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Chapitre II. Un phénomène normatif ?
p. 111-146
Texte intégral
1215. Jean Ray a, fort justement, noté la difficulté de cerner la substance du normatif, soulignant que « la remarque de Portalis sur le sens du mot ordonner éclaire la question. Si en effet, la notion de droit implique toujours de quelque manière l’idée d’autorité, de prescription, d’ordre, il faut bien remarquer que ce dernier mot a un double sens : l’ordre est commandement, mais est aussi organisation. Cette ambiguïté du terme exprime le fait qui est, à notre sens, capital. La fonction de la loi est peut-être moins encore de donner des ordres que de faire régner l’ordre : si la loi commande, c’est parce qu’il y a là un moyen de faire régner l’ordre, ou plutôt un ordre438 ». Longtemps les juristes se sont évertués à définir ce qui relevait du champ normatif et, conséquemment, à cerner ce qui devait en être exclu.
2216. La majeure partie de la doctrine a considéré la norme comme synonyme de commandement, d’impératif, d’obligatoire et de contrainte439, n’hésitant pas, souvent, à employer les termes les uns pour les autres. De nombreux ouvrages juridiques à destination des étudiants présentent toujours ainsi la notion de norme, celle-ci ne pouvant donc se concevoir que comme un moule de contrainte pour son destinataire. Dans ce cadre, il est logique que la consultation ait été rejetée du champ du normatif pour être reléguée au rang des actes non normatifs (Section I).
3217. Toutefois, la conception de la norme comme synonyme d’impérativité semble, pour une partie de la doctrine, s’étioler. Les motifs de ce rejet diffèrent. Pour certains, l’impérativité n’est certainement pas un « élément constitutif de la normativité juridique », mais seulement « l’un des modes d’usage » de cette normativité440. En d’autres termes, l’impérativité pourra être attachée à la norme mais ne permettra pas de l’expliquer. Alors, si la norme n’est pas toujours revêtue de ce caractère impératif, qu’elle n’exprime pas toujours un commandement au sens où la définition traditionnelle l’entend, peut-être l’acte consultatif trouvera-t-il sa place dans le champ du normatif, jusqu’à acquérir lui-même le statut de norme (Section II).
Section I. L’absence de normativité de la consultation selon la conception classique
4218. Selon l’approche traditionnelle, un acte ne mériterait la qualification de norme que dès lors qu’il serait revêtu de cette empreinte autoritaire qui lui donnerait capacité à s’imposer dans l’ordre juridique. Il est alors un commandement car il prescrit une conduite et s’impose à ses destinataires sans leur consentement. C’est en vertu de ces éléments constitutifs que la norme est tantôt un acte de contrainte, tantôt un acte obligatoire. Reste à savoir ce qui relève de l’impératif et ce qui n’en relève pas. Doit-on prendre en compte le signifiant ou le signifié pour reconnaître l’impérativité ? L’impératif peut relever de la rédaction de l’énoncé, de l’efficacité de la norme – entendue comme la manière dont elle est réceptionnée dans un ordre donné – ou encore de l’autorité de son auteur. Dans tous les cas, et dès lors que l’impératif sera nécessaire, la consultation sera exclue du champ du normatif (I).
5219. Outre l’impératif qui s’attache à la norme, la doctrine impérativiste traditionnelle y attache également la nécessité d’une sanction. Si Herbert Lionel Adolphus Hart, en écho à la théorie de John Austin, évoque un « ordre appuyé de menace », c’est parce que la norme est sanctionnée, c’est-à-dire que son non-respect implique la possibilité pour le contrevenant de se voir puni en justice. Là encore, cet attribut classique de la norme se heurte à l’acception primitive de la consultation, qui prive celle-ci de tout effet exécutoire (II).
I. L’identification des normes aux commandements
6220. La norme peut être considérée comme un outil destiné à imprimer une certaine conduite à ses destinataires. Il est communément admis que le terme norme n’est pas proprement juridique. Celle-ci peut ainsi être technique ou morale par exemple. Dans tous les cas, cependant, la norme vise à prescrire, à indiquer la voie à suivre pour arriver au résultat souhaité par l’auteur de la norme.
7221. Aujourd’hui, en effet, de nombreuses normes envahissent l’espace social, au-delà des normes connues et étudiées depuis longtemps. On peut citer les normes déontologiques, éthiques, disciplinaires, professionnelles, comptables ou encore techniques, sans que la liste soit exhaustive, faisant apparaître un phénomène que le professeur Catherine Thibierge qualifie d’« omninormativité441 », la norme « est partout et régit tout442 ». Si, aujourd’hui, plusieurs chercheurs souhaitent retenir une conception plus transversale de la norme, en mettant l’accent sur le point commun, le fil conducteur de la norme, indépendamment de son domaine ou de son champ d’application, la doctrine a plutôt cherché à distinguer la norme juridique des autres normes. Le principal trait de distinction de la norme juridique serait son caractère impératif, lié au fait que le droit doit s’identifier comme un commandement, bien que d’autres ordres normatifs présentent des normes de contrainte (A).
8222. S’il est généralement entendu que la norme juridique constitue un impératif, qui s’entend comme une contrainte exercée sur les sujets de droit, reste à déterminer comment il se manifeste (B).
A. La singularisation de la norme juridique
9223. L’impérativité de la norme se manifeste de plusieurs façons. Par son contenu, elle est nécessairement prescriptive, que ce soit pour ordonner ou pour interdire. Ensuite, elle est impérative en ce qu’elle s’impose à ceux auxquels elle s’applique. La norme ne vise pas à susciter l’adhésion, elle doit être appliquée lorsque la situation qu’elle régit se produit. Elle recoupe alors la notion d’obligatoire. La norme juridique exprimerait donc une idée de contrainte qui serait absente des autres normes.
10224. Selon le professeur Paul Amselek, « les lois juridiques, en effet, sont des règles éthiques, des prescriptions ou commandements, c’est-à-dire des règles pour diriger la conduite humaine, qui s’inscrivent dans le cadre des relations humaines d’autorité. Leur fonction, c’est d’indiquer aux hommes […] la mesure de leur possibilité d’agir afin qu’ils ajustent leur conduite sur cette mesure, qu’ils s’y conforment443 ». La mise en avant du caractère prescriptif de la norme juridique permet de constater une opposition claire avec l’énoncé scientifique qui se borne à la description, ainsi que l’énonce Kelsen, selon les mots du professeur Denys de Béchillon : « le propre des énoncés scientifiques est bien de décrire l’état, certain, possible ou probable dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies444 ». Ainsi, les lois scientifiques ne seraient pas, contrairement à ce que l’on rapporte parfois, des normes, du moins pas au sens que l’on donne des propositions normatives qui ne sont susceptibles d’être ni vraies, ni fausses. Au contraire, les propositions scientifiques, malgré une formulation qui peut sembler prescriptive, non seulement restent cantonnées au domaine de la description, mais en plus sont, au contraire des normes juridiques, nécessairement soit vraies, soit fausses445.
11225. Toutefois, se référer à son contenu pour identifier la norme juridique paraît quelque peu incertain. En effet, il existe de nombreuses normes qui peuvent partager le même énoncé sans pour autant appartenir au même ordre. Les prescriptions morales, tout particulièrement peuvent, par leur contenu, ressembler fortement aux normes juridiques446. Il en va ainsi pour les normes éthiques, dont le contenu peut se trouver reproduit dans une norme juridique. Le simple contenu est donc insuffisant pour identifier la norme juridique vis-à-vis des autres normes. Herbert Lionel Alphonsus Hart reconnaît lui-même qu’au sein d’un système juridique, certaines normes ressortissent à un « substrat commun au droit et à la morale447 ». En effet, « ces normes, que toute organisation sociale doit comporter pour être viable, répondent à certaines exigences qui découlent de la condition humaine en général. Elles concernent, entre autres, l’interdiction de la violence, l’établissement de la propriété et le respect des promesses448 ». Ces règles, présentées comme « le contenu minimum du droit naturel449 », conduiraient les individus à se plier volontairement aux règles juridiques.
12226. De nombreux juristes s’entendent pour considérer la contrainte comme un élément de singularisation de la norme, ainsi que le remarque justement le professeur Paul Amselek en écrivant que « la contrainte dont il est spontanément question est entrevue confusément comme un élément structurel typique du droit lui-même, tel qu’il est édicté et à l’œuvre dans les sociétés humaines, comme un attribut inhérent aux règles dont il est composé et qui les différencie des autres variétés de règles de conduites, spécialement les règles morales450 ».
13227. Ce critère de l’impérativité s’avère également déterminant lorsqu’il s’agit de distinguer la norme juridique de certaines règles, telles les règles de politesse pour lesquelles, par exemple, l’élément de contrainte fait bien défaut, mais certains ordres, tel l’ordre religieux n’impriment-ils pas sur leurs destinataires, un pareil sentiment de contrainte ? C’est que les normes religieuses ou morales proviennent du discours de personnes qui représentent une certaine autorité, qui sont investies d’un pouvoir de commandement, de direction des conduites. Leur contenu peut être sensiblement le même, dès lors que leur objet, leur finalité se ressemblent. On peut, en effet, considérer que « la règle morale tend à la perfection de la personne et à l’épanouissement de sa conscience. La règle religieuse veille au salut de l’être humain dans une recherche d’amour avec Dieu. Ces perspectives sont assurément bien différentes de celles dans lesquelles se place la règle de droit qui « n’est ni une règle de salut, ni une loi d’amour : c’est un facteur d’ordre, un régulateur de la vie sociale…451 »452. Toutefois, la finalité sociale de toutes ces normes doit être reconnue, ce qui tend à relativiser une distinction fondée, concernant ces ordres, sur leur finalité.
14228. Certaines injonctions ou prohibitions, comme l’interdiction de tuer, trouvent d’ailleurs une source à la fois juridique, morale et religieuse. Toutefois, nul n’est tenu de se conformer à un ordre moral ou à un ordre religieux, alors que l’ordre juridique s’impose à ceux qui se trouvent dans son champ d’application, qu’ils y aient ou non consenti. Si un sujet de droit décide de ne pas adhérer à un ordre juridique auquel il est soumis, il se verra tout de même appliquer ces normes, notamment celles qui sanctionnent la violation de comportements requis.
15229. Outre cela, il peut y avoir une interpénétration entre les ordres normatifs. Une norme juridique peut devenir une norme morale, tandis qu’une norme morale peut intégrer l’ordre normatif juridique. Elle devra, pour y accéder, revêtir les attributs de la norme juridique, à savoir être édictée selon les procédures prescrites et par une autorité compétente. C’est en ce sens que Jean-Luc Aubert rappelait que « toute règle morale, religieuse ou autre, peut devenir juridique : il lui suffit pour cela d’être rendue obligatoire et sanctionnée par l’État453 ». La norme juridique ne peut donc être considérée isolément mais comme intégrée à un système, elle est juridique parce qu’elle appartient à l’ordre juridique.
B. L’identification de la norme juridique
16230. Lorsqu’on se livre à une recherche étymologique autour du mot norme, les termes norma (la norme) et regula (la règle) renvoient l’un à l’autre et font tous deux appel à l’équerre, comme outil servant à mettre droit. On y trouve aussi la notion d’« étalon » et la détermination de ce qui est vrai ou faux454. Ainsi entendues, normes et règle paraissent des synonymes et renvoient à ce qui est droit, à ce qu’il convient de suivre donc, par extension, à un modèle. La référence à l’étalon n’est d’ailleurs par anodine, celui-ci constituant un « modèle de poids ou de mesure, appareil établi avec une extrême précision et sous l’autorité garantie de l’État, qui sert de référence pour les autres mesures ou appareils de poids et mesures »455. En ce sens, la norme fournit un outil de comparaison, elle permet de jauger une conduite ou un acte à l’aune de ses prescriptions.
17231. On trouve alors là le rapprochement entre norme et normal, entendu comme « correspondant à la prescription » ou « conforme à la règle456 », les racines étymologiques étant communes. Pourtant le normal est régulièrement exclu du champ juridique en ce qu’il correspondrait, au contraire, au champ descriptif. Tout dépend, en réalité, de ce que l’on entend par « normal ». Si certains y voient une simple observation d’un comportement répétitif et habituel dans un corps social donné, d’autres considèrent qu’« il n’y a pas d’objets ou de situations intrinsèquement normaux457 ». Ainsi que le souligne, justement, Sandrine Chassagnard-Pinet, « la norme ne se construit pas à partir du constat statistique de l’existence d’une moyenne ; elle se révèle dans cette moyenne458 ». Si la norme préexiste ou facilite la normalité, elle n’y est pas toujours liée. Ainsi, la normalité peut être la résultante d’une somme de calculs personnels ou encore de normes techniques459, par exemple, si l’on considère ces dernières comme hors du champ de la norme. Quoi qu’il en soit, le lien entre normalité et norme est indéniable, car si la norme permet, lorsqu’elle est suivie, de créer la normalité, c’est parfois la normalité qui conduit à la norme. C’est le cas lorsque le législateur, ou encore le juge, seront amenés à entériner ce qui relève du comportement habituel d’une population donnée. Le législateur pourra être tenté de consacrer une pratique parce qu’elle sera considérée comme « normale », et d’ailleurs, il ne parviendra pas à l’effectivité de la norme si elle semble trop éloignée de la normalité. Le juge se réfèrera à des standards ou fera référence aux troubles anormaux de voisinage, au bon père de famille, ou encore au logement décent460. Toutefois, le normal ne peut être toujours considéré comme à la source de la norme, dans la mesure où certaines pratiques, considérées comme normales car existant de tout temps et dans tous les types de populations, ne peuvent donner lieu à des normes. C’est le cas notamment de la délinquance ou, plus encore, du crime, qui sont des pratiques inévitables dans toute société et qui témoignent ici de la nette dissociation qui peut exister entre norme et normalité.
18232. Quoi qu’il en soit, les divergences de points de vue, sur la définition de normalité, d’une part, sur son rapprochement avec la normativité, d’autre part, montrent que, contrairement à ce que certains ont pu affirmer, la normalité n’est pas un concept « aux contours nets et précis461 ».
19233. S’il est généralement entendu que la contrainte caractérise la norme, reste à déterminer comment elle se manifeste. Le professeur Paul Amselek ne situe pas la contrainte dans le contenu même de la norme, mais dans l’édiction d’un acte autoritaire, rendant d’office la norme juridique applicable. En d’autres termes, il faut sonder et analyser l’intention du locuteur, les finalités assignées à ses énoncés « pour comprendre en quoi les énoncés émis sont des énoncés de règles de conduite, destinées à encadrer les conduites humaines, et plus précisément encore, en quoi ces énoncés sont des règles de conduites juridiques462 ».
20234. Si c’est la mise en vigueur qui permet de rendre la norme juridique obligatoire, elle est un acte d’autorité qui n’exprime pas seulement la volonté de son auteur. Sa juridicité sera acquise par le lien qui l’unit à une autre norme issue du même ordre. On trouve alors ici l’exemple classique du voleur qui, sous la menace, exige qu’on lui remette sa bourse. Selon la théorie kelsénienne, le commandement du voleur n’est pas une norme car il n’est autorisé par aucune norme supérieure. Le professeur Michel Troper évoque l’exemple contraire de l’huissier de justice ou du percepteur qui sont en position de percevoir l’impôt parce qu’ils y ont été autorisés par la loi, l’obéissance des contribuables étant due, non à la menace d’une arme ou à une obligation morale, mais à une obligation juridique qui découle d’un système de normes liées les unes aux autres : le percepteur perçoit l’impôt en vertu de la loi, à laquelle nous devons obéir en vertu de la Constitution463. De ce point de vue, la norme ne se définirait plus que par son appartenance à un ordre spécifique qui est l’ordre juridique. La norme serait juridique, non pas parce qu’elle est une norme, mais parce qu’elle appartient à un ordre juridique duquel sont issues d’autres normes, toutes liées par un principe de validité.
21235. Cette validité peut s’apprécier de deux manières. D’un point de vue statique, la norme est valide lorsque son contenu est conforme à celui prescrit par la norme supérieure, dont le contenu sera lui-même conforme à la norme qui lui sera supérieure, jusqu’à la Constitution. D’un point de vue dynamique, c’est un critère formel qui permettra de considérer la norme comme valide. Ainsi, indépendamment de son contenu, la norme sera valide dès lors qu’elle aura respecté, pour son édiction, les procédures prescrites et qu’elle aura été édictée par une autorité compétente pour ce faire. En privilégiant une conception dynamique du système juridique, on considérera que la norme devra être appliquée, bien que son contenu soit potentiellement contraire à la Constitution, tant qu’elle n’aura pas été annulée selon des règles, elles-mêmes prévues par le système juridique. Norberto Bobbio a, pour sa part, distingué la validité matérielle de la validité formelle de la norme. Si la norme, pour être matériellement valide, doit être conforme à la norme supérieure, et pour être formellement valide, doit respecter les procédures prévues pour son édiction et être prise par une autorité compétente, elle ne sera toutefois complètement valide que pour autant qu’elle respecte ces deux éléments. Selon cet auteur, l’existence des normes n’est garantie que par l’aspect dynamique de l’ordre juridique, leur validité matérielle étant également une condition requise464.
22236. D’aucuns ont souligné le caractère potentiellement dangereux d’une appréciation positiviste fondée uniquement sur un système juridique dynamique. Le détachement du contenu de la norme permettrait de légitimer tout système fondé sur des normes considérées comme valides parce qu’elles répondent aux conditions formelles d’existence de la norme. Très souvent, le procès a été fait aux positivistes de banaliser ainsi le régime nazi. Une loi nazie, discriminatoire vis-à-vis des juifs, selon un exemple fréquemment cité, sera bien obligatoire dans le droit nazi, parce qu’édictée sur le fondement d’une autre norme du droit nazi, elle-même conforme à la Constitution nazie. Dans cette optique, le positivisme va présupposer que la Constitution nazie est valide et établit un ordre normatif. Le professeur Michel Troper rappelle, avec raison, que « présupposer une norme fondamentale n’est donc nullement prescrire de se conformer à la Constitution, ni affirmer que le droit serait moralement obligatoire, mais seulement adopter la démarche nécessaire à tous ceux qui veulent pouvoir interpréter un acte de volonté quelconque comme ayant la signification d’une norme, quand bien même ils considéreraient qu’il est moralement interdit de lui obéir465 ». Le positivisme ne peut ainsi être vu comme un moyen de justifier tout ordre juridique, au contraire du jusnaturalisme, fondé sur l’existence d’un droit naturel qui préexisterait et s’imposerait à tout ordre juridique466. Norberto Bobbio a d’ailleurs démontré l’inopportunité d’une telle distinction, rappelant que la résistance au fascisme, en Italie, a été menée par des positivistes467. C’est donc la cohérence et la description de l’ensemble norme-ordre juridique qui sont recherchées par le positivisme et là que se situe la dissociation entre droit et morale. Une norme juridiquement valide n’est pas nécessairement moralement obligatoire et inversement, une norme moralement obligatoire ne sera pas nécessairement juridiquement valide.
23237. Du point de vue de la logique déontique, les normes juridiques peuvent être catégorisées selon ce qu’elles expriment. La norme juridique se distingue par un contenu prohibitif, prescriptif ou permissif. Dans ce cadre, l’impératif regroupe l’obligatoire et l’interdit, tandis que le permissif se trouvera à la conjonction du permis et du facultatif468. La permission résulterait de ce qui n’est pas interdit, certains auteurs n’hésitant pas à distinguer permission faible et permission forte, la première n’étant constituée que de l’absence de prohibition, la seconde étant une norme explicitement permissive469. Plusieurs lectures ont été proposées en logique déontique, celle qui consiste à distinguer les trois types de normes qui sont « les normes qui obligent, celles qui interdisent, celles qui permettent470 », ou bien celle qui conduit à distinguer seulement deux grands ensembles de normes, celles qui prescrivent – positivement une obligation ou négativement une interdiction – et celles qui permettent, les normes permissives, selon la dichotomie proposée, notamment, par Charles Eisenmann471. Dans le cadre de cette distinction binaire, seules les normes prescriptives renverraient à la conception traditionnelle de la norme perçue comme un commandement. Selon Clarisse Barthe-Gay, « la prescription et la prohibition renvoient à la même fonction normative, celle du commandement : les règles prescriptives commandent sous la forme positive d’une obligation de faire, les règles prohibitives sous la forme négative d’une obligation de ne pas faire […] ce ne sont pas deux fonctions différentes, c’est au contraire une seule et même fonction relative à des comportements différents : une action et l’abstention d’une action472 ». Selon les conceptions, la norme permissive ne serait, pour autant, pas dépourvue des caractéristiques intrinsèques de la norme. Si elle peut être conçue simplement comme une catégorie473 qui s’oppose à celle des normes impératives474, elle contiendrait tout de même des éléments permettant de ne pas l’exclure du normatif, dès lors qu’« au lieu de définir le langage prescriptif comme celui qui tend à influer sur la conduite de l’autre, il peut l’être comme celui qui prétend fournir des règles ou des modèles de comportement, au nombre desquels ne figurent pas seulement les attentes de conseils, demandes, obligations, prohibitions et choses semblables, mais aussi les attentes de possibilité475 ».
24238. La logique déontique se fonde essentiellement sur l’énoncé de la norme, autrement dit sur la manière dont elle est formulée. Or, une telle approche de la normativité peut véhiculer une confusion du fond de la norme – son contenu – et du support de la norme476. S’il peut être tentant de découvrir, à travers un énoncé, sa nature normative ou non et, le cas échéant, son caractère impératif ou permissif, cette démarche s’avère critiquable à plusieurs égards477. Elle peut présenter l’écueil de proposer une vision désincarnée de la normativité478, fondée exclusivement sur une logique pure, hors d’un quelconque contexte social de production des normes.
25239. Déceler la juridicité dans le seul locutoire présente l’inconvénient de devoir s’en remettre à une analyse grammaticale ou syntaxique de l’énoncé. Cela signifie qu’il faudra notamment être attentif au mode et au temps utilisé, sachant qu’en doctrine, les logiciens ne s’accordent pas sur la signification que doit prendre, par exemple, le mode impératif par rapport au présent de l’indicatif. Si René Capitant tendait à associer les modes de conjugaison impératif et indicatif aux notions d’impératif et d’indicatif pour constituer « l’opposition entre ce qui est et ce qui doit être479 », les logiciens ont constaté une préférence des énoncés impératifs pour le présent de l’indicatif, tandis qu’une formulation à l’impératif ne véhiculerait pas toujours un contenu de norme, mais parfois un simple souhait480. L’un des exemples représentatifs de la difficulté de déceler le caractère impératif d’une norme est certainement l’article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958, selon lequel « le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres481 ». Si l’on suit la règle selon laquelle le présent de l’indicatif permet de déceler le caractère prescriptif, alors le Président ne bénéficierait d’aucune possibilité d’appréciation face à cette situation. Or, l’histoire de la Cinquième République a prouvé qu’il en était allé bien autrement sous la présidence de François Mitterrand. Certains verbes témoignent d’une multitude d’acceptions possibles, comme c’est le cas du verbe « pouvoir » ou encore du verbe « devoir » qui possèdent un sens déontique et un sens aléthique482, pour le second, il peut s’agir d’une nécessité comme d’une possibilité et pour le premier, l’emploi du verbe peut refléter la permission ou la possibilité. Il serait alors possible de voir dans l’utilisation du verbe « pouvoir », la formalisation d’une norme permissive.
26240. Toutefois, le professeur Paul Amselek fait part de son désaccord avec cette analyse de l’énoncé normatif, confortant l’opinion du professeur Henri R. Pallard selon lequel, « il n’y a aucune structure grammaticale qui distinguerait de façon a priori un énoncé descriptif d’un énoncé normatif483 ». Reprochant aux logiciens de « confondre l’énoncé émis par le législateur à la fonction de norme dévolue au contenu de pensée énoncé », il estime que « peu importe que le législateur emploie les termes « doit », « peut », « ne peut pas » : ce n’est pas la forme de l’énoncé qui est en cause, mais le contenu de pensée énoncé et la fonction d’encadrement de la conduite qu’on lui fait jouer et qui amène à en tirer (ou essayer d’en tirer) des obligations, des prohibitions ou des permissions484 ».
27241. Les différentes conceptions de la norme présentées témoignent de la propension d’une grande partie de la doctrine à la concevoir comme un acte de commandement, terme étroitement liée à la notion d’impératif. La norme serait donc un ordre, qu’il soit de faire, de ne pas faire, ou même une permission, un moyen d’énoncer ce qui doit être.
28L’analyse de la nature de la consultation à travers le prisme de la normativité doit débuter par une précision terminologique. L’acte formalisant la procédure, c’est-à-dire l’acte qui prévoit, propose ou impose une consultation se présente bien comme une norme juridique, dans la mesure où le support utilisé permet son intégration dans l’ordre juridique. Celui-ci prend la forme d’un acte d’une autorité publique, selon le niveau, il peut s’agir de la Constitution, d’une loi, d’un acte réglementaire. Sur le plan déontique, il peut s’agir d’une norme prescriptive, comme d’une norme permissive, selon la formulation de l’énoncé, donc selon que la consultation soit facultative, obligatoire, voire même selon que la procédure suppose la remise d’un avis conforme avant toute prise de décision. Le professeur Paul Amselek le note très justement : « la disposition selon laquelle “telle autorité publique peut prendre tel type de mesures après avis de tel organisme” n’est pas une disposition purement et simplement permissive puisqu’énoncée en « pouvoir» : en tant qu’elle fixe la marge de manœuvre de cette autorité, elle indique tout à la fois une possibilité (prendre ou ne pas prendre les mesures en question), une impossibilité (prendre des décisions d’une autre nature que celle prévue, ce qui correspond à l’obligation de ne prendre que des mesures de ce type), et une autre obligation (prendre l’avis de tel organisme avant d’édicter les mesures arrêtées, ce qui correspond à l’impossibilité d’édicter ces mesures sans avoir pris l’avis de cet organisme485 ». Quoi qu’il en soit, le texte qui prévoit une consultation est toujours une norme juridique, au sens le plus classique du terme, qu’il fixe une obligation ou une simple faculté.
29242. Concernant l’acte consultatif lui-même, la question est plus délicate. Il ne semble pas revêtu de ce caractère impératif reconnu aux normes juridiques par la doctrine majoritaire. L’avis, s’il est bien contenu dans un acte juridique qui, là encore variera dans sa forme – et dans son formalisme – selon le niveau de norme envisagé, n’imprime aucun commandement, au sens où il ne prescrit – positivement ou négativement – aucune conduite, il n’exprime pas d’ordre au sens où son intervention peut n’être que purement formelle. Si cette intervention s’impose parfois, selon la norme qui le prévoit, elle n’oblige en rien son destinataire qui est l’autorité qui l’aura sollicitée. Sur le plan déontique, en revanche, l’avis pourra revêtir les attributs de la norme et être formulé de telle manière que son énoncé laisse penser qu’il puisse s’agir de la norme elle-même, selon le type d’avis requis et, potentiellement, l’institution chargée de son émission. Toutefois, si une force normative n’est pas accordée à l’avis par une norme juridique supérieure, il sera exclu, quel que soit son énoncé, du champ du normatif juridique et son éventuelle formulation prescriptive n’aura pas plus de valeur juridique que le commandement du voleur énoncé sous la menace d’une arme.
30243. Selon la conception impérativiste de la norme stricto sensu, la consultation semble une terre inconnue, reléguée hors du champ normatif pour ce qui concerne l’avis en tant qu’acte concluant la procédure. D’ailleurs, le constat d’une impossible normativité de la consultation s’accroît si l’on considère l’autre caractère reconnu classiquement à la norme : sa sanctionnabilité.
II. La nécessité d’une sanction
31244. Historiquement, le fait de concevoir le droit comme comprenant des normes prescriptives ou prohibitives accompagnées de sanctions s’expliquerait par le développement de l’État libéral, dont le but est de garantir la paix sociale, à travers un droit « minimal ». Dans ce type d’organisation politique, c’est essentiellement une fonction répressive que le droit doit exercer486. En outre, liée à la contrainte, la sanction permettrait la réalisation du droit (A).
32245. En considérant la sanction comme un critère d’identification de la norme, de nombreux actes se trouvent exclus du champ normatif juridique, et notamment la consultation qui, outre une absence d’impérativité souffre, à ce niveau, d’un défaut de sanctionnabilité. Norberto Bobbio, analysant les travaux de Thomasius a bien montré la distinction entre commandement et conseil, notamment en ce que « l’obligation qui émerge du conseil est interne, elle naît de la conscience d’un péril ou d’un avantage dérivant de la nature des choses elle-même, tandis que l’obligation produite par un commandement est externe et elle naît de la peur ou de l’expérience d’un mal ou d’un bien incertain, dépendants de l’arbitraire humain487 ». Sous un angle matériel, comme sous un angle procédural, la consultation est, selon la conception classique de la norme, un objet non normatif (B).
A. Un élément intrinsèque de la norme
33246. Parmi les différents critères reconnus à la norme juridique, se trouve donc la sanction qui lui serait attachée. Selon certains auteurs, la reconnaissance d’une sanction accompagnant toute norme juridique permettrait de la distinguer d’autres notions telles que la règle morale. Il est, en effet, possible de considérer que le contrevenant à une règle morale ne s’expose à aucune sanction – autre que dans sa conscience, cette sanction prendra alors la forme d’un sentiment de culpabilité, voire de honte488 – quand celui qui enfreint une règle juridique encourra la sanction prévue par l’ordre juridique auquel elle s’attache. Les commandements réprimant le vol ou le meurtre en constituent de parfaits exemples en ce qu’ils sont à la fois règles de droit et règle morale. Certains juristes, cherchant à nier la différence entre le droit et la morale ont d’ailleurs reconnu que le droit n’était pas autre chose que « la morale dans la mesure où elle devient susceptible de coercition489 ».
34247. La conception la plus classique de la norme juridique – et certainement toujours majoritaire –, a donc conçu, à l’image de John Austin, par exemple, la normativité juridique comme étant un acte de commandement du souverain constituant un ordre appuyé de menace. C’est notamment cette absence de sanction qui a conduit ce philosophe du droit à nier au droit international le caractère de droit positif490. Herbert Lionel Alphonsus Hart, commentant les propos de John Austin a repris cette condition essentielle qui constituerait l’essence du droit pour distinguer la règle juridique du commandement – au sens d’ordre brutal – donné par un voleur tenant une arme, à un employé de banque de lui remettre les billets de la caisse. La menace dont il s’agit dans le champ normatif juridique est notamment fondée sur la permanence de la norme, entraînant son respect par ceux qui y sont soumis. Ces derniers ont la conviction que la menace sera exécutée si l’ordre n’est pas obéi et ce, bien après sa promulgation créant, selon la formule utilisée par John Austin une « habitude générale d’obéissance » propre à assurer le caractère continu et stable d’un système juridique491.
35248. Il est communément admis que la sanction doit être inhérente à la norme juridique, elle fait partie de ses caractères intrinsèques. François Gény estime que les règles juridiques se distinguent « en ce que les préceptes qui les contiennent sont susceptibles d’une sanction extérieure, au besoin coercitive, émanant de l’autorité sociale, et obtiennent ou tendent à recevoir cette sanction492 ». Le professeur Xavier Labbée définit la règle de droit comme « une règle obligatoire, contraignante, assortie d’une sanction étatique » et a dégagé six critères révélant l’existence de la norme : l’autorité dont émane la règle, le fait que la règle doit être officiellement portée à la connaissance des personnes intéressées, le caractère exécutoire de la norme, le contrôle possible sur la norme, l’exactitude de la règle, le champ d’application tantôt absolu, tantôt relatif de la règle493494. Toutefois, elle n’apparaît pas toujours explicitement dans les définitions. Selon le Vocabulaire juridique dirigé par le doyen Gérard Cornu, par exemple, la norme juridique est « l’équivalent de la règle de droit (proposition abstraite et générale) qui évoque […] spécifiquement la valeur obligatoire attachée à la règle de conduite et qui offre l’avantage de viser d’une manière générale les règles présentant ce caractère quelle qu’en soit la source (Loi, traité, voire règle de droit naturel) ou l’objet (règle de conflit, droit substantiel)495 ». C’est que, pour certains auteurs, le caractère obligatoire de la norme et la menace représentée par la sanction se révèlent des synonymes. C’est l’analyse que fait Hans Kelsen, qui considère l’obligation comme étant inhérente à la règle de droit et la sanction elle-même résulte de l’obligation496. Les notions se confondent donc, selon cette conception normative de la sanction.
36249. Si la sanction est quasi toujours présentée comme une caractéristique de la norme, elle n’en facilite pas toujours pour autant l’identification, dans la mesure où, si l’on s’accorde sur sa présence, on ne s’entend pas sur sa définition. Si, intuitivement, la sanction semble renvoyer à la punition, au blâme, au châtiment, d’autres acceptions sont possibles. La sanction peut également être synonyme d’homologation, de consécration, par le législateur, comme par le juge. Dans ce cadre, une norme reçoit sa consécration juridique en étant sanctionnée par une autorité. Il n’y a alors aucunement de place pour la contrainte ou l’obligation. Or, reconnaissons-le, ce n’est pas dans ce sens que la plupart des juristes entendent la sanction attachée à la norme. Si la sanction est un élément de reconnaissance de la règle juridique, il faudrait donc rechercher sa présence pour chaque norme. Si la sanction doit s’entendre dans une acception négative, cela signifie qu’elle consiste à punir celui qui a contrevenu à la règle. Cette vision des choses emporte deux conséquences. D’une part, si toutes les normes sont sanctionnées et que la sanction s’entend comme une punition, alors cela signifie que toutes les normes posent des obligations dont la violation aura des conséquences pour quiconque les aura violées. Contrainte et droit sont alors intimement liés. D’autre part, et corrélativement, toute norme qui ne serait pas assortie d’une sanction ne serait pas une norme juridique et se verrait reléguée dans un autre ordre normatif, tel l’ordre moral ou religieux. Faire de la sanction un élément de reconnaissance de la norme juridique présente donc une certaine rigidité.
37250. D’ailleurs, d’où vient la « croyance » dans le caractère sanctionnable de la norme ? François Brunet, réfutant la thèse de la normativité comme contrainte, évoque comme hypothèse une confusion issue de l’interprétation du droit romain quant aux notions de loi parfaite, moins que parfaite et imparfaite. La première est celle, fidèle au système de justice restitutive, qui va, par exemple, entraîner la nullité d’un acte lorsque les formes prescrites pour sa validité n’ont pas été respectées497. La seconde prévoit bien une sanction mais diminuée, c’est-à-dire que la nullité n’est pas encourue. Quant à la troisième catégorie, elle comprend les lois qui ne prévoient aucune sanction juridictionnelle. Le droit public et, au sommet, la Constitution, comporte plusieurs normes de ce type. C’est le cas, notamment, de certains pouvoirs accordés au Président de la République, comme la promulgation des lois (article 10 de la Constitution), ou encore la signature des ordonnances et des décrets délibérés en conseil des ministres, en vertu de l’article 13 de la Constitution. D’autres, comme l’article 16 de la Constitution, ne prévoient pas de garde-fous réels au pouvoir conféré au Président de la République de déclencher ses pouvoirs exceptionnels, hormis la consultation d’autorités politiques et l’avis du Conseil constitutionnel, renforcé depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Certes, il est toujours possible, pour les parlementaires mécontents, de faire appel au mécanisme de l’article 68 de la Constitution498 mais cette mise en œuvre résulte davantage d’une interprétation politique que d’une sanction juridique attachée aux normes précédemment citées. Paul Roubier avait cité également, en son temps, le cas d’un traité international violé par un État partie qu’aucune juridiction ne pourrait contraindre à exécuter ses obligations499. Dans ce cadre, « l’absence de sanction (ou tout au moins sa faiblesse) constitue donc une arme fondamentale pour les détracteurs du droit international500 ». Plus largement, il faut noter que certains textes, dans leur ensemble, n’ont ni prévu, ni connu, de sanction à leur violation. Il est alors facile de citer, dans le cadre du légicentrisme qui constitua l’organisation politique française au siècle dernier, les Constitutions de la Troisième et Quatrième République. Ces exemples, tirés du droit public, permettent de donner du relief à la critique de François Brunet qui estime que la confusion autour d’une sanction nécessaire au caractère juridique d’une norme vient d’une mauvaise interprétation du droit romain. Selon lui, l’on aurait associé la terminologie « loi imparfaite » et l’absence de sanction prévue pour en déduire l’imperfection de ce type de droit qui constituerait presque « du « faux» droit501 ». Cette conception rejoint celle de John Austin, pour qui la norme est un commandement auquel la sanction est nécessairement consubstantielle, puisqu’« un commandement est distingué d’autres expressions de désir par cette particularité que la partie à laquelle il est adressé est susceptible de se voir infliger un mal au cas où il n’obéirait au désir exprimé502 ».
38251. Si de nombreux auteurs ont longtemps considéré – et considèrent encore – que la sanction constitue l’un des éléments caractéristiques de la norme juridique, c’est qu’elle permet la réalisation du droit. Elle assurerait donc une fonction particulière et aisément identifiable, celle de permettre le respect de l’ordre juridique dans lequel elle s’intègre. Si chaque norme est sanctionnable, c’est qu’il est nécessaire que la contrainte s’exerce sur les sujets de l’ordre juridique. Cela signifie, en creux, que sans sanction, la norme ne sera pas appliquée et donc que ceux qui y sont soumis n’obéissent à la règle que parce qu’ils craignent de se voir sanctionnés. L’idée que la sanction assure la réalisation du droit rejoint celle de l’effectivité de l’ordre juridique. Pour que l’effectivité soit assurée, la sanction doit peser sur le destinataire de la norme. Cela signifie, a contrario, qu’une norme dépourvue de sanction serait automatiquement violée, chacun pouvant se dire qu’il ne risque rien. Ainsi, si les clients d’un magasin ne commettent pas de vol, c’est uniquement parce que le personnel de sécurité et les caméras produisent un effet suffisamment dissuasif, dans la mesure où il est su par chacun que le vol est puni. Si l’on garantissait à ces mêmes clients qu’ils n’encourent aucune sanction ou que, quand bien même ils seraient confondus, aucune sanction ne serait prononcée, ils se rueraient vers les rayons et, une fois la marchandise accaparée, partiraient sans payer. Cet exemple semble validé par les scènes de pillage que l’on constate dans les cas de calamité naturelle ou de crise politique tels les coups d’État ou les insurrections mais ces agissements sont le fait d’une partie infime de la population. La crainte de la sanction n’est pas le seul ressort psychologique qui permette d’empêcher la violation de la règle juridique. Chacun possède sa conscience, sa sensibilité ou d’autres raisons (comme la sécurité dans le cadre du respect des règles de sécurité routière par exemple) qui le conduisent à respecter la règle, indépendamment de la crainte de la sanction. Ajoutons que si les justiciables savent souvent quels sont les actes illicites susceptibles de sanction, ils ne connaissent pas toujours la nature de la sanction ni, le cas échéant, le quantum de la peine ou de la sanction pécuniaire.
39252. A contrario, l’effectivité du droit n’est pas toujours garantie par la sanction. L’effet dissuasif de la peine de mort a souvent été débattu et n’est toujours pas prouvé. C’est aussi l’un des arguments des détracteurs de l’inscription dans la Constitution d’une déchéance de nationalité plus générale que celle qui est prévue actuellement par l’article 25 du Code civil, concernant les personnes condamnées pour des faits de terrorisme503, ces opposants expliquant que la sanction n’aurait alors qu’une vertu symbolique et sûrement pas dissuasive pour quiconque serait décidé à attenter aux intérêts nationaux. En matière de délinquance, les chiffres de la récidive montrent que la crainte de la sanction, et même la privation de liberté, n’ont pas toujours une incidence sur le comportement des individus504. En outre, une norme tombée en désuétude ne perd pas, pour autant, sa validité, et demeure dans l’ordre juridique.
40253. Aborder la définition de la norme sous le prisme de l’effectivité manque de sens dans la mesure où elle n’est pas une condition de l’existence de la norme. En outre, François Brunet souligne que « pour être infligée ou attribuée effectivement, la peine ou la récompense nécessitent à leur tour le respect de la norme (ou de la partie de la norme qui énonce et prévoit une telle sanction. […] Il est donc impossible de définir la normativité juridique uniquement par la sanction, puisque la sanction elle-même n’est qu’une norme ou, plus exactement, représente le contenu d’une norme505 ». La sanction n’est donc finalement qu’une conséquence de la norme. Elle pourrait être comprise dans un ensemble beaucoup plus vaste que l’acception que l’on retient généralement du terme. Dès lors, une conséquence ne peut être un élément constitutif. Le professeur Maryvonne Hecquard-Théron critiquait déjà, en 1977, l’appréhension de la norme par la sanction et donc « à travers l’une de ses conséquences et non par ses qualités positives506 ». Le professeur Philippe Jestaz, réfutant la conception des règles de droit comprises comme des « normes de comportement assorties de punition pour le cas où le sujet n’adopterait pas le comportement prescrit » a alors proposé une approche originale des conséquences de la norme, appréhendées comme en constituant le tarif et permettant d’englober la sanction que l’on considère souvent comme un fragment d’une norme de comportement. Dans ce cadre, le tarif sera « parfois juridique par nature (et même purement juridique : nullités, inopposabilités, résolutions, etc.) ; ou parfois emprunté à l’arsenal de l’anti-droit (la séquestration et le meurtre, agissements en soi contraires au droit, deviennent le cas échéant des instruments tarifés du droit) ; ou parfois encore symbolique (le franc de dommages-intérêts)507 ».
41254. Ces considérations montrent que, si dans la conception kelsénienne, l’obligation doit aller de pair avec la sanction, celle-ci n’est plus toujours aujourd’hui considérée comme caractéristique de la norme.
B. L’absence de sanctionnabilité de la consultation
42255. Selon cette conception, et comme souligné précédemment, l’acte consultatif, en ce qu’il ne prescrit rien, peut difficilement être conçu comme une norme. En outre, dans son contenu, il n’est pas susceptible d’entraîner une quelconque sanction pour le sujet qui déciderait de ne pas le suivre. C’est d’ailleurs bien là le propre de l’avis, tel qu’il est conçu couramment, de n’imposer aucune contrainte. Dans ce cadre, et d’un point de vue matériel, absence de contrainte et absence de sanction sont nécessairement liées. C’est d’ailleurs parfois parce que le destinataire de l’avis sait qu’il ne sera pas lié par son contenu qu’il le sollicite. Une chose est, en effet, de souhaiter obtenir un point de vue ou une opinion d’un individu ou d’un organisme, une autre est de délaisser son pouvoir de décision. Prendre connaissance de ce point de vue ou de cette opinion n’est pas s’engager par avance à en suivre le contenu. Suivant cette logique, l’avis n’est pas sanctionné parce qu’il n’est pas contraignant. On se trouve alors ici à la frontière entre le droit et l’absence de droit.
43256. L’émission d’un avis peut concerner tous les actes du quotidien et est généralement orale. Celui qui sollicite un avis n’imprime pas de contrainte sur celui à qui il s’adresse. En retour, celui qui donne son avis sait qu’il ne s’engage personnellement à rien. En cela, quelle que soit la manière dont l’échange se fait, le ton employé et le temps utilisé, la logique sera toujours la même. Que le demandeur dise ou écrive « donne-moi ton avis » ou « pourrais-tu me donner ton avis ? », il sait qu’il ne pourra contraindre son interlocuteur à lui répondre. Le cas échéant, il ne pourra que prendre une décision sans avoir obtenu cet avis. Par effet miroir, sur le plan juridique, lorsqu’un avis est requis par un texte – sans qu’il s’agisse d’un avis conforme – et que l’individu ou l’organisme sollicité refuse ou ne peut fournir cet avis, l’autorité compétente peut s’affranchir de cette obligation508.
44257. De la même manière, l’émetteur de l’avis peut formuler celui-ci comme bon lui semble, la force normative n’en sera pas différente. Il pourra dire ou écrire « à mon sens, vous devriez faire comme cela » ou « je pense que tu dois faire cela », ou encore « faites ainsi si vous souhaitez obtenir cela », l’absence de contrainte sera induite par la nature de l’acte et l’émetteur de l’avis s’estimera d’autant plus libre de répondre comme il le souhaite que le demandeur ne pourra lui demander de comptes dans l’optique où il n’aura pas obtenu le résultat escompté. Si, a priori, l’avis est un acte non contraignant, et de fait non sanctionnable, lorsqu’il intervient dans le cadre de procédures juridiques, il ne peut être considéré comme une norme et demeure aux portes de la normativité.
45258. Sur le plan matériel, l’avis ne lie pas. En revanche, qu’en est-il de l’avis considéré en tant qu’élément de procédure, c’est-à-dire en tant qu’acte préparatoire, ainsi que l’a désigné le Conseil d’État dans son étude consacrée au droit souple509 ? La consultation peut, à certains égards, être considérée comme un élément de contrainte conditionnant l’exercice d’une faculté par l’autorité compétente pour prendre une décision, et emporter des conséquences sur la norme dont l’avis précède l’édiction. Dans ce cadre, il faut distinguer plusieurs cas selon le type de consultation. Lorsque la consultation est facultative, c’est-à-dire qu’elle n’a pas été prévue par un texte, ou bien un texte octroie explicitement la faculté pour une autorité de requérir un avis, cette autorité est certes plus libre mais, puisqu’elle a choisi de recourir à la consultation, elle doit y procéder de manière régulière. Ainsi que l’énonçait René Chapus, elle est « soumise à l’obligation de jouer correctement le jeu dans lequel elle est cependant entrée librement510 ». Il convient, de la sorte, d’entourer des mêmes garanties l’édiction d’une norme suivant une consultation facultative comme obligatoire511. Lorsqu’un texte impose le recours à la consultation avant de prendre une décision, alors l’avis devient un véritable élément de régularité de la consultation. La volonté de l’autorité compétente de produire une norme ne pourra se réaliser que si elle suit une procédure déterminée préalablement fixée, indépendamment du comportement qu’elle adoptera vis-à-vis de l’avis émis. Une précision doit, toutefois, venir tempérer cette liberté. En matière de consultation administrative, l’administration qui aura procédé à une consultation obligatoire devra, si elle souhaite prendre une décision qui n’a pas un lien direct avec la demande d’avis, procéder de nouveau à une consultation pour que sa décision soit légale. Dans le cadre de la consultation obligatoire, « l’autorité administrative n’est pas, en règle générale, libre de manifester sa volonté comme elle l’entend, elle doit respecter un processus définissant sa façon de faire, une méthode pour que son “vouloir” ait valeur juridique, pour que sa décision constitue un acte juridique “en vigueur512” ». Plus encore, lorsqu’un texte subordonne l’exercice d’une compétence à l’émission d’un avis conforme alors, au-delà de l’accomplissement d’une formalité procédurale, c’est le fond, le sens de l’avis qui devra être suivi. Dans ce cas, la marge de liberté octroyée à l’autorité compétente pour prendre une décision sera extrêmement réduite ; tout au plus pourra-t-elle renoncer à prendre la décision projetée mais, dans le cas contraire, elle devra suivre l’avis qu’elle aura reçu513.
46259. Dans ces différents cas de figure, si l’avis constitue une contrainte procédurale, il peut également impliquer une sanction. Ce sera le cas lorsque la procédure aura été irrégulière ou lorsque l’autorité se sera illégalement abstenue de son obligation de recourir à une consultation. La décision prise sera entachée d’illégalité et le juge pourra en prononcer l’annulation, essentiellement pour vice de procédure, bien que l’incompétence ait été évoquée concernant la consultation obligatoire du Conseil d’État et la procédure d’avis conforme, car vice constituant un moyen d’ordre public soulevé par le juge, témoigne de l’influence de l’organisme consultatif dans l’édiction de la norme.
47260. Sur un plan procédural, la consultation n’est donc pas anodine et peut affecter la norme qu’elle précède. Toutefois, ce n’est pas l’acte consultatif en lui-même qui contient une sanction, ni même qui la prévoit mais la norme qui établit la procédure consultative. Selon la conception classique de la norme, l’avis n’est donc pas contraignant – hors le cas de l’avis conforme abordé plus tard – ne présente aucun caractère obligatoire – seule son émission peut l’être – et n’est pas sanctionné. Au regard de ces différents éléments, l’avis ne peut se voir octroyer la qualité de norme juridique.
48261. Si la conception impérativiste de la norme demeure toujours majoritaire actuellement, d’autres propositions ont été faites en doctrine pour caractériser la norme juridique, permettant notamment de tenir compte des nouvelles formes de l’action publique.
Section II. La normativité envisageable de la consultation
49262. S’il a été précédemment souligné que la théorie majoritaire ne concevait la norme juridique que revêtue des attributs du commandement et pourvue d’une sanction en cas de violation, de nouvelles conceptions de la norme ont vu le jour progressivement, favorisées par le développement de nouveaux types d’actes, qui ont conduit à douter de la pertinence d’une telle définition. La deuxième moitié du vingtième siècle vit le développement de nouvelles théories fondées sur des critères bien différents, conduisant à écarter le caractère nécessairement impératif de la norme. Norberto Bobbio a bien montré l’opposition entre théorie classique et théorie concurrente, soulignant que « si le tort de la théorie impérativiste, convaincue que le droit était définissable par la seule volonté du souverain, a été d’affirmer que toutes les normes juridiques sont des commandements, celui de la théorie concurrente fut de tirer argument de la constatation que certaines règles, comme celles du droit international, de la coutume ou contractuelles ne peuvent être définies comme des commandements, pour conclure qu’aucune norme juridique n’est un commandement514 » .
50263. Aujourd’hui, la normativité revêt, pour certains auteurs, un sens très différent de celui qu’elle semblait présenter jusqu’alors (I). Or, si conçue comme un acte impératif, obligatoire, contraignant et sanctionné, la norme juridique ne s’accorde pas avec la définition intuitive de la consultation, puisque celle-ci ne se présente pas comme un acte revêtu du sceau de la contrainte, il pourrait en aller tout autrement dès lors qu’une conception beaucoup plus large est reconnue (II).
I. Une nouvelle appréciation de la force normative
51264. Devant la difficulté à classer le phénomène consultatif, le professeur Philippe Jestaz concluait dans son rapport de synthèse à l’issue d’un colloque sur l’inflation des avis en droit que « l’erreur est peut-être de vouloir élucider la nature juridique de l’avis ou des différents avis. Mieux vaut […] s’attacher à la fonction qu’ils remplissent, voire – en franchissant un nouveau palier – à l’effet qu’a pu produire leur intrusion dans l’ordre juridique515 ». Il ajoutait qu’il y a un point sur lequel « tous les rapporteurs tombent d’accord : l’avis perturbe les sources du droit516 ». Ces phrases témoignent de deux éléments importants, à savoir la nature difficilement saisissable de la consultation d’une part, et le brouillage des frontières de la normativité d’autre part.
52265. Les auteurs qui ont reconsidéré la normativité ont, parfois difficilement, renoncé à la nécessité de l’impérativité (A). Ce renoncement se traduit généralement par une conception de la norme fondée sur sa fonction, son aptitude à orienter les conduites humaines (B).
A. Le difficile renoncement à l’impérativité
53266. L’impératif comme caractéristique essentielle de la norme tend, aujourd’hui, à s’estomper sous la plume de certains juristes. Il faut dire qu’au sein même de la doctrine majoritaire, la cohésion n’est pas toujours de mise, en témoigne l’appréhension des termes impérativité, obligatoriété, contrainte, sanctionnabilité, qui n’est pas toujours la même. Les termes ne sont pas toujours définis de la même manière et certains sont confondus ou utilisés l’un pour l’autre. Aujourd’hui, des auteurs remettent en cause l’impérativité comme critère principal de la norme juridique, reprochant à cette conception une définition trop restrictive. Si, depuis longtemps, il est admis que réduire la norme au commandement a conduit à l’exclusion d’un certain nombre d’actes de la juridicité, le phénomène s’est accru avec le développement de nouveaux instruments présentés comme juridiques, dans l’ordre interne ou dans l’ordre international, pourtant non pourvus des attributs classiques de la norme juridique. Plusieurs solutions se présentent alors au juriste devant cet apparent dilemme. Le maintien de la conception classique est possible et, encore aujourd’hui, de nombreux auteurs adoptent cette théorie517. Certains juristes tempèrent les critères classiques de la juridicité afin qu’ils puissent s’accorder au système dans lequel les normes évoluent. C’est ainsi qu’évoquant le problème de la sanctionnabilité défaillante de la norme en droit international, Philippe Manin s’était demandé si nous ne devions pas « continuer à nous attacher à la notion de sanction. Mais il doit être entendu que la notion de sanction en Droit international ne doit pas être assimilée abusivement à la sanction en Droit interne. Pour tenir compte des caractéristiques du Droit international, il faut admettre que ce qui compte, ce n’est pas tant l’effectivité de la sanction que le point de savoir si la sanction est prévue, au moins à titre de principe518 ». Cet exemple se montre révélateur de la difficulté à renoncer aux conceptions classiques, tout en ayant conscience de la mauvaise adéquation de la définition retenue du droit à la réalité empirique.
54267. Face à ce dilemme, le professeur Denys de Béchillon semble avoir opté pour une voie médiane519. Selon cet auteur, toutes les normes constituent des « modèles », des règles de conduite sur un mode impératif520, même lorsqu’elles semblent n’établir aucune obligation. Le mode de conjugaison des normes est indifférent dès lors qu’un « arrière-plan autoritaire521 » irrigue le discours normatif et établit des obligations. C’est d’ailleurs ce point de contrainte qui permet d’isoler le monde juridique des autres modèles car le langage du droit n’est pas suffisamment spécifique. Si le droit est obligatoire, c’est parce que son auteur se trouve en position de pouvoir l’imposer, parce qu’il est l’État. Grâce à l’impératif qui constitue le fond de toute norme, le professeur Denys de Béchillon parvient à faire entrer dans l’univers normatif juridique des normes dont la juridicité était parfois source d’interrogations, telles les normes supplétives, les règles de compétence ou encore les normes permissives, dès lors que les normes imposent des obligations soit à leur destinataire direct, soit à des destinataires indirects. Justifiant donc le caractère impératif de toutes les normes, l’auteur doit donc se confronter à des types d’actes qui, prima facie, « semblent ne contenir aucun commandement direct ou même indirect ». S’interrogeant ainsi sur les conseils et les recommandations, formulés notamment sous la forme de « vœux fervents », d’« intentions » ou de « souhaits », l’auteur se trouve, suivant son raisonnement, contraint soit à leur reconnaître un caractère impératif, soit à leur refuser l’appartenance au système juridique. Si « la tentation première pousse à leur dénier toute autorité normative522 », l’auteur va prendre une autre voie, reprenant, en la modifiant un peu, la scission établie par Kant entre impératif catégorique et conditionnel. Si l’impératif catégorique est assez explicite, la catégorie de l’impératif conditionnel « présuppose le consentement du destinataire sur la finalité de la proposition523 ». Grâce à cette distinction, l’auteur va réussir à intégrer dans le giron du normatif un certain nombre d’actes qui auraient dû en être exclus sur le simple critère de l’impérativité correspondant globalement à la catégorie de l’impératif catégorique. Le professeur Denys de Béchillon reconnaît que le droit doit rendre compte du changement dans l’action étatique. Toutefois, cette évolution ne doit pas conduire à renoncer à l’impérativité comme fondement du droit, ni à considérer « que tout se confond désormais et que le Droit traite indistinctement les divers genres de « normes » auxquelles il donne naissance524 ».
55268. Une autre distinction a été proposée, cette fois par le professeur Paul Amselek, aux fins de définir une ligne de démarcation entre le commandement et d’autres types de normes, employant les termes de « normes à fonction directive autoritaire ou commandements » et les « normes à fonction directive souple ou recommandations525 », la naissance de ces dernières étant liée au développement de l’État-Providence, se traduisant par un « élargissement des missions des pouvoirs publics526 ».
56269. Il est intéressant de noter que plusieurs auteurs, pour évoquer la normativité en droit s’appuient sur les racines étymologiques de la norme et de la règle, afin d’en tirer des conséquences, tant sur sa nature que sur sa fonction527. Le professeur Paul Amselek rappelle que la regula, comme la norma, désignent « un instrument matériel, physique, en l’occurrence une équerre formée par deux pièces perpendiculaires et servant à vérifier ou à réaliser des angles droits ou des tracés perpendiculaires rectilignes528 ». Cette définition d’instrument destiné à « guider le crayon ou la plume quand on trace un trait529 » a permis la construction mentale de la norme comme outil psychique, comme mesure de ce qui doit être530. La norme est ainsi, sous la plume de certains auteurs, un idéal, un guide, un instrument de direction des conduites. En suivant la conception du professeur Amselek, la norme est donc pourvue d’une double fonction référentielle, « une fonction d’outil d’évaluation et une fonction de modèle pour l’action531 ».
B. La fonction de modèle de la norme
57270. L’impérativité ne constitue pas l’essence de la normativité. Sans rejeter totalement la conception de la norme conçue comme un commandement ou sanctionnée, les auteurs qui s’écartent du normativisme ont proposé différentes grilles d’analyse permettant d’englober davantage d’actes dans le champ de la normativité (1).
58271. Conçue différemment, l’étude de la normativité perd, selon certains, en clarté et en cohérence. Elle gagne cependant en concordance avec une réalité qui ne se contente plus du mode impératif de direction des conduites. La recherche d’une identification plus précise de la norme permet, dans ce cadre, d’établir une réelle échelle de la normativité (2).
1. De nouvelles grilles d’analyse
59272. Certaines propositions doctrinales ont souhaité étendre le champ de la normativité en y incorporant des actes qui ne sont pas des règles de droit. Cette incorporation est possible dès lors que ces actes possèdent l’une des deux fonctions de la règle et constituent des normes de tracé ou de mesure (a).
60273. La reconnaissance de la normativité d’actes qui n’impriment pas formellement de contrainte sur leur(s) destinataire(s) peut également s’exprimer à travers la dissociation entre force contraignante et force obligatoire, l’une faisant référence au contenu de la norme quand l’autre évoque sa place dans l’ordonnancement juridique (b).
a. La distinction entre instruments de tracé et instruments de mesure
61Le professeur Catherine Thibierge, qui a proposé une approche innovante de la norme juridique, distingue, elle aussi, l’acception concrète et abstraite de la norme. Concrètement, la norme guide le comportement et permet la comparaison entre elle-même et ce qui a été accompli. Abstraitement, la norme pose un idéal et permet de vérifier et d’évaluer le tracé532.
62274. Toutefois, cet auteur réfute l’impérativité comme critère de juridicité et propose d’user des fonctions de la norme telles que perceptibles dans leur sens étymologique afin de dégager deux éléments : la norme comme instrument de tracé et la norme comme instrument de mesure. Cette appréhension permet de conférer une grande souplesse à la notion de normativité, en l’extrayant de l’homogénéité, somme toute artificielle, à laquelle le double critère de l’impératif et de la sanction l’avait astreinte. L’auteur n’abandonne pas pour autant totalement cette catégorie de normes juridiques mais l’intègre à un ensemble plus large. Pour rendre compte de cet élargissement, le professeur Catherine Thibierge se fonde sur une distinction que nombre d’auteurs se refusent à admettre, celle de la norme et de la règle juridique533. La règle de droit semble correspondre à l’acception classique de la norme juridique en ce qu’elle a pour effet recherché la direction des conduites et est une « norme juridique dotée d’une “plénitude de normativité534” ». Rappelant qu’étymologiquement, les deux termes sont proches, l’auteur en déduit que « si la catégorie des normes juridiques est plus large que celle des règles de droit et l’inclut, une règle est bien une norme mais toutes les normes ne sont pas des règles535 ». L’auteur le reconnaît : présentées comme « générales, obligatoires et sanctionnées536 », les règles de droit ainsi singularisées permettent de ne pas déconstruire la conception classique des normes juridiques tout en la rendant plus accueillante à de nouveaux types de normes « qui ne présentent pas les caractères usuellement associés aux règles de droit537 », et notamment les normes individuelles.
63275. Si le raisonnement s’achevait là, la teneur et la consistance de la normativité juridique n’auraient pas été précisées et la catégorie se serait trouvée dépourvue de critère de reconnaissance. Or, toutes les tentatives actuelles d’identification de la normativité butent justement sur la diversification d’instruments présentés, selon les auteurs, comme juridiques ou non. Reste à déterminer si, du fait de cette diversification, la normativité juridique doit être construite ou identifiable sur des critères nécessairement figés et restrictifs. Le professeur Catherine Thibierge note que « l’évolution des normes est telle qu’elles ne peuvent manifestement ni se réduire à l’obligatoire, ni à la nature formelle de leurs sources, ni au type de prescriptions énoncées, ni à la sanction qui les assortissent… De nos jours, il n’est plus possible, à notre avis, de répondre à la question de savoir en quoi une norme est juridique par la proposition d’un critère, a fortiori, par un seul critère qui serait commun à toutes les normes juridiques538 ».
64276. Les normes peuvent ainsi, et suivant la grille proposée par l’auteur, ne constituer que des instruments de tracé ou des instruments de mesure, le fait pour une norme de ne remplir qu’une des deux fonctions ne conduisant pas à lui refuser la normativité mais seulement la nature de règle de droit. Au titre des instruments de simple tracé, peuvent être cités les actes qui visent à orienter les conduites sans pour autant constituer des instruments de mesure des comportements. Autrement dit, un comportement ne pourra être apprécié à l’aune de cette norme qui n’aura constitué qu’une proposition de laquelle il est tout à fait possible de s’écarter. Dans cette catégorie prendront place les normes auxquelles une sanction n’est pas liée. Elles ne pourront, en elles-mêmes, faire l’objet d’un recours et ne donnent lieu « à aucune possibilité d’évaluation en termes de légalité539 ». C’est le cas, notamment, des recommandations, ou encore des circulaires. Toutefois, cette grille d’identification ne doit pas se borner à conclure à la qualification de norme ou de règle juridique sur le simple fondement de sa désignation sémantique. En effet, certains actes sont dénommés d’une certaine manière alors qu’en réalité ils appartiennent à une catégorie qui n’est pas homogène. Les normes constituant des instruments de tracé sont particulièrement réceptives à ce type d’écueil. C’est ainsi que les recommandations ou les circulaires peuvent, contrairement à ce que leur terminologie laisse à penser, sortir de la catégorie des instruments de tracé pour intégrer celle des instruments de tracé et de mesure, c’est-à-dire celle qui contient les règles juridiques. Cela est dû au traitement jurisprudentiel différencié qui en est fait, certaines de ces normes sortant de la simple proposition pour intégrer le champ de l’impérativité.
65277. À côté des instruments de tracé, les instruments de pure mesure ne constituent que des étalons, des comparaisons. C’est le cas notamment du standard, qui est une norme, sans pour autant être une règle de droit. Si « la règle de droit constitue un instrument de mesure en termes de normativité […] le standard quant à lui constitue un outil de mesure en termes de normalité540 ».
66278. Les travaux doctrinaux visant à appréhender la norme juridique à travers sa fonction plutôt qu’à travers des attributs ont permis de ne pas laisser sur le seuil de l’univers juridique de nombreux actes soit qui n’ordonnent, ne commandent rien, soit qui n’offrent pas de prise au contentieux, à commencer par le droit souple dont il est souvent admis aujourd’hui, qu’il constitue bien du droit. Cette approche englobante de la normativité conduit d’ailleurs à présent à s’interroger sur les frontières de la normativité, non plus entre droit et non droit ou entre droit dur et droit souple mais entre droit souple et non droit. La limite de la normativité n’est plus celle du droit dur – les règles de droit telles que dénommées ainsi par le professeur Catherine Thibierge – mais celle du droit souple. Or, celui-ci étant souvent reconnu comme étant de plus faible normativité que le droit dur, cette frontière n’est plus toujours aussi poreuse avec le non-droit et peut conduire, finalement, à s’interroger de nouveau sur la spécificité du droit. Sans la contrainte, sans la sanction, le droit peut-il toujours être distingué des ordres normatifs qui lui sont proches ? Certaines normes de tracé, par exemple, ne sont pas purement juridiques et pourraient, on l’a vu, être rattachées à la morale, à l’éthique, dans la mesure où certaines normes non juridiques visent également à orienter les conduites. L’inconvénient d’une définition par trop englobante se révèle ici bien que, selon l’auteur, ce qui est propre à la normativité juridique, « c’est l’objet de la mesure juridique qu’elle permet : la norme juridique est en effet la seule à pouvoir permettre une mesure de la légalité541 ».
67279. Le troisième critère de reconnaissance du droit souple, tel que proposé par le Conseil d’État dans son étude consacrée au sujet peut s’avérer, à cet égard, éclairant. Ce critère, « plus subtil », de l’aveu même de Laurent Cytermann, rapporteur général adjoint542, consisterait à distinguer le droit souple du non-droit par « la structuration de l’instrument qui, par la présentation et l’organisation de son contenu, donne au droit souple une forme juridique543 ».
b. La distinction entre force obligatoire et force contraignante
68280. Parmi les auteurs qui se détachent de la conception impérativiste classique, la majorité estime pourtant que la normativité juridique ne constitue pas un ensemble homogène544 insusceptible de gradation545 et propose différentes grilles de lecture et d’identification des normes juridiques. S’inscrivant dans ce mouvement, François Brunet estime que « ce n’est pas alors l’impérativité qui explique la normativité, mais c’est au contraire la valeur reconnue à tel ou tel instrument qui permet de comprendre qu’il soit fait usage de cet instrument en dépit de son caractère non impératif, ou non explicitement impératif546 ». Il convient alors de distinguer une impérativité trop souvent assimilée à la contrainte résultant du contenu de la norme – qui en réalité ne concerne qu’une petite partie des normes –, de l’impérativité qui consiste à imposer de « tenir compte de la signification de la norme », ce qui ne signifie pas que toute marge d’appréciation doit être supprimée à celui à qui elle est imposée547. Au-delà de cette distinction, il existerait clairement une catégorie de normes non impératives dont le respect résulterait d’une autre « raison d’agir548 ». Les normes incitatives, qui recherchent une adhésion à l’usage de la norme, s’inscrivent dans cette catégorie. D’autres normes, qualifiées d’optatives par l’auteur, posséderont une valeur intrinsèque qui en expliquerait l’usage par la seule existence549. L’auteur d’une norme, par sa simple édiction, manifeste le souhait de la voir suivie, l’existence de cette norme étant, per se, le signe de la valeur qui lui est reconnue. C’est cette grille de lecture large, fondée sur le rejet de l’impérativité comme critère d’identification au profit de la norme comme référence qui permet d’intégrer dans le champ du normatif « les proclamations, déclarations, directives, avis, rapports officiels, codes de (bonne) conduite ou de bonnes pratiques, lignes directrices, recommandations, chartes, communications, communiqués (de presse), notes d’information, opinions dissidentes, résolutions, normes techniques (caractéristique de la normalisation), théories ou paradigmes juridiques et bon nombre d’autres instruments juridiques550 ».
69281. Prenant pour postulat de départ les travaux du professeur Catherine Thibierge prônant la norme comme modèle, Cédric Groulier propose une grille de lecture de la norme fondée sur la distinction entre force contraignante et force obligatoire et, au sein de cette dernière catégorie, entre force de référence obligatoire, d’une part, et force de référence facultative d’autre part551. La force contraignante n’aurait trait qu’au contenu de la norme, au sens qu’il véhicule. La force contraignante sera aisément identifiable dès lors que, sur le plan déontique, la norme sera formulée en termes laissant transparaître l’impératif. L’appréciation de la force contraignante fait la part belle à l’œuvre d’interprétation, soit que le sens du texte ne soit pas aisément identifiable comme imposant une contrainte, soit que l’interprète choisisse un sens qui conduit à moduler la contrainte que la formulation pouvait laisser paraître. Si c’est sous cet aspect que la norme est susceptible de contraindre les individus, la force contraignante est, elle aussi, soumise à des degrés, notamment parce que selon sa précision, l’interprétation du texte peut conférer un réel rôle créateur à son interprète. Distincte de la force contraignante de la norme, la force obligatoire est liée à sa force référentielle, c’est-à-dire « la fonction de référence que lui assigne son auteur pour toute situation entrant dans le champ de validité de l’ensemble normatif auquel elle appartient552 ». La norme tire sa force obligatoire de son insertion dans l’ordonnancement juridique, souvent par le truchement d’un acte normatif, voire par la décision d’un juge.
70282. L’appréciation de la juridicité ainsi affinée permet de distinguer des normes à force contraignante forte et à force obligatoire faible, comme c’est le cas d’un énoncé déontiquement impératif contenu dans un instrumentum non obligatoire, et des normes à force contraignante faible mais à force obligatoire forte, comme ce sera le cas lorsqu’un énoncé imprécis ou interprété comme ne prescrivant rien sera contenu dans un acte normatif, tels une loi ou un décret. Selon l’auteur, cette distinction permet de reconnaître la juridicité des normes permissives qui semblent ne rien imposer sur le plan déontique. Elle permet également de mettre en exergue l’inopportunité d’une approche de la norme en termes de sanctionnabilité. En effet, la sanction, comprise comme une mesure punitive ou réparatrice, n’est attachée qu’à la violation de la norme comprise comme contenu impératif et n’embrasse ainsi qu’une seule partie de la normativité553. À l’image d’auteurs, tel le professeur Denys de Béchillon, qui a pu admettre la normativité du soft law à travers les notions d’impératif catégorique et d’impératif conditionnel554, Cédric Groulier propose de reconnaître à certaines normes une force référentielle facultative555, afin de tenir compte de la normativité d’actes dont le negotium n’est pas impératif et dont l’instrumentum n’est pas doté d’une force référentielle obligatoire. C’est le cas, notamment, des recommandations ou encore de la plupart des circulaires, des déclarations, etc. La fonction de modèle que ces actes exercent permet de leur reconnaître une normativité et de tenir compte de la diversité des actes qui composent aujourd’hui l’ordre normatif.
71283. Ces différents travaux constituent autant de témoignages de la souplesse et de l’évolutivité de la conception de la norme. Si un certain nombre d’auteurs débutent leur analyse de la normativité sur le constat d’une prégnance toujours vivace de l’impérativisme en droit français, tant au niveau de la doctrine que sur le plan juridictionnel, force est de constater qu’aujourd’hui, nombreux sont ceux qui nuancent, voire rejettent l’idée d’une normativité impérative, fondée sur le commandement étatique assorti d’une sanction. La consultation, à travers l’avis qui la formalise, est de ces actes que l’on ne classe pas sans peine. S’il paraît impossible de lui reconnaître une quelconque normativité dans le cadre d’une conception impérativiste, la nouvelle appréhension de la norme soulève de nouvelles interrogations.
2. Une intensité normative variable
72284. Si l’on peut concevoir que les grilles d’analyse proposées participent de la complexité du droit, souvent décriée, elles ont le mérite de proposer une échelle de la normativité (a). Alors que la conception normativiste postule que la norme est ou n’est pas, d’autres critères permettent de concevoir la normativité d’un acte de manière évolutive (b).
a. L’existence contestée de degrés de normativité
73285. L’avantage de cette acception large de la normativité est, outre de proposer une conception extensive de la normativité juridique, de permettre de considérer que cette normativité puisse s’exprimer en termes de degrés, qu’il existe une plus ou moins grande normativité, permettant ainsi d’en classer les actes sur une échelle. Cette idée est séduisante car elle semble garantir un meilleur reflet de la réalité et donc une appréhension plus fine de la norme, le maillage de cette grille de lecture étant indispensable pour éviter que la normativité ne devienne une catégorie fourre-tout et incertaine. Toutefois, cette manière de concevoir la normativité ne fait pas l’unanimité. Le professeur Paul Amselek, par exemple, réfute totalement l’idée d’une quelconque gradation du normatif. Selon lui, « un contenu de pensée est norme – a reçu la vocation instrumentale à servir d’indicateur du possible – ou n’est pas norme. Peu importe que ce contenu de pensée soit plus ou moins apte à remplir la fonction qui lui a été assignée, qu’il soit plus ou moins propre à rendre les services auxquels on l’a destiné, en bref que la norme ainsi constituée soit plus ou moins bien praticable, dotée d’une plus ou moins grande valeur pragmatique556 ». Il se montre particulièrement critique envers la différenciation que font certains auteurs entre l’obligatoire et le recommandatoire.
74286. Le professeur Catherine Thibierge, notamment, reconnaissant la similarité de nature entre normes obligatoires et normes souples, estime qu’« il ne s’agit pas de tout confondre et de mettre sur un pied d’égalité normative les normes obligatoires et les normes souples, recommandatoires ou déclaratoires. Il y a là des degrés de normativité qu’il nous paraît éclairant de distinguer557 ». Pour le professeur Paul Amselek, au contraire, on ne saurait soutenir que les commandements et les recommandations correspondent à des « forces » ou colorations normatives d’intensité différente, les commandements étant davantage « normatifs » que les recommandations. Il s’agit, plus exactement, de deux variétés de normes de conduites ou indicateurs du possible de l’agir humain, de deux variétés de normes à part entière, les unes conçues comme étant à respecter impérativement, les autres comme étant à tâcher de respecter : l’essence même du normatif n’est pas en cause dans cette distinction ; ce sont les spécifications relatives au mode d’utilisation de la norme qui diffèrent en l’occurrence558 ».
b. Une évolutivité de la normativité
75287. La mesure de la normativité peut également être observée à l’aune de l’effectivité des normes. Le professeur Étienne Picard, par exemple, considère que c’est l’aptitude de la norme à être obéie qui lui octroie sa normativité. Selon lui, l’édiction par un organe habilité ne suffit pas à conférer la normativité, la norme n’est qu’une prétention à être obéie tant qu’elle n’a pas été acceptée par les sujets auxquels elle s’applique. Ainsi, « la normativité est autant dans l’obéissance effective des sujets que dans la prétention à l’obtenir, autant dans la demande de droit que dans la satisfaction que suscite la réponse à cette demande559 ». Envisager la normativité en termes d’effectivité conduit à en avoir une vision évolutive. Si la conception impérativiste de la norme laissait à penser la normativité comme figée, dès lors que la norme existait dans l’ordre juridique et était assortie d’une sanction, les nouvelles conceptions plaident, non seulement pour une gradation de la normativité selon différents indices ou critères, mais aussi pour une souplesse, une constante adaptabilité de la normativité. Aujourd’hui, elle n’est plus seulement appréciée au regard de l’auteur de la norme, c’est-à-dire un organe étatique pourvu d’un pouvoir de coercition – ce qui invite à considérer la norme en termes de validité – mais aussi au regard de son destinataire. C’est la question de la réception de l’acte par son destinataire qui se pose et qui permet d’en assurer la normativité. La réception de la norme par le juge, que certains qualifient de garantie normative560, ne constitue qu’un indice de juridicité mais n’est pas un élément déterminant à lui seul, dans la mesure où les normes de droit souple se voient reconnaître une juridicité sans pour autant être sanctionnables. De nombreuses normes n’offrent pas, aujourd’hui, de prise au contentieux mais constituent pourtant des normes juridiques, parce qu’elles sont des modèles, des références ou encore des instruments de comparaison.
76288. D’ailleurs, et de manière paradoxale, le droit non sanctionné sera parfois mieux accepté, mieux suivi que le droit sanctionné, fréquemment considéré comme objet d’une inflation excessive ou, plus grave encore, sujet à une crise de légitimité. Porte d’accès au droit dur, instrument de transition, de test, d’appréciation de l’acceptabilité de la norme, le droit non sanctionné ne repose pas sur la contrainte mais sur l’incitation, la recommandation, la suggestion, le facultatif et à ce titre, n’a pas besoin de sanction pour être respecté, ou du moins pour que ses destinataires aient le sentiment qu’il est du droit. Les travaux de Georg Jellinek sont, à cet égard, riches d’enseignements puisque, selon lui, « le fondement de tout droit réside, en dernière analyse dans la conviction que l’on a (sans pouvoir la déduire d’un autre principe) […] de sa force normative. […] Ainsi donc, c’est de la conviction populaire […] qu’il dépend à un moment donné, qu’une prétendue norme possède réellement le caractère de norme véritable561 ».
II. La reconnaissance d’une normativité de la consultation
77289. Introduisant la recherche menée collectivement sous sa direction portant sur le concept de force normative, le professeur Catherine Thibierge s’est demandé quel dénominateur juridique commun peut rassembler « les actes du Roi de France au Moyen Âge, un article du Code civil, les recommandations d’une AAI, le rapport Catala, les avis du Conseil consultatif national d’éthique et les paradigmes juridiques ?562 ». Constatant l’extrême variété des normes composant l’ordre juridique, l’auteur de cette phrase s’interroge sur les manifestations et l’intensité de la force normative.
78290. Dans la mesure où des actes non contraignants et non obligatoires peuvent intégrer l’ensemble normatif, la reconnaissance de la normativité de la consultation est possible. Si cette normativité n’est pas toujours aisée à reconnaître selon les différentes théories exposées (A), notamment parce que la consultation est régulièrement associée aux autres instruments de droit souple, elle peut, en revanche, être admise, dès lors que sont recherchées sa fonction et son influence (B).
A. Une reconnaissance difficile
79291. Relativement à la consultation, conçue comme un instrument permettant la remise d’un avis non contraignant pour celui qui le sollicite, les travaux portant sur la norme prônant une approche non fondée sur l’impérativité assortie d’une sanction, éclairent d’un jour nouveau sa texture juridique. Autrement dit, repenser la dichotomie entre droit dur et non droit en un ensemble plus hétérogène et gradué, du non-droit vers le droit dur proposant, entre ces deux extrêmes, tout un panel de normes plus ou moins obligatoires et plus ou moins contraignantes, qui n’en sont pas moins normes pour autant, entraîne des conséquences importantes sur la juridicité de la consultation. Selon la conception normativiste, « la norme juridique est la signification d’un énoncé prescriptif contenu dans un acte qualifié de norme par une autre norme et appartenant à un ordre normatif globalement efficace et sanctionné563 ». Comme exposé précédemment, selon cette conception, tout acte qui n’établit pas une prescription et qui n’est pas sanctionné ne peut constituer une norme. Sont exclus, de fait, de l’ordre normatif juridique tous les instruments de droit souple, dès lors qu’ils ne présentent pas de caractère contraignant pour leurs destinataires mais se fondent plutôt sur l’incitation, mais aussi les actes préparatoires, dans la mesure où ils n’offrent pas de prise, par eux-mêmes, au contentieux et n’impriment aucune contrainte sur leur destinataire. L’éventuelle influence que cet ensemble d’actes exerce sur leur(s) destinataire(s) dans le processus plus global d’édiction du droit dur n’est pas prise en compte. En effet, la modularité de la réception par le juge de ces instruments ainsi que leur intensité, leur degré de normativité ne devrait pas relever du domaine d’étude du juriste. Pourtant, il n’est aujourd’hui pas niable qu’une recommandation peut avoir une incidence sur ceux auxquels elle s’applique, ni même que deux recommandations produites par deux organismes différents présentent la même force normative. Le même raisonnement s’applique à d’autres catégories d’actes, comme les lignes directrices ou les circulaires.
80292. Si de nombreux travaux se sont évertués à montrer en quoi l’ordre normatif juridique ne pouvait se réduire à un ensemble de prescriptions assorties de sanctions et en quoi il constitue un ensemble plus modulable et hétérogène, c’est surtout à l’aune du droit souple que ces études ont été menées. Ce constat est explicable par l’explosion du recours à ce type d’instrument combiné – ou consécutif – à une crise de la norme conçue comme instrument de droit dur. La consultation au contraire, n’est ni un instrument nouveau, ni une technique toujours plébiscitée, les efforts menés ces dernières années visant plutôt à en restreindre le recours564. Certains auteurs n’hésitent pas, cependant, à inclure les différentes catégories d’avis dans le droit souple et donc, de facto, à leur reconnaître une normativité de même nature que d’autres instruments non contraignants et non sanctionnés.
81293. Il semble, cependant, que l’analyse doive encore être affinée. Les développements précédents ont montré que la consultation se distinguait, sur de nombreux points, des autres instruments souvent cités au titre du droit souple, notamment parce qu’elle constitue à travers l’avis qui la matérialise, comme l’a souligné le Conseil d’État dans son rapport public consacré au droit souple, un acte préparatoire et non un acte indépendant565. Ce n’est donc pas, par lui-même qu’il influencera éventuellement les destinataires de la norme, mais à travers cette dernière. Pour autant, il n’est pas sans incidence, puisqu’en tant qu’élément préparatoire, il intervient avant qu’une décision soit prise.
82294. La normativité de l’avis consultatif peut être appréhendée à l’aune des différentes propositions doctrinales qui réfutent la conception de la norme comme un commandement assorti de sanction. Même le professeur Denys de Béchillon, qui lie la norme à l’impératif en distingue deux catégories précédemment évoquées, l’impératif catégorique et l’impératif conditionnel. Dans ce dernier cas, « c’est vouloir ne pas interdire, c’est chercher à orienter la conduite d’un sujet sans l’assujettir à l’intransigeance d’une obligation absolue et non consentie. C’est solliciter son adhésion au lieu de provoquer son obéissance. C’est prescrire sans commander566 ». L’auteur s’approche en cela de l’analyse du professeur Paul Amselek qui distingue les normes à fonction directive autoritaire des normes à fonction directive souple, qui donnent « la mesure de choses qu’il sera souhaitable, opportun mais non obligatoire de réaliser567 ». La consultation peut-elle donner naissance à une norme impérative conditionnelle ou une norme à fonction directive souple ? Il n’est pas inintéressant de noter que, selon le professeur Paul Amselek, dans cette catégorie figurent bien les actes consultatifs, dans la mesure où les recommandations, qui en constituent l’essentiel, ne sont qu’un « terme générique recouvrant tout ce qu’en pratique on désigne sous les termes de “vœux”, “souhaits”, “directives”, “conseils”, “avis568”, etc.569 ».
83295. Dans le cadre de l’avis, une nuance très importante est à souligner par rapport à la théorie positiviste de la norme. En effet, suivant celle-ci, la norme est le fruit d’un imperium et d’une sanction étatiques. L’État est à l’origine de l’ordre juridique normatif, les énoncés juridiques étant posés par les autorités étatiques dûment habilitées. Considérer l’avis comme une norme conduit à dissocier l’édiction de la norme de l’autorité de l’État. Un avis, conçu comme un acte qui intervient en amont d’une décision peut être le fruit d’une multitude d’auteurs, qu’ils soient pourvus, par ailleurs, d’une quelconque autorité normatrice (comme ce peut être le cas d’un maire ou d’un préfet), d’une mission institutionnellement consultative (tel le Conseil économique, social et environnemental), ou qu’ils n’aient officiellement pas vocation à être une institution consultative et interviennent à titre ponctuel, comme peut le faire un expert dans certaines circonstances ou, de manière générale, dans le cadre d’une consultation informelle. Pour considérer l’avis comme une norme, il faut donc ici admettre qu’une norme juridique puisse être le fait d’une entité non étatique. L’autorité étatique n’est, toutefois, pas totalement absente du processus, contrairement à ce qui peut se produire pour certains instruments de droit souple, dans la mesure où, lorsque la consultation est formalisée, la remise d’un avis est prévue et, parfois, rendue obligatoire par l’auteur d’une norme dite de droit dur, sans compter que l’avis, pris isolément, n’emportera aucun effet juridique570.
84296. Cette précision posée, il convient de préciser que l’impératif conditionnel auquel l’avis pourrait être rattaché a justement pour destinataire une autorité étatique. Il s’adresse nécessairement à celui qui l’a sollicité, bien qu’il vise à s’appliquer, in fine, au(x) même(s) destinataire(s) de la norme dite de droit dur. Le raisonnement apparaît différent de celui qui gouverne de nombreux autres actes de droit souple. Ces derniers proviennent souvent d’autorités pourvues d’un pouvoir impératif catégorique ou de direction autoritaire des conduites qui souhaitent agir autrement que par la menace ou la coercition sur les sujets de droit. Il peut aussi s’agir d’entités non pourvues d’un pouvoir étatique qui souhaitent influencer les autorités habilitées à édicter du droit dur, par le truchement de recommandations notamment, adressées aux sujets de droit. Dans le cadre de l’avis consultatif, la norme de direction souple des conduites recommande, propose, conseille, oriente directement la conduite d’une autorité étatique.
85297. La dichotomie proposée par les professeurs Denys de Béchillon et Paul Amselek ne permet d’inclure les avis consultatifs dans la catégorie de l’impératif conditionnel ou de direction souple des conduites que dès lors que l’on considère que la prescription sans le commandement peut être directement adressée à une autorité étatique. D’autant plus lorsque l’émetteur de cet avis n’est pourvu d’aucune autorité particulière.
B. Une reconnaissance admise
86298. La reconnaissance de la normativité de la consultation pose moins de difficulté si l’on retient la conception proposée par le professeur Catherine Thibierge. Délaissant la démarche traditionnelle consistant à identifier un critère de la normativité, cet auteur privilégie une approche fondée sur la recherche d’« indicateurs de la juridicité571 ». Si l’on excepte la règle de droit, pourvue d’une normativité indéniable572, la norme constituera un instrument de tracé ou un instrument de mesure. Si l’auteur cite, à titre principal mais non exhaustif, la recommandation, ainsi que les circulaires et les principes directeurs, la question peut légitimement se poser vis-à-vis de la consultation. Écartons d’emblée l’hypothèse qu’elle puisse constituer une règle de droit, dès lors qu’elle ne réunit pas la double condition d’être à la fois un instrument de tracé et de mesure. Elle n’est, en effet, pas un instrument de mesure car insusceptible de permettre un contrôle de la légalité ni de la normalité. Elle peut, en revanche, constituer un instrument de tracé, dès lors qu’elle cherche à orienter, à guider les conduites de manière non contraignante. Si les recommandations constituent, selon l’auteur, un exemple intéressant, ne sont concernées par les développements que celles qui émanent des autorités administratives indépendantes573. Il est pourtant possible d’élargir le propos et de l’étendre à la consultation.
87299. D’une part, la terminologie « recommandation » regroupe un ensemble d’actes les plus divers, incluant parfois l’avis consultatif. Le mot « recommandation » peut constituer tant l’instrumentum que le négotium d’une norme. Il peut, ainsi, se révéler synonyme de « conseil » ou « proposition » et s’insérer formellement dans un avis. Dans ce cadre, l’avis consultatif constitue bien un instrument de pur tracé et, à ce titre, une norme juridique. D’autre part, l’avis consultatif, s’il n’est pas toujours assimilable à la recommandation peut exercer une fonction similaire, c’est-à-dire proposer un modèle pour agir à son destinataire et même, parfois, une solution « clef en main ». Là encore, difficile de refuser l’accès de la consultation à la normativité. Le professeur Stéphane Gerry-Vernières a bien montré l’influence réelle que peuvent exercer les recommandations, circulaires et autres avis, qu’ils soient juridictionnels ou émis par des organismes divers574, tandis que le professeur Pascale Deumier a souligné que « chacun sait que les avis et recommandations produisent effet575 ».
88300. La normativité de la consultation fait d’autant moins de doute, si elle est considérée comme un instrument de tracé, dès lors que d’autres actes, bien moins formalisés et émanant d’auteurs parfois inattendus, se sont vus reconnaître par le professeur Catherine Thibierge, une certaine juridicité. Il est possible de prendre pour exemple la Déclaration de Saint-Quentin, sur laquelle l’auteur s’est interrogé. Il s’agissait d’un texte pour la sauvegarde de l’environnement rédigé, dans un cadre universitaire, par un groupe d’étudiants encadré par deux professeurs. Rappelant que cette Déclaration ne saurait constituer du droit selon la doctrine dominante, en ce qu’elle n’est ni obligatoire, ni contraignante, mais aussi parce qu’elle ne constitue pas une source formelle du droit, le professeur Catherine Thibierge, s’appuyant sur les travaux de Georges Ripert et du professeur Mireille Delmas-Marty, considère que « la Déclaration de Saint-Quentin participe des forces imaginantes du droit, au sens de force d’idées réformatrices et innovantes, et à ce titre, pourrait bien constituer une source “idéologique” du droit576 ». L’auteur y voit tant des signes de juridicité, à travers son objectif, sa forme577, son domaine et son objet, mais également par son ambition que des signes de normativité, à travers une appartenance au genre normatif de l’« inspiratoire » en tant que norme proposée. Si le normatif constitue un ensemble si vaste que de simples travaux doctrinaux peuvent revêtir une quelconque force, la consultation devient, sans conteste, une norme juridique dotée d’une force normative certaine, située dans la capacité à orienter le comportement de son destinataire mais aussi, sur un plan formel, dans les obligations procédurales qui lui sont attachées et qui sont susceptibles de servir au contrôle de légalité.
89301. Reconnaissons, toutefois, que le professeur Catherine Thibierge propose une vision extrêmement englobante de la normativité. D’autres études, relatives à la force normative de travaux doctrinaux, présentent un point de vue plus nuancé. C’est le cas de l’analyse du rapport Catala, élaboré par trente-sept universitaires en vue de proposer une réforme du droit des obligations et de la prescription. Remis le 22 septembre 2005 au garde des Sceaux, le rapport présentait de nouveaux articles du Code civil destinés à se substituer à ceux qui s’y trouvaient initialement. Le fait que ce rapport ait connu un grand retentissement dans le milieu universitaire, sans pour autant connaître de suites sur le plan législatif, a conduit à s’interroger sur sa normativité, sa juridicité et son effectivité. Le raisonnement poursuivi par Cyril Sintez s’avère très intéressant pour la qualification possible de norme de la consultation578. Concernant la définition de la norme, il rappelle que « soit on considère que la norme doit être entendue d’une manière stricte comme un modèle à l’adresse directe du sujet de droit afin de guider son action ou de la contrôler. Et alors, la proposition de norme n’est pas une norme mais un instrument qui lui préexiste579. Soit on considère que la norme doit être entendue d’une manière large comme un modèle à l’adresse directe du sujet de droit ou à l’adresse indirecte du créateur ou de l’interprète des normes. Et alors, la proposition de norme est une norme à l’adresse de ceux qui doivent l’appliquer, l’interpréter ou l’adopter580581 ».
90302. La distinction entre norme et proposition de norme permet de rendre compte du positionnement particulier de l’avis au sein d’un processus décisionnel. S’il est un acte préparatoire qui peut orienter les conduites, tout en n’étant pas directement destiné au sujet de droit mais à une autorité normatrice, il constitue une proposition de norme. Retenir une conception large de la norme permet d’intégrer cette proposition de norme dans la normativité, mais aussi de tenir compte de la distinction entre la consultation et d’autres instruments de droit souple qui s’adressent directement aux sujets de droit. Constatant l’absence de force obligatoire et de force contraignante du rapport Catala, Cyril Sintez consent toutefois à lui reconnaître une force inspiratoire, dès lors qu’il fournit un modèle proposé582.
91303. D’autres travaux doctrinaux proposent d’envisager différemment la normativité que sous l’angle de l’impérativité. C’est le cas, notamment, de François Brunet, pour qui il existe une normativité impérative et une normativité persuasive583, les deux ne se singularisant pas par une nature différente mais présentant simplement une différence de degré dans la mesure où « l’un(e) comme l’autre expriment des « opinions », elles entendent toutes deux agir sur les esprits mais selon des modalités distinctes584 ». D’ailleurs, le professeur Thierry Revet a lié les deux formes de normativité en considérant qu’« il n’y a pas de droit sans opinion. Car le droit n’est pas donné mais construit, et la construction passe par la proposition585 ». Cette réflexion est d’autant plus intéressante qu’elle vise les avis consultatifs et montre la continuité, au sein d’un processus, entre ce qui selon l’auteur relève du persuasif – dans le cadre d’une construction de la norme – et ce qui relève de l’impératif – la norme de droit dur. L’avis en tant que norme, comme l’acte adopté au terme du processus constituent tous deux des raisons d’agir586 ou, selon d’autres auteurs, des modèles, le premier qui a pour destinataire direct celui qui a requis ou qui a dû solliciter l’avis, le second ayant pour destinataire les sujets de droit concernés.
92304. La différenciation opérée par Cédric Groulier entre la force contraignante et la force obligatoire permet également d’affiner la force normative de la consultation. La mesure de l’une et de l’autre permet de rendre compte d’une certaine hétérogénéité, au sein même de la catégorie. Rappelons que, selon l’auteur, la force contraignante est relative au contenu déontique de la norme, quand la force obligatoire rend compte de la place de la norme dans l’ordonnancement juridique, au moyen, le plus souvent, d’un acte normatif, et renvoie à sa force référentielle. Comment évaluer la normativité de la consultation au regard de cette distinction ? Plusieurs cas de figure s’offrent à l’analyse ici. La consultation peut constituer une norme à force contraignante forte et à force obligatoire faible, c’est-à-dire proposer un contenu déontiquement impératif contenu dans un instrumentum non obligatoire. Cette possibilité est due à l’extrême diversité des modes de rédaction des avis consultatifs. Si, parfois, ceux-ci se contentent, par exemple, de répondre par oui ou par non, autrement dit d’émettre un avis favorable ou défavorable à une question posée à un organisme consultatif587, d’autres se révèlent porteurs de véritables propositions et sont parfois rédigés comme le seraient des normes à instrumentum obligatoire. Si l’énoncé n’est, généralement, pas rédigé en des termes impératifs588, la force référentielle facultative que Cédric Groulier reconnaît à certaines normes est, parfois, très perceptible. L’avis peut être rédigé de la même manière qu’une décision de justice, au moyen de visas et de considérants, et bénéficier ainsi d’un degré de formalisation qui en augmente la solennité589, ainsi que d’une publication au Journal Officiel590. En revanche, l’inverse de la possibilité sus-évoquée n’est pas possible, c’est-à-dire que la consultation ne peut proposer une force contraignante faible et une force obligatoire forte, sans quoi la terminologie d’« avis » ne saurait être retenue. Cette affirmation suscite, toutefois, des interrogations au sujet de l’avis conforme, lequel semble lier, dans une certaine mesure, celui qui le sollicite – toujours de manière imposée591 – et faire l’objet d’un traitement contentieux particulier592.
93305. La consultation semble finalement tout à fait entrer dans la catégorie des normes à force référentielle facultative – telles que les décrit Cédric Groulier – qui sont des normes dont le negotium est dépourvu d’impératif et dont l’instrumentum ne présente pas de force référentielle obligatoire. La consultation se rapproche, de ce point de vue, de la recommandation593 ou de la circulaire594, dans la mesure où elle propose, elle conseille, sans imposer et sans sanctionner.
94306. Enfin, si l’on cherche à envisager la consultation sous l’angle de l’effectivité, ainsi que le propose le professeur Étienne Picard595, il convient de se placer du côté de sa réception par ses destinataires. La norme sera une norme par son aptitude à être obéie. Or, ce raisonnement soulève quelques difficultés concernant la consultation, en tant qu’acte préparatoire. Cette aptitude doit-elle se mesurer sur un plan procédural ou sur celui du respect du contenu de l’avis ? Le consultant étant libre de suivre, ou non, le sens de l’avis émis, il s’en écarte parfois pour adopter une autre solution, soit parce qu’il n’aura pas été convaincu, soit parce que, contrairement au consulté, il aura dû trancher au regard d’une multitude de considérations, y compris politiques. Est-ce à dire, pour autant, que ne serait norme que l’avis dont le sens aura été suivi ? Bien qu’elle permette de mettre en lumière le fait que les avis de certains consultés sont beaucoup plus suivis que d’autres, cette analyse manque de pertinence. Sur un plan procédural, en revanche, le fait que, sans obligation, une autorité sollicite un avis, ou que celui-ci soit imposé par un texte témoigne d’une volonté normatrice d’obtenir un avis et, éventuellement, de le suivre. C’est l’effectivité de la technique consultative qui est ici garantie et qui tend à lui conférer une certaine normativité, dès lors que la spécificité de son placement dans le processus décisionnel est prise en compte.
Conclusion du chapitre
95307. Le professeur Philippe Jestaz a fort bien noté la difficulté d’appréhender la nature de la consultation. S’adressant à l’organisateur du colloque sur l’inflation des avis en droit, il souligne que « si Thierry Revet avait organisé un colloque sur la jurisprudence, nous aurions eu moins de difficulté à cerner le sujet, car nous avons tous lu des milliers d’arrêts, alors que nous connaissons mal le contenu des avis596 ». Il se montre, cependant, tout à fait optimiste quant à la réussite d’une telle entreprise et quant à la juridicité du processus, ajoutant que « quand nous le connaîtrons mieux, nul doute que ce contenu entrera dans le processus général de structuration de l’univers juridique et y trouvera sa place. Dès maintenant, le passage au droit est amorcé597 ! ».
96308. Profitant de l’intégration dans le champ de la normativité des instruments de droit souple que sont les recommandations, les circulaires, les lignes directrices, les chartes, les codes de déontologie, etc., la consultation, malgré son positionnement particulier dans la production normative, voit sa texture normative redéfinie. Instrument de tracé pour les uns, pourvu d’une force référentielle facultative pour les autres, l’avis peut désormais constituer un modèle qui orientera les conduites, en l’occurrence celles d’autorités titulaires d’un pouvoir décisionnel.
97309. Assurément, la doctrine n’est pas unanime sur la normativité du phénomène consultatif. La conception impérativiste semble encore majoritaire et relèguera toujours la consultation hors du champ normatif, dès lors qu’elle n’est pas un commandement et n’est pas assortie d’une sanction. Elle est, d’ailleurs, en droit administratif, étudiée à l’aune de son positionnement dans le processus décisionnel, au titre de la procédure administrative non contentieuse.
98310. Il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, la question de la nature de la consultation est posée, entraînant celle, également cruciale, de son influence dans le processus normatif.
Notes de bas de page
438 J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil français, Paris, Librairie Félix Alcan, Bibliothèque de philosophie contemporaine, 1926, p. 46.
439 C’est une allégation que l’on retrouve chez nombre d’auteurs, particulièrement chez ceux qui réfutent cette conception de la norme. Voir par exemple C. Sintez, « Les propositions sur le droit sont-elles du droit ? De la force normative du rapport Catala », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, Paris, LGDJ, 2009, p. 243-257, spéc. p. 245 ; C. Groulier, Normes permissives et droit public, th. dactyl., Limoges, 2006, p. 209 et s.
440 F. Brunet, La normativité en droit, Paris, Mare et Martin, 2012, p. 230.
441 C. Thibierge, « Conclusion », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 1126-1127.
442 Ibidem.
443 P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », in La loi civile, Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, vol. 12, 1988, p. 131.
444 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 189.
445 Le professeur Paul Amselek décrit les lois scientifiques comme des « règles théoriques destinées aux hommes en tant que spectateurs du monde et qui sont des outils de guidage de l’intelligence humaine à laquelle ils indiquent le degré de possibilité de survenance des choses dans le cours du réel en fonction des configurations circonstancielles, – ce qui permet, par application syllogistique, de prévoir et éventuellement de contrôler, de « domestiquer » l’à-venir, mais aussi à l’inverse, par la même démarche ou par une démarche inductive, de remonter le passé et de reconstituer le fil d’évènements antérieurement survenus ». P. Amselek, « Ontologie du droit et logique déontique », RDP 1992, p. 1017. Voir aussi P. Amselek, « Norme et loi », Archives de philosophie du droit, tome 25, 1980, p. 89-107, spéc. p. 97.
446 Jean-Luc Aubert a rappelé qu’« il n’en demeure pas moins, d’une part, que l’on constate parfois une ressemblance parfaite de la règle de droit à la règle religieuse quant à son contenu (condamnation du meurtre, du vol, du faux témoignage, pour s’en tenir aux exemples les plus patents) : l’exigence divine assure directement la satisfaction de la fin sociale (qui peut le plus peut le moins !). D’autre part, le droit français ne prétend pas à une ignorance totale du fait religieux : ainsi, notamment, l’article 1er de la Constitution de 1958 proclame-t-il le respect de toutes les croyances ». Voir J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 16e édition, Paris, Sirey, 2016, p. 7.
447 H. L. A. Hart, Le concept de droit, traduction par M. Van de Kerchove, avec la collaboration de J. Van Drooghenbroeck et R. Celis, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 211.
448 Ph. Gérard, M. Van de Kerchove, « La réception juridique de l’œuvre de H. L. A. Hart dans la pensée juridique francophone », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2007/2, vol. 59, p. 131-171, spéc. p. 169.
449 Ibidem.
450 P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, Paris, Armand Colin, 2012, p. 226.
451 G. Cornu, n° 23 ; adde : J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 5e édition, Paris, Dalloz, 2012.
452 J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction qu droit et thèmes fondamentaux du droit civil, op. cit., p. 7.
453 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 18, p. 13.
454 Dictionnaire Gaffiot Latin-Français, 1934, p. 1334.
455 Définition du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, disponible en ligne.
456 Définition du mot « normal », Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, op. cit.
457 Voir « Normalité », in J.-A. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e édition, 1993, p. 263.
458 S. Chassagnard-Pinet, « Normalité et norme juridique : d’une force normative à l’autre », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 153-163, spéc. p. 154.
459 Voir « Norme », in J.-A. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 273.
460 Idem, p. 263.
461 Réponse du professeur Paul Amselek au sondage « Selon vous, que signifie le terme “normativité ?” », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 1163.
462 P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, op. cit., p. 315.
463 M. Troper, « Ross, Kelsen et la validité », Droit et société, 2002/1, n° 50, p. 43-57, spéc. p. 48.
464 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., p. 10-11.
465 M. Troper, « Ross, Kelsen et la validité », op. cit., p. 52.
466 Selon Michel Virally, « les auteurs positivistes ne prêtent plus assez d’attention au fond du droit et ignorent les valeurs. Ils laissent ainsi s’échapper la matière même de ce qui les occupe ». Voir M. Virally, La pensée juridique, Édition Panthéon Assas-Paris II, 2010, p. XIX. Voir également F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 264. L’auteur se demande « comment « décrire ce que le droit est », si l’on prétend se désintéresser du sens, du contenu, des valeurs, c’est-à-dire précisément de…ce que le droit est dans sa normativité ? ».
467 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., p. 32. L’auteur rappelle qu’« en Italie, dans les années de la dictature fasciste, la résistance à l’arbitraire fut conduite par des juristes au nom des postulats éthiques du positivisme juridique, avec la défense à outrance de la justice légale, contre la prétendue justice substantielle, qui était dans ce cas subversive de l’ordre libéral, et avec l’éloge du principe de sûreté. Ceci démontre qu’une antithèse abstraite, détachée d’un contexte historique déterminé, entre la valeur de la justice légale et celle de la justice substantielle, est absolument inféconde. L’idéologie du positivisme juridique n’est, abstraitement considérée, ni meilleure ni pire qu’une autre ».
468 C. Groulier, Normes permissives et droit public, op. cit., p. 222.
469 Idem, p. 117. Voir aussi G. Tusseau, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, 2006, p. 137-138.
470 A.-J. arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 406.
471 Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, tome 2, Paris, LGDJ, 1983, p. 443.
472 C. Barthe-Gay, « Les normes permissives en droit administratif français », Revue de la recherche juridique – Droit prospectif, 2004-1, p. 233-259, spéc. p. 234.
473 Cette catégorie n’en est pas moins importante sur un plan quantitatif puisque, selon certains auteurs, elle contiendrait la catégorie des normes habilitantes, bien que cette assimilation soit contestée. Voir par exemple C. Barthe-Gay, « Les normes permissives en droit administratif français », op. cit., p. 233. Le professeur Guillaume Tusseau présente une analyse détaillée des avantages et des inconvénients de la thèse permissiviste au sujet des énoncés habilitants. Voir G. Tusseau, Les normes d’habilitation, op. cit., p. 139-156.
474 C. Groulier, Normes permissives et droit public, op. cit., p. 48, au sujet des normes permissives : ces dernières n’apparaissent plus comme un type de norme parmi trois autres, mais comme élément d’une alternative entre deux natures possibles des normes juridiques : impératives ou non.
475 Voir « Permissivité », Voir « Normalité », in J.-A. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 290.
476 Voir par exemple D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 1re édition (2003), 3e tirage, 2010, p. 1081 ; C. Groulier, Normes permissives et droit public, op. cit., p. 14.
477 Paul Amselek rappelle qu’ « Austin a dénoncé un travers très généralement répandu chez les philosophes antérieurs, travers consistant à réduire toute la réalité – toute l’épaisseur de nos échanges linguistiques uniquement à ce que nous disons, au dit ou énoncé, au locutoire. C’est exactement le même travers qui a prévalu chez les philosophes du droit. Il y a une tendance bien ancrée dans leur esprit consistant à croire que ce qui fait qu’un énoncé est un énoncé de règle ou norme éthique de règle ou de norme de conduite fait partie de cet énoncé lui-même, est une propriété de son contenu ». Voir P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, op. cit., p. 302.
478 Le professeur Alexandre Viala rappelle que selon Paul Amselek « il faut cesser de réduire les normes juridiques à leur seule dimension sémantique. C’est qu’un tel réductionnisme stérile propose, selon lui, selon un malencontreux travers logiciste, une vision désincarnée des normes, tellement désincarnée qu’il serait possible d’induire de nouvelles normes à partir de celles énoncées par le législateur, comme si l’interprétation n’était rien d’autre qu’un jeu de mots. Voir A. Viala, « À propos d’un ouvrage récent, les cheminements philosophiques de Paul Amselek dans l’univers des normes », RDP 2013, n° 5, p. 1377.
479 R. Capitant, Introduction à l’étude de l’illicite. L’impératif juridique, th. dactyl., Paris, 1928, p. 1 et suiv.
480 Voir par exemple M. Villez, « De l’indicatif dans le Droit », Archives de philosophie du droit, 1974, n° 19, p. 33-61, spéc. p. 34. Selon cet auteur, « le mode impératif tel que le connaissent les grammairiens, en dépit des préjugés contraires […] est complètement étranger au langage des lois, des arrêts, comme de la doctrine ».
481 Voir par exemple C. Groulier, « La distinction de la force contraignante et de la force obligatoire des normes juridiques. Pour une approche duale de la force normative », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 199-210, spéc. p. 202.
482 Voir H. R. Pallard, « La règle et le droit : la subjectivité et la genèse de la normativité dans l’ordre juridique », Revue de la recherche juridique – Droit prospectif 1998, p. 211-242, spéc. p. 218 et 220.
483 Idem, p. 221.
484 P. Amselek, « Ontologie du droit et logique déontique », op. cit., p. 1017.
485 Idem.
486 R. Guastini, « Norberto Bobbio ou de la distinction », préface de l’ouvrage N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., p. 16.
487 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., 146.
488 Le professeur Philippe Jestaz a fait remarquer que « certaines religions paraissent tarifer leurs prescriptions – mais dans l’au-delà – sous l’autorité d’un « juge suprême », voire dans l’éventualité d’un « jugement dernier ». Cela prouve seulement que les juristes ont des imitateurs ». Voir Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », D., 1986, p. 197-204, spéc. p. 201. Le professeur Denys de Béchillon estime, au contraire, que « la religion ou la morale bénéficient, elles aussi, de sanctions extrêmement contraignantes, et parfois beaucoup plus efficaces que tout ce que le Droit a jamais pu imaginer pour discipliner les âmes ». Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 68.
489 L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits, Paris, Dalloz, 1927, n° 254.
490 J. Austin écrit ainsi que « le droit international, ou le droit qui a cours entre des nations, concerne la conduite des souverains entre eux. De là, il découle inévitablement que le droit qui s’applique entre nations n’est pas du droit positif : car tout droit positif est imposé par un souverain donné à une ou des personnes qui se trouvent dans un état de soumission à ce souverain. Comme je l’ai déjà laissé entendre, le droit qui a cours entre nations est (de manière impropre) du droit posé par l’opinion générale. Il fait respecter les obligations qu’il impose par des sanctions morales : par la crainte de la part des nations, des autres souverains, la crainte de provoquer une hostilité générale et d’encourir d’éventuelles représailles en cas de violation des maximes admises et respectées par tous ». Voir J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined. Introduction par H. L. A. Hart, Weidenfeld & Nicolson. 1954, p. 201. Cité par M. La Torre, « Le modèle hiérarchique et le Concept de droit de Hart », Revus[Online], 21 | 2013, disponible sur [http://revus.revues.org/2728].
491 H.L.A. Hart, Le concept de droit, 2è édition augmentée, Faculté universitaires de Saint-Louis, 2005, p. 37 et suivantes.
492 F. Geny, Science et technique en Droit privé positif, tome 1, Paris, Sirey, 1913, p. 47.
493 X. Labbee, Les critères de la norme juridique, Presses universitaires de Lille, 1994, p. 12-13.
494 De nombreuses autres définitions de la norme juridique comme présentant nécessairement un caractère coercitif peuvent être relevées. Selon Raymond Carré de Malberg, « C’est l’essence même de la règle de Droit que d’être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate ». Voir R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Sirey, 1920, réédition CNRS 1962, p. 57. Le professeur Denys de Béchillon présente la définition de la norme de nombreux auteurs, montrant ainsi l’omniprésence de la sanction dans ces définitions. Voir D. de Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 72-79.
495 Voir « Norme », in G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 8è édition, Quadrige, Paris, PUF, 2007.
496 Voir M. Troper, « Fondements du caractère obligatoire et problème de causalité en droit international », in Réalités du Droit international contemporain, Actes des secondes rencontres de Reims, Université de Reims, 1974, p. 43-44. Voir aussi D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 75-76.
497 Lorsque le principe de la justice restitutive n’est pas suffisant, c’est la justice réparatrice qui permettra d’accorder à la victime des dommages-intérêts.
498 L’alinéa 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007.
499 P. Roubier, Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Paris, Dalloz, 2005, p. 39.
500 Le professeur Denys de Béchillon cite, à cet égard, Raymond Aron, écrivant que « toute théorie qui prend pour point de départ la souveraineté des États et, d’une manière ou d’une autre, rattache le droit à cette souveraineté dépouille le Droit international de certains des caractères constitutifs du Droit ». Voir R. Aron, Paix et guerre entre les nations, 3e édition, Paris, Calman-Lévy, 1975, p. 170. Cité par D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit. p. 82.
501 F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 180-181.
502 J. Austin, The province of jurisprudence determined, Cambrige University Press, 1995, p. 21-22.
503 L’article 25 du Code civil prévoit actuellement la déchéance de nationalité, sous certaines conditions, pour les personnes ayant acquis la nationalité française et possédant une deuxième nationalité. Le président François Hollande, à la suite des attentats du 13 novembre 2015, avait proposé d’inscrire dans la Constitution la possibilité de déchoir de la nationalité française les binationaux condamnés pour de tels faits, y compris ceux qui possédaient la nationalité française dès leur naissance et non plus seulement ceux l’ayant acquise postérieurement. Cette proposition n’a pas eu de suite, faute de consensus politique et de majorité pour procéder à la révision constitutionnelle.
504 Le professeur Denys de Béchillon a fort bien expliqué cela, lorsqu’il souligne que la prison constitue parfois une sécurité pour certains individus, contre eux-mêmes notamment, voire une fierté d’appartenir à la « caste des taulards ». Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 66.
505 F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 183.
506 M. Hecquard-Théron, Essai sur la notion de réglementation, Paris, LGDJ, 1977, p. 28.
507 Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », op. cit., p. 198.
508 Voir infra, n° 1090.
509 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 61.
510 R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, 15e édition, Paris, Montchrestien, 2001, n° 1223.
511 La solution classique consiste en ce qu’une autorité ayant décidé de solliciter un avis doit respecter une procédure régulière, sous peine d’entacher l’acte qu’elle précède d’un vice de procédure conduisant à son annulation. Voir, par exemple, CE 4 juin 2012, Société BT France, req. n° 351976, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 631. Dans un souci de fluidification de la prise de décision en matière administrative, des atténuations ont été apportées à cette règle. Voir infra, n° 1107 et suiv.
512 R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, Paris, LGDJ, 1975, p. 13.
513 Voir Infra, n° 517 et suiv.
514 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., p. 146.
515 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 116.
516 Ibidem.
517 Toutefois, concevoir le droit comme un ensemble de règles toujours impératives et toujours sanctionnables peut poser problème au regard d’actes dont aujourd’hui, il est difficile de nier la juridicité. C’est le cas, notamment du droit international. Certains auteurs ont, cependant, tenté de nier le droit international, soit dans son existence, soit dans sa juridicité. Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 80-82.
518 Société Française de Droit International, L’Elaboration du droit international, Paris, Pedone, 1975, p. 175.
519 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 174-218.
520 Selon la conception retenue par l’auteur, cet impératif ne signifie pas « unilatéral », ni « monologique », ni « inadaptable ». Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 206-218.
521 Idem, p. 175.
522 Idem, p. 191.
523 Idem, p. 192.
524 Idem, p. 193.
525 P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 101.
526 Idem, p. 106.
527 Par exemple, le professeur Denys de Béchillon commence, lui aussi, ses développements relatifs à la norme par une recherche étymologique. Il rappelle que « le latin enseigne qu’une équerre de charpentier, un instrument de métrage, donne sa racine au mot « norme ». L’objet des règles réside d’emblée dans la « mise d’équerre » des conduites humaines, dans cette sorte de « mesure » que l’humanité se donne à elle-même pour régler ses affaires relationnelles ». Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 165.
528 P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 90.
529 Définition du Dictionnaire Paul Robert, citée par Paul Amselek. Voir P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 91.
530 L’auteur ajoute que « s’est produit dans l’usage terminologique, un élargissement de sens remarquable du concret à l’abstrait : les mots « norme » et « règle » ont été utilisés pour désigner des étalons immatériels, formant un pur contenu de pensée ». Voir P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 92.
531 Voir C. Groulier, Norme permissive et droit public, op. cit. p. 15.
532 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, tome 51, 2008, p. 341-371, spéc. p. 347.
533 Idem, p. 349-353. Hans Kelsen évoquait la norme comme regroupant les obligations, les permissions ou encore les interdictions dans tous les domaines et non seulement le juridique et sans égard pour le degré de généralité, contrairement aux règles, réservées aux normes de portée générale. À l’inverse, Herbert Lionel Adolphus Hart évoque un système de règles primaires et secondaires pour désigner le droit. Voir D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 1079-1083, spéc. p. 1079-1080. Dans le sens de l’identité des significations des deux mots, le professeur Paul Amselek, évoquant « le concept de “norme” ou de “règle”, estime que « les deux termes sont à nos yeux de purs synonymes interchangeables ». Voir P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 4. Voir également D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 218. L’auteur précise ainsi : « J’utilise indistinctement les termes de “norme” et de “règle”. Cette identité peut être conservée sans dommage, sauf à sombrer dans l’un de ces océans de subtilité dont on ne sort pas toujours très facilement ». L’auteur cite en sens inverse J.-F. Perrin, Ve « Règle », Archives de philosophie du droit, 1990, p. 245.
534 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 351.
535 Idem, p. 352.
536 Ibidem.
537 Ibidem.
538 Idem, p. 367.
539 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 354.
540 Idem, p. 357.
541 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 369.
542 « Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ? », Entretien avec J. Richard et L. Cytermann, Propos recueillis par J.-M. Pastor, 3 octobre 2013, publié sur [www.dalloz-actualite.fr].
543 Ibidem.
544 Le professeur Jacques Chevallier ne dit pas autre chose lorsqu’il énonce que l’idée de densification normative postule l’existence, en droit comme ailleurs, d’une échelle de normativité, d’une normativité « graduée ». Les normes juridiques ne sont plus perçues comme constituant un ensemble homogène : si leur finalité est toujours, en tant que normes, d’agir sur les comportements, elles n’en sont pas moins dotées d’une puissance variable, comme l’avait bien montré l’ouvrage précédent sur la force normative : aussi des réajustements sur cette échelle sont-ils sans cesse effectués, soit pour renforcer, soit pour atténuer la densité normative ». Voir J. Chevallier, « Avant-propos », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. p. 5-9, spéc. p. 6.
545 Selon le professeur Stéphane Gerry-Vernières, « la normativité est une notion qui sert à se prononcer sur le degré d’influence potentielle ou réelle d’un instrument sur le comportement des acteurs inscrits dans le champ dans lequel se déploie l’instrument. Ainsi, si l’on parle de normativité juridique, ce sera le degré d’influence dans le champ juridique sur les acteurs de ce champ ». Pour le professeur Isabelle Hachez, « la normativité désigne, pour moi, la propension d’un acte, juridique ou non, obligatoire ou pas, à fournir, avec des degrés de précision variable, un modèle de conduite à ses destinataires ». Enfin, selon le professeur François Prier, « la normativité, c’est avant tout le caractère de ce qui est plus ou moins obligatoire et contraignant, ce qui ne veut pas dire nécessairement sanctionné ». Réponses données au sondage « Selon vous, que signifie le terme “normativité ?” », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. p. 1165-1167.
546 F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 247.
547 Idem, p. 232.
548 Idem, p. 247.
549 Idem, p. 246.
550 F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 246-247.
551 C. Groulier, « La distinction de la force contraignante et de la force obligatoire des normes juridiques. Pour une approche duale de la force normative », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 199-210.
552 C. Groulier, « La distinction de la force contraignante et de la force obligatoire des normes juridiques. Pour une approche duale de la force normative », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 205.
553 Idem, p. 207.
554 Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 192. Voir supra, n° 267.
555 Idem, p. 208-210.
556 Réponse du professeur Paul Amselek au sondage « Selon vous, que signifie le terme “normativité ?” », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. p. 1163.
557 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 156.
558 Réponse du professeur Paul Amselek au sondage « Selon vous, que signifie le terme “normativité ?” », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. p. 1163-1164.
559 E. Picard, « Densification normative et liberté », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. p. 31.
560 C. Thibierge, « Conclusion. Le concept de “force normative” », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 817-838, spéc. p. 823.
561 G. Jellinek, L’État moderne et son droit, tome 1, Paris, Édition Panthéon-Assas, 2005, p. 544. Le professeur Olivier Jouanjan explique qu’elle « ne signifie pas que le fait, par lui-même produirait de la norme, qu’il y aurait une force normative immanente au factuel lui-même, qu’il existerait pour le dire autrement, une force normative objective des faits. Les faits deviennent normateurs par l’opération des individus, des sujets, par la « tendance » qu’ils ont à faire du donné connu le critère normal, tendance qui trouve son explication psychologique dans la considération selon laquelle ce qui a déjà été expérimenté est plus facilement reconductible ». Voir O. JOUANJAN, « Préface », in G. Jellinek, L’État moderne et son droit, op. cit.
562 C. Thibierge, « Introduction », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 33-53, spéc. p. 40.
563 X. Magnon, « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? », Contribution présentée au Congrès de l’Association française de droit constitutionnel tenu à Paris du 25 au 27 septembre 2008. Disponible sur [http://www.droitconstitutionnel.org/congresParis/comC7/MagnonTXT.pdf].
564 Voir infra, n° 894 et suiv.
565 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 61.
566 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 194.
567 P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 101.
568 Nous soulignons.
569 P. Amselek, « Norme et loi », op. cit., p. 101.
570 Voir infra, n° 402 et suiv.
571 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 367.
572 L’auteur reconnaît à ces normes une « plénitude de normativité ». Voir C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 371.
573 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 353.
574 Le professeur Stéphane Gerry-Vernières relève qu’« on observe que les recommandations de l’Autorité des marchés financiers pèsent sur les pratiques des opérateurs boursiers ; que les avis des autorités de santé et du Comité consultatif national d’éthique influencent les pratiques médicales, etc. ». Voir S. Gerry-Vernières, Les petites sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, Paris, Economica, 2012, p. 165.
575 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 115.
576 C. Thibierge, « Nature juridique et force normative de la déclaration de Saint-Quentin ? », LPA, 21 août 2008, n° 168, p. 40.
577 Selon l’auteur, la Déclaration de Saint-Quentin est « juridique par sa forme qu’elle emprunte aux déclarations internationales, comme celles issues des sommets de la Terre, telle que la Déclaration de Rio : un préambule, fait de considérants énonçant les motifs qui ont animé les auteurs de cette Déclaration ; des dispositions générales, sous forme d’articles préliminaires ; et des principes, structurés en quatre pôles, également sous forme d’articles, vingt au total. À quoi s’ajoute, et c’est là une originalité liée à sa source universitaire, un commentaire juridique, article par article, qui resitue chaque article dans son contexte général et juridique, et en précise les objectifs et la mise en œuvre ». C. Thibierge, « Nature juridique et force normative de la déclaration de Saint-Quentin ? », op. cit., p. 40. Cet argument est intéressant en ce qu’il fait écho à l’un des critères utilisés par le Conseil d’État pour caractériser le droit souple, dans son Étude annuelle 2013. Ainsi, les instruments de droit souple présentent, « par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit ». Voir CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit., p. 61.
578 C. Sintez, « Les propositions sur le droit sont-elles du droit ? De la force normative du rapport Catala », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 243-257.
579 Nous soulignons.
580 Nous soulignons.
581 C. Sintez, « Les propositions sur le droit sont-elles du droit ? De la force normative du rapport Catala », in C. Thibierge (dir.), La force normative, naissance d’un concept, op. cit., p. 246-247.
582 Idem, p. 256-257.
583 F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 252 et suivantes.
584 Idem, p. 253.
585 Th. Revet, « Rapport introductif », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 3.
586 Selon la formulation retenue par F. Brunet. Voir F. Brunet, La normativité en droit, op. cit., p. 253.
587 Voir, par exemple, Avis n° 2017.0084/AC/SA3P du 11 octobre 2017 du collège de la Haute Autorité de santé relatif au guide à destination des médecins généralistes et des masseurs kinésithérapeutes pour le patient adulte atteint de lombalgie commune.
588 L’énoncé peut être rédigé au conditionnel. Pour un exemple, voir la délibération n° 2014-2 du 7 avril 2014 portant avis sur le projet d’arrêté fixant les modalités de consultation par les électeurs des déclarations de situation patrimoniale des membres du Parlement. L’auteur de l’avis peut également recommander au consultant d’agir d’une certaine manière. Pour un exemple, voir l’avis n° 17-12 du Défenseur des droits du 24 octobre 2017.
589 Voir, par exemple, l’avis n° 2016-07 de la Commission consultative des trésors nationaux, publié au JORF n° 0301 du 28 décembre 2016.
590 Voir, par exemple, l’avis n° 2016-05 de la Commission consultative des trésors nationaux, publié au JORF n° 0174 du 28 juillet 2016.
591 L’avis conforme doit avoir été prévu par un texte, sans quoi il sera considéré que l’autorité normatrice se trouvera indûment en situation de compétence liée.
592 Voir infra, n° 516 et suiv. L’avis conforme bénéficierait alors d’une force contraignante et d’une force obligatoire importantes, à moins que sa rédaction soit imprécise ou que son interprétation conduise à n’en tirer aucune force normative. Cette particularité de l’avis conforme devra conduire à le différencier de l’avis simple.
593 Voir, par exemple, concernant les recommandations de bonnes pratiques en matière médicale, F. Savonitto, « Les recommandations de bonnes pratiques en matière médicale et la qualité du droit », in E. Bonis et V. Malabat (dir.), La qualité de la norme. L’élaboration de la norme, Mare et Martin, 2016, p. 187-200.
594 Sur la circulaire, le professeur Pascal Combeau note que sa normativité « résulte, selon l’analyse fonctionnelle, de sa contribution au système juridique et sa qualité de modèle : la circulaire exprime une fonction normative qui se différencie de la fonction de réglementation et de régulation et qui se situe dans les interstices du texte et de son application ». Voir P. Combeau, « La circulaire administrative, un instrument de qualité ? », in E. Bonis et V. Malabat (dir.), La qualité de la norme. L’élaboration de la norme, op. cit., p. 111-125, spéc. p. 112.
595 E. Picard, « Densification normative et liberté », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit. spéc. p. 31.
596 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 122.
597 Ibidem.

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