Chapitre I. Un phénomène non contraignant

p. 75-109


Texte intégral

1115. L’étude empirique du phénomène consultatif laisse entrevoir une grande diversité de conceptions doctrinales. Pourtant, si la consultation est tantôt étudiée sous l’angle de la procédure administrative non contentieuse, tantôt sous celui du renouvellement des modes de l’action publique, tantôt sous un angle contentieux, il est un constat qui fait l’unanimité : l’absence de contrainte pour l’autorité normatrice. Certes, une approche sémantique conduit parfois à quelques confusions ou abus de langage relatifs à l’utilisation du terme « consultation273 » mais l’analyse détaillée des procédures qualifiées de consultatives permet de constater que le critère retenu est celui du choix conféré à l’autorité normatrice de suivre, ou non, le résultat de la consultation menée.

2116. De cette absence de contrainte découle une série de conséquences. La consultation est un phénomène que d’aucuns pourraient situer en dehors du droit. Hors du caractère de commandement qui semble traditionnellement propre au droit positif, la consultation se trouve reléguée dans le champ des actes non normateurs, qui plus est préalables à l’édiction d’une norme, cumulant alors deux facteurs qui n’incitent pas à une étude doctrinale poussée. Pourtant, cette assertion n’est plus, aujourd’hui, tout à fait conforme à la réalité. En effet, face à la crise de normativité que subit le système juridique, à l’inflation normative et à la dégradation de la qualité des normes souvent dénoncées dans la sphère politique comme au sein de la doctrine, de nombreux actes se sont multipliés, non revêtus des attributs traditionnels de la règle de droit, sans pour autant être dépourvus d’effets de droit. Ces actes ont été regroupés sous des dénominations différentes, « soft law », droit mou, droit souple, actes incitateurs, etc. ces qualificatifs étant tantôt des synonymes, tantôt à distinguer selon les opinions doctrinales. « Prima facie, ces actes ne sont pas obligatoires. Ils ne sont pourtant pas sans effets de droit274 ». C’est ce constat qui peut naturellement conduire à inclure la consultation dans le vaste ensemble du droit souple (Section I). Cette inclusion est permise par des similitudes entre les différents types d’actes non contraignants. Outre le droit souple, certains processus peuvent, par l’absence de contrainte qui les caractérise également, être rapprochés de la consultation, d’autant plus que, entendus dans un sens non juridique, ils permettent d’entrevoir une approche englobante de la consultation (Section II).

Section I. L’hypothèse de l’inclusion de la consultation dans le droit souple

3117. Le terme droit souple, qui semble aujourd’hui emporter les faveurs de la majorité de la doctrine, permet de traduire ce qu’en droit international on désignait sous le nom de soft law. Si l’ensemble des instruments que recouvre ce vocable fait aujourd’hui l’objet d’une étude approfondie et attentive de nombreux auteurs, il n’en a pas toujours été ainsi en droit interne. Pourtant, dès le début des années 1980, le professeur Paul Amselek évoquait une « direction juridique non autoritaire des conduites275 », percevant le développement de ce type d’instruments. L’apparition et la pérennisation d’un nombre d’instruments toujours plus important ont conduit, par la suite, de nombreux auteurs à s’interroger sur leur inclusion dans le champ du droit, ainsi que sur leurs fonctions et leurs effets (I)

4118. Toutes les études relatives au droit souple ont mis en lumière son absence de caractère contraignant pour ses destinataires. En faisant de ce caractère un élément de définition du droit souple, l’on peut dès lors y inclure de nombreux instruments de droit interne ou de droit international, émis par des acteurs publics ou privés. En mentionnant les « directives, circulaires, recommandations, déclarations, guides de déontologie, codes de conduites…276 », les lexiques juridiques mettent en lumière le caractère non exhaustif de cette liste, permettant dès lors d’envisager une inclusion de la consultation au sein de la catégorie du droit souple (II).

I. Un ensemble disparate

5119. L’existence d’un droit souple ne fait aujourd’hui plus de doute. Ce phénomène a pris une telle ampleur qu’il est aujourd’hui étudié en tant qu’ensemble, lorsque l’accent est mis sur sa normativité. Émis par des autorités publiques ou privées, paré des formes les plus diverses, il a essaimé de nombreux pans du droit interne et international. Ce développement exponentiel a conduit la doctrine à s’interroger sur ce qui conduit ces autorités à recourir de plus en plus fréquemment au droit souple (A).

6120. Les critères de définition du droit souple permettent de noter une certaine cohérence entre tous les instruments régulièrement cités. Pourtant, un examen détaillé permet de constater qu’il n’y a pas, au sein de la catégorie du droit souple, de réelle homogénéité, tant sur le plan du degré de normativité que sur celui de la garantie normative, dont les contours sont d’ailleurs mouvants (B).

A. Un développement exponentiel

7121. Les actes de droit souple ont connu un développement récent mais non moins exponentiel. Défini dès les années 1930 comme « le droit en forme de propositions ou principes abstraits, en opposition (au) hard law qui est le droit concret, vécu ou opératoire, issu de l’épreuve judiciaire277 ». Le droit international s’est révélé un terrain particulièrement favorable à ce type de droit, notamment parce que le principe de souveraineté des États requiert souvent l’obtention de l’unanimité ou d’une majorité qualifiée pour la signature d’instruments dits de droit dur. Pourtant, c’est bien au sujet d’une éventuelle gradation de normativité du droit international que les premiers doutes sur l’existence du droit souple en tant que droit virent le jour, notamment à travers la plume de Prosper Weil. Au sujet des résolutions des organisations internationales, par exemple, il estime que « les obligations préjuridiques ne sont ni de la soft law, ni de la hard law : elles ne sont tout simplement pas law du tout278 », l’expression soft law devant être réservée aux instruments de faible normativité279.

8122. Si la doctrine fut amenée à s’intéresser au concept de soft law, c’est parce que les instruments non normatifs se développèrent de manière exponentielle, d’abord en droit international avant d’imprégner également, sous une autre forme, le droit interne. On trouve trace de ce type d’actes en droit international depuis le début du xxe siècle, notamment à travers les gentlemen’s agreements, qui permettaient à des États d’exprimer des intentions ou de souscrire à des engagements sans pour autant que ces actes aient n’aient de force contraignante. En doctrine, ce fut Lord Mac Nair qui théorisa le premier le droit souple comme « le droit en forme de propositions ou principes abstraits, en opposition (au) hard law qui est le droit concret, vécu ou opératoire, issu de l’épreuve judiciaire280 ». La définition du soft law a, toutefois, évolué au fil des années, ainsi que le note le professeur Isabelle Hachez, la doctrine du droit international désignant par ce terme « les formes souples de régulation sociale281 ». Le Conseil d’État dans son rapport public 2013 consacré au droit souple, dénombre plusieurs fonctions au droit souple en droit international, la première en tant qu’étape dans la formation du droit dur, comme cela a été le cas pour plusieurs résolutions, devenues par la suite des conventions internationales282. Les États peuvent ainsi, « en adoptant des instruments concertés non conventionnels […] attester de l’ancrage international de la question qu’ils entendent traiter283 ». Dans ce cadre, le soft law constitue un élément d’influence du droit contraignant. Une deuxième fonction du soft law permet l’accompagnement du droit contraignant, par la mise en place d’organes non juridictionnels dans le cadre de l’application des traités ou par l’aide à l’interprétation d’une convention. Enfin, le soft law peut aussi exercer, à lui seul, une « fonction de régulation des relations internationales284 ».

9123. L’intérêt pour le soft law s’est accru avec le développement de l’Union européenne dont les institutions285 choisissent parfois de recourir à des instruments non contraignants pour éviter les blocages institutionnels ou préfigurer des normes de hard law. Le compromis de Ioannina, issu d’une réunion informelle des ministres des affaires étrangères en 1994 en est un bon exemple, en ce qu’il permet la mise en place d’un dispositif transitoire dans l’application de la règle de vote prévue par le traité de Lisbonne. On peut également citer la Charte des droits fondamentaux – on retrouve là l’un des rôles du soft law en droit international, lors de sa proclamation à Nice en 2000, ou encore, selon certains auteurs, les Livres blancs et verts « qui sont une préfiguration de la loi à venir [qui] traduisent des options politiques ou un engagement politique dont résultera éventuellement à plus ou moins long terme une norme juridique286 », ou encore les lignes directrices de la Commission européenne.

10124. L’ordre juridique interne ne fait pas figure d’exception face au développement des actes de soft law. Toutefois, les motifs de recours au soft law divergent parfois du droit international. Dans l’ordre interne, d’un droit uniquement vertical fondé sur la contrainte, l’on est progressivement passé à la nécessité de prendre en compte et d’intégrer de nouvelles réalités sociales. Les actes contraignants que sont, notamment, les lois et les règlements ne suffisent plus à assurer l’effectivité, la légitimité et l’efficacité de leurs énoncés. L’État est ainsi devenu progressivement régulateur et incitateur287. Selon le professeur Jacques Chevallier, « l’importance prise par ces procédés de « droit souple » s’explique par le nouveau contexte dans lequel se déploie l’action publique dans les sociétés contemporaines : l’érosion de la capacité de régulation de l’État et la marge d’autonomie dont disposent les acteurs sociaux imposent, dans une série de domaines, le recours à des formes d’intervention différentes ; plutôt que d’ordonner et de contraindre, il s’agit de faire usage des moyens d’influence et de persuasion recherchant l’adhésion des intéressés et visant à obtenir leur coopération288 ».

11125. Si la prolifération des instruments de droit souple est relativement récente, l’existence d’actes se caractérisant par une absence de contrainte n’est, pour autant, pas tout à fait nouvelle. En effet, le Plan, mis en place dès 1962 à l’initiative du Général de Gaulle n’avait d’autre objectif que d’orienter le comportement des acteurs économiques, sans présenter de portée contraignante. L’abandon du Plan n’a pas éteint la possibilité de recourir, au niveau national, à des instruments non contraignants, dans la mesure où les lois d’orientation et de programmation permettent de fixer des objectifs, sans qu’une contrainte y soit assortie. Il est également possible d’évoquer les résolutions du Parlement, dont l’existence a été rendue possible par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et qui permet aux assemblées parlementaires d’« émettre un avis sur une question déterminée289 ». L’attribution de fonctions de régulation à des autorités administratives indépendantes a contribué au renforcement du droit souple dans le paysage juridique français, le but de la régulation, étant « moins de qualifier des faits par rapport à des normes préétablies et d’aboutir au respect de celles-ci par la sanction, que de chercher par tous moyens à susciter des standards de comportement dictés par l’observation attentive de la réalité et une capacité de réaction rapide et proportionnée aux déviances constatées290 ». Bien qu’il existe plusieurs catégories d’autorités administratives indépendantes, certaines étant dotées d’un pouvoir réglementaire et d’autre non, toutes sont en mesure d’émettre des actes de droit souple. Lorsqu’elles disposent d’un pouvoir réglementaire et de sanction, les autorités administratives indépendantes émettent des actes visant à accompagner le droit dur, alors que lorsque leurs attributions sont uniquement consultatives, ces autorités n’ont qu’un pouvoir d’influence, essentiellement au moyen des recommandations. Ainsi que le souligne le professeur Anne-Sophie Barthez, « une partie de l’efficacité des AAI se mesure d’abord directement à l’influence que leurs avis et recommandations exercent sur les « praticiens », sur les « parties prenantes » dont l’activité relève de leur compétence. Elle se mesure ensuite indirectement à l’influence que ces avis et recommandations exercent sur un législateur et sur un juge qui n’hésitent pas à en tenir compte au comment d’exercer leur office291 ».

12126. Ces actes que sont les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes constituent une source importante de développement du droit souple, à côté d’autres instruments plus ou moins nouveaux que sont les certaines circulaires et directives ou, plus récemment, des recommandations de bonnes pratiques ou encore des chartes ou code de déontologie.

13127. Justement, si l’absence de caractère contraignant semble la ligne de démarcation qui permet d’inclure un grand nombre d’actes dans la catégorie du droit souple, la prise en compte de ce seul critère conduit au constat d’une grande disparité et d’un manque d’homogénéité du droit souple.

B. Un manque d’homogénéité

14128. Dans l’ordre juridique interne, la définition du soft law suscite quelques interrogations, au même titre que la traduction à retenir de l’expression originelle en anglais. Si l’appellation « droit mou » a parfois été retenue, elle n’a pas fait l’unanimité, notamment en raison de la connotation péjorative qu’elle emporte292, bien que l’utilisation du terme puisse aussi être comprise comme opposition au terme droit dur. Le terme « droit proposé » est parfois utilisé, pour le distinguer du « droit imposé » qui correspondrait au droit dur293. En droit international, plusieurs traductions ont été proposées, tel le « droit vague », le » droit assourdi »294, ou encore le « droit doux »295. La doctrine interne semble, ces dernières années, avoir opté pour l’expression « droit souple », plus neutre, plus englobante et qui semble mieux refléter les objectifs et la variation normative des différents instruments de cette catégorie.

15129. Malgré un relatif consensus sur la terminologie à retenir en droit français, la catégorie souffre un réel manque d’homogénéité. En effet, lorsque les auteurs évoquent le soft law en droit international ou le droit souple en droit interne, ils se contentent de citer quelques exemples, ne pouvant dresser une liste exhaustive, soulignant généralement le manque d’homogénéité de la catégorie296. Une grande distinction est classiquement faite concernant le soft law, tant en droit international qu’en droit interne. Dans le premier cas, le soft law désignerait des normes contenues dans des instruments juridiquement non contraignants, alors que dans le second cas, les dispositions contenues dans des instruments contraignants ne créeraient pas d’obligation de droit positif. C’est souvent cette distinction qui est opérée, permettant alors l’établissement de « sous-catégories destinées à rendre compte de son hétérogénéité297 ». Le professeur Isabelle Hachez propose une classification du soft law en droit international distinguant les instruments normatifs non juridiquement contraignants (soft law para- et péri- législatifs) et les instruments normatifs juridiquement contraignants, constitutifs de soft law infralégislatif298.

16130. En droit interne, le Conseil d’État reprend cette distinction pour critiquer la seconde catégorie, responsable d’une dégradation du droit. Ainsi, « ce n’est pas le droit souple dans son ensemble qui fait l’objet de critique de la part du Conseil d’État, mais « l’introduction dans les textes de droit dur que sont les lois et les décrets d’énoncés tournés uniquement vers la communication, la célébration ou la critique historique299 ». Le professeur Catherine Thibierge avait, auparavant, proposé de regrouper sous l’appellation « droit souple », trois catégories de droit, le droit flou, caractérisé par la souplesse de son contenu d’un côté, et le droit doux (sans obligation) et le droit mou (sans sanction) de l’autre, souples car pas ou peu dotés de force obligatoire pour le premier et de force contraignante pour le second300.

17131. En partant du caractère non contraignant du droit souple, les auteurs citent différents instruments qui entreraient dans cette catégorie. Tantôt ces instruments sont désignés par le nom que leur donne le droit positif, tantôt par leur caractère, leur nature. C’est ainsi que Cédric Groulier évoque un « droit souple, ou mou, fait de déclarations, recommandations, ou autres incitations301 », tandis que le professeur Catherine Thibierge cite, au titre des instruments de tracé et non de mesure, les « recommandations d’autorités administratives indépendantes, avis de la Cour de cassation, principes déclaratoires, etc.302 ». Le professeur Pascale Deumier se montre encore plus exhaustive, puisqu’elle entend par droit souple : « déclarations, recommandations, “qu’elles émanent d’une organisation internationale, d’un organe communautaire, ou d’une autorité administrative indépendante303”, directives, avis, chartes, codes de conduite, avis de la Cour de cassation, préambule d’une loi, directive administrative, Principes Unidroit, code de conduite d’entreprise, communications, communiqués, circulaires, engagements d’honneur, lettres d’intention, déclarations internationales, résolutions, lois d’orientation, de programmation304 ». Dans son étude annuelle 2013 consacrée au droit souple, le Conseil d’État opte pour une approche empirique basée, dans un premier temps sur l’exclusion des instruments normatifs traditionnels (lois, décrets, conventions internationales, contrats, etc.) puis, notamment, des contrats, de la coutume et de la jurisprudence. L’établissement de critères, fondés sur cette définition empirique permet ensuite au Conseil d’État, de proposer une définition positive du droit souple.

18132. L’analyse des travaux doctrinaux sur le droit souple montre que ce sont davantage la question de sa force normative, de son inclusion dans le droit, mais aussi de ses fonctions, au regard de son développement exponentiel qui font l’objet de toutes les attentions. Parfois, le postulat de départ est que tout acte constitue, a priori, un acte de droit souple, dès lors qu’il est non contraignant ou que, bien qu’intégrant formellement le droit dur, il est trop imprécis ou contient des dispositions non normatives. Sont généralement cités plusieurs instruments considérés comme répondant à l’une de ces deux catégories. Parfois, le droit souple est présenté matériellement, pour la force qu’il imprime sur son destinataire ou vis-à-vis de l’intention qui émane de son auteur. C’est ainsi que l’on évoque la « force recommandatoire », la « force symbolique » et, plus globalement « la force de persuasion305 » du droit souple. Si la force recommandatoire est fréquemment citée en exemple de caractère du droit souple, la distinction est parfois faite entre optatif – qui relève du souhait – et incitatif306 – « qui énonce explicitement la “récompense” qui est attachée au suivi de l’incitation307 ». Cette forme de classification permet de situer l’un des instruments de droit souple les plus présents en droit interne, la recommandation. Cet exemple est intéressant dans la mesure où il constitue à la fois un acte et un caractère du droit souple.

19133. En effet, le terme « recommandation » est très souvent cité comme exemple d’instrument de droit souple. En droit français, nombreux sont les organismes qui peuvent émettre des recommandations. À titre d’exemple, peut être citée l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail, chargée d’assurer la mise en œuvre du système de toxicovigilance et qui, « analyse les risques encourus par la population et formule toutes recommandations utiles pour prévenir les risques toxiques308 ». La commission nationale du débat public a également pour mission « d’émettre tous avis et recommandations à caractère général ou méthodologique de nature à favoriser et développer la participation du public309 ». Enfin, « le Défenseur des droits peut faire toute recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et à régler les difficultés soulevées devant lui ou à en prévenir le renouvellement310 ». Le terme utilisé souligne le caractère non contraignant et recommandatoire de l’acte, sans précision sur la forme qu’il prendra. C’est ainsi que les recommandations du Défenseur des droits prennent le nom de « décisions311 ». Parfois, les recommandations sont confondues avec les propositions par les textes.

20134. À titre d’exemple, il est indiqué que le comité d’orientation créé par le conseil d’administration de l’organisme gestionnaire de logements destinés aux étudiants312 formule des recommandations sur la politique d’attribution aux étudiants de certains logements313. L’alinéa suivant de cette disposition du code de l’éducation qualifie ces recommandations de propositions. Les termes « recommandation » et « proposition » ne sont, parfois, pas clairement indiqués par les dispositions normatives, leur auteur ayant opté pour une autre formulation. L’article 3 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010 énonce que « le Conseil économique, social et environnemental peut, de sa propre initiative, appeler l’attention du Gouvernement et du Parlement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires314 », sans précision sur la forme que doivent prendre ces actes, qui peuvent tout à la fois être des propositions et des recommandations. Toutefois, en droit positif, le terme « proposition », présente différents sens. S’il peut s’assimiler aux recommandations et aux vœux, il peut aussi recouvrir une réalité bien plus contraignante, comme l’a souligné la doctrine. Dans cette hypothèse, soit l’organisme permettra le déclenchement du processus décisionnel, comme c’est le cas à l’article 11 de la Constitution315, soit l’autorité normatrice conservera le choix de ne pas prendre de décision mais, dans le cas contraire, elle devra suivre ces propositions316.

21135. Les dénominations conférées aux actes de droit souple ne sont pas toujours précises et leur acception formelle ne correspond pas toujours à la force qu’ils revêtent. Ainsi, derrière l’appellation qui est donnée à un instrument peut se dissimuler une réelle contrainte pour son destinataire, ce qui nécessite de ne pas s’y fier sans pousser plus avant l’analyse. C’est d’ailleurs ce que doit faire le juge lorsqu’il examine la recevabilité de recours contre de tels actes. Certes, traditionnellement, le juge rappelait que « le caractère décisoire de l’acte résulte de la modification qu’il apporte à l’ordonnancement juridique : la circonstance qu’il fasse grief à un administré ne suffit pas à rendre ce dernier recevable à former un recours pour excès de pouvoir, si cet acte n’est pas susceptible par lui-même de modifier sa situation juridique317 ». Désormais, le juge va s’attacher aux effets de l’acte, bien plus qu’à sa dénomination ou à son objet318.

22Benjamin Lavergne soulignait fort justement que « l’imprécision de la dénomination « recommandation », qui agglomère un ensemble d’actes atypiques, il apparaît que le juge peut volontiers dépasser cet « étiquetage » en considérant certaines d’entre elles comme des actes juridiques et décisoires. Ici, la densification normative offerte se fait par une cristallisation définitive de leur valeur normative et de leur force obligatoire : loin de modifier simplement la nature de leurs effets, le juge se veut éminemment plus transformateur en ce qu’il modifie la nature même de ces actes319 ».

23136. Le droit souple se manifeste donc par une grande hétérogénéité, dans la mesure où il regroupe des actes très disparates, d’autant que chaque instrument de droit souple, à l’instar des recommandations, reflète lui-même, plusieurs réalités. La volonté de rallier sous cette bannière l’ensemble des actes non contraignants d’un système juridique donné conduit à s’interroger sur la possibilité d’y inclure le processus consultatif et sa matérialisation, l’avis.

II Une inclusion contestable

24137. Si ce qui transparaît dans la totalité des définitions proposées du soft law est le caractère non contraignant des instruments qu’il propose, il convient alors de déterminer d’où provient cette absence de contrainte. Lorsque la force normative de l’énoncé est inexistante ou que l’énoncé est trop imprécis pour lui assurer une effectivité, celui-ci constituera du droit mou, souvent intégré dans le droit souple. Fustigé en doctrine et par le Conseil d’État, ce type de droit souple a été décrit par le vice-président comme « instable et gazeux320 ». L’existence d’un instrument de droit souple peut aussi résulter de la volonté de son auteur. Dans ce cas, l’énoncé sera inséré dans un instrument non contraignant.

25138. L’interrogation relative à la consultation comme instrument de droit souple relève de cette seconde catégorie. Une étude empirique du phénomène tend à montrer qu’il s’agit d’un processus dépourvu de contrainte pour son destinataire. Dans ce contexte, son éventuelle inclusion dans la catégorie du droit souple se pose immanquablement (A). Si plusieurs éléments laissent à penser que la consultation et sa matérialisation intègrent la catégorie du droit souple, cette hypothèse s’avère, en réalité, contestable (B).

A. Une hypothèse inévitable

26139. Si l’on peut s’interroger sur l’inclusion de la consultation dans la catégorie du droit souple, c’est que, par certains aspects, elle peut s’y identifier. Si nombre d’auteurs n’ont pas proposé une définition qui puisse englober toutes les manifestations du droit souple, préférant souvent se servir du simple critère de l’absence d’obligatoriété ou se contentant d’une énumération d’actes, le Conseil d’État, optant pour une approche empirique, a proposé de définir le droit souple à l’aide de trois critères (1).

27140. Cette définition, qui rejoint celle qui est globalement proposée par la doctrine, permet de constater qu’une inclusion de la consultation dans la catégorie du droit souple est possible, dès lors qu’elle est analysée au regard de ces seuls éléments (2).

1. Les critères du droit souple

28141. L’imprécision du terme « droit souple » conduit à s’interroger, d’une part sur ce qui relève du droit, et d’autre part, sur la distinction entre droit dur et droit souple. En prenant comme principal critère, celui de l’absence de caractère obligatoire de l’instrument, il est possible de considérer comme relevant du droit souple, tout ce qui n’est pas obligatoire, autrement dit, tout ce qui n’exprime pas un commandement. En droit international, relèveraient ainsi du soft law, « les actes des organisations internationales dépourvus de caractère obligatoire, mais aussi les préambules des traités, les dispositions conventionnelles rédigées en des termes n’entraînant pas une modification de l’ordonnancement juridique, les traités non encore en vigueur, voire plus en vigueur, ou encore les déclarations finales de conférences internationales ; la présente liste n’est pas exhaustive321 ». En droit interne, le droit souple est généralement caractérisé par une absence de contrainte et de sanction juridictionnelle, ces actes étant ceux qui « recommandent, incitent, orientent, inspirent, guident322 ». Il est alors possible d’y intégrer de nombreux actes, telles les recommandations, les lignes directrices, certaines circulaires, voire, selon certains, les standards et les codes de bonne conduite. C’est finalement la définition retenue qui permettra d’établir une liste des instruments de droit souple, qui ne sera jamais exhaustive, tant ils prolifèrent désormais, prenant les formes les plus diverses.

29142. Si la question de l’intégration de la consultation à la catégorie du droit souple se pose, c’est qu’elle peut correspondre à certains éléments de caractérisation. En effet, il est possible de définir le droit souple selon plusieurs critères, que le Conseil d’État a détaillés dans son Étude annuelle consacrée au sujet. Le premier de ces critères serait fonctionnel, les instruments du droit souple ayant « pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion323 ». La première partie du critère montre la proximité entre le droit souple et le droit dur dans la mesure où les deux types de droit visent à influer sur un système juridique et à produire des effets. Quant à la deuxième partie du critère, elle met, en revanche, en lumière, les différences qui existent, dans la mesure où l’adhésion, l’accord des destinataires de ces instruments est recherché, permettant alors leur effectivité et leur efficacité. Cette adhésion se substitue alors à l’obligatoriété que l’on associe traditionnellement à la règle de droit et, plus largement, à la norme. A priori loin de toute contrainte liée à la possibilité d’une sanction, le destinataire d’un acte de droit souple aura le choix de l’appliquer ou non, et c’est donc sa conviction qu’il faudra emporter pour qu’il fasse ce choix. Le deuxième critère est, d’ailleurs, l’un des éléments qui peut permettre de susciter cette application volontaire.

30143. Le deuxième critère qui se dégage d’une étude empirique des instruments de droit souple est constitué par le fait qu’«  ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ». C’est précisément cet élément qui permet de distinguer le droit dur du droit souple et qui a permis de douter du caractère réellement juridique de ce dernier. Le droit souple bouleverse la conception traditionnelle de la norme qui est perçue comme porteuse de prescriptions et synonyme de commandement. Or, il convient de distinguer la force de l’instrument et la force de l’énoncé. C’est ainsi que, selon une majorité de la doctrine, certains actes de droit dur intègrent le droit souple par la faiblesse normative de leur énoncé. Dans cette catégorie entrent notamment les principes déclaratoires, les Préambules de constitutions ou de lois, ou encore les lois mémorielles. Pour constituer du droit souple, l’instrument doit donc être dépourvu de caractère obligatoire, laissant toute latitude à son destinataire dans son comportement. Ce critère est d’ailleurs lié au premier dans la mesure où, parce que l’instrument n’est pas obligatoire, il faudra emporter l’adhésion de son destinataire. La méthode employée – l’utilisation d’un instrument non obligatoire – peut suffire à elle seule à convaincre, notamment lorsque l’instrument est une recommandation qui suggère, incite mais n’oblige pas. Parfois, l’adhésion du destinataire peut être suscitée par le choix de l’auteur de l’instrument. Si celui-ci est une institution dotée d’une légitimité suffisante, ou d’un expert reconnu, les actes émis auront davantage de chance de voir leur effectivité assurée et de remplir leur rôle d’orientation des comportements. Ici, l’obligatoriété n’est pas juridique mais elle peut être morale ou sociale. Le professeur Thibierge met en lumière la « pression normative » due à une contrainte non juridique », qui peut être économique, hiérarchique ou politique et l’« adhésion normative » due à un « sentiment d’obligation » non juridique, mais d’ordre éthique », c’est-à-dire « l’adhésion aux valeurs dont la norme est porteuse324 ».

31144. Enfin, selon le troisième critère proposé par le Conseil d’État, les instruments de droit souple présentent, « par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit325 ». Si les deux premiers critères tendent à distinguer droit dur et droit souple, le dernier aurait pour fonction de « marquer la limite qui sépare le droit souple du non-droit326 ». Cette frontière est, cependant, extrêmement malaisée à définir, tout comme l’est parfois celle entre le droit dur et le droit souple. Si le droit souple n’est plus relégué hors du droit, le champ du non-droit se rétrécit mais il demeure essentiel car il convient d’exclure « la morale, la religion, l’exhortation politique ou encore les messages de santé publique327 ». Toutefois, la frontière entre le droit souple et le non-droit n’est pas plus aisée à tracer, d’autant que, même au sein du droit souple, il est possible d’établir une graduation, notamment parce que certains instruments, comme les recommandations, peuvent servir au juge dans le cadre de l’interprétation de la règle de droit. C’est donc le point de rupture qu’il convient d’identifier, ce point étant constitué par ce critère. Le droit souple serait du droit par son apparentement formel au droit dur, c’est-à-dire par son contenu prescriptif. Si parfois, la prescription est aisément identifiable dans l’énoncé, ce n’est pas toujours le cas. Il conviendrait alors de se fier au contenant, à l’instrument dans lequel cet énoncé est inséré.

32145. Ainsi, tout instrument dont la juridicité pose question peut trouver sa place dans le droit ou dans le non-droit grâce à ces trois critères. La consultation, matérialisée par l’avis qui clôt le processus, doit y être confrontée pour déterminer si elle relève du droit souple.

2. Une inclusion possible

33146. Deux éléments permettent de constater que la doctrine tend à considérer la consultation comme constituant du droit souple. D’une part, l’avis, qui est la matérialisation de la consultation328 est fréquemment cité au titre des instruments de droit souple. Le professeur Pascale Deumier, circonscrivant le champ du droit souple cite les « déclarations, recommandations, « qu’elles émanent d’une organisation internationale, d’un organe communautaire ou d’une autorité administrative indépendante », directives, avis, chartes, codes de conduite, avis de la Cour de cassation, préambule d’une loi, directive administrative, Principes Unidroit, code de conduite d’entreprise, communications, communiqués, circulaires, engagements d’honneur, lettres d’intention, déclarations internationales, résolutions, lois d’orientation, de programmation », ainsi que certains usages et pratiques professionnelles329. Selon le même auteur, il serait même possible d’y intégrer les avis des juridictions ou les Livres verts qui reprennent les développements de commissions consultatives sollicitées pour avis330. Le professeur Catherine Thibierge évoque, de son côté « les recommandations, les avis, les codifications privées, les articles proclamatoires et autres lois mémorielles331 » au titre des instruments de droit souple qui prolifèrent.

34147. L’avis, fréquemment cité au titre des instruments de droit souple doit certainement son inclusion dans la catégorie à une définition imprécise et à une assimilation de son acception formelle et de son acception matérielle. Il faut dire que la confrontation des critères dégagés par le Conseil d’État avec la définition qui semble être celle de la consultation peut plaider en ce sens. Si le premier critère postule la vocation de l’instrument à orienter les comportements et à susciter l’adhésion, alors cela semble correspondre à la vocation de la consultation. Celui qui est consulté fournit un avis qui aura pour but de servir à celui qui le demande. En l’éclairant, il oriente son comportement332, que le consulté veuille influencer le consultant, ou que celui-ci veuille l’être. Ainsi que l’indique Norberto Bobbio, « celui qui conseille ne met pas en avant son propre pouvoir, mais avance des arguments dans le but de persuader et d’obtenir l’approbation de la valeur de ce qui est conseillé. Il ne demande pas que la conduite conseillée soit exécutée parce qu’elle est conseillée, mais parce qu’elle est raisonnable333 ». Une fois l’avis en main, c’est à un travail de réflexion auquel doit se livrer le consultant. Dans la mesure où c’est lui qui est compétent pour prendre la décision, alors il suivra l’avis reçu parce que celui-ci l’aura convaincu, soit dans son contenu, soit parce que la personne ou l’organisme duquel il émane sera pourvu, à ses yeux, d’une autorité quelconque – mais non contraignante – emportant sa conviction. Évoquant les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes, le professeur Anne-Sophie Barthez écrit que l’« on s’éloigne d’une adhésion “de principe” à des normes étatiques auréolées de vérité, raison et justice pour se rapprocher d’une adhésion ”acquise” à des normes étatiques nouvelles auréolées d’expertise, de souplesse, de flexibilité et d’adaptabilité334 ». Dans la mesure où une relation s’établit entre un consultant et un consulté, relation qui se termine par un acte – l’avis – qui tend à influencer le premier dans le sens voulu par le second, alors la consultation semble remplir le premier critère posé par le Conseil d’État.

35148. Le deuxième critère posé par le Conseil d’État postule le fait que l’instrument de droit souple ne crée pas, par lui-même, de droits ou d’obligations pour leurs destinataires. Or, cela semble bien être le cas de la consultation. C’est d’ailleurs parce qu’il n’y a pas de caractère obligatoire que l’adhésion est nécessaire. Dans le rapport qui unit un conseillé et un conseillant, ce dernier ne fait que produire une opinion, qu’elle soit, ou non, juridique. Le conseillé n’aura aucune obligation de suivre cette opinion, il pourra se contenter de la recevoir et agir en sens inverse, ce qui explique qu’il soit seul à endosser la responsabilité de ses décisions. C’est là, l’exemple de la vie quotidienne de l’avis du médecin ou de l’avocat. Le patient ou le client cherche un conseil, une réponse, et il s’adresse à une tierce personne dont il estime l’opinion sage et fondée. Toutefois, l’avis émis par le praticien ne lie pas le consultant, ce dernier pouvant prendre une décision différente ou même contraire, quand bien même l’avis qui lui a été transmis l’a été dans son intérêt propre. Ainsi, selon cette deuxième condition, la consultation semble bien intégrer la catégorie du droit souple dans la mesure où par elle-même, elle est sans incidence sur la capacité décisionnaire du consultant ni ne confère aucun droit.

36149. Enfin, selon le Conseil d’État, les actes de droit souple « présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit ». Si le Conseil d’État l’utilise aux fins de distinguer le droit du non-droit, alors la consultation semble souvent remplir sans peine cette ultime condition. Les textes normatifs – et contraignants – prévoient régulièrement la possibilité ou l’obligation pour des autorités de recourir à la consultation. Celle-ci est donc juridiquement prévue et rendue possible, intégrée à un processus décisionnel. La consultation a donc été créée par le droit et est intégrée au droit, elle ne lui est pas étrangère. Quant au degré de formalisation, la consultation se trouve aujourd’hui enserrée dans un maillage normatif textuel quand, pendant longtemps, seul le juge a imposé certaines garanties dans le silence des autorités normatrices. L’entrée en vigueur récente d’un code des relations entre le public et l’administration qui a, notamment, pour but de régir le champ d’application, la durée maximale d’existence et les règles de fonctionnement des commissions administratives à caractère consultatif335. Pour le Conseil d’État, cette troisième condition symbolise la possibilité du passage du droit mou au droit dur, or le sens d’un avis est fréquemment suivi, selon l’organisme ou l’individu duquel il émane, lorsque son contenu n’est pas, pour ainsi dire, repris. Peut-être peut-on y voir ici la transformation d’un contenu de droit souple en un instrument de droit dur.

37150. Si les définitions énumératives, la propension de nombreux auteurs à considérer le droit souple comme un ensemble fourre-tout regroupant tous les instruments non obligatoires pour leurs destinataires et les conditions posées par le Conseil d’État pour considérer qu’un acte peut intégrer cette catégorie laissent à penser que la consultation y trouve sa place, il est tout de même permis d’en douter. Non pas qu’elle ne s’identifie pas à certains des éléments du droit souple, mais l’assimilation de cet instrument à ceux qui sont fréquemment cités au titre du droit souple, ne semble pas réellement opportune.

B. Une hypothèse contestable

38151. La consultation, qui semble un instrument de soft law comme un autre, doit peut-être en être distinguée. Certes, elle présente des singularités vis-à-vis d’autres actes que sont, par exemple, les recommandations, les vœux, les circulaires, etc., souvent cités, mais ces différences induisent-elles une différence de nature où ne font-elles que révéler la grande diversité des instruments susceptibles d’entrer dans la catégorie du droit souple ?

39152. Un examen plus poussé des conditions proposées par le Conseil d’État pour définir le droit souple tend à prouver qu’existent des différences substantielles avec la consultation. La première de ces conditions le montre. Les instruments de droit souple ont pour objet de modifier ou d’orienter le comportement de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion. La consultation a également pour vocation d’influer sur une décision, mais les destinataires semblent différents. Les instruments de droit souple ont souvent vocation à s’adresser à ceux qui sont traditionnellement les destinataires des normes de droit dur, tandis que le destinataire de la consultation est celui qui a la possibilité ou qui doit consulter – le consultant. La deuxième partie de la formule employée par le Conseil d’État révèle la substance du droit souple : « en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ». Dans le cadre de la consultation, ce n’est pas tant une modification d’un comportement par adhésion volontaire qui est recherchée que l’influence sur le sens d’une décision future. Si l’instrument de droit souple semble proposer un comportement, l’avis semble proposer une norme. Seulement, il ne propose pas cette norme à ses destinataires mais à celui qui en a la capacité d’édiction. Certains auteurs ont perçu cette distinction336. Le Conseil d’État, lui-même, le notait dans son étude annuelle consacrée au droit souple. Il a ainsi rappelé que « l’objet du droit souple, en ce qu’il est commun avec le droit dur, permet de le distinguer des avis d’organismes consultatifs et des autres éléments des travaux préparatoires à l’élaboration de la norme, tels que les livres blancs et verts déjà évoqués au sein de l’Union européenne. S’il peut servir dans certains cas à préparer l’adoption d’une règle de droit sûr, le droit souple doit toujours avoir la capacité d’agir par lui-même sur les comportements337 ». Il existe là une véritable différence de fonction entre le droit souple et le droit préparatoire, dans la mesure où le second n’est pas en mesure d’influer par lui-même sur le comportement des destinataires d’une norme, il ne pourra le faire que par le truchement de cette dernière et par la volonté de l’autorité compétente.

40153. Le deuxième critère est certainement celui qui conduit le plus à envisager l’hypothèse de l’inclusion de la consultation dans le vaste ensemble du droit souple. En effet, l’avis émis n’emporte pas par lui-même de droits ou d’obligations pour leurs destinataires. Toutefois, certains types d’avis – du moins dénommés ainsi – semblent imprimer une contrainte sur leur destinataire. C’est le cas, notamment, de l’avis conforme, parfois considéré comme une catégorie particulière d’avis338. Pierre-Laurent Frier a considéré les avis conformes comme « des avis émis par un organisme consultatif et qui obligent l’autorité consultante à se conformer exactement à l’avis pour prendre sa décision ou sinon à renoncer à prendre toute décision339 ». En matière contentieuse, il n’offre, normalement, pas de prise en lui-même au recours, le Conseil d’État considérant son caractère non détachable de la décision340, bien que certains avis conformes défavorables puissent faire l’objet d’un recours direct341 car l’avis traduit un véritable pouvoir de décision. En outre, certaines propositions peuvent, selon le professeur Franck Moderne, s’assimiler à des avis conformes. Ce sont les « propositions-orientations », qui « ont pour effet de limiter la compétence décisoire de leurs destinataires, soit qu’elles prédéterminent certains éléments de l’acte, soit qu’elles obligent à reprendre l’intégralité de leur contenu342 ». Il a été rejoint, en cela, par Michel Stassinopoulos qui ne différencie avis conforme et proposition que sur le plan de l’initiative343. Il existerait donc certains types d’avis susceptibles d’imprimer une réelle contrainte sur leur destinataire.

41154. Hormis ce cas particulier, qui nécessite des développements spécifiques ultérieurs, il est vrai que la force de l’avis, comme celle des autres instruments de droit souple, est essentiellement incitative, bien qu’elle soit peut-être plus forte encore. C’est dans ce sens que le professeur a martelé que « les avis sont décisifs, en ce qu’ils emportent presque nécessairement la décision344 ». Cela peut s’expliquer de plusieurs façons. D’une part, les destinataires du droit souple peuvent être très nombreux tandis que, dans le cadre d’un avis, ce destinataire est l’individu ou l’institution qui l’a sollicité. La conviction d’un seul est plus aisée à obtenir que celle d’une multitude de destinataires. En outre, l’avis intervient ponctuellement, tandis que le droit souple peut tendre à modifier durablement un comportement. Enfin, et nécessairement, la sollicitation est un élément important qui peut conduire à ce qu’un avis soit suivi, davantage que dans le cadre de l’émission spontanée d’un acte. Celui qui sollicite un conseil sera certainement plus enclin à le suivre que celui qui se voit recommander un comportement sans avoir montré de volonté de modifier le sien.

42155. Quant à la troisième condition, celle du degré de formalisation et de structuration apparentant les instruments de droit souple aux règles de droit, elle ne reflète que partiellement ce qu’est la consultation. Une étude très sommaire laisse apparaître une grande diversité de situation en matière consultative. Si consulter ne nécessite pas, en soi, une formalisation ou une processualisation particulière, les autorités normatrices semblent souvent avoir tenu à l’inscrire dans le marbre du droit, l’apparentant effectivement à un processus normatif. C’est à cet égard que le professeur Thierry Revet souligne qu’« il existe probablement une procédure consultative, porteuse d’originalité par rapport aux procédures législatives, jurisprudentielles et décisionnelles : mais en quoi et jusqu’où ? Et cette procédure est-elle pertinente par rapport à l’objectif d’édiction d’une opinion ?345 ». Le mouvement de processualisation, amorcé depuis de nombreuses années et jamais démenti, de la consultation conduit à s’interroger sur la proximité de la consultation avec les instruments de droit souple fréquemment cités. En effet, selon le Conseil d’État, la troisième condition posée « a pour fonction de marquer la limite qui sépare le droit souple du non-droit346 ». Certes, certains auteurs considèrent que la consultation ne relève pas « de l’univers normatif, mais se déploie parallèlement à celui-ci347 ». Toutefois, cette assertion s’avère peu convaincante, dans la mesure où elle semble, au contraire, totalement intégrée dans le droit. Si le processus consultatif en présente les codes, il est aussi lié à la raison d’être de sa propre existence, à savoir le conseil sollicité avant une décision. Sans aller jusqu’à dire, contrairement à d’autres auteurs, que l’« avis ne se conçoit qu’écrit et motivé348 », il ne s’apparente pas au droit dur que parce qu’il est intégré à un instrument dénommé comme tel et formulé en des termes prescriptifs. Il est un élément du droit.

43156. Enfin, si les instruments de droit souple ont vocation à orienter les comportements en suscitant l’adhésion, en prônant la souplesse et peuvent se transformer en droit dur à force d’usage, signe d’une parenté entre les deux droits349, l’avis en influant sur une décision à prendre, traduit une forme d’immédiateté. Plus précisément, dès lors qu’il est formulé, il exerce son rôle immédiatement et une seule fois, aux fins de remplir l’office qui lui est assigné. Les instruments de droit souple semblent se diffuser dans le temps, le but n’est pas d’obtenir un assentiment immédiat de la part des destinataires mais d’agir par la persuasion, quitte à se répéter et se multiplier. L’avis, en tant que fruit de la consultation, a la capacité à imprégner le droit directement, dès lors qu’il est suivi, par intégration matérielle à une norme. Dans un cas seulement, l’avis pourra emporter le même effet que nombre d’instruments de droit souple, lorsqu’il n’aura pas été suivi. Si, de manière répétée, un avis est émis dans le même sens, alors peut-être finira-t-il par emporter l’adhésion du consultant, parce que son auteur se sera montré convaincant ou par persuasion due à la répétition, notamment en matière de bioéthique, par exemple.

44157. La mise en exergue de l’absence d’obligatoriété pour caractériser la consultation conduit, outre le droit souple, à la rapprocher d’autres processus qui n’emportent, également, aucune obligation pour leur initiateur.

Section II. L’hypothèse de la dilution de la consultation dans les procédures participatives

45158. La consultation semble devoir être distinguée du droit souple bien qu’elle présente avec lui quelques similarités. Si la cause de cette assimilation est son caractère non contraignant, elle doit être également rapprochée d’autres instruments n’imprimant pas de contrainte sur l’autorité normatrice mais permettant l’expression d’une opinion. Au titre de ces instruments, on trouve l’expression citoyenne, qui s’est développée progressivement après la Seconde Guerre mondiale à travers la notion de participation. Les citoyens, administrés, usagers ou habitants furent interrogés sporadiquement, notamment à partir des années 1990, durant lesquelles de nouveaux procédés, jusqu’alors inconnus du droit public français, virent le jour, fortement encouragés par les systèmes juridiques supranationaux.

46159. La prise de décision ne s’effectue pas de manière autoritaire, elle intègre désormais d’autres acteurs que le simple titulaire du pouvoir, et notamment ceux qui vont se voir appliquer cette décision. Ces nouveaux procédés revêtent des formes différentes et possèdent une force potentielle différente vis-à-vis de la norme en préparation. Entre ce que l’on désigne sous le vocable « démocratie participative », « concertation » ou encore « consultation locale », il y a, certes, des différences de degrés, mais un point commun qui réside dans l’absence de contrainte pour l’autorité normatrice. Si le référendum paraît un cas à part, par un transfert du pouvoir de décision, un lien existe avec la consultation, dans la mesure où l’expression « consultation du public » revient, régulièrement, dans les dispositions normatives et dans les discours politiques, lorsqu’il s’agit d’évoquer l’intervention des individus dans le processus décisionnel.

47160. Des traits communs sont perceptibles entre la consultation et la participation, notamment au niveau de l’absence d’initiative de celui ou de ceux dont on recueille l’avis (I). Les procédés de démocratie participative sont donc souvent subis par leurs acteurs qui, en outre, ne participent que de manière partielle à la prise de décision, à travers l’expression d’opinions qui n’emportent pas d’obligations pour l’autorité normatrice.

48161. Parfois, l’individu participe, réellement, à la décision, mais non au stade de son élaboration. Les procédures de démocratie directe lui permettent de prendre une décision qui revient, normalement, aux autorités normatrices. Si le lien avec la consultation semble très distendu, la confusion est souvent faite entre les notions, toujours par la présence de certains traits communs (II).

I. Une proximité avec les procédés de démocratie directe

49162. Comme son nom l’indique, la consultation n’a, a priori, vocation qu’à constituer une aide, à éclairer le décideur et non à constituer la décision elle-même. Elle fait intervenir une multitude d’organismes, parfois unipersonnels, souvent collégiaux, dont la composition dépend du but recherché.

50163. Or, depuis la deuxième moitié du xxe siècle, les individus ont été amenés à prendre part au processus décisionnel de diverses manières, notamment par le biais de la participation ou de la concertation. L’absence de contrainte pour l’autorité compétente constitue le point de convergence avec la consultation. C’est ainsi que, si la participation permet l’intervention de l’individu dans le processus décisionnel, elle ne lui permet pas d’en avoir l’initiative (A).

51164. Outre l’absence de pouvoir d’impulsion de la procédure par le destinataire de la norme, la notion de participation fait ressortir l’impossibilité pour celui qui participe, d’exercer une véritable contrainte sur la norme subséquente, comme c’est le cas dans le cadre de la consultation (B).

A. Des consultés obligatoirement sollicités

52165. Le postulat fondant la notion de démocratie participative repose sur une ambition supposée du peuple d’intervenir dans le processus décisionnel en influant sur les décisions des dirigeants. De nombreuses procédures ont vu le jour, bien que cette influence ne soit pas toujours prégnante. L’un des points communs de ces procédures est une absence d’initiative du destinataire de la norme dans leur mise en œuvre. Bien qu’ils présentent des caractères similaires, les mécanismes de démocratie participative peuvent être regroupés en sous-ensembles.

53166. Destinées à favoriser « le renouvellement de la délibération, hors des arènes des Parlements350 » les procédures de débat public, mises en œuvre sous l’égide de la Commission nationale du débat public créée en 1995 et érigée en autorité administrative indépendante en 2002 permettent au destinataire de la norme de s’exprimer uniquement sous l’égide d’une initiative publique. Les compétences de la Commission ont été progressivement étendues351, notamment afin de tenir compte de l’inscription dans la charte de l’environnement du principe de participation352. Toutefois, la Commission nationale du débat public est limitée dans ses attributions, notamment parce qu’elle est soumise à saisine par différentes autorités353. Elle décide ensuite s’il y a lieu ou pas d’organiser un débat public ou une concertation mais l’initiative ne lui revient pas.

54167. Au niveau local, des instances ont été créées afin de favoriser l’expression citoyenne au sein d’un espace délibératif. De manière systématisée, l’article L. 2143-1 du Code général des collectivités territoriales354 a créé en 2002 des conseils de quartier, obligatoires dans les communes de plus de 80 000 habitants et facultatifs dans les communes dont la population est comprise entre 20 000 et 79 000 habitants.

55168. Les conseils de quartier355 sont amenés à donner des avis au maire à sa demande et à lui faire des propositions sur toute question concernant le quartier ou la ville. Le maire peut les associer « à la mise en œuvre et à l’évaluation des actions intéressant le quartier, en particulier celles menées au titre de la politique de la ville ». Ces conseils de quartiers témoignent de la volonté de développer la démocratie locale. Cependant, les textes, comme pour d’autres procédures de démocratie participative, laissent une grande latitude au maire et au conseil municipal dans la définition des compétences de ces conseils de quartiers. C’est ainsi que l’on a pu écrire, à l’égard des conseils de quartier prévus dans les communes pourvues d’arrondissement, que « leur importance est directement fonction de la part que veulent bien leur réserver le maire d’arrondissement dans la définition de la politique qu’il entend mener, mais aussi le maire de la commune356 ». En cela, le dispositif plutôt imprécis des conseils de quartier se rapproche de la concertation prévue par l’article L. 103-2 du code de l’urbanisme, qui laisse également à l’autorité décisionnelle le soin d’en définir les modalités357. En 2014, un nouvel organisme a été intégré au paysage des pratiques participatives. Le conseil citoyen est mis en place dans chaque quartier prioritaire de la ville et doit être associé « à l’élaboration, à la mise en œuvre et à l’évaluation des contrats de ville »358. S’il ressemble fortement, dans ses missions, au conseil de quartier, il n’est pas une émanation du conseil municipal et a donc vocation à fonctionner en toute indépendance. Si l’initiative a été globalement saluée, le risque de doublon, voire plus, entre les différents organismes a été souligné359. Ces procédures revêtent donc, selon les lieux et les volontés politiques, de multiples formes et exercent une prégnance plus ou moins forte sur le processus décisionnel.

56169. D’autres procédures participatives ponctuelles ont une notoriété moindre mais participent du développement de la démocratie délibérative qui peut être conçue comme une valorisation de la délibération favorisant la légitimation de la décision360. C’est notamment l’exemple des conférences de citoyens, inspirées des conférences de consensus danoises où il s’agit après sélection par un institut de sondage, de réunir une quinzaine de citoyens qui seront rapidement formés afin de débattre avec des experts sur un thème donné. Cette procédure s’applique en général à des sujets techniques et permet à la personne publique de mieux appréhender les questions qui se posent devant des thèmes de société souvent scientifiques et complexes361, ce qui justifie que l’autorité conserve la maîtrise du processus. Les procédés de démocratie délibérative, encore peu utilisés en France362, sont concurrencés par d’autres pratiques participatives. L’assimilation des deux notions est d’ailleurs contestable363, à moins de concevoir la démocratie participative comme un vaste ensemble destiné à regrouper toutes les procédures faisant intervenir le destinataire de la norme, quelle que soit l’intensité de cette participation et surtout la philosophie du mécanisme mis en œuvre. C’est davantage la qualité de la discussion au sein d’un processus inclusif et équitable qui est privilégiée364, plutôt que la prise de décision en elle-même. Il est d’ailleurs possible de considérer que les procédures de démocratie délibérative ne peuvent se conclure par un vote.

57170. L’enquête publique peut être classée parmi les procédures participatives ne visant pas la délibération mais le recueil d’opinions individuelles. Le régime de ces enquêtes – qui font parfois suite au débat public – a été défini en 1983 puis évolué depuis pour permettre davantage de transparence et une meilleure prise en compte de l’expression des destinataires de la norme. Là aussi, l’initiative de la mise en place d’une enquête publique est exclusivement dévolue à la personne publique, ainsi que le dispose en matière d’environnement l’article L. 123-3 du code de l’environnement365.

58171. Bien que ces procédures soient assez différentes dans leur fonctionnement, elles ont pour caractéristique, d’une part, de faire intervenir les individus dans le processus décisionnel, et d’autre part, de laisser l’impulsion de ces procédures à l’autorité consultante. Conscient toutefois que cette absence d’initiative peut constituer un frein à l’effectivité de la participation, le législateur, à l’initiative du ministre de l’économie Emmanuel Macron, a habilité le Gouvernement à prendre des mesures pour y remédier. Ce dernier obtint donc la possibilité de prévoir « de nouvelles modalités d’information et de participation du public, notamment des concertations préalables aux procédures de participation existantes, susceptibles d’être mises en œuvre par un droit d’initiative pouvant être ouvert notamment au public, à des associations et fédérations de protection de l’environnement, à des collectivités territoriales, à l’autorité compétente pour prendre la décision et au maître d’ouvrage »366. Ce fut chose faite par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement, ratifiée par la loi n° 2018-148 du 2 mars 2018367, qui modifie et réorganise les dispositions existantes en la matière dans le code de l’environnement.

59172. Dans le cadre de la consultation, la question de l’initiative de la procédure provoque des débats doctrinaux. Si certains auteurs confèrent au pouvoir de proposition – lorsqu’il s’assimile à l’avis conforme – un caractère consultatif, une grande partie de la doctrine considère que la sollicitation de l’autorité consultante constitue un prélude à la remise d’un avis. De la même manière que l’autorité compétente peut saisir ou créer un organisme consultatif aux fins de recueillir un avis lui permettant de prendre une décision, elle peut désormais, dans un certain nombre de cas, s’adresser directement aux citoyens, individuellement ou dans le cadre d’un organisme collégial. La correspondance entre les deux types de procédures est décelable dès leur déclenchement.

B. Un pouvoir décisionnel inexistant

60173. Si participation est souvent qualifiée de « consultation », c’est notamment parce que la notion de démocratie participative se caractérise par « son flou […] [la] diversité des usages possibles dont elle peut être l’objet, […] sa capacité d’ancrage dans les registres d’action et des systèmes de référence très disparates368 ». À sa définition incertaine s’ajoute l’écart existant entre le terme « participation », qui induit une intervention réelle dans la prise de décision, et la réalité des procédures qui ne lui confèrent souvent qu’un caractère facultatif et sans contrainte pour l’autorité normatrice. C’est sous cet angle que les procédures participatives sont souvent présentées comme une forme de consultation.

61174. Il y a là un paradoxe, puisque selon la définition précitée, « participer, c’est prendre part ». Or, le citoyen n’a pas, ou très peu, l’initiative de la procédure, la décision ne lui revient pas et plus encore, son avis est susceptible de ne pas être pris en compte. Patrick Mozol énonce ainsi que « la lecture des diverses dispositions textuelles prévoyant et organisant les multiples mécanismes participatifs prévus à l’échelle locale fait ainsi état d’une participation largement verrouillée par le droit au profit des élus locaux, en ce sens que sa promotion demeure subordonnée à la volonté et à la décision des représentants de la collectivité, avec le risque d’instrumentalisation que cela est susceptible d’engendrer369 ».

62175. Les procédures participatives ressortissant de la démocratie délibérative sont les moins contraignantes pour les autorités normatrices car leur objectif est de permettre l’expression des participants sur un sujet donné, et non de conduire toujours à l’adoption d’une norme370. Le cas du débat public, existant de manière officielle depuis 1995 et placé sous l’égide de la Commission nationale du débat public conduit à s’interroger sur ce point. La Commission a pour but de « veiller au respect de la participation du public au processus d’élaboration des projets d’aménagement ou d’équipement d’intérêt national de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics et des personnes privées, relevant de catégories de projets mentionnés à l’article L. 121-8 dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État, dès lors qu’ils présentent de forts enjeux socio-économiques ou ont des impacts significatifs sur l’environnement ou l’aménagement du territoire371 ». Le rôle de cette autorité administrative indépendante n’est, en aucun cas, de donner un avis sur le fond et son bilan ne cherche pas à trancher le débat. Il n’est donc ici pas question de prétendre que le public participe à la décision en elle-même, mais plutôt à la délibération qui la précède, tout en étant encadré par la Commission qui veille à ce que le débat se déroule dans les meilleures conditions et que la population concernée reçoive suffisamment d’informations. Les principales prérogatives de la Commission se situent, en réalité, en amont du débat puisque c’est elle qui doit trancher la mise en œuvre ou non d’un débat public, lequel sera soit confié au maître d’ouvrage, soit directement organisé par une commission particulière du débat public qui dépendra de la Commission nationale. Elle peut également décider de la mise en place d’une concertation préalable372. Elle constitue donc une instance de supervision, dotée d’une magistrature morale dans la mesure où elle exerce également un rôle de conseil auprès des pouvoirs publics. Si le débat public permet l’ouverture d’un espace de délibération, son résultat ne lie pas juridiquement le maître d’ouvrage.

63176. Si le terme « débat public » est transparent et ne suggère pas une influence directe de ses participants sur le processus décisionnel, d’autres procédures, communément associées à la démocratie participative le laissent entendre. C’est le cas notamment de la concertation qui est une notion qui englobe une multitude de réalités. De nombreux travaux ont d’ailleurs été consacrés à sa définition, afin d’en circonscrire le champ d’application. Proche du débat public, de la consultation et de la négociation, elle a pour trait caractéristique, comme son étymologie le laisse à penser, de tendre à la coopération, à l’action « de concert ».

64177. Au sein de l’administration, les divers services peuvent être amenés à se concerter dans le cadre de la coordination administrative. La décentralisation a également conduit l’État à mener des procédures de concertation avec les collectivités locales et avec les entreprises publiques. La polysémie du terme concertation en rendent malaisées tant sa définition que sa compréhension, d’autant qu’en fonction des matières, son sens change. C’est ainsi qu’à juste titre le professeur Jean-Claude Hélin écrit que « lorsque le terme de concertation est utilisé dans les textes environnementaux et non dans le droit de l’urbanisme, son contenu, fortement inspiré par le droit international et le droit communautaire est tout à fait différent, ce qui n’est guère satisfaisant373 ». Selon le domaine concerné, la concertation peut imprimer une influence tout à fait différente sur le processus décisionnel, de la plus faible à la plus importante.

65178. Elle peut être définie comme une « forme particulière de participation a priori moins développée qui relève plus d’une volonté de dialogue et de partenariat374 » tout en étant, parfois, assimilée à la consultation sous l’angle de l’absence de contrainte pour le décideur. En effet, « sur le terrain strictement juridique, la concertation peut difficilement se distinguer de la consultation, dans la mesure où, en termes de concertation, l’autorité qui l’a organisée reste compétente pour prendre la décision qui a donné lieu à concertation375 ».

66179. Dans son aspect le moins contraignant pour les autorités normatrices, certains auteurs rapprochent la concertation de la consultation376, tandis que d’autres lient concertation et négociation en mettant l’accent sur la recherche d’un accord377. Cette distinction n’est pas sans conséquence. En effet, la négociation induit une implication forte dans le processus décisionnel en ce sens qu’elle induit la recherche d’un accord, d’une volonté commune, au-delà du simple compromis. Avant la négociation, c’est le conflit qui prédomine. En retenant ce sens de la concertation, on entendra celle-ci comme « une négociation entre partenaires placés sur un pied d’égalité, un ajustement réciproque de leurs comportements, la recherche de compromis, et une véritable élaboration en commun378 ». Cette analyse peut s’expliquer par la notion d’« économie concertée379 » née après la Seconde guerre mondiale, qui conduire à la naissance des actes administratifs unilatéraux négociés380. La convergence entre la concertation et la négociation se limite à ce cas restreint, dans la mesure où le développement récent de la concertation a montré qu’elle est devenue un élément de participation381, bien plus qu’un moyen pour le partenaire concerté de peser sur la décision. Et de fait, si la notion de concertation a fait l’objet de virulents débats en doctrine, le droit positif semble ne pas accorder aux résultats de ces procédures, une force contraignante.

67180. Le domaine de prédilection de la concertation est le droit de l’urbanisme. L’article L. 103‑2 (ancien article L. 300-2) qui prévoit la concertation en la matière est à l’origine issu d’une loi de 1985382 qui visait à accompagner le mouvement de décentralisation en permettant l’essor de la démocratie délibérative. Ce mouvement apparut cependant rapidement en retrait vis-à-vis des exigences européennes et internationales, notamment avec la ratification en 2002 par la France de la convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement. Il s’agissait de donner au public concerné le moyen de s’exprimer sur certains projets sans pour autant brider les élus dans leurs choix. L’article L. 300-2 (devenu l’article L. 103-2), rédigé en des termes très vagues, malgré diverses modifications postérieures, se contente de lister les opérations pour lesquelles la concertation s’avère obligatoire, celles pour lesquelles elle est facultative et de prévoir qu’à l’issue de la concertation, un bilan est établi. L’autorité administrative compétente de l’État, l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement public doivent selon les cas préciser « les objectifs poursuivis et les modalités de concertation ». Ainsi, le législateur n’a pas souhaité entrer dans les détails de ces modalités et, au contraire, a voulu laisser une latitude d’action la plus grande possible aux instances locales.

68181. Le Conseil d’État a interprété de manière très stricte les dispositions de l’article L. 103-2 du code de l’urbanisme et son champ d’application. La liste des opérations soumises à concertation est pourtant relativement imprécise et aurait pu permettre à la Haute juridiction d’adopter une position plus libérale. Ce ne fut pas le cas383. Plus encore, quant à l’appréciation du contenu de la concertation, celle-ci se limite bien souvent à vérifier qu’une information suffisante a été dispensée au public et que celui-ci a été mis à même de formuler des observations384.

69182. La concertation est donc bien souvent considérée comme suffisante parce que le législateur, comme le juge, a souhaité établir des obligations a minima à l’égard des autorités locales385. Par voie de conséquence, plus la liberté de ces autorités est préservée et plus l’effectivité de la concertation et donc l’expression citoyenne se réduisent.

70183. Dans ce cadre, le résultat de la concertation ne lie en aucun cas les collectivités, le préfet, ou les établissements publics qui la mettent en place. De cette concertation découle un simple bilan qui ne garantit en aucun cas la prise en considération effective des observations du public. D’un autre côté, l’absence de caractère réellement contraignant de la concertation a son extension progressive, en matière d’urbanisme386 et d’environnement387.

71184. Coexistant avec le débat public et la concertation qui ont lieu plus en amont du processus décisionnel, l’enquête publique se caractérisait, encore récemment, par sa grande diversité. Conçue pour constituer un préalable à une déclaration d’utilité publique, l’enquête publique a ensuite épousé d’autres formes, pour s’ouvrir surtout au droit de l’environnement et répondre ainsi aux impératifs d’information et de participation du public prônés par les normes constitutionnelles, communautaires et internationales. Son régime s’est extrêmement complexifié, avant de faire l’objet d’une nette clarification en 2010388, séparant désormais les enquêtes publiques en deux catégories, celles qui résultent du code de l’environnement et celles prévues par le code de l’expropriation et de l’utilité publique.

72185. Quelle que soit l’enquête publique concernée, l’initiative appartient toujours à « l’autorité compétente pour prendre la décision en vue de laquelle l’enquête est requise »389. Comme toutes les procédures participatives mise en place en droit public français, la question du caractère contraignant du résultat de l’enquête publique se pose. On a longtemps dénoncé l’absence d’efficience de cette procédure, résultant d’une faible participation et d’une prise en compte limitée des contributions citoyennes, d’autant que la nomination d’un commissaire-enquêteur (ou d’une commission d’enquête) tend à diluer ces interventions, car il n’est pas contraint, dans son rapport, d’en suivre le sens390.

73186. Certes, la personne responsable du projet n’est pas libre de modifier le projet soumis à enquête publique comme elle l’entend. Pendant la durée de l’enquête publique, si la personne responsable du projet souhaite apporter des modifications substantielles, elle peut suspendre celle-ci pour une durée de six mois391. Enfin, si elle désire modifier l’économie générale, elle peut demander à l’autorité organisatrice d’ouvrir une enquête complémentaire portant sur ces modifications392. L’ajout de ces dispositions dans le code de l’environnement visait à permettre une plus grande souplesse afin d’éviter de devoir reprendre l’enquête à zéro lorsque la personne responsable du projet souhaite apporter des modifications au projet. Quant à la prise en compte réelle de l’expression citoyenne dans le cadre de l’enquête publique, elle reste très discutable. L’article L. 123-1 du code de l’environnement mentionne seulement que « les observations et propositions recueillies au cours de l’enquête sont prises en considération par le maître d’ouvrage et par l’autorité compétente pour prendre la décision ». Si cette formulation paraît plus prescriptive que celle issue de la rédaction de l’ancien article L. 123-3 du code de l’environnement393 son imprécision permet une grande liberté pour le décideur. L’une des solutions parfois avancées, aurait été de contraindre la personne publique compétente à produire une réponse motivée aux observations du public lorsqu’elle prend une décision différente394, comme elle le fait, d’ailleurs, vis-à-vis du commissaire-enquêteur. Cette double motivation n’aurait pas été inutile, dans la mesure où celui-ci ne rend pas nécessairement un avis fidèle au sens des observations du public. Les seules obligations incombant à la personne publique apparaissent en cas de conclusions défavorables du commissaire-enquêteur. Dans ce cas, une deuxième délibération motivée est requise afin que soient exposées les raisons pour lesquelles l’autorité compétente s’écarte de l’opinion du commissaire-enquêteur395. Dans le même sens, le juge des référés peut prononcer une suspension de la décision prise après avis défavorable du commissaire-enquêteur, s’il existe « un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de celle-ci396 » sans que l’urgence doive être prouvée par le requérant.

74187. Quant à l’enquête publique prévue par le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, rénovée depuis la loi du 12 juillet 2010397, au même titre que celle du code de l’environnement, si elle prévoit une procédure un peu différente, l’esprit du texte ne diffère guère398. Les conclusions du commissaire-enquêteur n’obligent pas la personne publique bien qu’auparavant, le sens de ces conclusions avait une incidence sur l’autorité compétente pour prendre la déclaration d’utilité publique. En effet, en cas de conclusions défavorables, un décret en Conseil d’État était nécessaire alors qu’en cas de conclusions favorables, un arrêté préfectoral ou ministériel suffisait. La loi du 27 février 2002 a mis fin à cette différence de traitement399 et le sens des conclusions du commissaire-enquêteur, s’il doit influer sur la décision finale, n’a qu’une incidence psychologique.

75188. Ces éléments permettent, très indirectement, une meilleure prise en compte de la participation du public mais ne remettent en aucun cas en cause le caractère unilatéral de la décision et le résultat facultatif qui en découle pour l’autorité compétente. Si les contours de la notion de démocratie participative sont incertains, et ses caractéristiques hétérogènes, les mécanismes de démocratie directe semblent, à première vue, conférer un réel pouvoir décisionnel aux destinataires de la norme.

II. Une proximité avec les procédés de démocratie directe

76189. Le référendum est l’instrument de démocratie directe de prédilection en droit français, malgré l’introduction récente – mais limitée – du droit de pétition à l’échelon national et local. S’il confère un pouvoir décisionnel aux électeurs, il ne leur permet pas de participer à l’élaboration de la décision. L’expression de l’électeur n’a pas lieu au même moment que celle de l’individu dans le cadre de la participation, ni que celle de l’organisme dans le cadre de la consultation. Pourtant, le référendum est communément associé à la consultation, lorsqu’il s’agit de désigner la votation (A).

77190. La proximité sémantique des notions n’est pas la seule cause de confusion. Les mécanismes de démocratie directe, tels qu’ils existent dans le droit français, présentent des caractéristiques communes avec la consultation (B).

A. Une confusion sémantique

78191. La confusion sémantique peut résulter de la rédaction même des textes, comme c’est le cas dans la Constitution (1). Parfois, c’est la proximité entre différentes procédures, notamment à l’échelon local, qui peut être source de confusion (2).

1. Une confusion entretenue par la Constitution

79192. Dans son acception courante, la consultation désigne le fait de demander un avis à quelqu’un. Elle diffère donc du référendum par un résultat qui n’est pas contraignant. Pourtant, le terme « consultation » est couramment employé pour désigner le référendum. En témoignent les discours présidentiels de Charles de Gaulle et François Mitterrand concernant le référendum prévu à l’article 11 de la Constitution. Le premier désigne le référendum relatif à « l’autodétermination des populations algériennes » par le terme « consultation400 », tandis que le second énonce une « consultation populaire touchant aux libertés401 », évoquant un potentiel élargissement du domaine du référendum législatif.

80193. Cette confusion n’est pas propre au discours politique. En effet, la Constitution utilise parfois indifféremment l’un et l’autre terme, bien que dans d’autres dispositions, elle établisse plus clairement une distinction. Le terme « référendum » est utilisé aux articles 11, 72-1 al. 2, 88-5 et 89, alors que le mot « consultation » est employé à l’article 72-1 al. 3. Ce dernier prévoit, en effet, la possibilité de consulter les électeurs des collectivités intéressées « lorsqu’il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation », ou encore d’en modifier les limites. La formulation de cette disposition confère toute liberté au législateur pour procéder, ou non, à cette consultation.

81194. L’article 72-4 est plus difficile à interpréter. Sa lecture suggère qu’il prévoit un référendum. En effet, tout changement « pour tout ou partie de l’une des collectivités mentionnées au deuxième alinéa de l’article 72-3, de l’un vers l’autre des régimes prévus par les articles 73 et 74, ne peut intervenir sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de collectivité intéressée ait été préalablement recueilli dans les conditions prévues à l’alinéa suivant. Ce changement de régime est décidé par une loi organique ». La nécessité d’obtenir l’aval des électeurs laisse penser qu’il s’agit d’un référendum ordinaire. Or, l’intervention nécessaire d’une loi organique pour permettre ce changement de régime montre qu’en réalité, les électeurs ne disposent que d’un droit de veto, c’est-à-dire que les pouvoirs publics ne peuvent procéder aux modifications sans consentement des électeurs mais demeurent libres de ne pas y procéder. Le consentement n’est, d’ailleurs, nécessaire que pour le principe du changement de régime, la loi élaborée ensuite par le législateur organique être beaucoup plus détaillée, de manière à mettre en œuvre ce changement402. La constitutionnalité de ce projet tel qu’il avait été présenté par le Gouvernement devant les assemblées parlementaires a suscité des questions. Le Conseil d’État a, ainsi, rendu un avis négatif le 10 octobre 2002, considérant sur cette question que l’institution d’un référendum décisionnel, notamment à l’article 72-4, risquait d’entrer en contradiction avec l’article 3 de la Constitution qui dispose qu’aucune section du peuple ni aucun individu ne peuvent s’attribuer l’exercice de la souveraineté. Il avait proposé que le consentement des électeurs soit remplacé par un simple avis403. Le Conseil d’État n’a pas été suivi par le Gouvernement sur ce point et ce nouveau type de référendum, parfois qualifié de semi-décisionnel, fut intégré à la Constitution404 à l’article 72-4 mais aussi au septième alinéa de l’article 73 concernant « la création par la loi d’une collectivité se substituant à un département et une région d’outre-mer ou l’institution d’une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ».

82195. Si la Constitution distingue les deux procédés, le terme consultation est tout de même employé dans l’article 11, tel qu’issu de la révision du 4 août 1995405 modifiant le champ d’application du référendum législatif. Un alinéa a été ajouté, précisant que « lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation ». Bien que le terme consultation soit ici employé dans son sens courant et que la rédaction globale de l’article 11 ne permette pas de doute quant au caractère décisionnel du référendum, cet amalgame pourrait être de nature à troubler le lecteur le moins averti406.

83196. La proximité sémantique entre consultation et référendum a connu une illustration devant le juge constitutionnel. Celui-ci, à l’occasion de l’examen de la loi prévoyant la consultation des électeurs de Mayotte, rappela qu’aux termes de cette loi, la population était « seulement invitée à donner son “avis” » et que « le second alinéa de l’article 3 de la loi déférée, aux termes duquel : « le corps électoral se prononcera à la majorité des suffrages exprimés », ne saurait être compris comme conférant des effets de droit à la consultation »407. En effet, seul le législateur étant habilité par l’article 72 de la Constitution à créer une nouvelle collectivité territoriale, il ne pouvait déléguer ce pouvoir aux électeurs.

84197. Si la confusion est essentiellement sémantique dans la Constitution, elle est d’une autre nature à l’échelon local. Si les mécanismes de démocratie directe sont bien différenciés dans leur dénomination, ils sont parfois confondus par leur proximité procédurale.

2. Une confusion des procédures à l’échelon local

85198. La consultation locale a été prévue par la loi du 6 février 1992408, précédant ainsi le référendum local issu de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, inséré à l’article 72-1 al. 2 de la norme suprême, qui dispose que « dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d’acte relevant de la compétence d’une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité ». Le référendum local se veut un nouvel instrument de participation des citoyens à la vie locale, accompagnant donc cette nouvelle étape de la décentralisation. Un premier pas avait été franchi avec les lois de 1992409 et 1995410, la première prévoyant la possibilité pour une commune d’organiser une consultation des électeurs sur des questions relevant de sa compétence et la seconde permettant à un cinquième des électeurs de la commune ou d’un EPCI de saisir le conseil municipal ou l’établissement public en vue de l’organisation d’une consultation dont le résultat serait facultatif.

86199. Référendum et consultation locaux se distinguent en termes d’initiative, de champ d’application, de quorum ou encore de résultat. Toutefois, certains éléments les rapprochent. La doctrine a eu des difficultés à qualifier la consultation créée en 1992, n’hésitant parfois pas à la nommer « référendum communal411 », expression source de confusion, dans la mesure où le Code général des collectivités territoriales prévoyait déjà depuis 1971 – de manière certes marginale — un véritable référendum dans le cadre d’une fusion de communes qui se nommait lui-même consultation412. Outre ces approximations sémantiques, les deux procédés partagent des modalités d’application. En matière d’information des électeurs, le législateur organique s’est inspiré de ce qui était prévu pour la consultation locale.413 Inversement, un certain nombre de dispositions introduites dans le Code général des collectivités territoriales par la loi organique du 1er août 2003 relative au référendum local414 sont applicables à la consultation, comme l’énoncent les articles L. 1112-21 et L. 1112-22 du même code. Par ailleurs, référendum et consultation locaux ont en commun de nombreuses dispositions relatives à leur organisation, issues de la partie réglementaire du CGCT415. En outre, les deux procédures sont régies par des dispositions du code électoral, témoignant d’une application des principes régissant les élections.

87200. Le risque de confusion entre les deux procédés contraint l’assemblée délibérante de la collectivité concernée de préciser dans la délibération que « la consultation n’est qu’une demande d’avis416 » ou, s’il s’agit d’un référendum, que « le résultat du référendum aura valeur de décision et mentionne les conditions de quorum et de majorité exigées par le premier alinéa de l’article LO. 1112-7 pour que le projet soit adopté417 ». Enfin, devant de telles similarités, on peut s’interroger sur la nécessité de la création d’un référendum local ou, à l’inverse, sur celle de laisser subsister la consultation locale qui pourrait sembler superfétatoire.

88201. La pratique du référendum local montre que celui-ci n’a pas suscité l’enthousiasme des élus locaux. Peu de référendums ont été organisés et cela s’est toujours produit à l’échelon communal418. Par ailleurs, les électeurs ont également des difficultés à se mobiliser à l’occasion de l’organisation de tels référendums. Peut-être que le fait que l’électeur n’intervienne qu’au dernier moment, sans en avoir eu l’initiative et qu’un quorum élevé soit requis constitue-t-il une source de découragement, d’autant que la consultation locale avait eu, également, des difficultés à s’implanter au niveau local.

89202. Les collectivités elles-mêmes ont parfois appréhendé difficilement les différents régimes et confondent référendum et consultation. Il est arrivé que les délibérations prises sur le fondement des articles relatifs à la consultation annoncent l’organisation d’un référendum. D’autres mentionnent un référendum tout en précisant qu’il ne s’agit que d’une demande d’avis. Enfin, ainsi que le notent certains auteurs, il est arrivé qu’un établissement public de coopération intercommunale prévoie l’organisation d’un référendum local alors que cette procédure est réservée aux collectivités locales alors que cet établissement souhaitait, en réalité, organiser une consultation locale419.

90203. L’actualité récente a mis en lumière la confusion fréquente entre les termes « référendum » et « consultation ». Dans le cadre du projet de nouvel aéroport sur le territoire de Notre-Dame-des-Landes, en Loire-Atlantique, dont la construction a suscité des contestations locales, le Président de la République a émis le souhait, dans un entretien télévisé daté du 11 février 2016, que soit organisé « un référendum local pour qu’on sache exactement ce que veut la population420 ». Si le chef de l’État énonce clairement l’organisation d’un « référendum », aucune disposition textuelle ne permettait aux autorités nationales de décider de la mise en place d’un tel mécanisme à l’échelon local. Trouvant son fondement dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques421 qui habilite le Gouvernement à agir par ordonnance, l’ordonnance du 21 avril 2016422 a ajouté au code de l’environnement un article L. 123-20, qui permet à l’État de « consulter les électeurs d’une aire territoriale déterminée afin de recueillir leur avis sur un projet d’infrastructure ou d’équipement susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement dont la réalisation est subordonnée à la délivrance d’une autorisation relevant de sa compétence, y compris après une déclaration d’utilité publique ». Outre les questionnements relatifs à la volonté très contextuelle de mettre en place un tel mécanisme, la confusion sémantique est visible lorsque l’on considère le discours politique du chef de l’État, d’une part, et la réalité de ce mécanisme, d’autre part. Ce qui devait être un référendum local est devenu, dans l’article L. 123-20 du code de l’environnement, une simple consultation locale, applicable au domaine de l’environnement. Or, si rien dans le texte législatif ne laisse entendre qu’il s’agit finalement d’un référendum, la totalité de la presse a évoqué non une consultation locale, mais un référendum423. Si le résultat, qui fut positif, réduisit les risques de contestation, il aurait pu en être autrement, dans l’hypothèse où l’autorité normatrice serait passée outre l’expression des électeurs. Raphaël Brett avait, d’ailleurs, souligné avant le déroulement de la consultation qu’« une telle procédure, qui laisse finalement les autorités de l’État décider discrétionnairement de la poursuite du projet, ne peut pas être considérée comme équivalente à un référendum, dont le caractère décisionnel constitue la caractéristique principale424 ». Il ajoutait qu’« il serait par ailleurs dommageable que les autorités de l’État fassent « comme si » une telle consultation avait valeur de référendum, puisqu’il y aurait alors un travestissement de la procédure ».

91204. Le rapprochement entre consultation et procédures de démocratie directe ne se limite pas à la confusion sémantique. Il résulte de traits communs qui tiennent à l’absence de maîtrise de ces mécanismes pour le consulté.

B. L’absence de maîtrise du mécanisme par le consulté

92205. Bien que peu utilisé en France, le référendum est prévu à différents échelons normatifs. Le plus usité au niveau national a été le référendum législatif prévu à l’article 11 de la Constitution, décidé par le Président de la République sur proposition du Gouvernement ou sur proposition conjointe des deux Assemblées425.

93206. Avant 2003, aucun mécanisme ne permettait à l’électeur, à l’échelon local, d’exercer un réel pouvoir décisionnel, alors qu’il en a la possibilité à l’échelon national, dans le cadre de l’adoption de projet de loi ou d’une révision de la Constitution. Ainsi, il serait « plus apte à formuler une opinion et à prendre une décision sur la réduction du mandat présidentiel ou la révision des traités européens que sur l’opportunité de créer une zone commerciale, une installation de traitement des déchets ou l’interdiction de la mendicité sur une partie de la commune !426 ».

94207. L’instauration d’un référendum local ne suscita pas de débats au sein du Parlement. L’ensemble de la représentation nationale considérant comme nécessaire, la possibilité offerte aux citoyens de s’exprimer à l’échelon local et même plus, de décider. Les débats furent ainsi moins houleux que ceux relatifs au droit de pétition, qui inspirait de nombreuses craintes aux élus. Pourtant, l’octroi d’un pouvoir décisionnel peut sembler beaucoup plus important que celui d’un droit de pétition427 car le référendum local ne confère pas d’initiative à l’électeur. La loi organique adoptée à la suite de la révision constitutionnelle, précise que le référendum local est organisé à l’initiative de l’assemblée délibérante de la collectivité concernée, pour les actes qui relèvent de la compétence de cette collectivité428 et son exécutif est compétent pour lui soumettre « tout projet d’acte relevant des attributions qu’il exerce au nom de la collectivité, à l’exception des projets d’acte individuel429 ».

95208. La lecture combinée des deux alinéas de l’article 72-1 de la Constitution, c’est-à-dire le droit de pétition et le référendum local peut, toutefois, laisser entrevoir une exception à cette règle. En effet, rien n’empêche d’utiliser ce droit de pétition pour demander l’organisation d’un référendum local. Mais le veto mis par les sénateurs au caractère contraignant de l’exercice du droit de pétition permet à la collectivité de ne pas accéder à une pétition d’électeurs, déposée en ce sens. Là encore, l’insertion dans le droit français d’une procédure destinée à inclure davantage le citoyen dans la décision politique, se double automatiquement d’une limitation drastique de ce pouvoir. Outre des conditions relativement restrictives posées pour l’organisation d’un référendum430, la concurrence entre consultation locale et référendum tourne rapidement au désavantage de ce dernier.

96209. En effet, depuis l’adoption de la loi du 13 août 2004431, la consultation locale, déjà prévue depuis 1992 peut être organisée au niveau de toutes les collectivités territoriales (et non plus les seules communes) mais elle concerne également, de manière beaucoup plus étendue, les EPCI. Le champ d’application du référendum local et celui de la consultation locale se superposent, en témoigne le fait qu’un certain nombre de dispositions de la loi organique relatives au référendum local s’appliquent également à la consultation432. Toutefois, la consultation locale se singularise par l’initiative. En effet, elle peut être organisée à l’initiative de la collectivité ou bien à celle d’un cinquième des électeurs inscrits sur les listes électorales, bien que les électeurs ne décident pas eux-mêmes de la tenue de la consultation mais, seulement, de l’inscription de cette question à l’ordre du jour de l’assemblée délibérante. Au contraire, seule l’utilisation du droit de pétition permet le déclenchement du mécanisme, par les électeurs, dans le cadre du référendum local.

97210. Si aucun des référendums prévus à l’échelon national ne voit l’électeur impliqué dans son déclenchement, celui prévu l’article 11 al. 3, il est particulier car, par son objet, il est calqué sur l’article 11 al 1 mais, par sa procédure, il semble un hybride entre le droit de pétition et le référendum classique. Ce référendum s’applique aux domaines posés par l’article 11 al. 1 de la Constitution et est déclenché « à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales ». Si l’idée d’une initiative citoyenne est déjà présente dans le projet de Constitution de Condorcet433, le Comité Vedel avait, plus récemment mais sans succès, proposé en 1993 d’inscrire ce type de procédure dans la Constitution. La loi organique du 6 décembre 2013 eut pour objet de préciser les conditions d’application de l’article 11 al. 3434. Le délai très long entre la révision constitutionnelle et l’adoption de la loi organique témoigne des réticences des pouvoirs publics à l’égard d’un tel référendum. Pourtant, comme les autres procédures étudiées précédemment et permettant l’inclusion du citoyen dans le processus décisionnel, le référendum de l’article 11 al. 3 est enserré dans des conditions bien précises.

98211. Les qualificatifs employés pour désigner ce référendum reflètent les incertitudes quant à sa nature. Nommé initialement « référendum d’initiative populaire », voire « référendum d’initiative minoritaire », ou encore « référendum d’initiative partagée », il est avant tout un référendum législatif. L’impulsion première est donnée par les parlementaires et non par les citoyens qui ne viennent qu’au soutien de la proposition. Par ailleurs, les seuils fixés par la Constitution et par la loi organique sont extrêmement restrictifs puisqu’un dixième des électeurs représente un soutien non négligeable et d’ailleurs bien plus important que ce qui est prévu dans les autres pays ayant adopté la même procédure435.

99212. En outre, si le soutien des électeurs est obtenu malgré le seuil requis, la mise en place d’un référendum n’est pas automatique. La décision appartient au Parlement dans la mesure où il suffit, pour éviter son organisation, que les deux chambres aient examiné le texte au moins une fois dans un délai de six mois pour y faire échec436. Il s’agit donc bien un référendum d’initiative législative qui, certes, nécessite un appui populaire mais les électeurs ne bénéficient d’aucune autonomie dans l’organisation de ce référendum, ni dans l’initiative, ni dans la décision d’y recourir437.

Conclusion du chapitre

100213. Si les prémices de cette étude permettent d’entrevoir la consultation comme un phénomène dont la description s’avère plus complexe que ne le laisse penser son sens courant, une caractéristique emporte l’adhésion de l’ensemble de la doctrine comme des autorités normatrices. La consultation doit être définie, prima facie, comme un phénomène non contraignant. Elle appartiendrait alors, soit à cet ensemble disparate qu’est le droit souple et qui regorge d’instruments qui ont parfois pour seul trait commun cette absence de contrainte pour leur destinataire, soit elle s’insérerait dans un ensemble plus vaste de mécanismes destinés à connaître l’avis – pris en son sens commun – d’organes ou d’individus préalablement à l’édiction d’une norme.

101214. Au terme de ces développements, la consultation ne semble parfaitement s’identifier à aucun de ces deux ensembles. Si elle ne relève pas du droit souple parce qu’elle ne remplit pas les critères proposés en doctrine, la question de savoir si elle relève bien du droit, autrement dit l’interrogation sur sa normativité constitue une étape incontournable de sa définition. Doit-elle être considérée comme une norme juridique ou bien se trouve-t-elle hors du champ du droit, relevant peut-être d’un autre ordre ? De la réponse à cette question découleront plusieurs conséquences quant aux éléments de définition à retenir, quant au régime juridique auquel elle répond, ou encore, dans l’hypothèse où elle constituerait bien une norme juridique, quant à son positionnement sur l’échelle de la normativité.

Notes de bas de page

273 Voir infra, n° 424 et suiv., n° 461 et suiv.

274 Ch.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, LGDJ, 1999, p. 173.

275 P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RDP, 1982, p. 276.

276 S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques 2017-2018, 29e édition, 2017-2018, Paris, Dalloz, 2017, p. 438.

277 G. Abi-Saab, « Éloge du ‘droit assourdi’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in  Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 60. Cité par I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », RIEJ, 2010.65, p. 39.

278 P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, 1982, p. 7.

279 Ibidem.

280 Lord A. McNair, « The Functins and Diffring Legal Character of Treatis », Britih Yearbook of Internatinal Law, 1930.

281 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », op. cit. p. 39.

282 Le Conseil d’État cite la déclaration universelle des droits de l’enfant du 20 novembre 1959, suivie par la convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 ; la déclaration sur la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées du 18 décembre 1992 puis la convention internationale contre les disparitions forcées du 20 décembre. Voir CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, n° 64, Paris, La documentation française, 2013.

283 J. Cazala, « Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », RIEJ 2011/1 (Volume 66), p. 41-84, spéc. p. 48.

284 Idem, p. 26.

285 Laurent Cyterman souligne le fait que la Commission européenne soit beaucoup plus encline à recourir au droit souple que le Parlement européen, qui le perçoit « comme un moyen de le contourner ». Voir « Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ? », interview de Jacky Richard et Laurent Cytermann, Publié sur Dalloz Actualité (http://www.dalloz-actualite.fr), 3 octobre 2013.

286 V. Lasserre-Kiesow, « Les Livres verts et les Livres blancs de la Commission européenne », in Association Henri Capitant, Le droit souple, Paris, Dalloz, 2009, p. 75-89, spéc. p. 82.

287 Ch.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit.p. 159-186.

288 J. Chevallier, « Avant-propos », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 5-9, spéc. p. 9.

289 Fiche de synthèse n° 46 : Les résolutions de l’article 34-1 de la Constitution, disponible sur le site de l’Assemblée nationale.

290 CE, Rapport public 2001. Les autorités administratives indépendantes, Paris, La documentation française, 2001, p. 280.

291 A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op.cit., p. 59-73, spéc. p. 61.

292 Le Conseil d’État note d’ailleurs, dans son Étude annuelle 2013 consacrée au droit souple, que dans ses rapports de 1991 et 2006, il avait utilisé cette expression pour fustiger les instruments normatifs aux énoncés dépourvus de la « portée normative contraignante qui est en principe celle des règles de droit ». Il souligne ainsi que « le passage des termes de “droit” à ceux de “droit souple” traduit, non un changement de position mais un élargissement de l’approche : il s’agit d’étudier les instruments non contraignants, de reconnaître leur utilité potentille, distincte et complémentaire de celle du droit dur, et d’en déterminer les conditions ». Voir CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit., p. 21.

293 A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op.cit., p. 59-73.

294 F. Rigaux, « Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale – Cours général de droit international privé », in  Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1989-I, vol. 213, p. 362.

295 Voir F. Chatzistavrou, « L’usage du soft law dans le système juridique international et ses implications sémantiques et pratiques sur la notion de règle de droit », Le Portique, disponible sur [http://leportique.revues.org/591].

296 Julien Cazala qualifie le soft law d’énoncé « attrape-tout ». Voir J. Cazala, Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », RIEJ 2011/1 (Volume 66), p. 41-84, spéc. p. 43.

297 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », op. cit., p. 41.

298 Idem, p. 51-56.

299 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 50.

300 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ., 2003, p. 599,

301 C. Groulier, Norme permissive et droit public, thèse dactyl., Université de Limoges, 2006, p. 95.

302 C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, Tome 51, 2008, p. 341-371, spéc. p. 353.

303 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », op. cit. p. 608.

304 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 113-139, spéc. p. 113.

305 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 141-161, spéc. p. 153.

306 Selon Cédric Groulier, « une incitation ouvre bien une faculté, en ce qu’elle subordonne le bénéfice d’un avantage à un certain comportement du destinataire de la norme. Il s’agit en quelque sorte d’un encouragement. Mais, même si le propre d’une règle incitative est d’être orientée, finalisée, il ne faut pas perdre de vue qu’elle ouvre une simple faculté, et se trouve ainsi régie par le concept d’indifférence, nul ne pouvant être tenu de suivre une incitation ». Voir C. Groulier, Norme permissive et droit public, op. cit., p. 95.

307 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 156-157.

308 Article R. 1340-2 du code de la santé publique.

309 Article L. 121-1 du code de l’environnement.

310 Article 25 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.

311 Voir, par exemple, la décision du Défenseur des droits n° 2017-193 du 30 juin 2017.

312 Article R. 822-33 du code de l’éducation.

313 Article R. 822-34 du code de l’éducation.

314 Article 3 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010.

315 La proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions, ou la proposition conjointe des deux Assemblées permettent au président de la République de mettre en œuvre le référendum législatif prévu à l’article 11 de la Constitution. Ce pouvoir de proposition du Gouvernement et des deux Assemblées se trouve également à l’article 72-4 de la Constitution.

316 À titre d’exemple, voir les articles L. 453-7 et L. 271-2 du code de l’énergie.

317 M. Laroque, Conclusions sur Conseil d’État, 27 mai 1987, Laboratoire Goupil, req. n° 83292, Lebon p. 81.

318 Voir S. Von Coester, « Les communiqués », Conclusions sur Conseil d’État, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, req. n° 368082, RFDA, 2016, p. 497.

319 B. Lavergne, « Densification normative des recommandations des autorités administratives indépendantes », in  C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 240-251, spéc. p. 241.

320 Cérémonie des vœux des corps constitués au Président de la République en 2001.

321 J. Cazala, « Le Soft Law international entre inspiration et aspiration », op. cit., p. 44.

322 F. Dournaux, « La densification normative, processus d’évolution du droit », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 189-210, spéc. p. 207.

323 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 61.

324 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 141-161, spéc. p. 160.

325 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit., p. 61.

326 Idem, p. 62.

327 Ibidem.

328 Voir infra, n° 437 et suiv.

329 P. Deumier, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 113.

330 Idem, p. 116-117.

331 C. Thibierge, « Rapport de synthèse », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op. cit., p. 148.

332 Le professeur Martin Collet souligne dans sa thèse que « la plupart des autorités administratives indépendantes sont dotées de la compétence de recommandation, d’information, de mise au point, d’avis, dont l’objet est d’éclairer les personnes intéressées sur le sens et la portée d’une réglementation pour orienter, le cas échéant, les comportements des destinataires de ladite réglementation ». Voir M. Collet, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, Bibliothèque de droit public, Paris, LGDJ, 2003, p. 41. Le professeur Denys Simon évoquait les avis et recommandations comme des « instruments d’orientation, invitant leurs destinataires à adopter une ligne de conduite déterminée. Ces actes peuvent intervenir dans les domaines où la communauté ne disposent pas de compétences normatives, ou dans les secteurs où l’adoption de mesures à caractère contraignant est subordonnée à l’achèvement d’une période de transition, la recommandation ou l’avis permettant alors de préparer l’État membre destinataire à la survenance d’une obligation formelle ». Voir D. Simon, Le système communautaire, 3e édition, Paris, PUF, n° 270, p. 333-334.

333 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, traduction par M. Gueret avec la collaboration de Ch. Agostini, Bruxelles, Bruylant LGDJ, 1998, p. 150.

334 A.-S. Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in Association Henri Capitant, Le droit souple, op.cit., p. 66.

335 Articles R. 133-1 à R. 133-15 du code des relations entre le public et l’administration. Toutefois, de nombreux organismes consultatifs ne sont pas concernés par ces dispositions. Voir infra, n° 876 et suiv., n° 918.

336 Voir, par exemple, J. Richard, « Outils de la compliance (chartes, bonnes pratiques, lignes directrices...) : quelle valeur juridique ? », AJCT, 2018, p. 498.

337 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 61.

338 Certains éléments font, toutefois, douter de la nature de cet acte. Il ne semble pas réellement révélateur d’une consultation. Voir infra, n° 517 et suiv.

339 P.-L. Frier, « Vice de Procédure », Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, n° 29-34.

340 CE, Sect., 6 mars 1964, Compagnie L’Union, précité. ; CE, 30 mai 1973, Ministre du travail de l’emploi et de la population, req. n° 86277 86336, Lebon p. 385.

341 CE, 12 janvier 1972, Caisse des dépôts et consignations c. Picot, req. n° 80957, Lebon p. 33 ; CE, 29 octobre 2013, Vidon, req. n° 346569, Lebon p. 170.

342 F. Moderne, « Proposition et décision », in Le juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, op. cit., p. 610-620.

343 Selon le professeur Michel Stassinopoulos, « ce que l’on appelle une proposition n’est qu’un avis conforme avec cette différence que l’avis est provoqué par l’auteur de l’acte exécutoire tandis que la proposition est faite par l’organe compétent agissant d’office ». Voir M. Stassinopoulos, Traité des actes administratifs, Institut français d’Athènes, 1954, p. 131.

344 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, Paris, Economica 1986, p. 113-126, spéc. p. 123.

345 Th. Revet, « Rapport introductif », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 1-8, spéc. p. 5.

346 CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 62.

347 I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “soft law” », op. cit., p. 41.

348 Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 119.

349 Le Conseil d’État souligne que « La possibilité de la transformation d’un instrument de droit souple en règle de droit dur, d’un durcissement du droit souple, sans changement de son contenu, est la manifestation la plus directe de la parenté entre ces deux formes de normes juridiques ». Voir CE, Étude annuelle 2013. Le droit souple, op. cit. p. 73.

350 J.-P. Gaudin, La démocratie participative, coll. 128, Armand Colin, 2007, p. 119.

351 Aux termes de l’article L. 121-1 du code de l’environnement, modifié par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, la Commission nationale du débat public a pour mission « de veiller au respect de la participation du public au processus d’élaboration des projets d’aménagement ou d’équipement d’intérêt national de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics et des personnes privées, relevant de catégories relevant de catégories de projets mentionnés à l’article L. 121-8 d’opérations dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État, dès lors qu’ils présentent de forts enjeux socio-économiques ou ont des impacts significatifs sur l’environnement ou l’aménagement du territoire ».

352 Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite « loi Grenelle II ». Voir également la loi n° 2012-1460 relative à la mise en œuvre de la participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement et le décret du 27 décembre 2013 relatif à l’expérimentation prévue à l’article 3 de cette même loi ; Ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement, ratifiée par la loi n° 2018-148 du 2 mars 2018.

353 La saisine peut être obligatoire ou facultative par le maitre d’ouvrage ou la personne publique en charge du projet. Elle peut se faire également de manière facultative par dix parlementaires, le conseil régional, le conseil général, le conseil municipal, un EPCI ou une association agréée. Une saisine facultative est également ouverte au ministre de l’Environnement et au ministre concerné sur des « options générales d’intérêt national en matière d’environnement ou d’aménagement ».

354 Les conseils de quartiers, insérés à l’article L. 2143-1 du CGCT ont été créés par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002, modifiée par la loi n° 2014-173 du 21 février 2014.

355 Ou les conseils citoyens qui sont établis dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville depuis l’adoption de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine et qui peuvent se substituer aux conseils de quartier dans les communes de plus de 80 000 habitants.

356 O. Fikler, Jurisclasseur Collectivités territoriales, fasc. n° 150, 19 mai 2005.

357 Article L. 103-3 du code de l’urbanisme.

358 Article 7 de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine.

359 Le député Martial Saddier a reproché au projet, alors en débat, de surcharger la concertation. Il a rappelé que « Dans le contrat de ville, seront consultés pour le même quartier le conseil municipal, le conseil communautaire ou le conseil d’agglomération, le conseil citoyen et le conseil de quartier ! Vous devez rechercher l’efficacité et l’utilisation rationnelle des moyens financiers. Elle passe par un équilibre entre la participation des citoyens et la multiplication des structures qui risque de freiner les projets ». Voir le Rapport fait au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi de programmation pour la ville et la cohésion urbaine (n° 1337 rect.), par M. François Pupponi, député, n° 1554, enregistré à la présidence de la l’Assemblée nationale le 14 novembre 2013, disponible sur le site de l’Assemblée nationale, p. 124.

360 Selon Bernard Manin, « la décision légitime n’est pas la volonté de tous, mais celle qui résulte de la délibération de tous ». Voir B. Manin, « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique », Le Débat, n° 33, janvier 1985, p. 72-94, spéc. p. 83.

361 La première conférence de citoyens a été organisée les 20 et 21 juin 1998 par l’Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques (OPECST) sur le thème des organismes génétiquement modifiés, à la suite de l’autorisation de la culture de maïs transgénique donnée par le Premier ministre. Pour plus d’informations, voir D. Boy, D. Donnet Kamel, P. Roqueplo. « Un exemple de démocratie participative : la « conférence de citoyens » sur les organismes génétiquement modifiés », in  Revue française de science politique, 50e année, n° 4-5, 2000. p. 779-810.

362 Après la conférence de citoyens organisée en 1998, une autre fut mise en place en 2002 à l’initiative de la Commission française de développement durable sur les changements climatiques et la citoyenneté et en 2003 sur le devenir des boues domestiques issues des stations d’épuration, dans le cadre d’un débat national sur l’eau. Plus récemment, l’Institut Montaigne a organisé une conférence de citoyens sur l’avenir de notre système de santé.

363 C. Polère, « La « démocratie participative » : état des lieux et premiers éléments de bilan », Synthèse réalisée à l’occasion de l’élaboration du numéro des « Synthèses Millénaire 3 », sur le thème de la démocratie, DPSA – 2007, p. 9. L’auteur rappelle que soit la démocratie délibérative apparaît soit comme une variante de la démocratie participative, soit elle y est assimilée. Voir aussi A. Bouvier, « Démocratie délibérative, démocratie débattante, démocratie participative », Revue européenne des sciences sociales, n° XLV-136, 2007, p. 5-34, spéc. p. 17.

364 L. Blondiaux, « La délibération, norme de l’action publique contemporaine ? », Revue Projet, 2001/4 (n° 268), p. 81-90, spéc. p. 82.

365 En effet, selon l’article Article L. 123-3 du code de l’environnement, modifié par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, « L’enquête publique est ouverte et organisée par l’autorité compétente pour prendre la décision en vue de laquelle l’enquête est requise ».

366 Article 106 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron ».

367 Loi n° 2018-148 du 2 mars 2018 ratifiant les ordonnances n° 2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes et n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement.

368 L. Blondiaux, Le nouvel esprit de la démocratie : actualité de la démocratie participative, op. cit., p. 24.

369 P. Mozol, « Une approche partiellement renouvelée de la démocratie participative locale – À propos du conseil citoyen de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 », JCP A, n° 45, novembre 2014, 2307.

370 L’exemple le plus courant est celui des conférences de citoyens, régulièrement menées depuis les années 1990 afin de recueillir l’opinion d’un panel de citoyens formés, constituant ainsi une expertise citoyenne. L’initiative de cette procédure est dévolue à un organisme public et il résulte de cette forme de consultation des recommandations destinées à éclairer le décideur public en évitant la « dictature des experts », enfermés dans les limites de leur savoir. Voir M.-F. Delhoste, « Démocratie participative : de l’échec de l’organisation étatique à l’avenir du projet citoyen », RFDA, 2007, p. 1061-1070, spéc. p .1069. Cependant, il ressort des conférences de citoyens qu’elles sont souvent synonymes de déception pour les participants qui s’aperçoivent par la suite que les recommandations proposées ne sont pas suivies. Car il est bien évident que de ce type de consultation du public encore originale en France, rien de prescriptif ne découle. On peut d’ailleurs percevoir ces conférences comme une manière de promouvoir le débat public et comme une immixtion citoyenne dans le domaine technique encore trop réservé aux experts. Il ne s’agit pas finalement ici de faire entrer le citoyen dans le processus décisionnel mais plutôt de donner la possibilité à un nombre très limité d’entre eux d’éclairer les décisions des autorités publiques. Voir D. Boy, D. Donnet Kamel, P. Roqueplo, « Un exemple de démocratie participative : la « conférence de citoyens » sur les organismes génétiquement modifiés », Revue française de science politique, 50e année, n° 4-5, 2000. p. 779-810.

371 Article L. 121-1 du code de l’environnement.

372 En vertu de l’article L. 123-16-1 du code de l’environnement, la concertation pourra avoir lieu sous l’égide d’un garant.

373 J.-C. Hélin, « La concertation de l’article L. 300-2 du code de l’urbanisme », AJDA, 2006, p. 2332-2339, spéc. p. 2338.

374 M. Prieur et alii, Droit de l’environnement, 7e édition, Paris, Dalloz, 2016, p. 188.

375 Y. Jegouzo (dir.), Droit de l’urbanisme. Dictionnaire pratique, 2e édition, Le Moniteur, 2013, p. 206-209, spéc. p. 206.

376 Josée Lamoureux évoque « une forme renouvelée de consultation ». Voir J. Lamoureux, « La concertation : perspectives théoriques sous l’angle du néo-corporatisme », Cahiers du CRISES, 1996. Voir également J. Morand-Deviller, « La concertation : une simple reconnaissance ou une nouvelle obligation ? », RA, 1986, p. 328, selon qui « les procédures de consultation sont étroitement liées à la concertation dont elles sont l’un des moyens ».

377 P. Chambat et J.-N. Fourniau estiment qu’elle doit « tendre à un partage de la décision […], ce qui implique la négociation pour rechercher l’accord entre des acteurs aux intérêts distincts ». Voir P. Chambat et J.-M. Fourniau, « Débat public et participation démocratique », in S. Vallemont (dir.), Le débat public : une réforme dans l’État, Paris, LGDJ, 2001, p. 9-37.

378 J. Chevallier et D. Lochak, Science administrative. L’administration comme organisation et système d’action, Paris, LGDJ, 1978, tome 2, p. 208.

379 Selon F. Bloch-Lainé, cette dernière est « un régime dans lequel les représentants de l’État et ceux des entreprises se réunissent de façon organisée, pour échanger leurs informations, pour confronter leurs révisions et, pour, ensemble, tantôt prendre des décisions, tantôt formuler des avis à l’intention du Gouvernement ». Voir F. Bloch-Lainé, À la recherche d’une économie concertée, Les éditions de l’Épargne, 3e édition, 1961, p. 5.

380 Voir R. Deau, Les actes administratifs unilatéraux négociés, th. dactyl., Angers, 2006, p. 34.

381 Voir notamment A. de Laubadère, « L’administration concertée » in Problèmes de droit public contemporain. Mélanges en l’honneur du professeur Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, p. 407-424, selon lequel « l’idée de participation englobe la concertation ».

382 Loi n° 85-729 du 18 juillet 1985 relative à la définition et à la mise en œuvre de principes d’aménagement.

383 Par exemple, un plan d’aménagement d’ensemble n’est pas une opération d’aménagement (voir CE, 3 octobre 1994, SCI du Pardy, req. no 146493, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 898). La concertation prévue à l’article L. 103-2 (ancien article L. 300-2) du code de l’urbanisme n’est également pas obligatoire concernant un projet de construction d’une autoroute (voir CE, 13 novembre 1998, Association de défense des riverains du projet de l’autoroute A 20 Brive-Montauban et a., req. no 160260, Lebon p. 402).

384 Le Conseil d’État a, par exemple, estimé que deux réunions de concertation et plusieurs réunions spécifiques suffisaient à garantir l’effectivité de la concertation avant la délibération sur le bilan (voir CE, 4 janvier 1995, Ville de Paris, req. n° 111761, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 843). Dans le même sens, la mise à disposition d’un registre en mairie destiné à recevoir les observations du public après information dans le bulletin municipal avant la délibération approuvant la création d’une zone d’aménagement concertée rend la concertation suffisante (voir CE, 13 mars 1992, Commune de Savenay, req. no 122786).

385 En termes de recours contentieux, l’article L. 600-2 du code de l’urbanisme dispose que « l’illégalité pour vice de forme ou de procédure d’un schéma directeur, d’un schéma de cohérence territoriale, d’un plan d’occupation des sols, d’un plan local d’urbanisme, d’une carte communale ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu ne peut être invoquée par voie d’exception, après l’expiration d’un délai de six mois à compter de la prise d’effet du document en cause ». Cette limitation des recours s’explique – de manière tout à fait justifiée – par une volonté de permettre la sécurité juridique des documents d’urbanisme en neutralisant les vices de légalité externe. Voir E. Carpentier, « Conditions de la légalité de l’élaboration d’un plan local d’urbanisme », AJDA, 2013, p. 1931. Concernant plus spécifiquement la concertation, l’article L. 300-2 a prévu, dès 1985 que « les autorisations d’occuper ou d’utiliser le sol ne sont pas illégales du seul fait des vices susceptibles d’entacher cette délibération ou les modalités de son exécution ». La nouvelle rédaction de l’article L. 103-2, qui reprend l’article L. 300-2, prévoit que « les documents d’urbanisme et les opérations mentionnées aux I, II et III bis ne sont pas illégaux du seul fait des vices susceptibles d’entacher la concertation, dès lors que les modalités définies au présent article et par la décision ou la délibération prévue au II ont été respectées. Les autorisations d’occuper ou d’utiliser le sol ne sont pas illégales du seul fait des vices susceptibles d’entacher cette délibération ou les modalités de son exécution ». Là encore, il suffit que les modalités de la concertation retenues par la délibération soient respectées pour qu’un moyen invoquant le non-respect de l’article L. 103-2 soit inopérant. CE, 8 octobre 2012, Commune d’Illats, req. n° 338760, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 541. Pour un exemple dans lequel les modalités de la concertation fixées par la délibération du conseil municipal n’ont pas été respectées, voir TA Amiens, 23 février 2010, Association pour un développement durable, raisonné et concerté, req. n° 0701889. Enfin, l’application de la jurisprudence Danthony (CE Ass., 23 décembre 2011, req. n° 335033) à la concertation prévue par le code de l’urbanisme conduit le juge à considérer qu’un vice affectant le déroulement de la concertation « n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ». Voir CE, 17 juillet 2013, Société Française de radiotéléphone, req. n° 350380, Lebon p. 403.

386 La loi de programmation pour la ville et la cohésion urbaine du 21 février 2014 a étendu le champ de la concertation aux « projets de renouvellement urbain ». Par ailleurs, la loi du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) prévoit une concertation pour les « projets de travaux ou d’aménagements soumis à permis de construire ou à permis d’aménager, autres que ceux mentionnés au 3° du I », semble-t-il de manière facultative.

387 La loi du 24 mars 2014 étend le champ de la concertation aux « projets et opérations d’aménagement ou de construction ayant pour effet de modifier de façon substantielle le cadre de vie, notamment ceux susceptibles d’affecter l’environnement, au sens de l’article L. 122-1 du code de l’environnement ou l’activité économique, dont la liste est arrêtée par décret en Conseil d’État » (la modification résultant de l’adoption de la loi précitée est en italique). Notons par ailleurs que la concertation a pénétré le code de l’environnement, notamment à l’article L. 121-9 et à l’article L. 121-16.

388 Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement.

389 Article L. 123-3 dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010. On note que dans le cadre d’une enquête publique préalable à une déclaration d’utilité publique, « la décision d’ouverture est prise par l’autorité de l’État compétente pour déclarer l’utilité publique » alors que dans les autres cas, la décision est prise par le président de l’organe délibérant de la collectivité concernée ou de l’établissement.

390 Le commissaire-enquêteur rédige à la fin de l’enquête publique, un rapport ainsi que des conclusions motivées. Dans le premier, il « relate le déroulement de l’enquête et examine les observations recueillies », selon les modalités prévues par l’article R. 123-19 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue du décret n° 2011-2018 du 29 décembre 2011, modifié par le décret n° 2017-626 du 25 avril 2017. Dans ses conclusions, il donne un avis motivé sur le projet, favorable, favorable sous réserves ou défavorable. Le rapport du commissaire-enquêteur doit être rédigé de manière à ce que les observations du public soient reproduites, examinées et qu’une réponse soit apportée par le commissaire, cette exigence étant soigneusement contrôlée par le juge administratif. Voir par exemple CAA Nancy, 4 mars 2004, Debure, req. no98NC00951. Le rapport de la commission d’enquête précisait qu’aucune observation n’avait été recueillie alors que plusieurs personnes avaient formulé des observations. Voir également CAA Douai, 17 mars 2005, Association Vie et paysages, Commune de Rozoy-Bellevalle, req. no 03DA00544. Le rapport du commissaire-enquêteur ne peut avoir répondu à toutes les observations sauf celles présentées par une association sans rendre la procédure d’adoption d’un permis de construire irrégulière. Le commissaire-enquêteur bénéficie de plus de liberté pour ce qui est de ses conclusions. Elles n’ont en effet pas à être conformes aux observations produites par le public (CE, 10 juillet 1968, Troussier, req. n° 61775, 61776, 61777, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 827), dès lors que le commissaire-enquêteur justifie le sens de son avis. Ce dernier élément est important dans la mesure où il doit nécessaire donner une appréciation personnelle et non simplement relater le déroulement de l’enquête publique. Voir par exemple TA Clermont-Ferrand, 14 juin 2006, Fédération Allier-Nature, req. n° 0501701. Concernant l’exigence de motivation, la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé que « malgré leur expression maladroite et leur caractère succinct », les conclusions ont permis « de comprendre les raisons pour lesquelles le commissaire enquêteur a émis un avis favorable au projet de plan local d’urbanisme ». Voir CAA Nantes, 9 janvier 2017, Commune de Saint-Gildas-de-Rhuys, req. n° 16NT01501, considérant 4.

391 Article L. 123-14 du code de l’environnement dans sa rédaction de la loi no 2010-788 du 12 juillet 2010, modifié par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018.

392 Article L. 123-14 II du code de l’environnement dans sa rédaction de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, modifié par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018.

393 L’article L. 123-3 du code de l’environnement, dans sa version en vigueur avant le 1er juin 2012 disposait que « l’enquête mentionnée à l’article L. 123-1 a pour objet d’informer le public et de recueillir ses appréciations, suggestions et contre-propositions, postérieurement à l’étude d’impact lorsque celle-ci est requise, afin de permettre à l’autorité compétente de disposer de tous éléments nécessaires à son information ».

394 C’est également ce que préconise B. Plancher dans son rapport remis au président de la République Nicolas Sarkozy en février 2012, La concertation au service de la démocratie environnementale. Pour une définition d’un cadre général de la gouvernance environnementale concernant la concertation.

395 Article L. 123-16 du code de l’environnement dans sa rédaction de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010.

396 Idem.

397 Nouvelle codification issue de l’ordonnance du 6 novembre 2014 et du décret n° 2014-1635 du 26 décembre 2014.

398 Le commissaire-enquêteur doit transmettre des conclusions motivées au commissaire de la République si l’enquête est ouverte à la préfecture, ou au commissaire adjoint de la République dans les autres cas.

399 Loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité.

400 Allocution radiotélévisée du Président Charles de Gaulle du 16 septembre 1959.

401 Allocution radiodiffusée et télévisée du Président François Mitterrand du 12 juillet 1984.

402 CE, Sect. 4 décembre 2003, M. Feler, req. n° 262009, Lebon p. 491.

403 Voir Rapport annuel d’activité du Conseil d’État, EDCE, 2003, n° 54, p. 56.

404 À noter cependant le rapprochement avec la formulation de l’article 53 de la Constitution qui dispose que « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées ».

405 Loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 portant extension du champ d’application du référendum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modifiant le régime de l’inviolabilité parlementaire et abrogeant les dispositions relatives à la Communauté et les dispositions transitoires.

406 Des auteurs ont d’ailleurs souligné que l’emploi de ce terme par la Constitution est une « impropriété ». Voir notamment J.-J. Chevallier, G. Carcassonne, O. Duhamel, Histoire de la Ve République, 14e édition, Paris, Dalloz, 2012, p. 421.

407 CC, 4 mai 2000, n° 2000-428 DC, Loi organisant une consultation de la population de Mayotte, cons. 12.

408 Les dispositions de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 d’orientation relative à l’administration territoriale de la République applicables à la consultation locale ont été codifiées aux articles L. 1112-15 à L. 1112-22.

409 Loi n° 92-125 du 6 février 1992 d’orientation relative à l’administration territoriale de la République.

410 Loi n° 95-115 du 4 février 1995 d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire.

411 J. Viguier, « Premières expériences de « référendum » communal », RFDA, 1996, p. 441-451.

412 Il était en effet prévu à l’article 8 de la loi du 6 juillet 1971 avant modification par la loi n° 96-142 du 21 février 1996, que lorsqu’il résulte que « la majorité absolue des suffrages exprimés correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits dans l’ensemble des communes consultées est en faveur de la fusion de ces communes, celle-ci est prononcée par arrêté préfectoral ; une commune ne saurait cependant être contrainte à fusionner si la consultation fait apparaître que deux tiers des suffrages exprimés représentant au moins la moitié des électeurs inscrits dans ladite commune ont manifesté leur opposition à la fusion ». On retrouve cette procédure à l’article L2113-3 du CGCT Modifié par loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010.

413 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi organique, adopté par le Sénat (n° 900), relatif au référendum local par M. Alain Gest, p. 46. Disponible sur le site de l’Assemblée nationale.

414 Loi organique n° 2003-705 du 1 août 2003 relative au référendum local.

415 Voir l’article R. 1112-18 du CGCT qui dispose que « la consultation des électeurs est organisée dans les conditions prévues par les articles R. 1112-1 à R. 1112-17 applicables au référendum local, sous réserve du remplacement des deux derniers alinéas de l’article R. 1112-2 par l’alinéa suivant: “Le dossier comporte notamment la délibération par laquelle la consultation a été décidée à laquelle sont annexées les observations formulées par les membres de l’assemblée délibérante à l’occasion de cette délibération, ainsi qu’une notice d’information sur l’objet de la consultation” ».

416 Article L. 1112-17 du CGCT concernant la consultation au sein des collectivités locales et article L. 5211-49 concernant la consultation applicable aux EPCI.

417 Article R. 1112-2 al. 4 du CGCT.

418 B. Faure, « La révision constitutionnelle de 2003. Vérités dix ans après », AJDA, 2013, p. 1328-1334, spéc. p. 1328.

419 Voir J. Viguier, « De la mauvaise utilisation du terme « référendum » au plan local », AJDA, 2008, p. 1121.

420 Voir H. Pauliat, « Nouvel aéroport à Notre-Dame-des-Landes : un référendum local d’initiative gouvernementale ? », JCP A, n° 7, 22 février 2016, act. 134.

421 Article 106 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, précité.

422 Ordonnance n° 2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement.

423 L’Obs du 26 juin 2016 a proposé un article ayant pour titre « Référendum Notre-Dame-des-Landes : le « oui » l’emporte largement avec 55,17 % des voix », tandis que Marianne, le 28 juin 2016 titrait « Référendum sur Notre-Dame-des-Landes : et si le gouvernement avait choisi une autre échelle ? ».

424 R. Brett, « Un référendum local sur l’aéroport du Grand Ouest : une ambition à l’épreuve de la réalité juridique », Énergie – Environnement – Infrastructures, n° 4, avril 2016, comm. 34.

425 L’article 11 de la Constitution dispose que le peuple peut être amené à se prononcer sur « tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

426 D. Quinty, « Référendum local et autres formes de participation », in Le droit administratif. Permanences et convergences. Mélanges en l’honneur de J.–F. Lachaume, Paris, Dalloz, 2007, p. 863-887.

427 Un certain nombre de parlementaires appréhendaient le fait que les électeurs puissent décider de l’inscription d’un sujet à l’ordre du jour de l’assemblée délibérante d’une collectivité. C’est pourquoi cette décision a été transformée en demande après le passage du projet de loi constitutionnelle devant le Sénat. La principale crainte exprimée par les réfractaires à ce projet était de voir l’ordre du jour des collectivités territoriales confisqué par une minorité. Cet instrument serait donc devenu un moyen de blocage ou de nuisances, voire pire encore, de revendications, de la part de certains groupes, confisquant de fait le pouvoir des mains des représentants élus.

428 Article LO. 1112-1 du Code général des collectivités territoriales, modifié par Loi n° 2004-809 du 13 août 2004.

429 Article LO. 1112-2 du même code.

430 Ces restrictions se manifestent au niveau du champ d’application du référendum, de la qualité des participants (les électeurs uniquement) ou encore du seuil minimum de participation parmi les électeurs inscrits pour l’adoption du projet. Il existe également plusieurs périodes durant lesquelles un tel référendum ne peut être organisé.

431 Loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

432 Article L. 1112-21 du Code général des collectivités territoriales qui précise que « les dispositions des onze premiers alinéas de l’article LO 1112-6 sont applicables à la consultation des électeurs ».

433 F. Potier, « Le référendum d’initiative populaire. – L’application de l’article 11 de la Constitution, issu de la révision du 23 juillet 2008, enfin rendue possible par la loi et la loi organique du 6 décembre 2013 », JCP A, n° 21, 26 mai 2014, 2159.

434 Loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 portant application de l’article 11 de la Constitution.

435 Ibidem.

436  Notons qu’en cas de rejet du texte par la première chambre, celui-ci est transmis à la deuxième chambre, contrairement à ce qui se produit dans le cadre de la procédure parlementaire traditionnelle.

437 Des solutions plus conformes à son esprit originel étaient pourtant possibles. On aurait pu, par exemple, abaisser le nombre de soutiens requis afin de le rendre plus accessible ou reprendre la proposition du Comité Vedel qui, en 1993, prévoyait que le Parlement, en cas de rejet du texte examiné par le biais de cette procédure, ne pouvait échapper au référendum. En effet, seule l’adoption du texte rendait son organisation inutile.


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