définir des étapes de ce processus peuvent suggérer l’existence d’une procédure consultative. Il convient de souligner ici que le terme « commission », souvent utilisé dans le cadre de la consultation, présente ici une autre signification. En effet, l’examen des projets ou propositions de loi par des commissions permanentes ou spéciales ne s’apparente absolument pas à la procédure consultative dans la mesure où « la discussion des projets et propositions de loi porte sur le texte adopté par la commission compétente685 ». Les commissions permanentes et spéciales des assemblées sont pleinement intégrées au processus normatif et leur rôle n’est pas consultatif, d’autant qu’elles sont constituées de parlementaires qui seront, ultérieurement, amenés à voter la loi. En revanche, la question peut se poser concernant l’éventuelle saisine pour avis des commissions des assemblées. Elles interviennent, en effet, au cours du processus décisionnel, en amont de l’examen des textes par la commission, permanente ou spéciale, saisie au fond. Elles ont pour mission de rédiger un avis et de proposer des amendements à la commission saisie au fond, ceci expliquant une intervention plus précoce. Il s’agirait ici d’une consultation facultative et interne puisque les commissions sont composées de membres du Parlement. Cependant, nous sommes ici dans le cadre d’une autosaisine, les commissions ayant la liberté de se prononcer ou non sur un projet ou une proposition686. Or, la consultation répond à un besoin d’une autorité compétente pour édicter une norme et bien que la commission donnant son avis après autosaisine, réponde à un besoin et apporte un éclairage certainement précieux à l’autorité qui prendra la décision, ce besoin n’a pas été formulé. Il est alors difficile ici de considérer l’intervention des commissions pour avis comme constitutive d’un processus consultatif.
73389. D’autres techniques de la procédure législative conduisent à s’interroger sur l’existence d’une procédure consultative. C’est le cas notamment des diverses auditions qui sont prévues par les règlements des assemblées et menées par les commissions. Cependant, le terme audition est employé dans les règlements des assemblées de différentes manières. Il peut s’agir d’« entendre » un individu ou de lui demander un avis. Néanmoins, même dans ce dernier cas, il ne s’agit pas d’un véritable processus consultatif dans la mesure où la commission procédant à cette audition n’est pas habilitée à édicter la norme. D’autre part, l’étymologie du terme ne traduit pas l’existence d’un rapport bilatéral. Auditionner signifie « entendre quelqu’un », il ne s’agit pas, dans cette hypothèse, d’obtenir une aide à la décision. D’ailleurs, ce terme appartient, très largement, au vocabulaire judiciaire.
74390. Autre exemple d’une procédure dite consultative – elle prit le nom de consultation publique – menée par le Parlement, celle que l’Assemblée nationale a décidé de proposer, du 2 au 16 février 2015, sur la fin de vie, permettant aux citoyens qui le souhaitaient, d’apporter des contributions dans le cadre de la proposition de loi n° 2512 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie présentée par MM. Alain Claeys et Jean Leonetti. Celles-ci devaient être rédigées sur internet. Ces contributions ont été triées et analysées pour permettre l’information régulière des rapporteurs de la proposition de loi687. Malgré sa dénomination, ce procédé relève davantage de la démocratie participative que de la consultation, parce qu’il fait intervenir l’ensemble des citoyens qui le souhaitent sur cette seule qualité et non un organisme ou un individu. En outre, les citoyens sont les principaux destinataires de la norme688, ce qui n’est pas le cas dans le cadre de la consultation qui concerne des tiers consultés, non pas en tant que destinataires d’une norme, mais principalement pour leur compétence particulière ou leur représentativité. Enfin, et cet élément montre la proximité certaine entre cette technique et les procédés de démocratie participative, l’objectif principal de cette « consultation publique » est principalement de connaître les attentes de la population – ou du moins d’une partie de la population689 – sur un sujet de société particulièrement sensible. Il est intéressant, d’ailleurs, de remarquer que cette procédure se superpose à la remise d’un rapport par le Comité consultatif national d’éthique, ayant pour but de rendre compte du débat public concernant la fin de vie, qui avait, lui-même, donné lieu à la mise en place d’une Commission de réflexion sur la fin de vie en France. L’accumulation de « strates consultatives » témoigne de cette multitude d’objectifs. Alors les organismes consultatifs interviennent, en la matière, pour leur apport technique et leur aura morale, les citoyens sont invités à contribuer de manière individuelle, notamment pour faire connaître leurs aspirations à l’autorité chargée d’édicter une norme. En outre, en se prononçant, en l’espèce, sans réel support textuel et sur une durée très courte, les citoyens n’ont pas bénéficié des informations nécessaires à la rédaction de contributions éclairées690.
75391. Outre le Parlement, le Président doit recourir à la consultation lorsqu’il souhaite dissoudre l’Assemblée nationale ou mettre en œuvre les pouvoirs exceptionnels. Il est également soumis à l’éventuelle censure des commissions permanentes des assemblées, dans le cadre d’une nomination prévue par l’article 13 de la Constitution. Le terme employé est ambigu, dans la mesure où cet « avis » est susceptible d’empêcher une nomination691. S’assimilant à un droit de veto, il constitue un garde-fou dans le cadre d’un mouvement de revalorisation du Parlement et non une procédure consultative. Quant au Gouvernement, il constitue, certainement, le terreau privilégié de la consultation car chaque ministère comprend de nombreux organismes consultatifs internes destinés à apporter un éclairage préalable à la prise de décision.
76392. La consultation ne se rencontre pas seulement dans le cadre du pouvoir central. En effet, la décentralisation, comme la déconcentration, ont accru le développement de la consultation. Le Code général des collectivités territoriales prévoit l’instauration d’organismes consultatifs à tous les échelons et dans les domaines les plus divers. L’exploitation des services publics, notamment, a donné lieu à la création d’une commission consultative des services publics locaux dans « les régions, les départements, les communes de plus de 10 000 habitants, les établissements publics de coopération intercommunale de plus de 50 000 habitants et les syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants692 ». Dans chaque département une commission départementale de coopération intercommunale693 est consultée, notamment par le préfet.
77393. La consultation est inégalement utilisée par les personnes publiques. Certaines d’entre elles se voient imposer des consultations par les textes, d’autres choisissent d’y recourir. Certaines autorités ne sont soumises à aucune procédure consultative. Elles sont donc libres, en respectant un certain nombre de règles, notamment le principe de la séparation des pouvoirs, d’y recourir. Ces procédures ressemblent, parfois, à la consultation, parce que des dispositions textuelles les ont nommées ainsi, ou parce qu’elles en possèdent certaines caractéristiques. La polysémie du terme consultation et son utilisation dans un sens plus courant que juridique, a permis cette confusion jusque dans la rédaction des textes officiels.
78394. La consultation apparaît donc comme un processus, issu d’une initiative publique, qui prend place entre le déclenchement du processus décisionnel et l’édiction d’une norme qui en constitue la finalité. De ce fait, elle a vocation à influer sur le contenu de cette norme, à travers l’acte qui la conclut, ce dernier permettant de la singulariser vis-à-vis d’autres processus. La consultation est donc, non seulement un processus, mais aussi un résultat.
Section II. La consultation est un résultat
79395. La confusion entre le processus et le résultat est fréquente. Elle conduit souvent à ne saisir la consultation que dans sa « réalité organique694 » en l’assimilant à l’organe chargé de rendre un avis. Or cet amalgame est préjudiciable à plusieurs titres. D’une part, parce que la consultation ne comporte pas de réelle spécificité organique, dans la mesure où la plus grande diversité règne quant à la composition des instances consultatives et d’autre part, parce que cela conduit à l’exclusion arbitraire de certaines procédures. Charles Heller, définissant la consultation comme « l’expression d’une opinion collective, indépendamment de ses effets juridiques695 » écarte d’emblée la consultation individuelle alors même que cette dernière se traduit par une demande d’avis.
80396. Cette confusion entre processus et résultat peut également conduire à n’envisager la consultation que comme un élément de procédure ou comme une formalité préparatoire, lorsqu’elle est étudiée sous l’angle contentieux. Pourtant, l’étude du résultat doit être différenciée de celle du processus, chacun possédant des caractéristiques propres qui concourent à l’identification de la notion de consultation. Le processus consultatif se clôt par un acte spécifique – l’avis – dont la nature doit être identifiée (I).
81397. L’avis constitue l’aboutissement, tant logique que chronologique, du processus consultatif, bien que l’utilisation du terme en droit positif recouvre de nombreuses hypothèses (II).
I. La nature de l’avis
82398. L’avis est généralement classé parmi les actes non décisoires, considérés comme insuffisamment forts pour modifier l’ordre juridique dans lequel ils interviennent, ils n’intéressent que peu le contentieux. Intégrés dans un processus décisionnel, ils constituent des actes hybrides, semblables pour partie aux actes juridiques dont ils sont censés constituer le préalable, sans en avoir la force juridique.
83399. Au sein de la vaste catégorie des actes juridiques se situe l’avis. Il est un acte non contraignant, car non exécutoire, malgré les divergences doctrinales sur ce point (A). Pour autant, les nombreuses facettes de l’avis permettent d’établir des distinctions au sein de cette vaste catégorie (B).
A. Un acte non contraignant
84400. La nature juridique de l’avis est malaisée à définir. Il se caractérise par son absence d’effet exécutoire (1) et n’est pas, en lui-même, susceptible d’être déféré devant un juge. Toutefois, il présente certaines ressemblances avec la norme, qui ont pu conduire, en doctrine, à des divergences sur l’identification de sa nature.
85401. Si l’avis est rendu par une entité différente de celle qui est apte à prendre une décision, il ne remettra pas en cause l’unilatéralité de la norme subséquente (2).
1. L’absence d’effet exécutoire
86402. Le sens de la notion d’avis est polysémique. Un avis peut, en effet, désigner plusieurs choses, d’autant qu’il comprend un sens courant et un sens juridique. Outre l’opinion donnée par un individu à un autre de manière spontanée ou à sa demande, l’avis peut également évoquer une « information au public émanant d’une autorité officielle ou d’un particulier696 ». Dans ce sens, l’avis est le « texte affiché présentant cette information ». Bien que les définitions du mot « avis » présentent des différences, elles renvoient toutes au champ lexical de l’information. La définition juridique posée par le professeur Jean-Marie Auby, bien que trop étendue, car muette sur les questions de compétence pour édicter la norme, fait de l’avis une « formalité de procédure comportant l’expression d’une opinion ou l’expression cohérente d’opinions diverses et destinée à éclairer une autorité sur le principe ou les modalités de l’exercice de sa compétence697 ».
87403. Pour l’essentiel, la doctrine s’accorde à définir l’avis comme une formalité préalable à l’édiction d’un acte normatif et comme un acte dépourvu d’effet exécutoire698. Toutefois, « son absence d’effet exécutoire si elle le distingue de certains actes comme les décisions et les contrats, ne peut à elle seule que permettre son inclusion dans la catégorie des actes qui précèdent l’exercice d’une compétence ou lui succèdent et ne comportent d’effets de droit que par rapport à l’acte résultant de cet exercice699 ».
88404. La nature de l’avis est également difficile à identifier parce que, outre la polysémie du terme, cet acte présente une ressemblance avec la norme. Le positionnement temporel tardif de l’avis dans le processus décisionnel le rapproche de la décision, d’autant qu’il en contient souvent les prémices, lorsque celle-ci ne se contente pas purement et simplement d’en reprendre la substance. Par ailleurs, la formalisation croissante de la procédure consultative imposée par le pouvoir réglementaire et, avant cela, la définition de principes volontaristes par le juge administratif ont conduit à fixer l’avis par écrit700, la régularité de son édiction conditionnant celle de la décision prise ensuite. L’avis constitue l’aboutissement de la consultation comme la norme clôt le processus décisionnel. Une sorte de mimétisme s’instaure alors, l’avis revêtant souvent les formes de la norme qu’il précède sans en avoir la force normative.
89405. Reste que l’avis et la norme subséquente ne sauraient être réellement confondus, notamment parce qu’il est souvent admis que l’avis est une mesure préparatoire701. Il n’est pas un fait et constitue une manifestation de volonté. En cela, il peut être qualifié d’acte. Sa qualification d’acte juridique semble, en revanche, moins certaine et prête à discussion.
90406. L’acte juridique est traditionnellement défini comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit et modifiant l’ordonnancement juridique. C’est cette manifestation de volonté qui constitue l’élément moteur de la définition de l’acte juridique. Pierre Hébraud a expliqué la prédominance de la volonté par l’influence du volontarisme classique. Selon lui, « la catégorie des actes juridiques a été étendue jusqu’à réduire de façon excessive celle des faits juridiques […], et la substance de l’acte juridique a paru résider tout entière dans la volonté702 ». Or, l’avis constitue une manifestation de volonté de son auteur : il n’est ni un accident, ni un agissement mais bien un élément de procédure répondant à des règles de droit.
91407. La majeure partie des consultations ayant lieu dans le cadre de décisions prises par des autorités administratives, la notion d’avis peut être comparée à celle des actes administratifs. L’acte administratif répond à une définition très proche de celle de l’acte juridique. Selon celle proposée par le professeur Georges Dupuis, « l’acte unilatéral est un acte mettant des droits ou des obligations au compte de sujets actifs ou passifs, indépendamment du consentement de ceux-ci703 ». Certains auteurs estiment, en outre, qu’il est indispensable de caractériser l’acte administratif par son unilatéralité704, alors que d’autres en retiennent une acception plus large permettant l’inclusion du contrat au sein de la catégorie des actes administratifs. Le trait qui est, généralement, mis en exergue dans la définition de l’acte administratif, c’est son caractère exécutoire à savoir que l’acte produit par lui-même des effets de droit et « créé l’obligation pour son destinataire de s’y conformer705 ».
92Ces développements permettent de mieux cerner la nature de l’avis. D’une part, il est difficilement concevable d’exclure l’avis de la catégorie des actes juridiques. Certes, il ne pose pas de norme mais peut-on lui dénier pour autant tout effet de droit ? L’étude de la jurisprudence a, en la matière, permis de répondre à cette question mais sans, pour autant, offrir une solution totalement satisfaisante. En effet, l’avis est souvent considéré sous l’angle contentieux du recours pour excès de pouvoir, qui conduit à son classement dans la catégorie des actes ne faisant pas grief et donc insusceptibles de recours. Effectivement, il n’offre pas, en lui-même, de prise au recours contentieux. Cela étant, l’irrégularité de la procédure consultative pourra être invoquée à l’occasion d’un recours contre la norme adoptée à sa suite. On considère, en effet, que seule cette norme modifie l’ordonnancement juridique et possède un caractère exécutoire. Pour autant, l’avis n’est pas dénué d’effet de droit. Affirmer le contraire, sans pousser plus loin l’analyse, c’est prendre le risque de confondre la notion d’« effets de droit » et celle « d’acte faisant grief ». Cette dernière s’applique au contentieux et conditionne l’ouverture du recours, alors que la première permet de considérer l’acte en lui-même, détaché de toute considération contentieuse. L’avis est donc classé dans la catégorie des actes préparatoires, dont on considère qu’« il n’y a pratiquement pas d’inconvénient à les soustraire au recours pour excès de pouvoir, car les griefs qu’ils portent éventuellement en germe ne peuvent se réaliser qu’avec l’édiction de l’AAU qu’ils préparent »706.
93408. Cette conception empêche de reconnaître à l’avis une autonomie contentieuse, ce qui signifie que, dans le cas où il n’est suivi d’aucune norme, parce que l’autorité consultante aura renoncé son édiction, il ne pourra faire l’objet d’un recours. Cela ne signifie pas, pourtant, qu’il n’aura pas fait grief à un administré, dans le cadre du processus d’édiction d’un acte individuel. Une dissociation contentieuse pourrait, de ce point de vue, être opérée entre l’avis précédant la norme qui bénéficie, logiquement, d’une immunité contentieuse car la norme subséquente est attaquable, et l’avis « orphelin », non suivi d’une norme, qui pourrait être considéré comme un acte faisant grief.
94409. Il serait cependant inexact de considérer que l’avis ne produit pas d’effets de droit. Il peut, en effet, s’avérer permissif par la faculté qu’il donne à l’autorité consultante de prendre une décision. C’est, tout particulièrement, vrai dans le cas des consultations obligatoires qui imposent la demande d’avis à un organisme, unipersonnel ou collégial, préalablement à l’édition d’un acte juridique. Dans ce cas, l’autorité compétente pour prendre la décision doit se soumettre à cette formalité qui conditionnera la validité de la norme adoptée par la suite. Plus largement, la soumission volontaire par une personne publique à une procédure de consultation facultative lui impose le respect des règles relatives à la consultation et donne également à l’avis un caractère permissif. Mais là encore, seul l’exercice d’un recours contentieux permettra de faire constater l’irrégularité de la procédure décisionnelle.
95410. La définition de l’acte juridique semble épouser les contours de l’avis. En revanche, l’assimilation de l’avis à l’acte administratif unilatéral est moins évidente, car ce dernier s’impose sans le consentement de ses destinataires. Les ressemblances entre l’avis et l’acte administratif unilatéral sont pourtant troublantes. À tel point que l’assimilation entre les deux types d’actes a déjà été opérée en doctrine. Yves Weber, par exemple, a considéré que l’avis pouvait être assimilé à un acte administratif unilatéral. Selon lui, en effet, l’acte consultatif – terme employé pour évoquer l’avis – est un acte unilatéral, permissif et exécutoire. Unilatéral, car il produit des effets de droit, indépendamment du consentement de ses destinataires. Or, selon l’auteur, dans le cadre d’une consultation facultative – les autres cas de consultation manifestant selon lui de manière indubitable un caractère unilatéral – l’avis émis « a des effets indépendants de l’acte de saisine et qui s’imposent à l’autorité consultante nonobstant son consentement à ce stade. Il n’y a pas de consentement donné en ce sens qu’il exprimerait une conciliation, lors de la consultation entre des intérêts contradictoires707 ». L’avis serait également un acte permissif, en ce qu’il accorde à la personne publique, l’autorisation de prendre un acte. Il influerait donc, non pas véritablement sur le sens de la décision, mais sur la compétence octroyée à l’autorité consultante. Le caractère permissif de l’acte s’exprimerait ainsi, de manière négative, par l’obligation pour le consultant de ne pas se sentir lié par l’avis exprimé mais aussi, de manière positive, en ce que ce même consultant est tenu d’attendre l’émission de l’avis pour édicter une norme. Enfin, Yves Weber insiste sur le caractère exécutoire de l’avis, ce caractère s’exprimant de deux manières. Vis-à-vis de l’autorité requérante, d’abord, l’acte est exécutoire en termes de contenu. En effet, il y a une obligation de coïncidence entre le contenu de la norme et celui de l’avis. L’autorité consultante a le devoir d’édicter une norme dans la matière même de la consultation qu’elle a opérée, dans le cadre de la consultation obligatoire et bien que la coïncidence ne soit pas absolue. Vis-à-vis de l’organe consultatif, l’avis est exécutoire en ce qu’il ne doit pas mettre d’obstacle à la réalisation et à l’exécution de son acte, l’attitude du juge à cet égard révélant un contrôle énergique708.
96411. Cette théorie a eu pour principal mérite de proposer une vision novatrice de la nature de l’avis et de renouveler la perspective de la relation entre l’autorité consultante et l’instance consultée. Cependant, les développements d’Yves Weber n’ont pas convaincu la majeure partie de la doctrine et de nombreux auteurs ont nié à l’avis les caractères de l’acte administratif unilatéral709. Ce dernier s’impose en effet à ses destinataires sans leur consentement. Il est toutefois difficile d’appliquer ce raisonnement à l’avis car ce serait considérer que l’autorité consultante est le destinataire de l’avis et qu’elle est donc un tiers. En outre, il est difficilement concevable d’imaginer que l’avis s’impose à elle comme l’acte administratif unilatéral s’impose aux administrés. Le rapport entre consultant et consulté n’est pas le même que celui qui unit l’administration et les administrés. La relation entre l’administration et les administrés est une relation inégale, fondée sur l’usage de prérogatives de puissance publique, quand le lien qui unit une autorité consultante et une instance consultative, n’est en aucun cas fondé sur une domination hiérarchique710. On ne peut, également, affirmer que l’avis est exécutoire, dans le sens où l’entend Yves Weber, puisque si le contenu de la norme doit correspondre à celui qui concerne la demande d’avis, cela n’a aucune incidence sur le sens de la décision. Il s’agit seulement d’une obligation procédurale, l’autorité consultante est totalement libre de consentir, ou non, au sens de l’avis. Elle est seulement tenue – ou choisit librement – de consulter, mais tout sentiment de compétence liée de sa part sera sévèrement sanctionné par le juge711, lorsqu’aucun texte n’aura prévu l’émission d’un avis conforme. Il a été évoqué plus haut que l’avis pouvait avoir une nature permissive vis-à-vis de l’autorité consultante. Ce principe est, d’une part, théorique car seul un examen au contentieux de la procédure permettra de sanctionner l’irrégularité commise. D’autre part, il n’est pas absolu, puisque, dans certains cas, l’autorité consultante peut s’affranchir, non pas de la saisine de l’instance consultative, mais de l’avis, lorsque celui-ci n’aura pas pu être rendu. Cette hypothèse se réalise parfois dans le cadre des procédures faisant intervenir des organes consultatifs collégiaux. Les conditions de quorum ne sont, parfois, pas réunies ou les manœuvres de certains membres entravent l’émission de l’avis. Dans ces différents cas de figure, l’autorité compétente pour édicter la norme peut s’affranchir de ces formalités procédurales, dès lors qu’aura été constatée l’impossibilité matérielle d’y satisfaire712. Ce sont donc davantage les exigences de forme qui sont contrôlées, plutôt que le contenu de l’avis, ce qui amoindrit nettement la portée du caractère permissif de l’avis.
97412. L’acte finalisant la procédure consultative n’est donc pas assimilable à celui qui clôture le processus décisionnel, aussi séduisante cette théorie puisse-t-elle paraître, du fait de l’analogie entre les deux processus. L’avis est un acte juridique, car on ne saurait lui nier tout effet de droit, d’autant qu’il est indéniablement une manifestation de volonté. En revanche, il n’est pas assez « fort » juridiquement pour constituer un acte administratif unilatéral lorsque, comme c’est souvent le cas, il intervient dans le cadre d’une consultation opérée par l’administration.
98413. Son absence d’autonomie contentieuse résulte, essentiellement, du fait qu’il fasse partie d’un ensemble, qu’il ne puisse être considéré de manière autonome, il n’a de sens que par rapport à la norme qui doit suivre son émission.
99414. Si l’avis n’est pas exécutoire et ne s’impose pas véritablement à l’autorité consultante, il est également sans effet sur l’identification de l’auteur de la norme.
2. Un acte sans incidence sur l’identification de l’auteur de la norme
100415. La procédure consultative induit, nécessairement, une pluralité d’intervenants dans le processus décisionnel. Il est alors légitime de s’interroger sur l’effet de ces interventions sur la norme. Si une seule autorité est habilitée à édicter la norme, peut-on toujours qualifier cette dernière d’acte unilatéral si la procédure permettant son édiction a conduit à faire intervenir un organe consultatif ? L’acte unilatéral est celui qui « correspond à la manifestation de volonté d’une seule personne tandis que l’acte plurilatéral ou collectif est le produit du concours de deux ou plusieurs manifestations de volonté713 ».
101416. Rappelons, en premier lieu, que le caractère unilatéral d’un acte ne résulte pas de son édiction par un seul individu, car la volonté peut être à la fois unique et collective. Il peut, en effet, procéder d’une délibération d’un organe collégial, car ce n’est pas la pluralité des volontés qui s’y exprime, mais l’unicité. On considérera alors que « le collège présente une unicité qui ne fera en rien différer sa délibération de la décision d’un seul individu714 ». L’unilatéralité, ici, ne se joue donc pas au niveau de la pluralité d’auteurs de l’acte mais vis-à-vis de la procédure utilisée pour aboutir à son édiction, compte tenu des liens étroits unissant l’avis et la décision. Dans la mesure où la procédure consultative fait intervenir d’autres individus ou organes collégiaux que l’auteur de la norme, leur statut vis-à-vis de l’acte édicté suscite des interrogations. L’émetteur de l’avis pourrait, en effet, être considéré comme un auteur, un coauteur ou un simple participant de la norme subséquente.
102417. La notion d’auteur – qui a fait l’objet de nombreux développements en doctrine – doit, préalablement, être définie. Deux définitions, large ou étroite, de la notion d’auteur sont possibles. Charles Eisenmann a théorisé la notion de d’auteur d’une norme, expliquant que « si l’on raisonne sur l’opération normatrice considérée en tous ses éléments, comme un ensemble d’actes qui s’accomplissent, cette notion (auteur) englobe tous ceux que la réglementation juridique appelle à y participer d’une façon quelconque, par une contribution quelconque. Si, en revanche, l’on s’attache uniquement aux normes que l’opération a pour objet de créer, les “auteurs” (ou organes) de l’acte sont uniquement les individus ou les corps qui sont appelés à prendre position sur ces normes à créer715 ». Charles Eisenmann retient une conception étroite, se fondant sur la notion de consentement-opposition. Les auteurs d’un acte « sont ceux que le droit appelle à donner ou à refuser, par une décision personnelle et libre, leur consentement aux normes que l’acte doit poser. Le pouvoir de consentement – opposition, voilà le critère de la qualité de coauteur juridique de l’acte716 ». Ainsi, pour qu’un individu ou un organe puisse être considéré comme le coauteur d’une norme, son consentement est nécessaire. Cela signifie que, s’il a la faculté de consentir ou de s’opposer à l’édiction d’un acte (notamment à travers un droit de veto), il pourra être considéré comme étant un coauteur de celui-ci. Le professeur Hafida Belrhali, a souligné le fait que le critère de consentement-opposition n’est pas strict dans tous ses aspects717. En effet, si le consentement ou l’opposition de l’organe peut être surmonté, cela ne l’empêchera pas de se voir reconnaître la qualité de coauteur. En outre, la faculté de consentir ou de refuser l’entrée en vigueur d’une norme peut intervenir à différents moments de la procédure. Il n’est « pas nécessaire que la volonté conforme du sujet soit absolument exigée, c’est-à-dire soit la condition sine qua non de la création des normes. Il suffit qu’elle le soit à un moment donné, c’est-à-dire qu’à un certain stade de la procédure, le sujet soit à même d’influer de façon décisive sur l’adoption ou la non-adoption des normes718 ». Les participants intellectuels peuvent également être considérés comme des coauteurs dans la mesure où « ils contribuent à l’acte en fixant le fond des normes719 » et agissent sur celles-ci « à un moment quelconque de la procédure par un acte de volonté ou de consentement720 ».
103418. La conception étroite retenue par Charles Eisenmann a, par la suite, été reprise et critiquée par plusieurs auteurs. Charles Eisenmann, en adoptant une analyse purement théorique, a occulté tout aspect contentieux, permettant éventuellement de fournir des indices sur la définition donnée par le juge. En opposition à cette analyse, des théories plaçant les solutions jurisprudentielles au cœur de l’analyse de la notion de coauteur, ont vu le jour. C’est ainsi que certains auteurs se sont fondés sur le vice d’incompétence, pour y voir la reconnaissance par le juge administratif de la qualité de coauteur721. Le professeur Hafida Belrhali a noté, justement, que « les solutions contentieuses consistent soit à justifier a posteriori les décisions jurisprudentielles concluant au vice de compétence par la notion de coauteur, soit à utiliser cette notion en se fondant sur des solutions jurisprudentielles722 », ce qui remet en cause leur pertinence.
104419. À côté des tenants de la conception étroite de la notion de coauteur, les auteurs ayant retenu une conception large, proposent une définition très favorable au simple participant. C’est l’analyse à laquelle procède André Calogeropoulos, lorsqu’il estime, en rapprochant les règles de forme et de compétence, que « chaque fois qu’un élément procédural fait intervenir un sujet de droit autre que l’agent compétent, on assiste […], à une participation ayant une incidence sur la compétence723 ». Mohamed Zaghloul a démontré les failles de ce raisonnement. D’une part, les conclusions d’André Calogeropoulos résultent principalement d’une analyse jurisprudentielle de l’assimilation du vice de forme et de procédure au vice d’incompétence, permettant de considérer le simple participant comme un coauteur, dès lors qu’il est intervenu dans le cadre de l’élaboration d’un acte. D’autre part, André Calogeropoulos s’est trop centré sur la compétence de l’auteur de l’acte et insuffisamment sur l’acte en lui-même. Ce serait donc pour « permettre l’intégration des sujets de droit participants724 » qu’il a développé le concept de coauteur, « destiné à expliquer des solutions jurisprudentielles et un instrument de contrôle du juge725 ».
105420. Entre la conception large et la conception étroite, certains auteurs ont choisi une voie médiane empruntant des éléments aux deux définitions. C’est le cas du professeur Hafida Belrhali qui reconnaît à Charles Eisenmann la pertinence du critère de consentement-opposition qui permet d’exclure les participations matérielles sans influence sur le contenu de l’acte. La distinction entre différents types de coauteurs, conduit à différencier les organes qui interviennent dans l’élaboration de l’acte et ceux qui décident de son édiction. Cela permet à l’auteure précitée d’établir trois types de coauteurs ; les coauteurs nominaux726, ceux qui vont fixer le contenu de l’acte et ceux qui, sans intervenir dans son élaboration, en conditionnent l’entrée en vigueur.
106421. Cette analyse, par sa pondération et la distinction chronologique au sein du processus décisionnel qu’elle opère semble la plus pertinente. L’élément de consentement est, en effet, déterminant pour identifier la codécision. Il est inconcevable qu’un organe puisse être qualifié de coauteur sans qu’il ait exercé un « rôle déterminant » dans le processus décisionnel. Il doit donc avoir pour compétence de s’opposer ou de permettre l’entrée en vigueur d’un acte. Une distinction chronologique est également judicieuse, dans la mesure où l’on peut dissocier processus d’élaboration d’une norme et édiction. Il est évident que l’organe ayant compétence pour édicter la décision en sera l’auteur, le cas de l’avis conforme constituant, selon une partie de la doctrine, une exception du fait d’une substitution entre l’auteur nominal et l’organe consulté727. Alors qu’à ce stade du processus décisionnel, la certitude s’impose, pour ce qui est du processus d’élaboration, il faudra s’intéresser au caractère déterminant du rôle de l’organe pour savoir s’il peut être considéré comme un coauteur.
107422. Ces développements, appliqués à l’avis, permettent de tirer de précieux enseignements. L’organe consultatif, s’il émet un acte de volonté, ne peut, pour autant, empêcher l’entrée en vigueur d’une norme, pas plus que son consentement n’est nécessaire. Si l’on peut dire qu’il contribue parfois à fixer le contenu de la norme – par la reprise de l’avis dans la décision – son influence est trop incertaine et variable – d’autant qu’elle est soumise à la volonté de la personne publique – pour qu’une généralisation soit envisageable. Enfin, en l’absence de l’accomplissement du critère de consentement-opposition, l’organe émetteur de l’avis ne peut être considéré comme un coauteur d’un acte édicté à la suite d’un processus consultatif.
108423. L’avis ne peut être assimilé à l’acte unilatéral car il n’en possède pas les caractéristiques mais il n’est pas univoque. Si son sens est polysémique, il peut revêtir de multiples formes.
B. Des formes multiples
109424. L’avis est un acte juridique non contraignant. L’identification de sa nature permet d’en cerner plus précisément le champ d’application. Il existe en effet de nombreuses catégories d’avis. Si de multiples typologies ont été proposées en doctrine, certains traits caractérisent tous les avis. Cette multiplicité des classifications est due à la polysémie du terme (1). Une fois la nature de l’avis précisé, une classification fondée sur son ou ses auteurs, son degré de contrainte ou encore selon ses fonctions, pourra être établie (2).
1. Un terme polysémique
110425. Il existe « de faux avis comme il existe de faux amis728 ». Nombreux sont les auteurs qui ont insisté sur la nécessaire vigilance terminologique : le mot avis présente plusieurs sens et il est, parfois, utilisé de manière imprécise ou déformée. C’est l’exemple de l’avis d’appel d’offres, en matière de marchés publics, qui ne suppose pas de s’enquérir de l’opinion d’un individu ou d’un collège, ni de recueillir une information. Il n’est pas le résultat d’une consultation. Le professeur Frédéric Zenati a insisté sur la nécessité d’écarter « certaines pratiques qui ne méritent pas la qualification d’avis729 » afin de « ne pas donner une extension inconsidérée au concept, même si le législateur cède à cette fâcheuse tentation730 ». Il écarte ainsi l’opinion que les parties expriment dans le procès, celles formulant des prétentions et non des avis car « le procès ne se réduit pas à une consultation des parties par le juge731 ».
111426. Outre ces exemples, dont la qualification ne pose pas de réels problèmes, des cas divisent davantage la doctrine. Selon qu’elle soit très large ou au contraire très affinée, la définition du terme conduira à l’inclusion ou, au contraire, à l’exclusion de certaines pratiques du champ de l’avis. Certains considèrent que l’avis doit être librement sollicité, au motif que « si l’on demande à quelqu’un son avis, c’est pour éclairer une décision, pas pour se plier à une contrainte »732. On peut donc exclure le référé législatif du champ de l’avis, sur le fondement de ce raisonnement733. La question se pose aussi vis-à-vis des avis qui constituent une contrainte, soit pour la partie qui consulte, soit pour celle qui est consultée. En effet, « l’avis est requis, non pas pour se soumettre à la volonté de celui qui l’émet, mais pour s’enrichir de sa pensée, à la rigueur pour se laisser séduire par elle734 ». Une grande partie de la doctrine plaide pour l’exclusion de ces actes contraignants de la catégorie des avis. Rescrit et avis conforme ne constitueraient donc pas des avis. Le premier est défini comme « une prise de position formelle de l’administration, qui lui est opposable, sur l’application d’une norme à une situation de fait décrite loyalement dans la demande présentée par une personne et qui ne requiert aucune décision administrative ultérieure735 ». Le rescrit lie donc l’administration dans ses relations futures avec l’administré qui le lui a demandé. Il ne peut donc constituer réellement un avis, d’autant que l’obstacle du lien hiérarchique existant entre l’administration et l’administré, empêche cette qualification. L’avis conforme a fait l’objet de plus âpres débats736. En effet, bien qu’il soit considéré généralement comme un faux avis737, d’éminents auteurs tel le professeur Jean-Marie Auby ont estimé que « le système de l’avis conforme rentre dans le cadre général de la procédure consultative et ne constitue qu’un degré extrême de la détermination que l’avis imprime à l’exercice de la compétence738 ».
112427. Si les avis présentent des caractéristiques communes, ils sont amenés à clore de nombreux processus consultatifs, ce qui entraîne une grande diversité au sein de la catégorie.
2. Une catégorie hétérogène
113428. Les avis peuvent d’abord être classés selon la liberté laissée à la personne publique. C’est la distinction traditionnelle entre l’avis facultatif et l’avis obligatoire. Cette distinction existe depuis que des textes ont formalisé la possibilité pour une autorité de consulter, et au-delà ont parfois rendu cette procédure obligatoire. Cette classification a pour avantage de faire apparaître clairement les cas où la personne publique a recouru de son plein gré à une procédure consultative et ceux où elle s’est trouvée contrainte d’y recourir par la volonté d’une autorité supérieure. La distinction emporte, ainsi, des conséquences sur le plan contentieux. En effet, dans le cadre d’une consultation obligatoire, « lorsqu’un texte législatif ou réglementaire dispose qu’une autorité administrative doit prendre une décision après avoir recueilli l’avis de certaines personnalités ou de certains organismes, ou sur leur proposition, les consultations ainsi prévues ont toujours le caractère de formalités substantielles. Le défaut d’avis ou de proposition vicie toujours la procédure. On ne peut pas concevoir une solution différente… car on ne saurait jamais admettre que les avis formulés ont été sans aucune influence sur la décision prise739 ». Dans le cadre de la consultation par une autorité administrative, le fait de recourir librement à une procédure consultative ne dispense pas de respecter une procédure régulière.
114429. Il est également possible de distinguer entre les avis selon la force contraignante qu’ils exercent sur l’autorité qui le sollicite. C’est ainsi que l’on distingue l’avis simple de l’avis conforme. Le premier est parfois appelé avis consultatif, qualificatif surabondant, si l’on considère qu’un avis est par essence consultatif, parce qu’il est le résultat du processus consultatif mais aussi parce qu’il a pour principale caractéristique de ne pas lier l’autorité normatrice. Si l’emploi de cette expression peut sembler incorrect, il se justifie par la nature hybride des avis conformes. Ces derniers se singularisent, en effet, par la restriction de la liberté de choix qu’ils imposent à l’égard du consultant. Cette limitation du pouvoir de décision – qui n’est pas absolue puisque l’autorité reste libre de ne pas édicter de norme si elle n’est pas satisfaite du sens de l’avis conforme rendu – incite à douter de la pertinence de cette expression, qui déforme le sens du mot « avis » et implique l’utilisation d’une tautologie pour qualifier les autres avis. Néanmoins, cette distinction entre avis simple et avis conforme a pour intérêt de faire apparaître les matières dans lesquelles le pouvoir constituant, législatif ou réglementaire a souhaité instituer des garde-fous, lorsqu’une autorité est amenée à prendre une décision. L’institution d’une procédure d’avis conforme, toujours prévue par les textes, est lourde de conséquences et de significations. Elle renseigne sur la nature de la décision à prendre, mais emporte également des conséquences sur le plan contentieux, dans la mesure où le juge ne sanctionnera pas de la même manière le défaut de consultation. C’est, en effet, sur le terrain de l’incompétence que se situera le juge, lorsqu’il constatera l’irrégularité d’une procédure de consultation aboutissant à l’émission d’un avis conforme. Se pose alors la question de « savoir si l’on est en présence d’une différence de degré ou d’une différence de nature ; autrement dit l’avis conforme n’est-il pas déjà l’expression d’un partage du pouvoir de décision ?740 ».
115430. Une typologie, fondée sur un critère organique, est possible, en fonction de la qualité de l’organe consulté. On peut distinguer, notamment, les avis rendus par des pouvoirs publics constitutionnels, comme c’est le cas pour le Premier ministre ou le Conseil constitutionnel, ceux rendus par des autorités administratives indépendantes comme le Conseil supérieur de la magistrature, ou ceux rendus par de simples autorités administratives. Ces différentes catégories, qui présentent des spécificités, peuvent être opposées aux avis juridictionnels car, malgré une certaine analogie dans le déroulement du processus consultatif, ces avis diffèrent par leur nature741. En effet, si l’avis préalable à une norme doit être rapproché de celle-ci et que l’avis juridictionnel présente des similitudes avec la décision juridictionnelle, l’un possède un caractère de mesure préparatoire auquel l’autre ne peut prétendre.
116431. Les attributions de l’avis peuvent servir de fondement à l’élaboration d’une autre typologie, distinguant les avis informatifs des avis appréciatifs. Dans un premier cas, l’avis apportera une information à l’autorité compétente pour édicter la norme alors que, dans le deuxième cas, il se prononcera sur l’opportunité de l’édiction de la norme. Le professeur Jacques Raynard opère cette différenciation, en créant des sous-catégories742. Concernant les avis informatifs, l’auteur y inclut les avis de technique juridique, mais aussi les avis techniques « d’ordre “extra-juridique” ». Les avis appréciatifs peuvent, eux-mêmes, faire l’objet de subdivisions. On y trouve, toujours selon l’auteur, l’avis conforme. Cela signifie que selon cette classification, le degré d’influence qu’imprime l’avis sur la norme n’est pas pris en compte et l’avis conforme est apprécié ici en fonction de ses attributions. L’avis d’opportunité, c’est aussi l’avis-contrôle, chargé d’assurer « une fonction de protection de la personne » ou « un rôle de protection des libertés publiques ».
117432. Cet auteur n’est pas le seul à tenter d’établir une typologie des avis. Le professeur Pierre Crocq différencie les avis qui ont pour objet le fait et ceux qui ont pour objet le droit, ceux qui sont obligatoires de ceux qui sont facultatifs, les avis conformes et les avis simples, ceux qui s’imposaient hier au demandeur d’avis et qui ne s’imposent plus aujourd’hui et ceux qui sont « rendus sous le manteau » et ceux qui sont très médiatisés743.
118433. Le constat doctrinal de la difficulté d’établir d’une classification des avis est unanime, dans la mesure où ceux-ci embrassent tout le champ du droit. Le professeur Frédéric Zenati, reconnaissant le caractère ardu de la tâche, classe les avis selon leur fonction. Il établit, ainsi, une distinction entre « les avis qui aident à légiférer ou à réglementer, ceux qui aident à juger et ceux qui aident à interpréter744 ». Cette classification a pour avantage d’être large et de permettre d’englober de nombreuses catégories d’avis. Elle a corrélativement pour défaut de ne pas tenir compte des spécificités des différents avis ni de tenir compte du processus consultatif suivi.
119434. Selon la typologie retenue, certains actes seront inclus ou exclus de la catégorie des avis. En outre, l’extrême variété des typologies peut s’expliquer par celle des consultations. Plusieurs auteurs tendent, en effet, à confondre processus et résultat dans l’établissement de classifications, ou s’attachent à différencier les différentes consultations sans s’intéresser à l’avis. C’est ainsi que l’on a pu distinguer la consultation-expertise de la consultation-enquête745. D’autres discernent la consultation-information, la consultation-avis, la consultation-proposition, la consultation-négociation (cette catégorie comprenant la consultation-ajustement, la consultation-engagement et la consultation-arbitrage) et la consultation-mixte746. La polysémie de la notion de consultation rejaillit sur l’avis et le « contamine » en lui conférant un caractère extrêmement disparate.
120435. Outre la détermination de la nature précise de l’avis, l’analyse du lien entre avis et consultation permettra d’établir une classification pertinente.
II. La présence indispensable de l’avis
121436. La consultation est une notion duale. Elle est à la fois un processus et un résultat : un processus, car elle s’étend dans le temps, un résultat, car elle s’achèvera, sauf renoncement de la part de l’autorité compétente, par l’émission d’un acte. Ce processus donne naissance à l’avis comme le processus décisionnel a vocation à se terminer par l’édiction d’une norme. L’avis étant l’acte qui clôt le processus consultatif, il matérialise, logiquement, la consultation (A). Il est en effet une « étape dans le déroulement chronologique qui préside à la confection747 » d’une norme, « la forme la plus immédiate que prend la mise en œuvre de la consultation748 ». Nécessairement matérialisé, il peut cependant revêtir diverses apparences.
122437. Marqueur obligatoire du processus consultatif, il n’est cependant pas suffisant pour permettre de définir précisément la consultation (B). Si la consultation se conclut par un avis, la réciproque n’est pas toujours vraie. Parfois, en effet, avis et consultation ne sont pas synonymes.
A. Une matérialisation nécessaire de la consultation
123438. L’avis est nécessaire en ce qu’il concrétise la procédure consultative et clôt le processus consultatif. Si le processus n’est pas indépendant vis-à-vis de la norme, il n’est pas, non plus, autonome par rapport à l’avis.
124439. En considérant que l’avis est la matérialisation de la consultation, cela signifie qu’il doit obligatoirement apparaître dans le processus décisionnel, donc être identifiable dans le processus décisionnel. Rappelons que « l’édiction d’une norme, c’est-à-dire la création d’actes juridiques, est une opération qui peut être plus ou moins complexe mais qui suppose toujours le respect de certaines règles en vue de parvenir à un résultat donné. L’autorité administrative n’est pas, en règle générale, libre de manifester une volonté comme elle l’entend, elle doit respecter un certain processus définissant une façon de faire, une méthode pour que son “vouloir” ait valeur juridique, pour que sa décision constitue un acte juridique “en vigueur”749 ». Cette rigidité se traduit par le respect de certaines formalités et à chacune de celles-ci « correspond, dans la pensée du législateur, un moyen d’éviter une erreur, d’empêcher une injustice, d’assurer la maturité et l’opportunité de la décision, de telle sorte que l’acte n’est présumé correct que si toutes les formes requises ont été observées750 ».
125440. L’avis doit apparaître pour valider la régularité du processus consultatif. L’établissement d’un écrit n’est, pourtant, pas une règle générale. Pendant longtemps, aucune forme déterminée n’était requise, la condition posée par le juge étant l’assurance que la formulation de l’avis indique clairement le sens de celui-ci751 afin que l’autorité destinataire de l’avis ne puisse se méprendre. Le décret du 8 juin 2006752, repris par l’article R. 133-7 du code des relations entre le public et l’administration, impose la rédaction d’un procès-verbal, indiquant « le nom et la qualité des membres présents, les questions traitées au cours de la séance et le sens de chacune des délibérations753 ». Outre ces dispositions, de nombreux textes imposent la rédaction d’un écrit matérialisant l’avis. Dans cette hypothèse, la communication orale de l’avis ne saurait suffire, au contentieux, à garantir la régularité de la consultation754.
126441. La consultation doit se conclure par un avis. Est-ce la qualification qu’a reçue l’acte ou bien le negotium, le contenu de l’acte, qui permettra d’identifier la consultation ? Certaines procédures ont pour résultat, un acte porteur d’un avis, sans que cet acte en ait le nom. C’est l’exemple prévu aux articles L. 2112-2 à L. 2112-5 du Code général des collectivités territoriales qui prévoient que les conseils municipaux concernés donnent leur avis755 alors qu’ils revêtent, en pratique, la forme d’une délibération.
127442. Plusieurs exemples témoignent de cette dissociation entre la forme et la nature. Preuve de la prédominance du negotium sur l’intrumentum, le juge administratif considère que l’initiative prise par un conseil municipal de demander à un établissement public d’engager une opération d’aménagement du littoral satisfait à l’obligation de consultation de ce conseil municipal par l’établissement public, préalablement à la réalisation d’une opération d’aménagement756. Cette position se justifie par la volonté de ne pas alourdir le processus décisionnel par une consultation superflue. Comment envisager en effet que le conseil municipal eût pu émettre un avis défavorable à la consultation opérée par le Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres alors que c’est lui-même qui a manifesté sa volonté de voir s’effectuer l’opération d’aménagement ? Cette solution permet, d’une part, de constater que le processus consultatif revêt une certaine souplesse mais aussi que l’avis peut prendre les formes les plus diverses. Quelle que soit la dénomination qu’il a reçue et la forme qu’il revêt, l’avis sera révélé par son contenu.
128443. Aboutissement logique de la consultation, l’avis n’est pas pour autant un indicateur absolu. Bien que la consultation se conclue toujours par l’émission d’un avis, sauf impossibilité ou renonciation, il peut y avoir émission d’un avis sans qu’il y ait pour autant consultation.
B. L’insuffisance de l’avis pour singulariser la consultation
129444. La consultation est un résultat dont l’aboutissement logique est l’avis. Toutefois, certaines procédures s’achèvent par des actes qui, s’ils n’en prennent pas toujours le nom, constituent pourtant, des avis. Inversement, certaines procédures pourraient être conclues par des avis sans révéler, pour autant, une consultation.
130445. Dans son sens courant, l’avis n’est pas toujours synonyme de consultation. Il est, parfois, simplement signe d’information, c’est-à-dire qu’il « porte à la connaissance de » sans pour autant qu’une demande émane de quelqu’un757. Dans cette hypothèse, il n’est pas l’aboutissement d’un quelconque processus. Il ne s’agit pas non plus nécessairement d’un acte émis par un tiers vis-à-vis de l’autorité normatrice.
131446. Plusieurs éléments permettent d’identifier si la présence d’un « avis » révélera l’existence d’une procédure consultative. Parfois, la tâche sera relativement aisée. Ce sera le cas lorsque le processus sera apparent, c’est-à-dire lorsque le texte prévoyant l’émission de l’avis fera apparaître les étapes du processus, prévoyant la convocation d’un organisme consultatif, les conditions de sa réunion et le délai qui lui est laissé pour rendre son avis. D’une manière générale, le recours à des organismes collégiaux laisse soupçonner l’existence d’un processus consultatif, en raison des formalités et des contraintes qui s’attachent à leur composition, soit parce qu’elles sont prévues par un texte spécial, soit parce qu’elles ont été fixées par le pouvoir réglementaire dans un souci d’unification des procédures consultatives.
132447. La question paraît davantage se poser en cas de recours à des consultations unipersonnelles. En effet, toutes les conditions fixées par les textes, relativement au processus de consultation d’organismes collégiaux, ne peuvent s’appliquer en l’espèce. Les textes qui instaurent de telles procédures prévoient, généralement, l’édiction d’une norme « après avis de », sans mentionner davantage de détails. Cela s’explique aisément, car lorsque la personne publique s’adresse à des individus, il n’est pas nécessaire de prévoir les conditions de sa délibération. Formellement, rien ne distingue l’avis émis par cet organe unipersonnel de celui rendu par un organe collégial. Dans leur nature également, les deux types d’avis ne semblent pas différer car ils constituent tous deux des actes non décisoires ne faisant pas grief. C’est finalement dans les fonctions de l’avis que s’expriment certaines dissemblances. Il a été communément admis que les avis constituaient une aide à la décision pour le consultant. Or, lorsque l’avis est rendu par un organe unipersonnel, l’objectif peut être tout autre. C’est, notamment, le cas lorsque l’avis doit être rendu par le préfet ou le maire d’une commune. Il peut s’agir d’un « avis-contrôle » lorsqu’il est rendu par le préfet758, mais il peut également permettre une prise en compte de l’opinion de la collectivité territoriale concernée lorsqu’il est rendu par son exécutif, notamment lorsque la compétence normative échoit à l’État759. La demande d’avis revêt ici une autre utilité, il s’agit d’assurer la régulation des rapports entre les différentes autorités de l’État. La consultation aura pour vertu de permettre la fluidité des relations interinstitutionnelles dans le cadre de notamment de la déconcentration et de la décentralisation, mais aussi de prévenir l’apparition de recours contentieux. La mission régulatrice exercée par ces avis, souvent rendus par des organismes unipersonnels, n’exclut pas la présence d’une procédure consultative. Elle révèle seulement la possibilité d’établir une typologie fondée sur les fonctions de l’avis, lesquelles peuvent être essentiellement techniques, mais également régulatrices ou encore politiques. L’existence d’un processus consultatif n’est pas démentie, bien que celui-ci soit moins apparent. L’avis intervient bien lorsque la norme est déjà élaborée, ou du moins, lorsque le projet est défini de manière relativement précise. Là encore, c’est la nature de l’acte ainsi que son positionnement dans le processus décisionnel qui permettront de révéler la consultation.
133448. La question de l’existence d’une consultation peut se poser concernant un autre type de demande d’avis, notamment celle de l’article 12 de la Constitution, prévoyant la possibilité pour le Président de la République, de dissoudre l’Assemblée nationale après consultation du Premier ministre et des présidents des deux assemblées. Ce pouvoir s’exerce sans contreseing, c’est un pouvoir propre du Président. Il peut donc l’exercer librement, sauf pendant certaines périodes760. Aucun texte ne prévoit la manière dont doivent se dérouler ces consultations. On évoque, dans ce contexte des consultations « formelles », c’est-à-dire que l’obligation de consulter peut être remplie de n’importe quelle manière. Ce trait caractéristique est accentué par le fait que le droit de dissolution constitue un pouvoir propre du Président de la République et à ce titre, il doit en être le seul bénéficiaire761, sans autre contrainte que les limitations posées par la Constitution. Cela se traduit de manière très nette, en pratique, puisqu’aucune disposition n’impose l’existence d’un écrit prouvant l’obtention de l’avis des autorités concernées. Le professeur Dominique Chagnollaud relate ainsi que « le général de Gaulle en octobre 1962 reçut, à peine quelques minutes, debout et sans lui serrer la main, Gaston Monnerville, qui l’avait accusé indirectement de forfaiture lors de la mise en œuvre de l’article 11 s’agissant de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct762 ». Même si l’avis n’apparaît pas explicitement, l’importance et la teneur très politique de la décision à prendre permettent de connaître, sans aucun doute, l’avis des personnes concernées. Plusieurs avis défavorables ont été émis, comme ce fut le cas en 1962 de la part du Président du Sénat et en 1981, 1988 et 1997 contre celui du Président de l’Assemblée nationale763, sans conséquences sur la décision présidentielle. L’avis rendu n’est donc pas contraignant et insusceptible de recours. Certes, la consultation de l’article 12 est très particulière puisque, ni l’avis rendu, ni la décision de recourir à la dissolution – qui prend la forme d’un décret – ne sont susceptibles de recours devant le juge administratif ou devant le juge constitutionnel764. C’est une forme très spécifique de mécanismes constitutionnels, destinés à assurer l’interaction entre les différentes autorités, tout en mettant en exergue la facilité pour le Président de mettre en œuvre ses pouvoirs propres. Si elle répond à un régime juridique particulier, cette procédure n’en présente pas moins les caractéristiques de la consultation. La même question peut se poser concernant l’article 16 de la Constitution qui prévoit la consultation de plusieurs autorités à différents moments765. Elle présente des particularités tenant à sa forme – qui doit être officielle et donne lieu à un avis public et motivé de la part du Conseil constitutionnel766- La décision prise est insusceptible de recours car elle constitue un acte de gouvernement767 mais il s’agit bien d’une consultation, tant sur le plan organique, que temporel et matériel.
134449. L’article 13 de la Constitution relatif au pouvoir de nomination du Président de la République prévoit, depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, que la commission permanente compétente de chaque assemblée puisse faire obstacle à la nomination, lorsque « l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquième des suffrages exprimés ». Sans que l’on puisse qualifier cet acte d’avis conforme768, il constitue, tout de même, un pouvoir de blocage, bien que certains parlementaires aient mis en doute cette volonté affichée de rééquilibrage des pouvoirs769. Malgré l’existence d’un processus se traduisant par l’audition de l’impétrant à l’issue d’un délai minimal de huit jours après que son nom a été rendu public770, il n’est pas possible d’identifier ici une réelle consultation. En effet, « l’avis public » rendu n’est pas véritablement un avis, mais plutôt un droit de veto, c’est-à-dire une faculté d’empêcher, quelles que soient les conditions de majorité requises. Cet exemple montre, une fois encore, que l’apparition du terme « avis » dans un processus, ne révèle pas toujours l’existence d’une consultation.
Conclusion du chapitre
135450. La consultation semble, a priori, irréductible à tout effort de définition. De fait, la doctrine semble, globalement, avoir opté pour une approche extensive de la notion de la consultation, se fiant à la définition courante ou aux formulations retenues par le droit positif.
136451. Et pourtant, une définition est possible, dès lors que l’on s’attache à analyser précisément les différentes procédures. Notion duale, elle induit une perspective chronologique et dynamique car, à la fois processus et résultat, elle constitue un mécanisme indispensable à la production normative. Le professeur Philippe Jestaz avait déjà souligné, en 1996, qu’il est possible de « repérer les caractères qu’un avis présente par essence et ceux qu’il ne présente au contraire que par occasion ; […] de savoir ce qui est à coup sûr un avis, par opposition à ce qui en est un peut-être. Au bout du compte, on aboutit à une notion-plancher, à une notion minimale et par là incontestable de l’avis771 ».
137452. L’analyse de la nature de la consultation va donc de pair avec celle de l’avis, qui lui est, fréquemment, associé. Ces deux analyses montrent qu’une dissociation est, pourtant, possible entre consultation et avis. La définition courante de la consultation retient simplement son caractère non contraignant. Or, ce critère, bien que juridiquement exact, est néanmoins insuffisant, notamment parce que, récemment, de nouveaux processus ont fait leur apparition. Ces processus, dont le résultat n’est pas contraignant pour l’autorité consultante, ne se situent pas, chronologiquement, au même moment que la consultation dans le processus décisionnel. La définition de la consultation montre que ces processus, avec lesquels elle est souvent confondue, sont, en réalité, d’une autre nature. Cette conception met à mal l’idée selon laquelle ces processus auraient entraîné une transformation de la notion de consultation.
Notes de bas de page
600 Le terme « représentation », utilisé par l’auteur a été remplacé par le terme « consultation ».
601 J.-M. Denquin, « Pour en finir avec la crise de la représentation », Jus politicum, n° 4, 2010.
602 Définition issue du dictionnaire Larousse, disponible sur www.Larousse.fr.
603 « Décision (processus de) », in J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 406.
604 C. Thibierge, « Introduction », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 43-66, spéc. p. 61.
605 Ibidem.
606 G. Braibant et C. Wiener, « Processus et procédure de décision » in Mélanges en l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos, op. cit., p. 465-490, spéc. p. 481.
607 La loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution prévoit la réalisation d’une étude d’impact pour les projets de loi. L’adoption de normes à caractère réglementaire peut également faire l’objet d’une étude d’impact, comme le démontre l’art. L. 1211-3 du Code général des collectivités territoriales qui prévoit la consultation du comité des finances locales sur l’impact financier des décrets à caractère financier concernant les collectivités territoriales, créant ou modifiant une norme à caractère obligatoire.
608 Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.
609 J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français. Rapport au Premier ministre, Paris, La Documentation Française, 2009, p. 36-38.
610 J. Chevallier, Science administrative, op. cit., p. 496.
611 Ibidem.
612 C. Goyard, « La coordination et la consultation dans l’administration publique en France », RIDC, vol. 26 n° 4, Octobre-décembre 1974. p. 747-773, spéc. p. 767.
613 Ibidem.
614 J. Richard, « Aucune décision n’est estimée légitime par les citoyens si elle n’a pas été discutée. Questions à... Jacky Richard, président adjoint, rapporteur général de la section du rapport et des études », propos recueillis par S. Brondel, AJDA 2011, p. 1292-1293, spéc. p. 1293.
615 H. Touzard, « Consultation, concertation, négociation » Une courte note théorique, Négociations, 2006/1 n° 5, p. 67-74, spéc. p. 70.
616 Article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958.
617 P. Gonod, « L’examen des propositions de loi par le Conseil d’État : procédure novatrice ou simple gadget ? », AJDA 2009, p. 890.
618 Article 69 al 1 de la Constitution.
619 Article 65 al. 8 de la Constitution.
620 Voir, par exemple, l’avis du 25 mars 2013, de la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature. La question du garde des Sceaux était formulée ainsi : « À la suite de propos “tenus […] par plusieurs personnalités politiques pouvant être interprétés comme mettant en cause l’honneur et la probité ainsi que le comportement professionnel » de juges d’instruction, le garde des Sceaux a saisi le 25 mars 2013 la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature, en application de l’article 65 de la Constitution, sur les «conséquences de ces propos sur le bon fonctionnement de l’institution judiciaire et sur la sérénité de la Justice” ».
621 Dans son avis du 16 mai 2013, la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature a estimé que la compétence que lui octroie l’article 65 al. 8 de la Constitution « ne peut lui permettre de se prononcer sur une affaire particulière », cette démarche s’inscrivant dans le champ de la discipline qui relève, « en application des sixième et septième alinéas de l’article 65 de la Constitution, des formations du Conseil respectivement compétentes à l’égard des magistrats du siège et du parquet ».
622 Voir infra, n° 566 et suiv.
623 A. Heilbronner et R. Drago, « L’administration consultative en France », op. cit., p. 65.
624 Décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, préc.
625 Article 39 al. 5 de la Constitution.
626 C’est l’article 5 du décret du 8 juin 2006 précité qui établissait les règles de convocation, précisant que le décret qui institue la commission consultative peut prévoir des conditions de réunion particulières.
627 Le secrétariat général du gouvernement saisit le Conseil d’État via un système de dématérialisation d’élaboration des normes dénommé SOLON (Système d’organisation en ligne des opérations normatives).
628 Par exemple, la saisine facultative du Conseil d’État dans le cadre de l’examen d’une proposition de loi se fait par le président de l’assemblée parlementaire où cette proposition a été déposée, sauf si son auteur s’y oppose selon l’article 39 al. 5 de la Constitution.
629 Décret du 8 juin 2006, préc.
630 Voir infra, n° 437 et suiv.
631 Voir par exemple CE, Ass., 23 décembre 2013, Société Métropole Télévision (M6) et Société Télévision Française 1 (TF1), req. n° 363702, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 322.
632 CE, 23 février 2011, Syndicat des radios généralistes privées (SRGP), req. n° 311514, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 738. Le pouvoir réglementaire a tenté d’accorder cette exigence aux nouvelles technologies en permettant l’organisation de certaines délibérations à distance, au moyen d’une « conférence téléphonique ou audiovisuelle » ou par « échange d’écrits transmis par voie électronique permettant un dialogue en ligne ou par messagerie » permettant une réponse « pendant le délai prévu pour la délibération, afin d’assurer le caractère collégial de celle-ci ». Voir l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial.
633 Voir par exemple A. Eftimie, La citoyenneté de l’Union. Contribution à l’étude d’une communauté politique plurielle, th. dactyl., Bordeaux IV, 2012, p. 990 et s.
634 Concernant les circulaires interprétatives, voir CE, 1er mars 2013, Syndicat national des magistrats Force Ouvrière, req. n° 353034, n° 353035 et n° 353700.
635 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, Paris, LGDJ, 1968, p. 435.
636 M. Hecquart-Théron, Essai sur la notion de réglementation, Paris, LGDJ, 1977, p. 595.
637 M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit, p. 100, reprenant l’analyse effectuée par M. Hécquard-Théron, Essai sur la notion de réglementation, op. cit., p. 66.
638 Voir infra, n° 437 et suiv.
639 Voir par exemple Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., ou encore M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 103.
640 B. Seiller, « Acte administratif (II) », Répertoire de contentieux administratif, janvier 2010 (maj octobre 2014), p. 43.
641 Voir M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 109.
642 Voir par exemple Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 231-249.
643 L’acte administratif unilatéral peut être défini comme « l’acte juridique, adopté unilatéralement par une autorité administrative, qui modifie, ou refuse de modifier, les droits ou les obligations des administrés indépendamment de leur consentement ». Voir G. Lebreton, Droit administratif général, 8e édition, Paris, Armand Colin, 2015, p. 222.
644 Voir R. Deau, Les actes administratifs unilatéraux négociés, op. cit., p. 24.
645 Cette question qui s’attache à la place des procédures participatives dans le processus décisionnel n’est que secondaire dans le cadre de la présente étude mais sera traitée, par la suite, dans le cadre de la distinction entre la consultation et la démocratie participative.
646 R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, Paris, LGDJ, 1974, p. 13.
647 J.-P. Jacqué, Éléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international public, Paris, LGDJ, 1972, p. 9.
648 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit.
649 Voir par exemple M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 103.
650 M.-C. Runavot, La compétence consultative des juridictions internationales : Reflet des vicissitudes de la fonction judiciaire internationale, Paris, LGDJ, 2010, p. 3-6.
651 C’est le cas par exemple du Comité de réflexion présidé par E. Balladur et créé en 2007, la Commission présidée par L. Jospin, mise en place en 2012 ou encore le Comité présidée par le doyen Vedel, institué en 1992. On note que le décret présidentiel mettant en place ces organismes ad hoc n’est pas un acte susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Voir CE, 3 décembre 1993, Syndicat des justiciables Bidalou et Meyet, req. n° 144777 et 145019, Lebon p. 339.
652 Voir infra, n° 566 et suiv.
653 B. Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, 1998, p. 909-921, spéc. p. 917.
654 F. Amérigo, C. Argoyti, F. Arnoldy, « L’administration consultative », Le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie, n° 42, novembre et décembre 2006, p. 1-16, spéc. p. 11.
655 CE, ass., 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et protection, req. n° 57302, Lebon p. 417.
656 CE, 20 décembre 1935, Établissements Vézia, req. n° 39234, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 1212.
657 CE, Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, req. n° 71398, Lebon p. 239 et CE, Ass., 2 avril 1943, Bouguen, req. n° 72210, Lebon p. 89. Toutefois, le critère organique étant absent, le juge s’est fondé sur d’autres éléments pour retenir l’administrativité d’un acte pris par une personne privée. En sus de l’exercice d’une mission de service public, les actes édictés par les personnes privées doivent manifester d’exercice d’une prérogative de puissance publique. Les hypothèses sont encore plus restreintes concernant les personnes privées gestionnaires d’un service public industriel et commercial. Dans ce cadre, l’acte doit se rapporter aux conditions d’organisation du service, depuis un arrêt du TC, 15 janvier 1968, Compagnie Air France c/ Époux Barbier, req. n° 01908, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 789. Un tel acte traduit nécessairement l’usage de prérogatives de puissance publique.
658 CE, Sect., 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, req. n° 89507, Lebon p. 268.
659 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
660 Dispositions abrogées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
661 Voir ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, précitée et décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
662 Aux termes de l’article 10 de l’ordonnance n° 2015-899 précitée, le pouvoir adjudicateur peut être notamment un organisme de droit privé créé « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » ou « en vue de réaliser certaines activités en commun ». Quant aux entités adjudicatrices, selon l’article 11 de l’ordonnance n° 2015-899 précitée, il peut s’agir d’« organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité ».
663 Article 38 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
664 Définition issue du site [http://www.marche-public.fr/].
665 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), modifiée par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011.
666 Décret n° 86-455 du 14 mars 1986 relatif à la suppression des commissions des opérations immobilières et de l’architecture et modalités de consultation du service des domaines.
667 Article 3 du décret du 14 mars 1986 précité, modifié par le décret n° 2014-1315 du 3 novembre 2014.
668 En effet, toutes les demandes d’avis ne constituent pas pour autant des consultations. Voir infra, n° 564 et suiv.
669 Article 7 du décret du 14 mars 1986 précité, Abrogé par le décret n° 2011-1612 du 22 novembre 2011.
670 Article 6 du décret du 14 mars 1986 précité, Abrogé par le décret n° 2011-1612 du 22 novembre 2011.
671 Voir par exemple l’article L. 1411-19 du Code général des collectivités territoriales qui prévoit une telle délégation à une société publique locale ou à une société d’économie mixte à opération unique.
672 C’est notamment le cas dans le cadre de la réalisation d’opérations d’aménagement dans une zone d’aménagement concerté, comme le prévoit l’article L.300-4 du code de l’urbanisme.
673 Art. L. 212-2 du code de l’urbanisme.
674 Art. R. 213-21 du code de l’urbanisme. Précisons que le directeur département (ou régional) des finances publiques dispose d’un délai d’un mois pour rendre son avis.
675 M. Le Clainche, « L’administration consultative, élément constitutif ou substitut de la démocratie administrative ? », RFAP, 2011/1, n° 137-138, p. 39-48, spéc. p. 46.
676 Idem, op. cit., p. 46.
677 Citation attribuée tantôt à Montesquieu, tantôt au Général de Gaulle.
678 Voir par exemple le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, préc.
679 Voir infra, n° 415.
680 H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., spéc. p. 1150.
681 Voir, par exemple, CE, 22 juillet 1994, Kraemer et autres, req. n° 94009 94133, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 752.
682 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit.
683 CE, 7 février 1936, Jamart, req. n° 43321, Lebon p. 172.
684 Voir infra, n° 1046 et suiv.
685 Article 90 du Règlement de l’Assemblée nationale, issu de la résolution n° 292 du 27 mai 2009 et Article 42 du Règlement du Sénat, issu de la résolution du 16 janvier 1959 modifiée par les résolutions des 16 juin 1966, 22 avril 1971, 25 avril 1973, 29 avril 1976, 9 mai 1978, 30 juin 1984, 20 mai 1986, 4 mai 1994 et 2 juin 2009.
686 Article 87 du Règlement de l’Assemblée nationale, résultant de la résolution n° 475 du 7 mai 1991 et modifié par les résolutions n° 151 du 26 janvier 1994, n° 485 du 6 octobre 2005 et n° 292 du 27 mai 2009 et article 17 du Règlement du Sénat, résultant de la résolution du 16 janvier 1959 modifiée par les résolutions des 9 juin 1959, 22 avril 1971, 18 décembre 1991 et 2 juin 2009.
687 D’autres consultations du même type ont été menées plus récemment, dont celle sur le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (projet de loi Le Maire), qui a eu lieu du 15 janvier au 5 février 2018 et a donné lieu à 12 819 contributions, déposées par 7 778 participants.
688 Voir infra, n° 484 et suiv.
689 Le co-rapporteur de la proposition de loi, Jean Leonetti, regrettait que cette « consultation » ait « donné un écho à l’avis, non de l’ensemble de nos concitoyens, mais plutôt de ceux d’entre eux qui, organisés en associations, ont des convictions souvent tranchées sur ces sujets. Bref, une telle expérimentation avait déjà eu lieu, et dans de meilleures conditions puisque, d’une durée de six mois, elle s’était faite sur la base d’un support énumérant les différents courants de pensée sur le sujet : cela avait permis des échanges fructueux entre informations et contributions ». Voir le Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales sur la proposition de loi créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, par MM. Alain Claeys et Jean Leonetti, députés, n° 2285, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 17 février 2015.
690 Le co-rapporteur Jean Leonetti a déclaré, lors des débats devant la Commission des affaires sociales, qu’« on peut toutefois regretter que celle dont nous parlons arrive trop tard, et surtout qu’elle ne s’appuie sur aucun support ». Voir le Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales sur la proposition de loi créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, op. cit.
691 L’article 13 de la Constitution dispose en effet que le président de la République « ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions ».
692 Article L. 1413-1 du Code général des collectivités territoriales, modifié par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010.
693 Article L. 5211-42 du Code général des collectivités territoriales.
694 Ce constat a déjà été posé en 1968 par Guy Isaac. Voir G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 455.
695 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 284.
696 Définition issue du dictionnaire Larousse, disponible sur www.Larousse.fr.
697 J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 53 et s.
698 Selon le professeur Christian Lavialle, la décision administrative exécutoire apparaît classiquement « comme l’acte par lequel les pouvoirs publics exercent la puissance publique pour appliquer la loi ou la suppléer en cas de carence de celle-ci. De là il résulte que cet acte est une prérogative exorbitante réservée aux personnes publiques administratives ». Voir Ch. Lavialle, L’évolution de la conception de la décision exécutoire en droit administratif français, th. dactyl., Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 12.
699 J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 54.
700 Les textes n’imposent pas toujours la présence d’un écrit. Toutefois, l’article R. 133-7 du code des relations entre le public et l’administration, applicable à de nombreuses commissions administratives à caractère consultatif, prévoit l’établissement d’un procès-verbal de la délibération précisant le sens de l’avis qui en résulte. On peut, ainsi, nuancer l’affirmation du professeur Philippe Jestaz, selon lequel, de par une formalisation accrue, « sans qu’il soit besoin de le préciser, l’avis ne se conçoit qu’écrit et motivé ». Voir Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 119.
701 Voir R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 58-61 ; H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1124. Ce caractère a conduit le Conseil d’État à requalifier certains avis, qui sont, en réalité, des « décisions en forme d’avis ». Voir CE, 27 janvier 1967, req. n° 58122 58123, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 788 ; CAA Lyon, 15 juin 2000, Commune de Mont-Saint-Vincent, req. n° 96LY23077.
702 P. Hébraud, « Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques », in Mélanges offerts à Jacques Maury, tome II, Paris, Dalloz, 1960, p. 419-476, spéc. p. 426.
703 G. Dupuis, « Définition de l’acte unilatéral », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1977, p. 205-213, spéc. p. 213.
704 J.-J. Bienvenu estime que « l’acte administratif dans la formulation générale en droit administratif, c’est l’acte unilatéral. Le contrat administratif c’est un acte juridique comme l’acte administratif, mais l’acte administratif, dans la formulation générale, c’est l’acte unilatéral ». En revanche, le professeur Bertrand Seiller considère qu’un acte administratif, « c’est un acte qui n’est pas nécessairement unilatéral parce qu’un contrat administratif est aussi un acte administratif ». B. Seiller, « Article 6 », in J.-J. Bienvenu, J. Petit, B. Plessix et B. Seiller (dir.), La Constitution administrative de la France, Paris, Dalloz, 2012, p. 97- 116, spéc. p. 108 et s.
705 Selon la définition retenue par H. Hoepffner, « Article 17 », in J.-J. Bienvenu, J. Petit, B. Plessix et B. Seiller (dir.), La Constitution administrative de la France, op. cit., p. 255-279, spéc. p. 261.
706 G. Lebreton, Droit administratif général, op. cit., p. 231.
707 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 231.
708 Idem, p. 238.
709 Voir par exemple H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1126-1127.
710 Voir supra, n° 433 et suiv.
711 Voir par exemple CE, 6 mars 1957, Ravalison, précité, concernant les consultations non prévues par des textes. Ces consultations sont possibles « dès lors que son auteur ne s’est pas estimé lié par l’avis de la commission et ait ainsi méconnu sa propre compétence ».
712 Voir par exemple CE, 16 janvier.1914, Grazac, Lebon p. 43, où est exposé le cas d’un avis n’ayant pu être produit dans un délai raisonnable. Dans ce cas, l’autorité administrative peut s’affranchir de l’obligation de recueillir l’avis.
713 Définition proposée par Rolland, citée par. G. Dupuis, « Définition de l’acte unilatéral », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, op. cit., p. 209.
714 H. Belrhali, Les coauteurs en droit administratif, Paris, LGDJ, 2003, p. 27.
715 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, tome 2, Paris, LGDJ, 1982, p. 386.
716 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, tome 1, Paris, LGDJ, 1982, p. 416.
717 H. Belrhali, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 77.
718 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, tome 2, op. cit., p. 384.
719 H. Belrahli, Les coauteurs en droit administratif, op. cit. p. 77.
720 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, tome 2, op. cit., p. 386.
721 Voir par exemple A. Lefoulon, La notion de compétence des agents administratifs, th. dactyl, Rennes, 1970, p. 6.
722 H. Belrahli, Les coauteurs en droit administratif, op. cit. p. 80.
723 M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit. p. 247.
724 M. Zaghloul La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 261.
725 Ibidem.
726 « Lorsqu’un texte établit expressément un partage de compétence entre plusieurs autorités, il instaure l’existence de coauteurs nominaux ». Voir H. Belrhali, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 94.
727 Voir infra, n° 517 et suiv.
728 P. Crocq, « Élaboration et diffusion des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 61.
729 F. Zenati, « La portée du développement des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 102.
730 Ibidem.
731 Ibidem.
732 F. Zenati, « La portée du développement des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 102.
733 Les arguments retenus par le professeur Frédéric Zenati doivent être, toutefois, complétés. Le référé législatif ne peut, en effet, être un avis du fait du lien hiérarchique existant entre le juge et le pouvoir législatif, dans le cadre de ce processus. Ce n’est pas tant le caractère obligatoire de la transmission de la question, qui permet de refuser à cette procédure la qualification d’avis, mais bien la dépendance manifeste d’un organe vis-à-vis de l’autre, lui ôtant toute liberté.
734 Ibidem.
735 Définition donnée par le Conseil d’État dans son communiqué de presse daté du 26 mars 2014 concernant l’étude intitulée Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets. Communiqué disponible à cette adresse : [http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Le-rescrit-securiser-les-initiatives-et-les-projets].
736 Voir infra, n° 517 et suiv.
737 Ch. Heller considère notamment que « la différence de degré entre avis simple et avis conforme correspond à une véritable différence de nature ». Voir Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit.
738 J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 54.
739 R. Odent, Contentieux administratif, op. cit., p. 808-809.
740 J.-C. Gautron, « Rapport de synthèse » in A. Ondoua et D. Szymczak (dir.), La fonction consultative des juridictions internationales, Paris, Pedone, 2009, p. 153-159, spéc. p. 153.
741 Voir infra, n° 533 et suiv.
742 J. Raynard, « Domaines et thèmes des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 11-31.
743 P. Crocq, « Élaboration et diffusion des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 62.
744 F. Zenati, « La portée du développement des avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 103.
745 G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 457-462.
746 R. Gaillat, « Aspects psycho-sociologiques de la consultation et du travail en commun », in G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, op. cit., p. 874-882.
747 H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », RDP, op. cit., p. 1123.
748 Idem, p. 1122.
749 R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 13.
750 E. Lafferière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault, 1896, p. 250.
751 CE, 23 mars 1956, Etie, req. n° 9993, Lebon p. 138.
752 Décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, précité.
753 Article 14 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, préc.
754 CE, 11 mars 1991, Masset, req. n° 77876, Lebon p. 671 ; CE, 22 février 1995, Commune de Ville-la-Grand, req. n° 122395, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 626.
755 Article L. 2112-4 du CGCT, modifié par loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010.
756 CE, 14 janvier 2005, Société civile agricole de Bérive, req. n° 241701.
757 Pour un exemple de dispositions normatives utilisant le terme « avis » dans ce sens, voir l’article R. 123-14 du code de l’environnement : « Un avis portant ces indications à la connaissance du public est, par les soins du préfet, publié en caractères apparents quinze jours au moins avant le début de l’enquête et rappelé dans les huit premiers jours de celle-ci dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le ou les départements concernés […] ».
758 Voir par exemple le IV al. 2 de l’article L. 122-3 du code de l’urbanisme : « Lorsque le schéma de cohérence territoriale englobe une ou des communes littorales et dans le cas où l’établissement public mentionné à l’article L. 122-4 décide d’élaborer un chapitre individualisé valant schéma de mise en valeur de la mer, le préfet est consulté sur la compatibilité du périmètre de ce schéma avec les enjeux d’aménagement, de protection et de mise en valeur du littoral ».
759 Voir par exemple l’article R. 423-72 du code de l’urbanisme qui concerne les dispositions relatives aux demandes de permis (de construire, d’aménager, de démolir) et aux déclarations préalables : « Lorsque la décision est de la compétence de l’État, le maire adresse au chef de service de l’État dans le département chargé de l’instruction son avis sur chaque demande de permis et sur chaque déclaration. Cet avis est réputé favorable s’il n’est pas intervenu dans le délai d’un mois à compter du dépôt à la mairie de la demande de permis ou dans le délai de quinze jours à compter du dépôt à la mairie de la déclaration ».
760 L’article 12 de la Constitution précise qu’une dissolution ne peut avoir lieu l’année suivant une précédente dissolution. En outre, il est impossible de dissoudre l’Assemblée nationale pendant la durée d’exercice des pouvoirs exceptionnels prévus à l’article 16 de la Constitution ni pendant l’intérim présidentiel.
761 Rappelons que sous la IIIe République, le président de la République était tenu d’obtenir l’avis conforme du Sénat avant de pouvoir procéder à la dissolution de la Chambre des députés.
762 D. Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain, 7e édition, Paris, Dalloz, 2015, p. 214-216, spéc. p. 214.
763 Code constitutionnel et des droits fondamentaux, édition 2015, 4e édition, Paris, Dalloz, 2014, p. 621.
764 CC, 4 juin 1988, n° 88-4 ELEC, Rosny Minvielle de Guilhem de Lataillade. Le Conseil constitutionnel s’estime incompétent pour contrôler la légalité d’un décret de dissolution car aucune disposition constitutionnelle ne l’y habilite. Voir également CE, 20 février 1989, Allain, req. n° 98538, Lebon p. 60. Le Conseil d’État considère que ce décret de dissolution constitue un acte de gouvernement en ce qu’il est relatif aux rapports entre le président de la République et l’Assemblée nationale. Il est donc incompétent pour en contrôler la légalité.
765 Aux termes de l’article 16 de la Constitution, le Premier ministre, les présidents des assemblées ainsi que le Conseil constitutionnel doivent être consultés avant la mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel est également consulté au sujet des mesures prises par le Président. Il peut également être saisi aux fins de rendre un avis public après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et se prononce de plein droit après soixante jours d’exercice.
766 Article 53 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958.
767 CE, 2 mars 1962, Rubin de Servens, req. n° 55049 et 55055, Lebon p. 143.
768 Les opinions doctrinales divergent sur le sujet. Th. S. Renoux et M. de Villiers estiment que « l’avis exigé est un avis public mais n’est pas un avis conforme ». Voir Th. S. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel, op. cit., p. 534. Le professeur Christophe Krolik considère que « l’avis des commissaires apparaît comme un avis conforme rendu sur contrôle restreint, un contrôle de l’“erreur manifeste de nomination” ». Voir C. Krolik, « Le renouveau des commissions parlementaires permanentes ? », RFDC, 2014/2 n° 98, p. 345-368, spéc. p. 354.
769 Selon le député Jean-Jacques Urvoas, « il aurait fallu une majorité positive des trois cinquièmes pour entériner une nomination, et non ce seuil inatteignable à notre avis, qui rend impossible l’opposition du Parlement, sauf crise au sein de la majorité ». Voir le compte rendu intégral de la Première séance du mardi 15 juin 2010 des travaux préparatoires à la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 relative à l’application du cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.
770 Article 1 de la loi n° 2010-838 relative à l’application du cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution.
771 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 115.

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