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Introduction générale
p. 19-65
Texte intégral
11. L’écrivain Jean-Baptiste-Xavier Duchesne Blanchard, rédigeant des maximes au xviiie siècle, s’exprimait ainsi sur la nécessité de recueillir avis et conseils : « Ce ne sont pas seulement les Auteurs, qui doivent demander volontiers des conseils et les recevoir avec docilité, ce sont encore, comme nous l’avons déjà dit, tous ceux qui veulent se conduire sagement. Mais beaucoup de gens se font une mauvaise honte de se soumettre aux avis des autres, et un faux honneur de ne se gouverner que par eux-mêmes. Un Prince disait qu’il aimoit mieux faire une sottise de son cru, qu’une belle action par l’avis d’un autre. En parlant ainsi, il faisoit moins sont portait que celui de bien des hommes, et surtout des jeunes gens, qui n’aiment ni à demander des conseils ni à en recevoir, parce qu’ils croient toujours penser mieux que les plus sages et les plus éclairés1 ».
22. La nécessité de s’entourer avant de prendre une décision fait, depuis longtemps, l’objet d’une littérature abondante. L’action de consulter – puisque c’est la signification usuelle du terme « consultation » – est donc un phénomène connu, que les individus accomplissent au quotidien, presque sans y réfléchir.
33. C’est peut-être parce que la consultation présente une définition courante qui semble évidente qu’elle a essaimé, sans faire l’objet d’une définition précise, le champ du juridique.
I. De la définition de la consultation
44. Les dictionnaires de la langue française proposent plusieurs définitions de la consultation, bien que les différents sens indiqués soient proches. Cela s’explique, notamment, par le fait que la consultation irrigue différentes disciplines, telles que la médecine, le droit ou encore la sociologie (A).
55. Sur le plan juridique, la question de la définition de la consultation peut se poser. Si les dictionnaires juridiques proposent également plusieurs définitions, la doctrine est partagée quant au sens à attribuer au terme (B).
A. Le sens courant de la consultation
66. La recherche du sens étymologique de la consultation est riche d’enseignements car elle révèle une véritable polysémie (1). Sur le plan historique, la « concertation voire co-construction entre l’autorité détentrice de la capacité d’édicter la norme et un groupe plus ou moins large de personnes ou d’autorités se révèle être un mode opératoire ancien2 », entre nécessités techniques et unification du royaume (2).
1. Sur le plan étymologique
77. L’étymologie latine du mot est polysémique. Le terme « consultatio » signifie, en effet, d’une part, une action et la forme que prend cette action – la délibération – et d’autre part, « question posée à quelqu’un3 ». Si le second sens rejoint l’acception courante actuelle, le premier renvoie plus globalement au processus de réflexion qui entoure la prise de décision. Encore faut-il démêler le sens du terme délibérer qui possède, lui aussi, une double signification à savoir « réfléchir » et « décider », à plusieurs4, ou seul5, selon les définitions retenues. Le doyen Hauriou rappelait, toutefois, que « la délibération est le fait d’une assemblée parce qu’elle s’extériorise en une discussion et en des débats et parce qu’une délibération ainsi extériorisée ne peut avoir lieu qu’à plusieurs6 ». Considérée comme une réflexion, la délibération peut être individuelle, mais si elle est entendue comme une discussion pour parvenir à un résultat, alors elle doit être collégiale. Le terme latin « deliberatio » signifie, selon le dictionnaire, « délibération, consultation », mais aussi « étude, examen pour prendre un parti7 ».
88. En ancien français, le mot « consultement » désigne à la fois la consultation et l’avis8. Le dictionnaire Littré propose plusieurs sens au terme « consultation ». C’est d’abord « l’action de consulter », mais aussi « l’avis motivé d’un ou de plusieurs jurisconsultes sur un point de droit9 ». L’avis est une manière de voir, une opinion, mais c’est aussi le vote dans une assemblée10. Dans le langage courant, l’avis désigne une opinion qui n’est pas contraignante pour celui qui la reçoit. L’avis doit, à cet égard, être rapproché du conseil, car donner un avis, c’est conseiller quelqu’un « sur ce qu’il doit faire ou ne pas faire11 ».
99. L’étude de l’acception étymologique de la consultation laisse apparaître l’idée selon laquelle la consultation serait une action, la forme que prend cette action mais aussi son résultat. Elle suppose donc une initiative, un déroulement et un résultat, c’est une notion dynamique. Pour autant, ces éléments ne donnent pas d’indications suffisantes permettant de définir la consultation, peut-être les dictionnaires juridiques apportent-ils des informations plus précises ?
2. Sur le plan historique
1010. L’histoire des institutions politiques nous montre que la consultation – comprise comme fonction de conseil – est généralement verticale. Sous les différents régimes politiques, elle a eu pour principale vertu de renseigner le souverain. Dans une acception proche de son sens commun, elle s’est imposée comme une technique de gouvernement.
1111. Dès le Moyen Âge, on trouve trace, dans certaines villes, de l’existence d’un conseil titulaire d’un pouvoir décisionnel, compétent pour demander un avis à une autre assemblée ou à un expert, par exemple. L’association des intérêts particuliers à la prise de décision a également été relevée, notamment en matière de négoce, dès 1601, puisque les marchands parisiens y sont associés.
1212. Le contexte de la monarchie absolue a constitué un terreau très favorable à la consultation, entendue au sens simple de « donner un avis », « délibérer », « réfléchir ». Montesquieu, repris bien plus tard par le général de Gaulle, a énoncé que « si délibérer est le fait de plusieurs, agir est le fait d’un seul12 », faisant référence à la collectivité de la réflexion et à l’unité de l’action. Si le monarque prend seul la décision, il n’est pas omniscient. À ce titre, il doit bénéficier d’un entourage à même de lui donner des avis sur les sujets les plus divers, l’expansion de l’administration royale accentuant le phénomène, avec la diversification de ses missions. Le développement progressif d’organismes chargés d’émettre des avis préfigure nettement le panorama consultatif contemporain et ses différents enjeux. Conçue à l’origine comme un enjeu de pouvoir, la fonction de conseil n’était dévolue qu’aux grands officiers de la Couronne et à la Curia regis (cour du roi) qui réunissait les vassaux des souverains. La consultation avait alors principalement une fonction politique, d’adhésion, en ce qu’elle avait vocation à s’assurer de la fidélité des seigneurs vis-à-vis du roi. Très tôt, cependant, durant le Moyen Âge, fut constitué un conseil informel composé d’hommes d’Église et de légistes, chargés de donner des avis pour leur compétence et non pour leur rang. Ce conseil informel fusionna avec la partie de la Curia regis composée des plus fidèles conseillers de la couronne à la fin du xiiie siècle, excluant progressivement l’élément de vassalité. Maurice Duverger explique clairement cette transformation issue d’une fusion, avec « d’un côté, de grands seigneurs, des évêques, des principes du sang ; de l’autre, des techniciens, fonctionnaires royaux de modeste origine mais de grande compétence. Tout l’effort de la monarchie fut de faire prédominer le second élément sur le premier, soit en éliminant les grands seigneurs venus de l’ex-Curia-regis, soit en les confinant dans un rôle purement honorifique13 ». De cette double origine découle une double fonction : à côté du conseil purement politique donné par des seigneurs intéressés, l’on trouve à présent des techniciens désintéressés, recrutés pour leurs seules compétences. L’élément technique devient, d’ailleurs, si présent que le Conseil du roi se spécialise en différentes sections dès le règne de François Ier, avant de prendre une forme qui perdurera jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, sous le règne de Louis XIV14. Il est bien entendu que ces différentes formations du Conseil du roi ne possèdent, dès l’origine et jusqu’à la Révolution, aucun pouvoir décisionnel propre. La seule faculté qui leur était reconnue était de « délibérer », de donner des conseils au souverain. Toutefois, cette fonction institutionnalisée de conseil requerrait une maîtrise royale forte, sans quoi c’est entre les mains du Conseil, mené par des personnalités importantes, qu’aurait pu revenir le véritable pouvoir décisionnel.
1313. Le « gouvernement par conseils », c’est-à-dire l’institutionnalisation d’un mode de gouvernement réunissant des organes consultatifs auprès du souverain prit, après le règne de Louis XIV, et pour une période très brève, le nom de polysynodie. Ce fut une expérience tentée par le Régent Philippe d’Orléans, entre 1715 et 1718. Présentée comme une révolution dans les méthodes de gouvernement, elle constitue plutôt une réorganisation institutionnelle des différents conseils, car l’on retrouve dans la polysynodie de nombreux traits des conseils présents sous le règne de Louis XIV15. L’expérience de la polysynodie, bien que brève, est intéressante, d’une part parce qu’elle constitue l’ancêtre de l’administration qui se développera par la suite au niveau central, et d’autre part parce qu’elle constitue une belle illustration du pouvoir officieux dont peuvent être investis les conseils. Alexandre Dupilet et Thierry Sarmant ont bien rappelé que « comme les ministres auxquels ils succédaient, les conseils polysynodiques étaient censés n’avoir aucun pouvoir propre de décision : leur rôle se limitait à préparer celles qui seraient arrêtées au Conseil de régence et à les faire exécuter. Pour autant, les présidents des Conseils […] tendaient à se comporter comme des chefs d’administrations ministérielles16 ». Ce pouvoir très important qu’ont pris les conseils pendant la période de la Régence est l’une des causes, dans le contexte de la monarchie absolue, de leur disparition précoce. Parfois décriés pour la lenteur et l’inefficacité de leurs décisions17, les conseils ont pourtant favorisé l’essor de l’administration étatique. Certains auteurs, remettant en cause la vision traditionnelle d’une polysynodie lourde et propice aux querelles nobiliaires estiment, au contraire, que c’est sa réussite qui a causé sa perte. Le professeur Laurent Lemarchand rappelle qu’elle « donnait trop d’influence et de pouvoir aux conseillers, leur permettant de mener quelques oppositions à la politique nouvelle du Régent18 ». Pourtant, la méthode du gouvernement par conseils, analysée par certains auteurs, sembla trouver davantage grâce à leurs yeux que le fait pour un monarque de prendre conseil auprès d’un seul homme ou de plusieurs hommes séparément19.
1414. La présence auprès du monarque d’une multitude d’assemblées constituerait la meilleure méthode pour garantir l’intérêt public. En effet, « quel moyen plus sûr peut-on donc avoir d’anéantir tous ces intérêts particuliers que de les opposer entre eux par la multiplication des opinants ? Ce qui fait les intérêts particuliers, c’est qu’ils ne s’accordent point ; car s’ils s’accordaient, ce ne serait plus un intérêt particulier, mais commun. Or, en détruisant tous ces intérêts l’un par l’autre, reste l’intérêt public, qui doit gagner dans la délibération tout ce que perdent les intérêts particuliers20 ». Deux éléments doivent donc être réunis pour que l’émission d’avis soit bénéfique à l’action du souverain. D’une part, la collégialité, c’est-à-dire qu’il faut délibérer en assemblée afin de faire émerger l’intérêt public et d’autre part, la diversification de ces assemblées. C’est la division des compétences en différents conseils qui permettra de réunir, pour chaque secteur concerné, les individus les plus compétents. C’est également une manière d’éviter l’influence trop importante d’un seul conseil et de diviser les sources d’influence auprès du souverain.
1515. La période napoléonienne mérite d’être citée en ce qu’elle a donné naissance au Conseil d’État, qui débuta officiellement une mission jamais démentie de conseiller du gouvernement. C’est la Constitution du 22 frimaire an VIII qui institue le Conseil d’État dans son article 5221, lequel devra, par la suite, articuler sa mission de conseiller avec celle de juge qui lui sera progressivement conférée.
1616. La consultation n’est, toutefois pas, une méthode de gouvernement réservée à l’autocratie. L’institutionnalisation des mécanismes de représentation n’a pas fait disparaître la nécessité de prendre conseil auprès d’organismes collégiaux. Historiquement, les conseils n’ont pas eu simplement pour vocation de compenser l’exercice du pouvoir par un seul individu et de contenter les prétentions aristocratiques. Par conséquent, l’établissement définitif de la République et du régime parlementaire n’endigua pas le phénomène consultatif, au contraire. C’est sous un autre angle que le gouvernement par conseils s’affirma, celui de la compétence technique, dans le cadre du développement de l’administration bureaucratique, notion entendue tout d’abord comme le pouvoir, l’influence des chefs et commis de bureau dans l’administration22, avant de revêtir une connotation péjorative23. L’explosion de la consultation fut donc consubstantielle au développement de l’administration dans de nouveaux domaines et sur de nouveaux territoires.
1717. L’approche historique permet de considérer la consultation – telle que dénommée ainsi par les travaux de recherche en histoire des institutions – comme une méthode de gouvernement. Elle s’insère alors dans le processus normatif, qui en constitue la finalité, en remplissant une mission de « conseil ». L’étude de la consultation enrichit l’analyse de la norme. Le professeur Florent Garnier note, dans le cadre de l’étude de la fonction de conseil au xviie siècle, que les « relations entre divers foyers normatifs ou bien entre la puissance législatrice et d’autres acteurs contribuent à une écriture sinon toujours partagée du moins concertée de la règle favorisant d’une certaine manière une meilleure adhésion à la norme ainsi formulée24 ».
1818. Les développements précédents permettent de percevoir une dualité dans l’appréhension de la consultation. Elle n’est pas une notion proprement juridique, et donc se prête à l’interprétation commune, mais il est possible de trouver trace de la fonction de conseil auprès des autorités normatrices, de manière plus ou moins institutionnalisée, en France, dès le Moyen Âge.
1919. Dans la mesure où elle intéresse le processus de production normative et semble un phénomène connu puisqu’ancien, la consultation n’a pu être ignorée par le droit et a nécessairement fait l’objet de définitions et d’études.
B. La définition juridique de la consultation
2020. La recherche historique témoigne d’une présence ancienne de la consultation dans l’univers juridique. Cette présence ne s’est pas démentie et semble même se renforcer, voire se renouveler. Selon le professeur Célia Zolynski, « le processus législatif est désormais imprégné par une logique consultative accrue. Notre époque est en effet marquée par la diversification et la multiplication des formes de consultation : formes publiques (comme les livres verts et blancs de la Commission), pour certaines emblématiques (pour évoquer les Grenelles et autres états généraux) ou encore des formes jusque-là restées obscures et désormais officialisées pour être encadrées (les lobbies). Le droit consultatif prend ainsi une place prépondérante, bien qu’il soit dépourvu de force contraignante25 ». Si ces propos soulignent l’importance, désormais, de la consultation, ils en proposent une conception très englobante qui n’est pas partagée par l’ensemble de la doctrine (1), tandis que les dictionnaires juridiques ont fait le choix d’une définition énumérative (2). Ces incertitudes doctrinales résultent, pour l’essentiel, d’un vide définitionnel qui n’est pas anodin (3).
1. Les travaux doctrinaux
2121. En doctrine, l’intérêt a été très discret sur un phénomène pourtant connu dans l’administration depuis les débuts de la Troisième République. La première thèse de doctorat faisant œuvre de globalisation est datée de 1932. Son auteur, Gilbert Dauphin, a délibérément choisi d’occulter largement le rôle consultatif du Conseil d’État, concédant que « le secret et l’absence d’un recueil des délibérations administratives ne permettraient de faire œuvre utile et profitable en la matière qu’à quelqu’un de la maison26 », optant pour une œuvre de recensement des instances consultatives existant au niveau central et tentant de systématiser leur rôle, leur fonctionnement mais aussi les risques de l’administration consultative27. Se cantonnant à cette étude, il reconnaît, outre la mission consultative du Conseil d’État, avoir choisi de ne pas aborder les instances consultatives ad hoc, c’est-à-dire temporaires, bien qu’elles « soient loin d’être sans intérêt, et elles rentrent par leur but même dans le cadre de l’Administration consultative ». Elles échapperaient, toutefois, « par leur fluidité […] à toute étude autre que monographique28 ». Le constat d’impuissance semble posé, avant même que l’explosion de la technique consultative n’ait totalement atteint son apogée.
2222. Peu d’études, par la suite, furent consacrées à la consultation dans son ensemble. La thèse de doctorat d’Yves Weber, en 1968, mérite d’être notée pour ce qu’elle apporta de novateur à l’étude du phénomène consultatif, notamment au niveau de la qualification juridique de l’avis, ce qui lui valut d’être citée de très nombreuses fois par la suite29. L’auteur, en effet, estimait que « l’acte émis par un organe consultatif ne diffère en rien, quant à sa présentation et au contrôle auquel il est soumis, de tout acte administratif, objet direct d’un tel recours. Ainsi l’acte consultatif doit être un acte administratif30 ». L’auteur se fonde sur le caractère permissif et exécutoire de l’avis pour lui reconnaître les qualités de l’acte unilatéral. Mais là encore, seule l’administration consultative fut abordée, selon la notion dégagée par le doyen Hauriou afin de la distinguer de l’administration active31. Yves Weber s’attache, en effet, à analyser le « personnel consultatif » et ses rapports avec le pouvoir de décision, puis envisage la consultation sous son aspect matériel, au travers de l’avis. La typologie proposée est donc nécessairement limitée.
2323. C’est toujours limité par son aspect organique que la consultation est abordée dans un ouvrage collectif en 1972. Toutefois, les auteurs réunis sous la direction du professeur Georges Langrod proposèrent une réelle étude de la notion de consultation ainsi qu’une systématisation des textes en vigueur pour définir un régime juridique encadrant les travaux des organismes consultatifs32. En outre, pour la première fois, cet ouvrage propose de mettre en avant l’aspect fonctionnel de la consultation, qui permettrait de mettre en lumière une réelle unité, et d’en analyser les effets sur le pouvoir décisionnel. Toutefois, limité à l’administration, cet ouvrage ne propose qu’une systématisation partielle, qui vise à refléter l’état du droit positif.
2424. Si en droit public, les études consacrées au sujet font la part belle aux consultations menées par l’administration, l’étude du processus se concentre généralement sur le « personnel consultatif33 » et, corrélativement, sur les conséquences de la composition des organismes consultatifs sur les travaux menés ainsi que sur les rapports avec l’autorité consultante. Charles Heller, reconnaissant la place marginale accordée à l’étude de la fonction consultative dans la théorie juridique en 1961, choisit également, dans sa thèse de doctorat, de s’intéresser à une possible systématisation des règles applicables aux organismes consultatifs en retraçant tout le processus consultatif, depuis l’instauration de l’organisme consultatif jusqu’aux règles de forme et à la portée de l’avis34. Dans cet effort de systématisation, c’est une perspective essentiellement contentieuse qui fut retenue, partant du postulat que « ces règles communes, si elles n’ont pas été formulées de façon précise par le législateur, ressortissent aujourd’hui d’une construction jurisprudentielle du Conseil d’État35 ». L’effort est, cependant, notable dans la mesure où, jusqu’alors, aucune étude approfondie n’avait été publiée sur le régime juridique de la consultation.
2525. Des études doctrinales plus segmentées ont choisi de dissocier consultation et avis. Parfois elles ont opté pour une étude de la procédure consultative, faisant état des règles applicables en la matière, de manière générale, au travers de l’étude de la jurisprudence des juridictions administratives36, ou de manière particulière, en s’attachant à faire ressortir la spécificité d’une procédure dans un domaine déterminé. D’autres se sont attachées à définir le régime juridique de l’avis, pris en tant qu’acte préparatoire. Le professeur Charles Cadoux a tenté de réaliser la synthèse de la procédure consultative en 1961, mais il ne l’aborde qu’à travers l’avis, établissant une typologie qui se proposait de distinguer l’avis facultatif, de l’avis obligatoire et de l’avis conforme37. Pourtant, même les études ayant vocation à analyser l’avis traitent en réalité de la procédure et non du contenu ou de la normativité de l’avis, celui-ci n’étant, en réalité, pas entendu en tant qu’acte38. Hélène Simonian-Gineste relève justement que l’avis répond à plusieurs définitions, selon celles de ses caractéristiques qui sont mises en exergue39. Il peut être « une formalité de procédure comportant l’expression d’une opinion ou l’expression cohérente d’opinions diverses et destinée à éclairer une autorité sur le principe ou les modalités de l’exercice de sa compétence40 ». Cette définition retient une approche fonctionnelle et matérielle de l’avis, tout en insistant sur son caractère de « formalité » qui cantonne l’avis à un stade déterminé de la procédure. Cette acception de l’avis permet de l’envisager dans le cadre plus général de la procédure administrative non contentieuse et d’en entreprendre une étude susceptible de dépasser le cadre purement juridique et d’embrasser le champ de la science administrative ou de la sociologie. Le curseur est, ici, situé sur la procédure d’édiction de la norme, dont l’avis, et plus généralement la consultation, est l’une des composantes41.
2626. Pourtant, l’étude de la consultation, comprise dans l’ensemble plus vaste que constitue la procédure administrative non contentieuse est un phénomène relativement récent. Comme l’a souligné le professeur Georges Langrod, « jusqu’à un stade assez récent de son développement la science du Droit administratif se contentait d’étudier l’acte administratif comme un acte juridique tout fait, c’est-à-dire en se désintéressant complètement de sa genèse et du processus de sa création42 ». Cet intérêt progressif de la doctrine pour l’étude des conditions d’élaboration de la norme s’est traduit par la production d’une analyse fondée davantage sur la fonction de la consultation et sur les liens qui unissent consultant et consulté43. De toutes ces études ressort la volonté d’aborder la consultation sous un angle résolument organique mais, en réalité, il est très difficile de compartimenter l’analyse organique, l’analyse fonctionnelle et l’analyse matérielle, ce qui explique pourquoi l’étude de la consultation se traduit souvent par celle de sa matérialisation : l’avis.
2727. L’avis est généralement décrit comme « une formalité préalable à l’émission de certains actes unilatéraux se traduisant par une proposition dépourvue de tout effet normateur que l’auteur peut ou doit solliciter, selon les hypothèses, sans qu’une telle opération traduise un partage de compétences44 ». Cette conception de l’avis le cantonne à ce qu’il est sur le plan contentieux, à savoir un acte insusceptible de faire grief par lui-même, qui est obligatoire ou facultatif et qui n’a qu’une incidence contentieuse qu’en tant qu’il peut affecter la légalité de la décision subséquente. S’il ne traduit aucun partage de compétences – cette affirmation devant être nuancée s’agissant des avis obligatoires du Conseil d’État – c’est que l’organisme chargé d’émettre l’avis ne possède aucun pouvoir, aucune compétence45. Cette conception est très largement majoritaire en doctrine, bien que certaines voix aient insisté sur le caractère permissif de l’avis et la prise indirecte qu’il offre au contentieux pour démontrer une réelle compétence consultative46.
2828. Une autre perspective, tendant à dissocier force exécutoire et effet de droit permet de reconsidérer l’avis au travers de la théorie de l’institution dégagée par le Doyen Hauriou. Hélène Simonian-Gineste fait justement remarquer qu’en considérant que la procédure consultative donne forme exécutoire à l’avis, celui-ci devient un acte exécutoire, quel que soit son contenu. Cette approche permet de concevoir les organismes consultatifs comme des institutions au sens proposé par M. Hauriou, c’est-à-dire comme « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social47 ». Il ajoute que « pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures48 ». L’idée d’œuvre – réalisée à travers la défense d’intérêts particuliers –, la persistance de l’organisme dans le temps et l’« externalité effective de l’avis49 », acquise en considérant que la consultation est une forme de commerce juridique permettent d’élargir le sujet aux relations entre les institutions que seraient l’État et les organismes consultatifs. Cette théorie, pour séduisante qu’elle soit, est toutefois trop restrictive. D’une part, elle assigne aux organismes consultatifs une permanence qu’ils n’ont pas tous. Quelle serait, en effet, la justification à l’exclusion des organismes consultatifs ad hoc ou unipersonnels du champ de la consultation appréhendée ainsi ? L’argument selon lequel la grande majorité des organismes consultatifs sont collégiaux et permanents50 semble insuffisant51, d’autant que de nombreux organismes créés depuis 2006 n’ont – sauf volonté expresse de prorogation – qu’une durée de vie limitée52. D’autre part, l’idée d’œuvre, qui serait la défense d’intérêts particuliers est à relativiser. Si l’on peut reconnaître un monopole de la définition de l’intérêt général aux « institutions à base territoriale53 », il est difficile d’admettre que tous les organismes consultatifs – d’autant plus s’ils peuvent être unipersonnels – défendent « l’expression d’une opinion collective propre à l’ensemble du groupe et intéressés54 », car les catégories de membres aux intérêts parfois antagonistes sont plurielles et la synthèse à laquelle doit permettre d’aboutir la délibération ne trouve parfois son issue que dans le vote. En revanche, la théorie de l’institution permet de fournir certains éléments intéressants, qui permettent de circonscrire la notion de consultation en excluant certaines formes de procédures donnant lieu à l’émission d’un acte préalable à une norme, sans pour autant revêtir un caractère contraignant.
2929. L’absence de consensus doctrinal dans l’étude de la consultation se traduit également dans les dictionnaires juridiques qui n’ont pas opté pour une définition unique.
2. Les dictionnaires juridiques
3030. Les dictionnaires juridiques proposent de nombreuses définitions de la consultation. L’ouvrage de vocabulaire juridique du professeur Gérard Cornu relève pas moins de sept acceptions de la consultation en droit. Dans son premier sens, la consultation est le « fait de consulter, de solliciter d’un organisme ou d’une personne, sur une question de sa compétence ou de sa qualification, un avis que l’on n’est jamais tenu de suivre, même dans les cas où l’on est obligé de provoquer cet avis55 ». Cette définition rejoint le sens courant. Dans le deuxième sens proposé, la consultation est l’« opération consistant, pour celui qui est consulté (avocat, professeur, etc.), à fournir, sur la question soumise à son examen, un avis personnel, parfois un conseil, qui apporte à celui qui le consulte des éléments de décision, le cas échéant, des éléments en faveur de sa cause ». Cette définition rejoint celle de la consultation juridique proposée par le Lexique des termes juridiques du professeur Serge Guinchard56. C’est aussi une « mesure d’instruction consistant, pour le technicien commis par le juge, le consultant, à examiner une question de fait qui requiert ses lumières sans exiger, à la différence de l’expertise, d’investigations complexes, et à donner oralement ou par écrit un avis purement technique sans porter d’appréciation d’ordre juridique ». Cette définition correspond à la consultation que l’on trouve à l’article 256 du code de procédure civile57 et, à présent, à l’article R. 625-2 du code de justice administrative58. Ces définitions viennent conforter l’aspect dynamique de la consultation, qui serait une opération, un processus. Les autres définitions proposées présentent un autre aspect de la consultation qui serait « par extension, l’étude fournie par celui qui a été consulté : le document59 », ou « le nom donné aux résultats mêmes de l’examen du consultant60 ». La consultation désignerait donc non seulement le processus, mais également son résultat, prenant la forme d’un document.
3131. La définition de la consultation proposée se présente comme une définition lexicale, témoignant des différentes acceptions de la consultation en fonction des domaines dans lesquels elle intervient. Des traits communs émergent pourtant de ces définitions, notamment un rapport bilatéral impliquant un consultant et un consulté, le premier, qu’il s’agisse d’un individu, d’une autorité ou d’un juge interrogeant le second en vue de prendre une décision. Sans précision formelle sur le sujet, il semble que le consultant ne soit pas tenu de suivre l’avis qui lui est rendu. Pourtant, selon l’une des définitions proposées par le professeur Gérard Cornu, la consultation est un terme « souvent employé en pratique pour désigner un vote auquel est appelé un corps électoral, et qui peut, au lieu de ne consister qu’en un avis, être la prise de décision pour élire ou pour adopter un texte61 ». Dans ce cadre, la consultation ne serait plus un processus débouchant sur un avis, mais un vote, voire une décision, prise par un individu, un organisme, une fraction ou la totalité du corps électoral. La recherche d’une définition unique se complique.
3. Un vide définitionnel
3232. Il semble impossible d’identifier, dans le paysage doctrinal juridique, une définition globale de la consultation. Il est peu probable que cette absence résulte d’un oubli. Plusieurs facteurs pourraient permettre de l’expliquer. Il semblerait que la consultation, à l’instar d’autres notions, constitue une notion non définie. Théodore Fortsakis a évoqué, à cet égard, la théorie allemande, connue sous le nom de unbestimmite Begriffe. L’on pourrait ainsi « distinguer entre le Begriffskern (le noyau) et le Begriffshof d’un concept. Si le concept dispose d’un Begriffskern étendu, c’est-à-dire s’il possède un contenu et un contour clairs, on se trouve devant un concept défini. Si, au contraire, le Begriffskern s’amincit jusqu’à disparaître dans le Beggriffshof, en d’autres termes, si le doute l’emporte sur la conviction, on se trouve devant un concept62 non défini63 ». L’auteur s’interroge sur ce qu’est une notion non définie en droit administratif et déduit son existence et son intérêt de la souplesse qu’elle permet au juge administratif. Selon lui, en effet, « les concepts non définis l’autorisent […] à préserver à sa jurisprudence une grande adaptabilité64 ». Le professeur Véronique Champeil-Desplats approuve ce point de vue, lorsqu’elle écrit que « l’absence de définition peut aussi provenir d’une volonté délibérée de laisser aux destinataires des textes et aux autorités qui les mettront en œuvre une marge d’appréciation en fonction des contextes nationaux ou locaux d’application65 ». De nombreuses notions sont concernées en droit administratif, tels le « but d’intérêt général » ou encore la « mission de service public », mais aussi plus globalement, en droit public, tels l’« uniformité66 » ou encore le « public67 ». À bien chercher dans les textes de droit positif, comme dans la jurisprudence, il n’est jamais fait mention d’une définition de la consultation, alors que son déroulement, en matière administrative, est, depuis longtemps, l’objet des attentions du juge administratif et, récemment, du pouvoir réglementaire.
3333. En effet, si le code des relations entre le public et l’administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016, traite, dans sa partie réglementaire, des commissions administratives à caractère consultatif, il ne fait que définir positivement et négativement ce que sont ces commissions. Constituent de telles commissions, au sens du code, » toutes les commissions ayant vocation à rendre des avis sur des projets de texte ou de décision même si elles disposent d’autres attributions »68. Cette définition organique positive est suivie d’une définition négative, précisant les instances qui sont exclues du champ d’application du code69. La consultation n’est ici définie que par référence à l’organe qui effectue l’action – la commission – et par sa matérialisation – l’avis. L’inconvénient de ce type de définition réside dans le renvoi qu’elle effectue à d’autres notions dont le contenu n’est pas non plus, nécessairement, défini. C’est d’ailleurs le cas de l’avis. Si l’on sait désormais qu’une commission administrative à caractère consultatif a pour fonction de rendre des avis et que c’est cette fonction qui la soumet aux dispositions du code précité, il n’est pas précisé ce qu’est un avis, d’autant que cette notion présente le même écueil que la consultation. L’interprète d’un énoncé juridique pourra toujours se référer au sens courant du mot, puisque la consultation, comme l’avis en proposent un. « Consultation » et « avis » ne constituent pas des exceptions en droit mais ils présentent, en outre, la particularité d’être employés dans divers champs d’études, révélant parfois une certaine polysémie. Le professeur Étienne Picard a justement relevé, à cet égard, que « ceux de la langue du droit qui lui sont plutôt propres (par exemple la recevabilité, la juridiction, l’obligation, le contrat, etc.) ou quelquefois tout à fait spécifiques (comme l’hypothèque, l’emphytéose, l’anatocisme…) ne semblent pas, curieusement, constituer la majorité de son vocabulaire, bien qu’ils composent toute sa « cosmogonie »70 ». Il ajoute que « certains mots de la langue juridique se trouvent communs à plusieurs champs, juridique ou non, par exemple politique, philosophique ou ordinaire (comme la consultation71, l’avis72, l’argumentation, le syllogisme, etc.)73 ».
3434. Cette absence de définition suppose qu’existe une communauté d’interprétation de la part de ceux qui rédigent et qui mettent en application les énoncés juridiques. L’écueil est d’autant plus fort que l’emploi du terme « consultation » peut donner lieu à des interprétations situées à un niveau différent. Par exemple, si l’interprète assimile consultation et conseil, s’il situe la consultation dans le champ de son sens le plus commun, il ne saisira pas la subtilité de l’avis conforme, ni même l’obligation d’y recourir.
3535. Ces considérations conduisent à s’interroger sur l’opportunité, d’une part, et la possibilité, d’autre part, de construire une définition globale de la consultation, embrassant le champ du droit public.
II. L’opportunité de la définition : la vogue de la consultation
3636. Si le terme consultation désigne couramment et juridiquement les procédures les plus disparates, c’est parce que l’absence de contrainte et de justiciabilité, toujours mises en avant, sont insuffisantes à caractériser sa nature. Longtemps, seuls les organismes consultatifs ou des individus pris ès qualités ont été amenés à émettre des avis précédant une norme, qu’ils soient obligatoires ou facultatifs. Toutefois, de manière progressive, de nouveaux acteurs se sont introduits dans les organismes consultatifs. L’ouverture du processus décisionnel à ces nouvelles catégories de membres traduirait-elle un renouvellement de la consultation (A) ? La question du renouveau de la consultation entraîne celle de la potentielle mutation de la notion, susceptible d’expliquer le regain d’intérêt des pouvoirs normatifs (B).
A. Le renouveau de la consultation ?
3737. Progressivement, les organismes consultatifs, traditionnellement amenés à siéger auprès des autorités normatrices se sont ouverts à de nouveaux membres. Les usagers, habitants, administrés et citoyens font leur entrée dans les comités consultatifs traditionnels, l’administration bureaucratique montrant ainsi sa capacité à revoir ses fondements devant des revendications populaires. S’agit-il ici d’une véritable remise en cause de la nature des organismes consultatifs et de leur composition ? La réponse, si elle n’est pas évidente, doit être nuancée. L’ouverture croissante des organismes consultatifs traditionnels aux individus et la mise en place de nouvelles instances propres à assurer la représentation catégorielle, comme ce fut le cas dans la fonction publique, n’ont pas considérablement remis en cause le fonctionnement de l’administration. Si la représentation des intérêts particuliers tend à s’affirmer dans les organismes consultatifs, elle est diluée par une présence toujours importante de représentants de l’administration et par le fait qu’il ne s’agit pas d’une présence directe, c’est-à-dire sans médiation. En effet, lorsque des individus sont amenés à siéger dans de tels organismes, ils le sont généralement par le truchement d’une élection par leurs pairs ou bien par une désignation unilatérale de l’autorité compétente. Ils constituent ainsi des représentants d’une catégorie au nom de laquelle ils sont censés s’exprimer.
3838. La présence de plus en plus fréquente d’individus au sein des instances consultatives a, toutefois, suscité un réel intérêt au sein de la doctrine, en raison, notamment, du développement parallèle de procédés concurrents mais à l’inspiration comparable. Cette incursion du citoyen dans le processus de prise de décision a conduit cette forme de consultation à être incluse dans un ensemble plus vaste, dénommé dès le dernier tiers du xxe siècle74, « démocratie administrative ». Cette incorporation doctrinale a été facilitée par la définition incertaine de l’expression « démocratie administrative ». Suivant la conception traditionnelle, l’administration tient sa légitimité de sa soumission au pouvoir politique, lui-même légitime car élu par le peuple. Dans ce cadre, l’administration est, en soi, démocratique, bien que de manière indirecte. Selon ce raisonnement, il n’y aurait donc aucune nécessité pour elle d’interroger de nouveau le peuple sur des décisions auxquelles il a déjà adhéré par le truchement de l’élection politique75. Pourtant, la nécessité de recourir à l’avis populaire, y compris entre les périodes électorales s’est imposée. Cet impératif est né de l’idée que la démocratie représentative, en crise, ne serait plus apte à assurer une réelle concordance entre les élus et les représentés. Ce phénomène, relevé depuis longtemps76, est d’autant plus prégnant que les mécanismes de démocratie directe à l’échelon national sont très peu utilisés. Il conviendrait alors, pour les autorités administratives, de mettre en place un certain nombre de procédés pour permettre, d’une part, d’assurer une information suffisante des citoyens, et d’autre part, de s’assurer du consentement des individus qui seront les destinataires de la norme. Dans sa première composante, l’effort d’ouverture consista à garantir une « transparence administrative », à travers une réelle communication des documents administratifs aux administrés. À ce titre, la loi du 12 avril 2000 constitua le point d’orgue de ce droit à l’information77.
3939. Dans sa deuxième composante, la démocratie administrative n’implique pas de recueillir ce consentement des individus dans tous les domaines de l’action administrative, certains y étant, d’ailleurs, plus réceptifs, comme le droit de l’environnement78. Divers instruments ont été mis en place afin de connaître l’avis des destinataires de la norme. La procédure d’enquête publique, par exemple, « a pour objet d’assurer l’information et la participation du public ainsi que la prise en compte des intérêts des tiers », en permettant au public de présenter des observations, notamment sur les décisions susceptibles d’affecter l’environnement79. La concertation de l’article L. 103-2 du code de l’urbanisme sur certains projets de travaux ou d’aménagements soumis à permis de construire ou à permis d’aménager80 permet également au public de formuler des observations ou proposition, préalablement au dépôt de la demande de permis. La Commission nationale du débat public peut être saisie de projets d’aménagement ou d’équipement81 en vue d’organiser un débat public ou, s’il n’est pas nécessaire, une concertation82. De manière plus sporadique, des évènements ponctuels, tel le « Grenelle de l’environnement » ont permis l’expression citoyenne au moyen de réunions organisées par les préfectures puis par le dépôt de contributions sur Internet83 au sein d’un processus plus global mêlant propositions de groupes de travail constitués notamment des milieux intéressés et consultation d’organismes préalablement au débat parlementaire.
4040. Ces divers mécanismes se réclamant de la démocratie administrative présentent des points de ressemblance et de dissemblance. S’ils sont tous le prélude d’une décision administrative ou législative, ils ne se déroulent pas au même moment, certains ayant vocation à se dérouler très en amont, lorsque d’autres sont déclenchés alors que le projet n’est plus simplement au stade de l’ébauche mais a déjà nettement pris forme. En revanche, ces procédés ont pour caractéristique première de s’adresser à un « public » de manière directe. Alors que la consultation institutionnelle favorisait la représentation des intéressés par l’élection ou la désignation, ces nouveaux modes d’expression permettent l’expression du plus grand nombre, soit parce qu’ils supposent un déplacement volontaire des intéressés dans un lieu public où ils peuvent présenter leurs observations, soit grâce à l’utilisation de nouveaux moyens d’expression, au premier rang desquels se trouve l’Internet84.
4141. D’une manière plus générale, la décision publique locale, auparavant réservée uniquement aux exécutifs ou aux organes délibérants des collectivités territoriales s’ouvre maintenant aux intéressés. La loi du 6 février 1992 a, en effet, prévu la possibilité pour le conseil municipal, à son initiative ou sur proposition du maire, de consulter les électeurs de la commune « sur les décisions que les autorités municipales sont appelées à prendre pour régler les affaires de la compétence de la commune »85. Toutefois, cette « consultation locale », telle qu’elle fut nommée, n’entraîne aucune contrainte juridique à l’égard de l’autorité compétente pour prendre la décision. La confusion sémantique et juridique s’est accrue avec le « référendum local », issu de la loi constitutionnelle du 28 mars 200386 qui prévoit que les électeurs interrogés aient un réel pouvoir décisionnel. En effet, ces deux mécanismes partagent certaines dispositions du code général des collectivités territoriales, quant à leurs conditions de mise en œuvre. La doctrine a, par ailleurs, parfois qualifié la consultation locale de la loi du 6 février 1992 de « référendum communal87 ».
4242. Démocratie « directe », « administrative », « participative » ou encore « délibérative »88, l’utilisation des termes varie selon les auteurs et le champ disciplinaire car ces mécanismes visent tant le droit que la science politique ou administrative, ou encore la sociologie. Les définitions de ces notions s’assimilent89, se recoupent, s’englobent90 ou au contraire se distinguent91 mais la majeure partie de la doctrine s’accorde à intégrer dans leur champ d’application les mécanismes qui font intervenir les individus dans le processus décisionnel, sans pour autant – hormis dans le cadre des référendums dits « décisionnels » prévus par la Constitution92 – lier les autorités habilitées à prendre la décision.
4343. Outre ces nouveaux modes d’action publique, la consultation « traditionnelle », visant pour une personne publique à s’adresser à un organisme collégial ou unipersonnel a poursuivi son développement. Au-delà de certains domaines qui s’illustrent par le nombre d’organismes appelés à donner un avis, tels la fonction publique, le droit de l’environnement ou l’urbanisme, la consultation peut être intégrée à un processus normatif particulier, indépendamment de toutes considérations relatives au contenu de la norme. C’est le cas, notamment, de l’avis du Conseil d’État, requis avant toute délibération d’un projet de loi en conseil des ministres93 ou la prise d’une ordonnance94. La consultation peut, parfois, être facultative, comme c’est le cas pour le Conseil économique, social et environnemental sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de lois qui lui sont soumis95 ou encore pour le Conseil d’État pour les propositions de loi avant leur examen en commission96.
4444. L’apparition de ces nouvelles formes de « consultation », couplée au foisonnement consultatif existant, a renouvelé l’intérêt des pouvoirs publics pour la consultation, entraînant un regain de production normative.
B. Le réinvestissement des pouvoirs publics
4545. La multiplication des organismes consultatifs et, corrélativement, des processus normatifs qui prévoient une ou plusieurs consultations est depuis longtemps perçue en doctrine comme un phénomène négatif97. Toutes les études recensées, tant en droit qu’en sociologie, perçoivent la prolifération consultative comme un risque tant pour les gouvernants que pour les gouvernés, auquel il convient de remédier, indépendamment de l’utilité que peut revêtir la consultation. Toutefois, bien que cet effort ait été considéré comme nécessaire depuis longtemps, ce n’est qu’au début du xxie siècle que les pouvoirs publics ont affiché la volonté de réduire le nombre d’organismes consultatifs. C’est en 2003 que le Gouvernement fut autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures visant, notamment, à « simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives et réduire le nombre des commissions à caractère consultatif98 ». Le même procédé fut mis en œuvre l’année suivante, le Gouvernement ayant été autorisé à prendre par ordonnance des dispositions « visant à réduire le nombre des organismes collégiaux consultatifs et observatoires placés auprès des autorités de l’État et à simplifier leur composition99 ».
4646. L’effort de réduction ne pouvait, toutefois, pas être complet sans que des mesures préventives soient prises pour éviter la prolifération future de nouveaux organismes consultatifs. Le 8 juin 2006, un décret fut pris afin d’encadrer la création et la durée d’existence de ces organismes, mais d’en réglementer le fonctionnement100. D’autres dispositions, législatives ou réglementaires furent édictées par la suite de manière plus sporadique pour poursuivre ce mouvement de rationalisation101.
4747. Si la rationalisation des organismes consultatifs résulte clairement d’une volonté de simplification du droit, son apogée fut, semble-t-il, atteint par l’édiction d’un code des relations entre le public et l’administration, résultant d’une ordonnance et d’un décret du 23 octobre 2015102 qui eut pour intérêt, en matière consultative, de présenter de manière didactique au public les règles de fonctionnement des organismes consultatifs, sans apporter de réelle nouveauté sur le fond puisque, sur ce point, la codification s’est faite à droit constant.
4848. La restructuration de l’activité de l’administration consultative appelle plusieurs réflexions, notamment quant à sa finalité et à ses contours. Pourquoi, en effet, avoir souhaité réduire drastiquement l’activité consultative ? Est-ce uniquement pour simplifier le droit et les procédures, devenues excessivement lourdes et complexes, ou bien parce que la consultation semble désormais incluse dans l’ensemble plus vaste de la « démocratie administrative » ?
4949. L’influence des travaux de Jean Rivero semble autoriser cette inclusion, puisque « l’inspiration démocratique exige […] non pas la soumission passive de l’administré à une décision qui, élaborée dans le secret, s’impose à lui par la seule contrainte, bien plutôt, la recherche de l’adhésion raisonnée qui transforme le sujet en citoyen103 ». Alors, on pourrait considérer que l’administration, ayant inclus progressivement les citoyens dans les divers organismes consultatifs, a fait évoluer la notion au point de voir la consultation comme une composante de la démocratie administrative. Ou bien, peut-être pouvons-nous considérer que l’émergence de nouvelles formes d’expression citoyenne, sans portée contraignante pour les personnes publiques, à côté de la consultation, permettrait une assimilation des procédures.
5050. Le Rapport public de 2011 du Conseil d’État tend à l’affirmer. Intitulé Consulter autrement, participer effectivement104, il semble joindre la consultation dite traditionnelle – celle qui s’adresse à des organismes permanents ou ad hoc – et les formes d’expression citoyenne que sont notamment le débat public, la concertation ou encore la participation. Appelant à un renouvellement des formes de « consultation », il prône ainsi une inclusion plus grande des citoyens, administrés, usagers, dans les processus décisionnels. Le rapprochement est fait entre la notion de démocratie administrative, développée en doctrine à partir des années 1970105, et la consultation. Selon le rapport du Conseil d’État, « forte de ce positionnement plus autonome, l’administration consulte, s’entoure de conseil, sollicite l’avis d’experts, encourage la participation de ses agents, s’emploie à rechercher une certaine «transparence administrative»106 ».
5151. De nombreux auteurs voient dans la consultation une notion en mutation. Toutefois, une autre conception est possible, considérant la consultation comme exclusive d’autres modes d’administration qui se sont développés en parallèle. Des interrogations naissent aussi de la prolifération de consultations en dehors du champ de l’administration.
5252. Les difficultés sont de deux ordres, l’une découlant de l’autre. D’une part, l’imprécision de la notion de consultation, dès l’apparition de procédures voisines, a conduit à sa banalisation et donc à son utilisation issue du langage courant, à savoir « l’action de demander un avis ». D’autre part, les nouvelles procédures qui ont pris place dans l’action publique ont, elles aussi, été mal définies et parfois dénommées à des fins politiques, entraînant une confusion préjudiciable dans l’esprit des destinataires de la norme. Dès lors, la définition de la consultation doit être posée tant positivement que négativement.
III. Le champ d’application de la définition : la consultation en droit public interne
5353. Au sein de l’ordre juridique français, le terme « consultation » se trouve aussi bien en droit public qu’en droit privé, sans, toutefois, emporter les mêmes implications (A). En outre, la notion de consultation n’est pas propre à un domaine juridique particulier. Chacun d’entre eux, qu’il soit interne ou supranational prévoit la possibilité pour les organes décisionnels de s’entourer de conseils qui ne les lieront pas dans leur activité normative. Toutefois, si une étude superficielle laisse apparaître la récurrence du phénomène, elle démontre qu’il se développe différemment en droit interne et en droit international (B).
A. La singularité de la notion de « consultation » en droit privé
5454. La notion de consultation n’est pas circonscrite au droit public. Elle se trouve aussi en droit privé dans le cadre des rapports entre personnes privées. Le terme « consultation » peut d’abord évoquer la consultation juridique donnée principalement par les avocats ou, à défaut, les personnes pouvant justifier d’une compétence juridique appropriée à la consultation107. Elle peut être définie comme une « prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision108 » ou encore comme une « prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis sur une situation soulevant des difficultés juridiques ainsi que sur la ou les voies possibles pour les résoudre, concourant, par les éléments qu’elle apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation109 ». Ces définitions évoquent toutes deux la fonction d’aide à la décision de la consultation, prise dans son sens courant. C’est ici l’expertise juridique du professionnel qui est recherchée par le consultant et qui tend à aboutir à une prise de décision. Cette consultation ne régit, toutefois, que des rapports entre particuliers. Son régime est, d’ailleurs, déterminé par un corpus de textes spécifiques110 permettant d’encadrer strictement les professions habilitées à fournir cette prestation de services – qui peut être gratuite ou payante – et les conditions de son déroulement.
5555. Il en va ainsi, également, de la consultation prévue à l’article 256 du code de procédure civile. Elle peut être ordonnée par le juge « lorsqu’une question purement technique ne requiert pas d’investigations ». Située entre les constatations111 et l’expertise112, la consultation répond à des règles bien spécifiques, qui empruntent, toutefois, pour beaucoup au régime des constatations113. Bien qu’elle ait aussi vocation à aider le juge dans sa mission de justice et qu’elle soit non contraignante pour lui, elle présente des spécificités114. Si elle a le même caractère de mesure préparatoire qu’une consultation menée dans le cadre d’une procédure non contentieuse, elle s’en éloigne, notamment parce que son influence sur la décision rendue est reconnue, en creux115. Par ailleurs, par sa nature particulière, la consultation est un acte payant qui sera mis à la charge de l’une des parties par le juge. La consultation visée par le code de procédure civile est enserrée dans des limites strictes. Si une relative liberté d’action est octroyée au juge comme au technicien, l’avis de ce dernier ne peut porter sur des questions d’ordre juridique, au même titre que l’expertise, et se situer sur un pur plan technique116. La technique de la consultation dans le procès civil présente des spécificités qui ne sont pas propres au droit privé, puisqu’elle est également présente dans le procès administratif117 mais son caractère de mesure d’instruction – avec les contraintes juridiques qu’elle entraîne – conduit à l’exclure du champ de la présente étude.
5656. En droit privé, la consultation du comité d’entreprise est une technique lui permettant d’émettre des avis et des vœux sur des décisions qu’envisage de prendre l’employeur118. Ayant pour objet « d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte de leurs intérêts »119, il est « consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise »120. La remise d’un avis ne lie généralement pas l’autorité compétente pour prendre la décision121. C’est l’employeur qui est tenu de consulter le comité d’entreprise avant de prendre une décision, celle-ci devant être entendue comme toute manifestation de volonté d’un organe dirigeant qui engage l’entreprise122.
5757. La nature du lien entre l’employeur et le comité d’entreprise, constitué de l’employeur et des représentants des salariés123 confère une coloration particulière aux avis rendus par le comité. Le rôle du comité d’entreprise étant de participer à la détermination des orientations et de la gestion de l’entreprise, ses avis, bien que consultatifs, influent souvent sur la décision, notamment parce qu’ils sont toujours publics124. La finalité des textes imposant la consultation du comité d’entreprise est, en effet, « outre le respect du droit à l’information des salariés sur l’évolution de leur entreprise, la contribution à l’élaboration du projet proposé par les représentants du personnel qui peuvent par leurs suggestions amener l’employeur à modifier tout ou partie de ses intentions125 ». À ce titre, la procédure est entourée de nombreuses garanties. Son absence ou son intervention tardive peut, ainsi, constituer un délit d’entrave126. Le comité d’entreprise doit bénéficier d’un délai suffisant127 dans l’exercice de ses missions consultatives et se voir transmettre des informations précises et écrites128. Dans le cas contraire, les membres du comité d’entreprise peuvent, « s’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants, saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants129 ». La faculté de saisir le juge aux fins d’assurer l’exercice non vicié de la mission consultative du comité d’entreprise révèle, là encore, sa véritable vocation participative. En effet, les salariés qui siègent dans ce comité seront les destinataires de la décision prise par l’employeur, leur consultation constituant donc, pour eux, une garantie.
5858. Outre le fait que les rapports qui lient les salariés à l’employeur relèvent du droit privé, la vocation de participation des employés aux décisions qui les concernent et qui s’appliqueront à eux conduisent à s’interroger sur l’assimilation possible de ce type de consultation à celle qui conduit une personne publique à s’adresser à un individu ou un organisme en vue de l’édiction d’une norme. À première vue, ces deux types de consultation présentent des ressemblances indéniables. D’une part le caractère de l’avis est juridiquement non contraignant, d’autre part, les modalités de déroulement de la consultation sont semblables. Il faut dire que la nature particulière de la mission du comité d’entreprise impose un certain nombre de garanties qui ont été fixées par le législateur et le pouvoir réglementaire. La fixation des règles applicables par une personne publique doit-elle conduire à considérer, dès lors, qu’entrent dans le champ de l’étude toutes les « consultations » dont le sort est fixé par une autorité normatrice ? Ne convient-il pas, plutôt, d’appliquer la summa divisio traditionnelle entre droit public et droit privé entendus dans leur aspect matériel ? Dans ce cas, la consultation du comité d’entreprise relève substantiellement du droit privé. Tout dépend alors du point de vue adopté. Si l’on considère que le droit du travail émane initialement d’une manifestation de volonté du pouvoir législatif ou réglementaire, alors, la consultation du comité d’entreprise pourra intégrer le champ de la présente étude car, d’un point de vue procédural, les règles procèdent du droit public. Ainsi que le note très justement le professeur Étienne Picard, « si l’on peut étudier cette norme ou ce corpus auquel elle appartient dans leur contenu et quant à l’application de celui-ci aux sujets privés, en érigeant alors une discipline qui pourra alors être dite de droit privé, on peut aussi l’étudier en tant qu’acte de volonté du législateur, si c’est une loi, ou acte de volonté de l’autorité réglementaire ou communautaire, si tel est le cas, dont l’édiction est soumise à certaines procédures, et dont le fond est conditionné par des normes substantielles […]130 ». Si « l’étude de ces mêmes règles, cette fois étudiées sous cet autre angle, forme alors une discipline de droit public, dans la mesure où la police du droit, même privé, constitue bien, de ce point de vue, une activité normative de droit public, exactement comme la police des activités privées131 ».
5959. L’étude du processus normatif conduisant à la définition, par une autorité publique, des modalités applicables à une consultation permet de constater des similitudes entre les règles posées, dès lors qu’elles émanent des mêmes autorités. C’est d’ailleurs le cas de la détermination des règles applicables à la consultation du comité d’entreprise, qui semblent emprunter à celles qui régissent les consultations administratives. Cette capillarité est logique car, si de telles règles – convocation, quorum, délais par exemple – constituent une garantie pour assurer l’effectivité de la consultation d’un organisme dans le cadre de l’édiction d’une norme en droit public, alors ces mêmes règles présentent une garantie dans le cadre de l’édiction d’une norme de droit privé.
6060. Toutefois, l’examen du processus de production des normes relatives à la consultation n’est pas suffisant pour délimiter le sujet de la présente étude. Au-delà des règles qui régissent la création et le déroulement des consultations, il est possible de considérer autrement la summa divisio entre droit public et droit privé que sous le strict rapport de la compétence normative de réglementation qui est insuffisante car trop englobante132. Si la matière concernée par la consultation ne permet pas, à elle seule, de délimiter le champ de l’étude, la détermination du consultant apporte un indice judicieux. Lorsque le consultant est une personne privée vouée à édicter une norme de droit privé, alors la consultation ne pourra pas être considérée comme relevant du droit public, et ce, même si elle est initialement prévue par le pouvoir réglementaire, le pouvoir législatif ou même le pouvoir constituant. C’est donc la nature de la norme édictée à la suite de la consultation qui permettra de délimiter le champ de l’étude et d’exclure les procédures consultatives destinées à réguler les rapports entre personnes privées. La consultation en droit public est liée à la production normative. Dans ce cadre, la consultation du comité d’entreprise n’est donc pas une consultation de droit public, bien que la nature de sa mission intéresse le droit public et conduise à un encadrement législatif et réglementaire133.
6161. Si la consultation en droit privé et en droit public doivent être distinguées, c’est également le cas de la consultation en droit public interne et international, tant au niveau du processus que de la finalité.
B. La spécificité de la notion de « consultation » en droit international
6262. L’étendue de la notion ne permet pas de la circonscrire au droit public. À chaque autorité sa consultation. En droit interne, en droit international, en droit de l’Union européenne, en droit européen, chaque branche prévoit ses procédures de « consultation » et ses organismes consultatifs. À titre non exhaustif, la Charte des Nations Unies prévoit la « consultation des organismes régionaux appropriés » pour la création de sous-comités régionaux du Comité d’état-major, placé auprès du Conseil de sécurité134, ou encore la consultation des organisations non gouvernementales par le Conseil économique et social dans des domaines relevant de sa compétence135. Les organisations relevant de l’ONU mettent en œuvre, elles aussi, des procédures consultatives. C’est le cas, par exemple, de l’Organisation des Nations Unies pour l’Alimentation et l’Agriculture qui envisage la consultation d’experts dans des domaines relevant de sa compétence136, ou des consultations interinstitutionnelles137, ou encore de l’Organisation Mondiale de la Santé138.
6363. Les textes fondateurs de l’Union européenne comportent également de nombreuses procédures consultatives. L’architecture particulière de cette organisation, fondée sur la participation des trois institutions traditionnelles que sont le Conseil de l’Union européenne, la Commission européenne et le Parlement européen justifie l’utilisation de la consultation en vue de réguler leurs relations, phénomène toujours présent avec l’institutionnalisation du Conseil européen par le Traité de Lisbonne. La procédure de consultation du Parlement, qui fut largement utilisée avant que la codécision ne devienne la procédure législative ordinaire, est toujours utilisée dans certains domaines139, ainsi que la consultation de la Commission140. D’autres organes de l’Union, tels la Banque centrale européenne141 et le Comité économique et social142 sont également amenés à rendre des avis aux institutions de l’Union européenne.
6464. Au sein des organisations internationales, un autre type de consultation est très utilisé. Il s’agit de la consultation des juridictions des différents ordres juridiques. L’article 96 de la Charte des Nations Unies stipule que le Conseil de sécurité ou l’Assemblée générale, ainsi qu’un organe ou une institution spécialisée de l’organisation après autorisation de l’Assemblée générale peuvent demander à la Cour internationale de Justice de rendre un avis sur une question juridique143. L’article 47 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme par le Comité des Ministres aux fins de rendre un avis consultatif, étant précisé que cette compétence est limitée par les dispositions textuelles144. La Convention américaine relative aux droits de l’homme réserve également une compétence consultative à la Cour interaméricaine des droits de l’homme, sur saisine des États membres et « à propos de l’interprétation de la présente Convention ou de tout autre traité concernant la protection des droits de l’homme dans les États américains145 ». Devant les juridictions internationales, une procédure s’est développée aux fins d’accueillir le témoignage d’un tiers, qui sera amené à rendre un avis146, appelée l’amicus curiae147. Le juge, dans le cadre d’une procédure consultative, se fait ainsi lui-même consultant, ce qui lui permet de renforcer sa légitimité. Alors que dans le cadre de sa fonction consultative, le juge n’a jamais pu s’attribuer une fonction non prévue par les textes et est tenu par la saisine d’un autre organe, il a joui, dans le cadre du développement de l’amicus curiae, d’une grande liberté, reconnaissant parfois la possibilité d’une intervention, en dehors de tout cadre textuel en ce sens148. La triple utilité de l’amicus curiae, telle que rappelée par Marie-Clotilde Runavot permet de mettre en exergue la spécificité de la fonction consultative des juridictions internationales : « son essence juridique mais aussi judiciaire – c’est-à-dire laisser place au contradictoire –, sa multilatéralité, la portée erga omnes de l’avis ainsi que son rôle émancipateur au profit de la juridiction internationale149 ». C’est que la consultation juridictionnelle en droit international présente une originalité qui n’est pas retrouvée dans un ordre juridique national.
6565. La compétence consultative d’un juge d’un ordre juridique régional ou international exerce un rôle particulier. Preuve de son ancienneté, cette compétence avait été octroyée au juge de la Cour permanente de justice internationale par le Pacte de la Société des Nations signé en 1919150 et l’avis a constitué un moyen d’asseoir sa légitimité. La Cour interaméricaine des droits de l’homme a rendu des avis pendant plusieurs années avant d’exercer une compétence contentieuse151. L’avis constitue une méthode plus douce que l’arrêt, par sa nature non contraignante, il tend à être mieux accepté. La fonction consultative du juge de la Cour internationale de Justice n’est pas seulement liée à sa compétence technique particulière. Elle est un moyen de développer une jurisprudence qu’il pourra ensuite utiliser au contentieux. Cette influence de l’arrêt sur l’avis a été réciproque, conduisant à une judiciarisation de celui-ci, ce dont atteste sa rédaction152.
6666. La différence de nature qui existe entre un système juridique interne et un système juridique international tel que celui de l’Organisation des Nations Unies reposant sur un accord de volonté d’États souverains se retrouve dans l’appréhension de la consultation. Si historiquement elle a été conçue pour aider le consultant à prendre une décision, en droit international elle peut ne pas toujours revêtir cette acception. L’expression utilisée par les différents traités internationaux laisse, en effet, percevoir un sens différent de la notion. Il est intéressant de constater que les différents traités emploient tantôt l’expression « consultation de », tantôt « en consultation avec ». Ces expressions sont-elles des synonymes ou doit-on considérer qu’« en consultation avec » signifie « se consulter mutuellement », induisant un échange mutuel de points de vue avant de prendre une décision commune ? C’est davantage la notion de concertation, au sens courant, qui est mobilisée. Les textes internationaux, dans leur version française, semblent opérer une distinction avec la « consultation de » certaines institutions153, laissant penser que la procédure laisse tantôt totalement libre le décideur, tantôt le contraint à « discuter » de manière à ce que la décision soit prise « de concert154 ».
6767. Toutefois, cette distinction linguistique doit être relativisée à la lecture des mêmes textes en version étrangère. En anglais, effectivement, les formulations « consultation of » et « consultation with » ne correspondent pas aux locutions de la version française de ces mêmes articles. À titre d’exemple, quand l’article XXXIII § 22 du Règlement général de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture prévoit que « le Comité [de la sécurité alimentaire mondiale] peut décider de constituer des organes subsidiaires ou spéciaux. […] Une décision en ce sens ne peut être prise qu’après l’examen par le Comité d’un rapport du Secrétaire, après consultation de l’Organisation, du Programme alimentaire mondial et du Fonds international de développement agricole sur les incidences administratives et financières ». La version anglaise de ce même article prévoit cette possibilité « after consultation with the Organization, the World Food Programme and the International Fund for Agricultural Development on the administrative and financial implications ». Cette différence de traduction s’observe aussi dans la Constitution de l’Organisation Mondiale de la Santé155. Le cas inverse peut également être observé. L’article 116 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit qu’« Au cas où la Commission constate qu’une disparité existant entre les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des États membres fausse les conditions de concurrence sur le marché intérieur et provoque, de ce fait, une distorsion qui doit être éliminée, elle entre en consultation avec les États membres intéressés ». La version anglaise de cet article stipule que dans ce cas, « it shall consult the Member States concerned », tandis que la version espagnole se rapproche davantage de la formulation française156.
6868. Ces hésitations linguistiques reflètent bien les spécificités de la consultation en droit international qui semble procéder davantage d’une volonté de régulation et de fluidification des relations entre les différentes institutions d’une organisation internationale. La consultation doit, ici, être comprise comme une concertation, entendue dans son sens courant et non juridiquement, reflétant la nature singulière du droit international.
IV. La possibilité de la définition : le choix de la méthode
6969. Dans le cadre d’une tentative de définition de la consultation, plusieurs approches peuvent être adoptées. La démarche empirique présente, à cet égard, un certain nombre d’avantages (A). Elle permet de tenter une classification, une catégorisation, une systématisation des procédures existantes qui constitue un point de départ nécessaire de la recherche. Selon les professeurs Boris Stark, Henri Roland et Laurent Boyer, « Le juriste ne se borne pas à la constatation empirique ; les phénomènes juridiques se présentent dispersés, émiettés, sans ordre et sans cohérence. Après avoir observé, le juriste rassemble, classe, met en ordre. Sa connaissance des phénomènes devient raisonnée, coordonnée, méthodique ; en d’autres termes, il expose systématiquement les normes constituant l’ordonnancement juridique157 ».
7070. Le constat de l’hétérogénéité né des classifications proposées conduit à proposer une définition opératoire afin de distinguer les différentes acceptions de la consultation (B).
A. L’hypothèse d’une démarche empirique
7171. Cette catégorisation, qui consiste à rechercher dans le droit positif, des traits communs aux différentes procédures qualifiées de consultatives permet de tirer plusieurs conclusions, à commencer par la présence de ces procédures sous de multiples formes dans l’ensemble du paysage juridique. Si la catégorisation est possible, c’est que ces traits communs existent. Le deuxième constat est celui de l’hétérogénéité. En effet, il est possible de constituer de très nombreuses catégories au sein de la notion de consultation, selon que le critère de sélection soit organique, fonctionnel ou matériel.
7272. Sur le plan organique, tout d’abord, il est possible de constituer une dichotomie fondée sur la diversité des consultants d’une part, et sur la diversité des consultés, d’autre part. Dans la première catégorie peuvent être distinguées les autorités publiques à l’échelon national158 et les autorités publiques à l’échelon local. Au titre de la première catégorie, le gouvernement, dans le cadre de l’édiction d’actes administratifs a l’obligation ou la possibilité de consulter une multitude d’organismes, ce qui constitue, quantitativement, l’aspect le plus visible de la consultation. C’est cette importance numérique qui justifie le nombre conséquent d’études sur l’administration consultative. Pourtant, la possibilité de consulter n’est pas cantonnée pour le Premier ministre – et pour le Gouvernement – à son action administrative, comme le montre l’examen des dispositions constitutionnelles. Le Parlement est également un consultant, souvent sur saisine du président de la chambre concerné159. Les organes exécutifs et législatifs ne sont pas les seuls à pouvoir mener des consultations à l’échelon central. Si rien n’interdit à une autorité administrative de procéder à une consultation en dehors des cas prévus par les textes, il est fréquent que la possibilité ou l’obligation leur soit formellement donnée. Les autorités administratives indépendantes ont la particularité d’être, pour nombre d’entre elles, à la fois des autorités consultantes et des organismes consultés160, tout comme les établissements publics161. À l’échelon local, c’est d’abord à l’échelon déconcentré que la consultation est apparue, le préfet du département voyant graviter autour de lui depuis la Troisième République, de nombreux organismes consultatifs162, définis comme des « organismes collégiaux créés par des actes administratifs, dépourvus de la personnalité morale à raison de leur caractère de simple technique administrative et qui se réunissent périodiquement, la plupart sous la présidence du Préfet, pour émettre un avis facultatif ou obligatoire afin d’éclairer l’administration163 ». Le préfet de région est également une autorité consultante164, ainsi que le maire165. À l’échelon décentralisé, le préfet du département intervient également et interagit avec les organes des collectivités territoriales comme les conseils municipaux166, ainsi que les conseils régionaux167, les conseils départementaux168, municipaux169 et les établissements publics170.
7373. Toujours sur le plan organique, il est possible de constituer différentes catégories relatives aux consultés. Ces consultés sont de nature différente. Peuvent être distingués ceux qui n’exercent pas de fonctions juridictionnelles et ceux qui exercent de telles fonctions. La première catégorie est quantitativement la plus importante. Si l’on trouve mention de tels organismes à l’article R. 133-1 du code des relations entre le public et l’administration, il en existe de nombreux autres, qu’ils soient individuels, tels les ministres, les préfets ou les maires, ou collégiaux tels les organes délibérants des collectivités territoriales ou les établissements publics de coopération intercommunale. La question se pose parfois concernant certains organismes dont les textes institutifs ne précisent pas la nature. Le Conseil d’État a considéré que, pour être qualifié de juridiction, un organisme doit posséder un pouvoir de décision171 et être une autorité collégiale172. En outre, l’arrêt de Bayo, rendu en 1953, a conduit le juge à considérer que la nature de la matière dans laquelle il intervient et les formes dans lesquelles il statue sont susceptibles de lui octroyer la qualité de juridiction173. Ces précisions jurisprudentielles ont permis de relever l’exercice de fonctions juridictionnelles par des organismes exerçant d’autres fonctions174. Dans la catégorie des organismes exerçant également des fonctions juridictionnelles, le Conseil d’État doit être cité, son activité consultative étant reconnue par la Constitution du 4 octobre 1958, tant en matière législative175 que réglementaire176. La compétence est vaste puisque sont inclus tous les actes devant être soumis au Parlement, y compris les lois organiques, constitutionnelles, référendaires, de transposition d’une directive européenne. L’étendue du contrôle est également remarquable car le Conseil d’État ne se prononce pas seulement sur la constitutionnalité du texte en question, contrairement au Conseil constitutionnel dans le cadre de son contrôle a posteriori qui se cantonne aux strictes limites posées par la Constitution. Cela tient certainement en partie à la différence de nature entre les deux institutions. La légitimité du Conseil d’État s’est construite progressivement, au fur et à mesure des régimes politiques successifs et sa technicité fut toujours reconnue alors que le Conseil constitutionnel ne fut pas conçu pour occuper la place qui devint la sienne après 1971177. Le Conseil d’État confronte le texte examiné aux dispositions constitutionnelles mais aussi aux principes généraux du droit et aux garanties fondamentales et aux libertés publiques178. Mais il ne s’arrête pas là puisqu’il s’autorise à prendre en compte d’autres considérations. Il se prononce ainsi sur l’opportunité administrative, il apprécie l’impact de la future loi, son applicabilité et sa complexité. La seule limite à laquelle il s’astreint volontairement, c’est son refus de se prononcer sur l’opportunité politique du texte179. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’alinéa 5 de l’article 39 prévoit désormais la possibilité d’une saisine du Conseil d’État pour examen des propositions de loi avant leur examen par le Parlement180. Son intervention est également requise au titre de l’application de l’article 88-4 de la Constitution181, mais aussi pour les ordonnances de l’article 38 de la Constitution qui ont, avant ratification, une valeur réglementaire. Plus encore, l’article L. 112-1 du CJA dispose que le Conseil d’État « participe à la confection des lois et ordonnances ». Le Conseil d’État intervient aussi pour avis lorsqu’il s’agit de tirer les conséquences des articles 34 et 37 al. 1 qui séparent le domaine de la loi de celui du règlement. Dans ce domaine, le Conseil d’État partage sa compétence avec le Conseil constitutionnel182.
7474. En dehors du cas prévu à l’article 37-2 de la Constitution, des consultations portant sur des textes de nature réglementaire sont souvent prévues par la loi ou par un décret en Conseil d’État. Elles peuvent être soit obligatoires, soit facultatives. En outre, le Conseil d’État peut être amené à émettre des avis sur des textes de nature non réglementaire ou sur des décisions individuelles, bien que cette activité ait été réduite par la volonté du pouvoir réglementaire ou du législateur183.
7575. Le Conseil d’État peut être consulté en dehors de tout texte « par le Premier ministre ou les ministres sur les difficultés qui s’élèvent en matière administrative184 ». Il peut s’agir de l’interprétation d’un texte ou bien d’une demande d’étude confiée à la section du rapport et des études. Il possède la faculté d’« appeler l’attention des pouvoirs publics sur les réformes d’ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l’intérêt général185 », en complément de la rédaction d’un rapport tous les ans186, public depuis 1988 et concentré sur un thème particulier depuis 1991.
7676. Le Conseil d’État n’est pas la seule juridiction à exercer également des fonctions consultatives. C’est le cas des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel depuis une ordonnance du 4 mai 2000187. La construction de cette disposition réglementaire permettant la consultation des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel est à rechercher dans l’histoire de ces juridictions. Les conseils de préfecture, dont les tribunaux administratifs titrent leur origine reçurent, au xixe siècle, la compétence pour remettre des avis à l’autorité préfectorale lorsqu’elle les sollicitait188.
7777. Le nombre de saisines pour avis est en effet très faible, surtout devant les cours administratives d’appel et certaines années passent sans que le préfet ne saisisse la juridiction d’appel189.
7878. Des procédures particulières permettent également aux juridictions administratives d’outre-mer, d’exercer une fonction consultative. C’est le cas du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie qui peut être saisi d’une demande d’avis par le président du gouvernement, le président du congrès, le président du sénat coutumier, le président d’une assemblée de province ou le haut-commissaire. Cependant, si la nature de la demande d’avis l’exige, elle devra être transmise au Conseil d’État190. Le tribunal administratif de la Polynésie française peut également être saisi d’une demande d’avis en vertu de l’article L. 225-3 du code de justice administrative191, ainsi que les tribunaux administratifs de Saint-Barthélemy192, Saint-Martin193 et Saint-Pierre-et-Miquelon194.
7979. Si la nature des organismes consultés permet de fonder une distinction, c’est également le cas de la forme qu’ils prennent. Ils peuvent, d’abord, être collégiaux, ce qui correspond au développement traditionnel de la consultation195. Au sein du vaste ensemble des organismes collégiaux, il y a de nombreuses disparités. Le terme « collégial » sous-entend que l’organisme est composé de plus d’une personne, mais on considère généralement qu’un collège est composé de plus de deux personnes. Dans l’administration, il s’agirait de « toute structure administrative constituée d’un collège d’individus élus ou nommés196 ». La définition d’un organisme collégial n’est pas inutile car elle emporte des conséquences sur le plan contentieux. Pourtant, le juge administratif a souvent opté pour une appréciation casuistique, estimant que tel organisme constitue bien un organisme collégial ou l’inverse, au regard d’un texte spécifique197. Certains textes ont précisé ce qu’était un organisme collégial, lorsque cette définition entraîne des conséquences sur leur champ d’application. C’est le cas de l’ordonnance du 6 novembre 2014 qui dispose que « constitue un collège au sens de la présente ordonnance tout organe à caractère administratif composé de trois personnes au moins et ayant vocation à adopter des avis ou des décisions »198. Lorsque les textes imposent la collégialité, le juge vérifiera qu’elle a été respectée pendant la délibération, preuve de l’importance qu’elle revêt dans le processus décisionnel. Si la collégialité est souvent privilégiée, c’est parce qu’elle est réputée permettre une réelle délibération199, mais aussi parce qu’elle permet un certain pluralisme200.
8080. Lorsque les organismes exercent des fonctions mixtes – décisionnelles et consultatives – la composition de l’organisme collégial est susceptible de varier. La formation ne différera pas nécessairement, à moins que les textes aient prévu une formation différente dans l’exercice de la mission consultative et dans celui des fonctions décisionnelles201.
8181. Si la collégialité est privilégiée, certains textes visent l’obtention d’un avis émanant d’un organisme unipersonnel. Si l’évidence conduit à considérer qu’il s’agit des organismes qui ne sont pas collégiaux, donc qui sont composés d’une seule personne, il faut préciser que, dans ce cas, la volonté de la personne physique se fond dans celle de l’organe qu’elle représente. Sans qu’il y ait de recensement précis, la majeure partie de la doctrine tend à considérer que la consultation individuelle est marginale au regard du nombre d’organismes consultatifs collégiaux. Il semble que la consultation ne puisse, selon certains auteurs, que s’apprécier sous un angle collégial. Cette exclusion des organes unipersonnels est renforcée par la surabondance de l’approche organique de la consultation202. Pourtant, en droit public, le fait pour une autorité normatrice de s’adresser à un organisme en vue d’obtenir un avis ne permet pas d’observer des différences de nature substantielles selon la forme de l’organisme. Tout au plus peut-on, en effet, dresser le constat de la prédominance quantitative de la consultation collégiale. Encore convient-il de nuancer cette observation car la consultation individuelle est souvent moins visible que la consultation collégiale. On a pu, à cet égard, relever qu’à l’inverse de « la fonction consultative organisée, c’est-à-dire portée de manière collégiale […] la consultation individuelle est beaucoup plus mal connue. Forcément discrétionnaire, elle constitue depuis toujours un chiffre noir difficile à apprécier203 ». Cette affirmation présente des faiblesses, car elle ne prend en compte la consultation individuelle que sous son aspect informel. Certes, la consultation individuelle est celle qui se prête le mieux à ce type de consultation, en dehors de tout texte, et son influence sur la norme subséquente, si elle peut être réelle, est très difficilement quantifiable. En prenant uniquement en compte le versant non institutionnalisé de la consultation, on omet de nombreux organismes unipersonnels dont l’intervention non contraignante dans le processus décisionnel est requise ou rendue possible par un texte. Notons qu’à l’inverse des organismes consultatifs collégiaux, la plupart des organismes unipersonnels exercent cette compétence à titre accessoire204.
8282. Bien que la tendance soit au renforcement des autorités collégiales au détriment des consultations individuelles, la persistance du phénomène témoigne des avantages que les autorités consultantes peuvent en tirer et de sa nature particulière. Elle présente l’avantage de mobiliser moins de moyens logistiques et humains, et très souvent d’être plus rapide. Nombre de règles applicables à la consultation collégiale ne sont pas applicables à la consultation individuelle, ce qui réduit, à cet égard, les risques de contentieux. En revanche, sa limitation s’explique par les inconvénients qu’elle présente. En effet, elle véhicule parfois une image négative, liée à une absence supposée d’impartialité. L’encadrement progressif de certaines consultations individuelles vise à remédier à cet aléa205. Le recours à ce type de consultation peut être justifié lorsque l’avis est de nature politique206 ou lorsqu’il est nécessaire de personnifier l’organisme consulté207.
8383. D’autres classifications organiques sont possibles. En matière administrative, il est possible de distinguer les consultations internes à l’administration – technique la plus courante – qui concernent les organismes uniquement composés de fonctionnaires, des consultations composées de membres extérieurs208. Les organismes peuvent aussi être classés selon les membres qui les composent et leur représentation. Par exemple, de très nombreux « experts » ont été progressivement amenés à siéger au sein des organismes consultatifs209. Réputés pour leurs connaissances techniques ou scientifiques, ils représentent la méthode de consultation la plus ancienne utilisée par l’administration. Michel Chauvière et Marcel Jaeger ont notamment affirmé, à la suite d’Yves Weber, que la fonction consultative s’est développée en grande partie « pour répondre à des nécessités techniques d’accroître l’efficacité de l’appareil administratif ; d’où l’appel à des techniciens de toutes origines et plus tard la professionnalisation de la technocratie210 ». À ces experts, dont la nature n’est pas toujours bien définie, s’adjoignent désormais des « sages », avec lesquels ils sont parfois confondus. Les auteurs ont, en réalité, adopté une typologie intéressante. Considérant qu’« il y a ainsi l’expert « spécialiste » dont la légitimité repose sur la connaissance d’un savoir-faire technique (fonctionnaire d’un ministère national, représentant d’un groupe d’intérêt, consultant) […], l’expert « médiateur » dont la légitimité est construite sur la capacité à rechercher des compromis entre les différents acteurs du système politique polycentrique (fonctionnaire de la Commission ou de la présidence du Conseil) […] enfin l’expert « sage » dont la légitimité repose sur l’aptitude à donner du sens à la construction politique de l’UE en formulant une interprétation des valeurs211 », les auteurs font donc du sage une catégorie d’expert qui se distinguerait par une exigence renforcée de moralité et de légitimité. Les sages sont des personnalités, choisies pour leur haute vertu morale, qui se réunissent, le plus souvent, en comité afin de donner un avis ou de faire des propositions à une personne publique qui en a fait la demande. Il s’agit, bien souvent, de consultations ad hoc, les experts étant davantage présents que les sages dans les organismes permanents. Toutefois, les sages ont une place dans certains organismes permanents, qu’ils soient uniquement consultatifs ou, également, pourvus d’attributions décisionnelles. Les magistrats de la Cour des comptes, ainsi que les membres du Conseil constitutionnel répondent à cette dénomination, par les qualités dont ils doivent être pourvus.
8484. Les usagers212 sont, également, désormais très présents dans les différentes instances consultatives213, ainsi que les élus214. Enfin, l’individu semble avoir fait son apparition dans la consultation. Lorsqu’il est consulté directement, on qualifie parfois son intervention de consultation-participation215, notamment dans le cadre de l’enquête publique qui visait, initialement, à défendre la propriété privée, jusqu’à ce que plusieurs dispositions législatives, de 1983 à 2002216, accentuent la participation des administrés pour en faire un élément central de la procédure, en instituant notamment le débat public. Il est également amené à s’exprimer dans le cadre des consultations locales, prévues par la loi du 6 février 1992, ou encore dans celui des multiples formes de procédures participatives qui tendent à se développer.
8585. Sur le plan fonctionnel, comme sur le plan organique, l’hétérogénéité est de mise et rend l’effort de classification nécessaire. Les organismes consultatifs peuvent exercer des missions qui sont uniquement consultatives, ce qui est le cas, très souvent, au niveau de l’administration centrale217 mais aussi à l’échelon local218. Souvent regroupés sous l’appellation « administration consultative », ces organismes constituent le contingent le plus important du paysage consultatif. Une sous-distinction peut être faite entre les consultations qui résultent de la saisine d’un organisme et celles qui procèdent d’une auto-saisine. Cette différenciation conduit à séparer les organismes consultatifs amenés à rendre des avis – en retenant comme critère la sollicitation par une autorité normatrice219 – de ceux ont pour compétence unique ou complémentaire, d’émettre des propositions. Cette distinction ne change pas la nature des fonctions mais l’octroi d’un pouvoir de proposition peut entraîner des conséquences sur la compétence de l’auteur de l’acte, lorsqu’elle conditionne le déclenchement du processus décisionnel. Quand ce n’est pas le cas, le pouvoir de proposition traduit une plus grande liberté pour l’organisme, qui n’est pas limité par le champ de la saisine. L’octroi de la compétence pour émettre des avis conformes marque aussi une différence dans la nature des fonctions.
8686. Si la fonction consultative d’un certain nombre d’organismes est exercée à titre principal, elle constitue parfois l’accessoire d’une fonction principale. Par exemple, le Premier ministre ou le Conseil constitutionnel ne sont pas, à proprement parler, des organismes consultatifs. Le premier est titulaire du pouvoir exécutif et le second a été conçu comme un organe politique qui s’est, depuis, nettement juridictionnalisé. Leurs avis sont requis avant que soient mis en œuvre des pouvoirs propres du Président de la République, ils participent de la volonté d’« encadrer sans contrainte » les pouvoirs du chef de l’État. La consultation des présidents des Assemblées parlementaires par le Premier ministre est guidée par le souci de garantir une interaction entre les pouvoirs exécutif et législatif, malgré l’octroi de la compétence décisionnelle au Premier ministre. La compétence consultative de ces autorités apparaît ainsi comme résiduelle et destinée à préserver un certain équilibre entre les différents pouvoirs. Les autorités administratives indépendantes peuvent être également pourvues d’un pouvoir réglementaire, outre leurs attributions consultatives220. En effet, le législateur peut déléguer à une autorité de l’État autre que le Premier ministre une partie de son pouvoir d’exécution des lois, à condition qu’il s’agisse de « mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu221 ». Cela signifie que le Premier ministre conserve l’essentiel du pouvoir réglementaire d’exécution, en vertu de l’article 21 de la Constitution222. La diversité des missions des autorités administratives indépendantes, qui consistent à assurer la protection des droits et libertés des citoyens, veiller au bon fonctionnement de l’Administration dans ses relations avec ses administrés ou participer à la régulation de certains secteurs d’activité223, justifie qu’un pouvoir de sanction, assorti d’un pouvoir d’investigation, d’enquête et d’injonction leur soit, en outre, parfois octroyé224. L’octroi d’un pouvoir de sanction à des autorités également détentrices d’une fonction consultative n’est pas résiduel, nombre d’entre elles étant concernées225.
8787. Les fonctions des organismes consultatifs sont de durée variable. Initialement, la plupart des organismes étaient permanents, jusqu’à l’intervention du décret du 8 juin 2006. Le caractère permanent d’un organisme peut s’expliquer par la récurrence de l’acte émis nécessitant la consultation, ou par la matière concernée. En revanche, la nature des actes pour lesquels ces organismes sont consultés semble sans incidence sur la durée des fonctions226, sauf pour ce qui est des avis conformes, qui sont le plus souvent sollicités de la part d’organismes permanents227. Enfin, le caractère permanent d’un organisme consultatif n’est pas révélateur de la fréquence de sa saisine, non plus que la mise en place d’une saisine obligatoire ou facultative. Certains organismes sont consultés très régulièrement, alors même que leur saisine n’est que facultative, notamment lorsque les textes, formulés en termes généraux, permettent aux autorités consultantes de solliciter des avis dans des domaines très étendus, ou lorsque les autorités de saisine sont nombreuses. À l’inverse, le fait de prévoir la saisine obligatoire d’un organisme ne garantit pas une consultation fréquente, dès lors que le processus décisionnel pour lequel elle est prévue n’est jamais enclenché. Toutefois, les organismes permanents dont la consultation est la moins fréquente demeurent ceux pour lesquels elle est facultative et qui exercent uniquement cette fonction.
8888. Les organismes consultatifs ad hoc sont ceux « dont la mission et l’existence s’épuisent dans l’émission de l’avis qu’ils ont reçu mission de formuler et qui prend la forme le plus souvent d’un rapport228 ». Cela signifie que ces organismes disparaissent soit après émission de l’acte demandé, soit à une date précise. Un problème d’ordre conjoncturel peut nécessiter la création éphémère d’un organisme, parce qu’aucun organisme permanent ne possède la compétence requise. L’autorité normatrice peut aussi souhaiter donner une composition particulière à l’organisme qu’elle consulte. Dans ce cas, la création d’un organisme ad hoc lui donnera davantage de liberté pour ajuster cette composition en fonction du problème qui lui est posé. Divers types d’organismes consultatifs ad hoc peuvent être distingués. Il y a en effet ceux dont on sait qu’ils n’apparaîtront que dans le but de proposer une solution à un problème précis et qui disparaîtront définitivement par la suite et les organismes consultatifs qui ont vocation à réapparaître de manière régulière, chaque fois que la même décision sera projetée. On peut par exemple évoquer le cas des comités de réflexion préalables à l’adoption de révisions constitutionnelles229. La forme des organismes est très variable. Les organismes consultatifs ad hoc prennent parfois la même forme que les organismes consultatifs permanents – conseils, comités ou commissions classiques – composés d’un nombre limité de membres, souvent réputés pour leur connaissance du problème. Cette forme de consultation ad hoc est la plus développée et, tous les ans, de nouvelles instances temporaires sont créées.
8989. Parfois, la consultation ad hoc ne désigne pas un organisme mais une procédure particulière. Les conférences organisées sporadiquement, ou régulièrement, en vue de confronter les opinions des experts et éventuellement des citoyens sont souvent classées dans la catégorie des consultations ad hoc, comme la Conférence environnementale organisée en 2012 qui se veut un outil de concertation permettant le débat sur plusieurs sujets d’actualité environnementale230 ou les diverses conférences de citoyens organisées dans les années 2000 dans le but de satisfaire à la croissance constante de la démocratie participative.
9090. La consultation ad hoc peut être, également, unipersonnelle. Le plus souvent, il s’agira d’une mission octroyée à une personnalité reconnue, en vue de la rédaction d’un rapport contenant des propositions sur un sujet donné. Dans ce cadre, le choix de la personnalité peut revêtir une importance particulière231. Le caractère unipersonnel de la consultation doit, toutefois, être relativisé, dans la mesure où la personne missionnée par une personne publique doit, en général, composer un groupe de travail, chargé d’élaborer un rapport232.
9191. La distinction entre organismes permanents et ad hoc dépasse la simple question de leur durée d’existence. Cette distinction est fonctionnelle car un organisme permanent pourra exercer des fonctions mixtes quand un organisme ad hoc verra sa fonction limitée à la consultation. Un organisme permanent verra ses règles de fonctionnement établies lors de sa création, tandis qu’un organisme ad hoc sera souvent lié par une lettre de mission et son fonctionnement sera beaucoup plus libre. La distinction organique entraîne donc une distinction fonctionnelle qui se traduit, également, par une hétérogénéité des actes des organismes consultés. Que l’organisme soit permanent ou ad hoc, qu’il exerce des fonctions mixtes ou uniquement consultatives, les actes qui résulteront de la consultation ne seront pas tous de même nature.
9292. Outre les distinctions organique et fonctionnelle, c’est la nature des actes des organismes consultatifs qui permet l’établissement de différentes catégories. L’observation du droit positif montre que ces actes portent généralement le nom d’avis, bien que d’autres termes soient, parfois, employés. Les organismes consultatifs doivent, selon les différentes dispositions qui en régissent le fonctionnement, établir des rapports, formuler des recommandations ou des propositions233. Toutefois, l’emploi des termes par ces textes n’est pas toujours très clair. Par exemple, le comité d’orientation créé par le conseil d’administration de l’organisme gestionnaire de logements destinés aux étudiants234 formule des recommandations sur la politique d’attribution aux étudiants de certains logements235. À l’alinéa suivant de cette disposition du code de l’éducation ces recommandations sont qualifiées de propositions. Parfois, l’auteur de ces textes choisit une autre formulation, sans faire apparaître les termes « recommandation » et « proposition ». Ainsi, « le Conseil économique, social et environnemental peut, de sa propre initiative, appeler l’attention du Gouvernement et du Parlement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires »236, ces actes pouvant être tout à la fois être des propositions et des recommandations. Le terme « proposition », présente d’ailleurs différents sens. S’il peut s’assimiler aux recommandations et aux vœux, il peut aussi recouvrir une réalité bien plus contraignante, ce qu’a souligné la doctrine. Dans ce cas, l’organisme pourra permettre le déclenchement du processus décisionnel, comme c’est le cas à l’article 11 de la Constitution237 ou l’autorité normatrice conservera le choix de ne pas prendre de décision mais, dans le cas contraire, elle devra suivre ces propositions238.
9393. Si la terminologie relative aux différents actes non contraignants des organismes consultatifs n’est pas toujours claire, il en va ainsi, de manière plus préjudiciable, en ce qui concerne l’avis. En la matière, les différents textes ont employé le terme « avis » sans que celui-ci imprime la même contrainte pour l’autorité normatrice, ce qui entraîne pourtant des conséquences sur le plan contentieux. Pendant longtemps, les textes normatifs n’ont pas clairement distingué les cas dans lesquels un avis simple peut (ou doit) être requis, et ceux qui imposent l’émission d’un avis conforme, traduisant là un véritable partage de compétence239. Les dispositions normatives semblent avoir bénéficié d’un effort de clarification car une autre terminologie est, désormais, employée. Les dispositions normatives qui imposent un avis conforme énoncent désormais souvent la nécessité de recueillir un « avis favorable » avant la prise d’une décision240. Cela induit qu’en l’absence d’un tel avis, la décision ne pourra pas être prise dans le sens désiré par l’autorité normatrice. Toutefois, les textes prévoient parfois la possibilité de surmonter un avis défavorable, à certaines conditions241.
9494. Traditionnellement, les différents types d’avis sont classés d’une part, selon le degré de contrainte imposé à l’autorité qui les sollicité et, d’autre part, selon le caractère obligatoire ou non de la saisine. L’avis simple est celui que l’on trouve le plus couramment en droit. Sans considération pour les modalités de saisine, la notion d’avis simple traduit l’absence de contrainte certaine de l’avis sur la norme subséquente. Cela signifie que l’auteur de l’acte décisionnel ne sera, en aucun cas, lié par le sens de l’avis et pourra prendre la décision qu’il souhaite242. D’ailleurs, le juge sanctionnera une norme, dès lors que son auteur aura eu le sentiment d’être en situation de compétence liée au regard de l’avis émis243. L’avis conforme est dénommé ainsi parce qu’il prend place dans le processus décisionnel au même endroit que l’avis simple. Ils sont, parfois, considérés comme une catégorie particulière d’avis. Pierre-Laurent Frier a considéré que les avis conformes comme « des avis émis par un organisme consultatif et qui obligent l’autorité consultante à se conformer exactement à l’avis pour prendre sa décision ou sinon à renoncer à prendre toute décision244 ». En matière contentieuse, il n’offre, normalement, pas de prise en lui-même au recours, le Conseil d’État considérant leur caractère non détachable de la décision245, bien que certains avis conformes défavorables puissent faire l’objet d’un recours direct246 car l’avis traduit un véritable pouvoir de décision. C’est bien cette contrainte qui impose à l’autorité normatrice de suivre l’avis émis, tout en lui laissant la possibilité de ne pas prendre de décision, qui pose question quant à la nature de l’avis conforme. En doctrine, certains considèrent que l’avis conforme constitue une modalité particulière d’accomplissement des formalités consultatives, quand d’autres estiment, au contraire, qu’il ne peut véritablement être défini, malgré sa dénomination, comme un acte relevant de la consultation.
9595. Par ailleurs, les avis peuvent être distingués selon leur caractère obligatoire ou facultatif, qui renvoie à la saisine de l’organisme. Les avis facultatifs sont ceux qui imposent la contrainte la moins importante à l’autorité normatrice. Non seulement l’autorité ne sera pas liée par le contenu de l’avis, mais encore n’est-elle pas tenue de le solliciter247. Ils peuvent n’être prévus par aucun texte. Dans ce cas, ils ne peuvent être obligatoires. Ensuite, les textes peuvent disposer qu’un organisme exercera une mission uniquement consultative mais, selon les cas, la consultation sera facultative ou obligatoire248. Les compétences de l’organisme consultatif peuvent, également, s’exercer à titre uniquement consultatif249, bien que ce cas de figure tende à se raréfier, car les autorités normatrices tendent, depuis quelques années, à réduire le nombre d’organismes consultatifs, notamment en ayant recours à la fusion d’organismes250.
9696. Les avis obligatoires sont ceux dont l’intervention dans le processus décisionnel est nécessaire, sous peine de causer l’annulation de la norme qui aurait été prise à la suite d’un défaut de consultation. Deux caractéristiques permettent, selon les définitions proposées en doctrine, de reconnaître l’avis obligatoire. D’une part, l’autorité est tenue de solliciter l’organisme consultatif aux fins d’émission d’un avis. D’autre part, l’autorité doit procéder à la consultation mais n’est nullement tenue de suivre le sens de l’avis émis. En cela, l’avis obligatoire doit être strictement distingué de l’avis conforme. Si le second impose la consultation dans ses aspects formels (elle doit être menée) et matériel (le sens de l’avis doit être suivi si l’autorité souhaite prendre la norme projetée), le premier n’impose la consultation que sur le plan formel251. Toutefois, Dans tous les cas, il s’agit de faire respecter la volonté de l’autorité qui a souhaité prévoir cet avis dans le processus en s’assurant du respect de l’obligation de consultation. Raymond Odent a précisé que « le défaut d’avis ou de proposition vicie toujours la procédure. On ne peut pas concevoir une solution différente… car on ne saurait jamais admettre que les avis formulés ont été sans influence sur la décision prise252 ».
9797. À côté de ces différents types d’avis, l’avis contentieux se voit parfois attribuer une place particulière. Prévu par l’article L. 113-1 du code de justice administrative, il permet aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel de solliciter un avis du Conseil d’État « avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges »253. L’impulsion est donnée par la formation compétente pour trancher le litige du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel. Cette décision doit être prise librement par la juridiction concernée et n’est susceptible d’aucun recours. Les modalités de transmission empruntent beaucoup à la procédure juridictionnelle, notamment pour ce qui est du caractère contradictoire de la procédure mais aussi de la présence de conclusions du rapporteur public. En outre, le ministère d’un avocat est obligatoire si le litige au principal le requiert.
9898. À l’origine, la technique de l’avis contentieux a été pensée pour répondre aux attentes de l’administration fiscale désireuse de mettre un terme à des litiges très nombreux l’opposant aux contribuables. En outre, le Conseil d’État est la proie depuis de nombreuses années à un encombrement structurel de son prétoire et la procédure de l’avis contentieux paraissait une bonne solution pour remédier à ce problème. À cette volonté de prévention du contentieux s’ajoutait celle de fixer le droit en amont et d’annoncer aux juridictions – sans toutefois les contraindre – la solution à appliquer. Rapproché de plusieurs autres techniques, tels le référé législatif254, le rescrit255 ou encore la question préjudicielle256, l’avis se distingue du jugement par l’absence de caractère obligatoire de la réponse du Conseil d’État et la technique de rédaction particulière qui est utilisée. S’il est possible, à première vue, de faire entrer l’avis contentieux dans la catégorie des avis simples et facultatifs, son caractère juridictionnel, les modalités de saisine – qui est conditionnée257 – et le lien hiérarchique entre les juridictions du fond et le Conseil d’État lui confèrent une spécificité qui témoigne de l’extrême hétérogénéité des avis tels qu’ils ont été définis et classés par la doctrine.
B. Une définition opératoire
9999. Les classifications proposées reposent sur l’observation de ce que le droit positif nomme « consultation ». Ainsi que le souligne Charles Eisenmann, lorsque le sens d’un mot a été fixé par le juge ou le législateur, « le juriste est réduit au très modeste rôle de « relateur (ou : reproducteur) de définition » : appelé à préciser le sens de la règle législative ou de la norme juridictionnelle […] où figure le mot conceptuel, voulant présenter, analyser, commenter la règle ou la norme, il ne peut faire autre chose que constater : d’après les propres énonciations de son auteur, tel mot de la règle, de la norme désigne telle notion, tel objet ; il signifie ceci ou cela ; voici donc quelle est la notion de ceci ou de cela pour et selon le droit positif258 ». Or, et l’éminent juriste l’a lui-même concédé, il est rare que cela soit le cas. Procéder à une classification du phénomène consultatif, tel qu’il semble résulter des textes, sur un plan organique, procédural, fonctionnel ou matériel permet, certes, de mettre de l’ordre dans l’apparent désordre, de rendre compte de certains traits communs mais ne résolvent pas la question de la définition de la consultation. Certes, les classifications résultent de choix scientifiques, elles ne s’imposent pas à leur auteur, mais elles ne servent ici, éventuellement, qu’à l’énumération et conduisent à considérer qu’il existe une multitude de manières de consulter et une kyrielle de types d’avis. L’échec de l’effort définitoire opéré ici n’est, cependant, pas vain et s’avère même très utile. En effet, il présente comme avantage de souligner la ressemblance entre la définition issue du vocabulaire courant et l’acception qui semble retenue par les textes quant à la finalité de la consultation. D’une part, elle est une action et, en cela, elle vise nécessairement à un résultat. D’autre part, elle s’inscrit dans un processus de production normative, sans pour autant que son auteur possède un pouvoir de décision.
100100. Hormis ces deux éléments, de multiples variations se font jour et témoignent du polymorphisme de la consultation, telle que présentée par les textes juridiques. Est-ce pour autant de l’observation du droit positif que naîtra la définition de la consultation ? Charles Eisenmann a vivement contesté cette méthode, estimant que « cette façon de procéder représente un renversement complet de l’ordre logique des choses, en même temps que l’acceptation passive de jugements pré-scientifiques259 ». Les classifications ne préexistent pas à l’étude, elles en sont l’application. Le droit positif ne « prétend jamais […] apporter des définitions, même d’une catégorie prise isolément260 ».
101101. Les deux éléments précités permettent de saisir les contours globaux de la notion de consultation et de saisir la manière dont elle s’insère dans le domaine du juridique, s’extrayant de son acception courante. Ils ne sont pourtant qu’un aspect de la définition opératoire qu’il a été nécessaire de construire261. C’est bien là l’intérêt d’une définition de la consultation. Il ne s’agit, en effet, pas de déterminer l’essence de la consultation mais de bâtir sur l’existant une définition permettant d’en cerner les enjeux mais aussi de la distinguer. Ainsi que le rappelle le professeur Michel Troper, « la première qualité d’une opposition est que les classes s’opposent trait pour trait. Cela signifie que si l’on a pris pour critère une certaine propriété, l’une des classes doit être définie par cette propriété et l’autre par la propriété contraire, c’est-à-dire par l’absence de cette propriété262 ». La nécessité de construire la définition émane donc, outre une volonté de remédier à une imprécision terminologique susceptible d’emporter des conséquences sur le plan procédural et contentieux, de tenir compte des nouveaux modes de production normative.
102102. Adélie Pomade, s’interrogeant sur la densification normative a souligné « un accroissement du nombre de parties prenantes à la décision et du nombre d’instruments qui concourent à la rédaction du contenu de la norme ainsi qu’à son orientation idéologique263 », ainsi qu’« une diversification des parties prenantes à la décision de par leur culture et leur formation et une diversification des instruments qui participent à la détermination du contenu de la norme juridique en cours d’élaboration par leur origine scientifique, technique, professionnelle….Nul doute que ces phénomènes sont une conséquence de l’ouverture des processus décisionnels à de nouveaux acteurs ». S’il est admis que la consultation s’insère dans un processus de production normative et fait intervenir d’autres individus ou organismes que le titulaire du pouvoir décisionnel, il semble aujourd’hui qu’elle soit concurrencée par d’autres formes d’intervention. L’enjeu d’une définition réside donc également dans la question du positionnement de ces interventions vis-à-vis de la consultation.
103103. La définition de la consultation se veut stipulative264, dépassant et précisant le langage commun, afin de contribuer, plus largement, à l’étude du processus décisionnel. Elle n’est, cependant, pas déconnectée de l’existant, dans la mesure où la définition usuelle et la définition juridique présentent des liens indéniables. C’est justement parce qu’il existait un terme pour évoquer le fait d’intervenir de manière non contraignante dans un processus décisionnel que le terme consultation a été utilisé. Mais justement, la définition courante ne comporte pas le degré de précision nécessaire que doit avoir la définition juridique265, cette dernière ne devant « pas seulement garantir la ressemblance des situations qu’elle groupe ; elle doit aussi ne pêcher ni par une ampleur démesurée, qui la rendrait, pratiquement inutilisable, ni par un excès d’exiguïté266 ». Il ne sera donc guère étonnant de reconnaître dans la définition proposée des traits de la définition usuelle ou des éléments issus de travaux doctrinaux antérieurs, relatifs à l’un des aspects de la consultation267.
104104. L’identification de la consultation permet d’en cerner la place au sein des institutions et notamment d’en étudier les fonctions. Cette interrogation est d’autant plus utile que l’on constate un engouement jamais démenti depuis le xixe siècle, qui s’est même accéléré depuis la deuxième moitié du xxe siècle, à mesure que s’accroissait le champ de l’action publique. La crise de la démocratie représentative et l’ouverture du processus décisionnel à de nouveaux acteurs ont accentué ce phénomène. D’une part, la consultation tend à améliorer le contenu de la norme, et d’autre part, elle vise à favoriser la réception de la norme. En influant sur la norme, la consultation s’adresse indirectement à son destinataire, car la norme sera mieux acceptée et appliquée. Ce sont donc l’efficacité et l’effectivité du droit qui doivent être renforcées par le recours à la consultation.
105105. Si elle est un outil positif et bénéfique pour l’autorité normatrice, la consultation peut présenter des risques, induits par une utilisation biaisée. Elle permet parfois au titulaire du pouvoir normateur de se réfugier derrière l’avis émis et de se dessaisir de sa compétence. En outre, si la consultation influe sur la norme, par la potentielle modification de son contenu initial, elle est de nature à remettre en question la définition de l’intérêt général, placé entre les mains du titulaire du pouvoir normateur. À cet égard, l’étude des acteurs de la consultation, c’est-à-dire ceux à qui l’autorité normatrice s’adresse pour obtenir un avis s’avère déterminante, car la composition de l’organisme permet à l’autorité de choisir la fonction qu’elle souhaite donner à la consultation.
106106. Outre les fonctions que l’autorité normatrice souhaite lui attribuer, la consultation présente le risque d’alourdir les procédures, de les complexifier et peut entraîner un coût important. Le début du xxe siècle a conduit les pouvoirs publics à rationaliser et à harmoniser l’usage de la consultation. Toutefois, l’examen des différentes dispositions adoptées révèle un intérêt plus vif porté à la consultation en matière administrative. En effet, les procédures et organismes consultatifs créés par le législateur échappent à cet effort de régulation. En outre, sont exclus de ces dispositions un certain nombre d’organismes consultatifs, qui continuent d’être régis par des règles particulières. L’objectif d’unification des procédures posé par le code des relations entre le public et l’administration n’atteint donc, en matière de commissions consultatives, que partiellement son but.
107107. Outre la volonté de remédier à l’inflation consultative, la question de l’avenir de la consultation « traditionnelle », laquelle se manifeste par le recours à des organismes unipersonnels ou collégiaux, se pose désormais. En effet, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 prévoit la possibilité de substituer des « consultations ouvertes » aux consultations obligatoires prévues par les textes, préalablement à l’édiction d’un acte réglementaire268. Cette possibilité de remplacer l’avis d’organismes par des contributions citoyennes pose, là encore, la question de la nature de la consultation comme de ses fonctions et rappelle la nécessité de construire la notion juridique de la consultation, distincte du sens qu’elle possède dans le vocabulaire courant.
Plan de l’étude
108De l’identification de la juridicité de la consultation naît la possibilité de singulariser la notion par la construction d’une définition à la fois positive et négative (Première partie).
109La définition juridique de la consultation permet de saisir le sens de ses manifestations. La consultation étant une technique de gouvernement, elle vise à bénéficier à la norme dont elle est le prélude. À sa fonction première d’amélioration technique de la décision s’est ajoutée celle de sa légitimation. Susceptible de présenter des risques, l’utilisation de la consultation n’est pas anodine, justifiant un encadrement juridique de la pratique consultative (Deuxième partie).
Notes de bas de page
1 J.-B.X. Duchesne Blanchard, L’École des mœurs ou réflexions morales et historiques sur les maximes de la sagesse, tome V, Lyon, Bruyset frères, 1804, p. 322.
2 F. Garnier, « Note pour une possible histoire de la construction de la norme », in N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, Paris, Economica, 2011, p. 21-49, spéc. p. 44.
3 Dictionnaire Gaffiot, latin-français, 1934, p. 412.
4 Voir F.-P. Bénoit, « Les décisions des autorités locales », chapitre I (folio n° 4512), Les actes des collectivités locales, refonte par L. Janicot, Dalloz, juin 2011 : « En son premier sens, la délibération est constituée par le fait de délibérer. C’est donc une activité consistant en un échange de points de vue individuels entre les conseillers, une discussion au cours de laquelle chaque conseiller agit à titre personnel : c’est ce qu’en un mot on appelle le « débat ». […] En un second sens, la délibération est le fait de délibérer. Elle est alors une manifestation de volonté collective de l’organe délibérant. […] Il faut bien se garder de l’erreur qui consiste à penser que, en ce second sens, la délibération est une décision. Le terme décision a en effet dans la langue juridique, un sens trop précis ».
5 Voir « délibérer », Dictionnaire de l’Académie française [17e-20e s.], 1740, 3e édition : « Examiner, consulter en soi-même ou avec les autres ».
6 M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e édition, Paris, Sirey, 1929, p. 471-472.
7 Idem, p. 489.
8 F. Godefroy, Dictionnaire de l’ancienne langue française du ixe au xve siècle, tome deuxième, p. 259.
9 Ce second sens peut aussi désigner le « mémoire qu’une personne présente et sur lequel elle demande un avis motivé ». Voir E. Littré, Dictionnaire de la langue française, p. 761.
10 Idem, tome 1, p. 267.
11 Voir « conseil », », Dictionnaire de l’Académie française [17e-20e s.], 1687 : « Advis que l’on donne à quelqu’un sur ce qu’il doit faire ou ne pas faire ».
12 Ch. de Gaulle, Lettres, notes et carnets. 1905-1918, tome 1, Paris, Plon, 1980, p. 473.
13 M. Duverger, « L’Ancien Régime : évolution d’une constitution coutumière », Les constitutions de la France, coll. Que sais-je ?, Paris, PUF, 1998, p. 19.
14 Louis XIV procède à une séparation du Conseil du roi en quatre sections : le Conseil d’en haut (appelé également Conseil d’État, chargé des affaires les plus importantes du royaume), le Conseil des dépêches (chargé des affaires intérieures et de la correspondance), le Conseil des finances (chargé du budget et des impôts puis, plus généralement, de l’économie générale du royaume), le Conseil d’État privé, finances et directions (possède des attributions judiciaires).
15 Alexandre Dupilet et Thierry Sarmant soulignent qu’« en dépit de ces mouvements du personnel gouvernemental, il convient de nuancer la violence de la rupture intervenue en 1715. Les seigneurs qui arrivaient au pouvoir avaient tous exercé de hautes responsabilités sous le règne précédent. […] À l’échelon inférieur, en effet, la continuité est parfaite. Les commis qui exerçaient leurs talents sous le règne précédent formèrent les bases de l’administration de la polysynodie ». Voir A. Dupilet et Th. Sarmant, « Polysynodie et gouvernement par conseil en France et en Europe du xviie au xixe siècle », Histoire, économie & société 2007/4 (26e année), p. 51-65, spéc. p. 54-55. Alexandre Dupilet ajoute que « si la transition entre le gouvernement de Louis XIV et la polysynodie se fit sans soubresauts, c’est aussi parce que le Régent avait décidé de s’appuyer sur les cadres administratifs existants […]. Derrière une rénovation de façade, l’ossature gouvernementale […] ne changeait que fort peu. La répartition des attributions reproduisait les conflits d’attribution du gouvernement louis-quatorzien, les dispositions réglementaires sur les procédures laissaient subsister le “travail” (la liasse des affaires traitées par les discussions privées entre le Régent et des conseillers) sans en préciser nettement les contours. La continuité l’emportait sur la rupture ». Voir A. Dupilet, La Régence absolue. Philippe d’Orléans et la polysynodie, 1715-1718, Seyssel, Champ Vallon, 2011, p. 195.
16 A. Dupilet et Th. Sarmant, « Polysynodie et gouvernement par conseil en France et en Europe du xviie au xixe siècle », op. cit., p. 55.
17 Voir le compte rendu de Katia Béguin, « Histoire politique », Annales. Histoire, Sciences Sociales 2014/1 (69e année), p. 187-296, spéc. p. 225.
18 L. Lemarchand, « Alexandre Dupilet, La Régence absolue. Philippe d’Orléans et la polysynodie (1715-1718) », Seyssel, Champ Vallon, 2011, Revue d’histoire moderne et contemporaine 2013/3 (n° 60-3), p. 168-169, spéc. p. 169.
19 Jean-Jacques Rousseau décrit ainsi la pensée de l’abbé de Saint-Pierre : « Un monarque, dit l’abbé de Saint-Pierre, peut n’écouter qu’un seul homme dans toutes ses affaires et lui confier toute son autorité […]. Pour abréger, j’appellerai vizirat cette sorte de ministère. Ce monarque peut aussi partager son autorité entre deux ou plusieurs hommes qu’il écroute, chacun séparément, sur la sorte d’affaire qui leur est commise, à peu près comme faisait Louis XIV avec Colbert et Louvois. C’est cette forme que je nommerai dans la suite demi-vizirat. Enfin, ce monarque peut faire discuter dans des assemblées les affaires du Gouvernement et former à cet effet autant de Conseils qu’il y a de genres d’affaires à traiter ». Voir J.-J. Rousseau, « Jugement sur la polysynodie », in Œuvres complètes de J.-J. Rousseau avec des notes historiques par G. Petitain, tome quatrième, Lefèvre, 1859, p. 289-313, spéc. p. 291.
20 Idem, p. 298.
21 Article 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII : « Sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ».
22 Voir « bureaucratie », Dictionnaire de l’Académie française [17e-20e s.], 1798, 5e édition.
23 Voir « bureaucratie », Dictionnaire de l’Académie française [17e-20e s.], 1835, 6e édition : « Autorité, pouvoir des bureaux. Ce mot nouveau ne s’emploie guère que dans la conversation, pour exprimer l’influence abusive des commis dans l’administration ». Il s’agit également d’un concept utilisé par Max Weber pour désigner « un type d’administration soumise au droit, organisée hiérarchiquement, dont les fonctionnaires, recrutés par examens ou concours, y accomplissent une carrière dans des emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles, sont soumis à une stricte discipline et sont placés sous le contrôle de leurs supérieurs hiérarchiques. L’administration bureaucratique, reflet de la domination légale, est aussi formellement la plus rationnelle en raison de sa prévisibilité et de son savoir spécialisé ». Voir O. Nay (dir.), Lexique de science politique. Vie et institutions politiques, 3e édition, Paris, Dalloz, 2014, p. 50-51, spéc. p. 50.
24 F. Garnier, « Note pour une possible histoire de la construction de la norme », in N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, op. cit., p. 47.
25 C. Zolynski, « Questions de légistique soulevées par la construction de la norme à l’aune du renouvellement des sources de droit », in N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, op. cit., p. 51-64, spéc. p. 54.
26 G. Dauphin, L’administration consultative centrale, Paris, Libraire des sciences politiques et sociales Marcel Rivière, 1932, p. 8.
27 Gilbert Dauphin définit l’administration consultative comme l’ensemble constitué par les organismes consultatifs étudiés « qui portent les noms les plus divers, sans aucune espèce de règle fixe de terminologie » et « le Conseil d’État, envisagé sous son angle administratif ». Voir G. Dauphin, L’administration consultative centrale, op. cit., p. 4.
28 Idem, p. 9.
29 Y. Weber, L’administration consultative, Paris, LGDJ, 1968, 326 p.
30 Idem, p. 211.
31 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 9e édition, Paris, Sirey, 1927, p. 88 et suiv.
32 G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, Paris, Cujas, 1972, 971 p.
33 Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 83.
34 Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, th. dactyl, Strasbourg, 1961.
35 Idem, p. 8-9.
36 Voir par exemple, J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », AJDA, 1956, p. 53-60 ; A. Heilbronner et R. Drago, « L’administration consultative en France », RISA, 1959, n° 1, vol. XXV, p. 57-66.
37 Ch. Cadoux, « La procédure consultative. Essai de synthèse », Annales de l’Université de Lyon, Troisième Série, 2009, p. 29-113.
38 Voir par exemple X. Braud, « L’apport du juge administratif dans la détermination du régime juridique des avis consultatifs », in Études offertes au professeur René Hostiou, Paris, Lexis Nexis, 2008, p. 55-68. L’auteur de cette contribution s’attache à analyser, d’une part, le caractère obligatoire ou non de l’avis et, d’autre part, sa régularité. Toutefois, il n’envisage que les règles procédurales afférentes à la consultation, à travers, notamment, le contrôle du juge sur le fonctionnement régulier de l’organisme consultatif ou sur la « loyauté » de la consultation (information des organismes consultés, lien temporel suffisamment étroit entre la consultation et la décision).
39 H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », RDP, 1999, n° 4, p. 1121-1158, spéc. p. 1122-1123.
40 « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », AJDA, 1956, op. cit., p. 54.
41 Jean Rivero a souligné que « la notion de procédure n’est pas propre à la fonction juridictionnelle ; les décisions des administrateurs actifs peuvent être, elles aussi, assujetties à certaines règles de procédure (enquêtes, notification, transmission à un organisme consultatif, etc.). Il ne faut pas confondre la procédure administrative, c’est-à-dire l’ensemble des règles qui régissent ainsi l’élaboration des actes de l’Administration active, avec la procédure devant les juridictions administratives, ou procédure contentieuse ». Voir J. Rivero, Droit administratif, 4e édition, Paris, Dalloz, 1970, p. 199.
42 G. Langrod, « Procédure administrative et droit administratif », RDP, 1948, p. 549-556, spéc. p. 549.
43 Voir par exemple F. Amérigo, C. Argoyti, F. Arnoldy, « L’administration consultative », Le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie, n° 42, novembre et décembre 2006, p. 1-16. Dans cette étude, les auteurs, après avoir étudié le « personnel consultatif » et la procédure, s’interrogent sur la modernisation de la consultation et l’éventuelle « association directe des citoyens à la prise de décision », spéc. p. 11-16 ; H. Buch, « Éléments de synthèse sur la notion de consultation », in G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, op. cit., p. 263-279 ; M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, coll. Études juridiques, Paris, Economica, 1998, p. 33-60.
44 R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, Paris, LGDJ, 1975, p. 26.
45 C’est ce que tente de démontrer René Hostiou lorsqu’il énonce que « considérer l’organe consultatif comme investi d’une compétence portant par définition sur le même domaine « ratione materiae » que l’organe consultant peut aboutir à fausser la perspective quant à l’importance respective de ces deux organes dans l’élaboration de l’acte normateur, en feignant de conférer au premier un pouvoir qu’il ne possède pas ». Voir R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif, op. cit., p. 44.
46 Yves Weber a écrit que « l’acte consultatif apparaît comme l’acte émanant d’un organe titulaire d’une compétence, devant exercer celle-ci selon certains principes et donnant, comme telle, prise à un contrôle contentieux puisque celui-ci a effectivement lieu, nonobstant le caractère indirect de son déclenchement ». Voir Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 196.
47 M. Hauriou, « La théorie de l’institution et de la fondation. Essai de vitalisme social », in Aux sources du droit : le pouvoir, l’ordre et la liberté, Cahiers de la Nouvelle Journée, n° 23, p. 96.
48 Ibidem. Dans une précédente définition datée de 1907, le doyen Hauriou définissait l’institution comme « une organisation sociale, établie en relation avec l’ordre général des choses, dont la permanence est assurée par un équilibre des forces ou par une séparation des pouvoirs, et qui constitue par elle-même un état de droit ». Voir M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 6e édition, Paris, Sirey, 1907, p. 8.
49 H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1141.
50 Pour relativiser les réserves qu’amène la théorie de l’institution appliquée à la consultation, Hélène Simonian-Gineste estime que « cette double restriction de la portée de l’analyse ne nous semble que de faible portée car la consultation passe dans l’extrême majorité des cas par l’intervention d’organes consultatifs collégiaux d’une part (du type conseils, commissions, comités) et, permanents d’autre part ». Voir H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1128.
51 Le professeur Guy Isaac estime que la notion d’« administration consultative » dégagée par le doyen Hauriou ne doit pas être restreinte aux organes collégiaux. En effet, « les organismes unipersonnels qui sont appelés à fournir des avis sont aussi nombreux que les collèges, sinon plus ; seulement, ils ont rarement une compétence seulement consultative ». Voir G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, Paris, LGDJ, 1968, p. 455.
52 Aux termes de l’article 2 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif : « sauf lorsque son existence est prévue par la loi, et sous réserve des dispositions du second alinéa de l’article 19, une commission est créée par décret pour une durée maximale de cinq ans ». Cette disposition se trouve actuellement à l’article R. 133-2 du code des relations entre le public et l’administration.
53 H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1128.
54 Idem, p. 1140.
55 G. Cornu, Vocabulaire juridique, coll. Quadrige, 10e édition, Paris, PUF, 2014, p. 254.
56 Selon ce lexique, « se dit aussi de l’avis donné par un juriste professionnel dans un cas litigieux ». Voir S. Guinchard et Th. Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 24e édition 2016-2017, Paris, Dalloz, 2016, p. 279.
57 Article 256 du code de procédure civile, aux termes duquel « lorsqu’une question purement technique ne requiert pas d’investigations complexes, le juge peut charger la personne qu’il commet de lui fournir une simple consultation ».
58 Article R. 625-2 du code de justice administrative, selon lequel « lorsqu’une question technique ne requiert pas d’investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine ».
59 G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 254.
60 Ibidem.
61 Ibidem.
62 L’auteur emploie indifféremment les termes « notion » et « concept ». Voir Th. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, Paris, LGDJ, 1987, p. 285 et suivantes.
63 Idem, p. 313.
64 Idem, p. 315. Il ajoute que « le juge administratif, tout en indiquant, à des degrés variables selon les cas, la direction générale de son action, évite de s’engager plus strictement pour l’avenir ».
65 V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Paris, Dalloz, 2014, p. 313.
66 Pour une étude de la question, voir D. Guignard, La notion d’uniformité en droit public français, Paris, Dalloz, 2004, p. 37 et suivantes.
67 Voir, par exemple, K. Favro, M. Lobé Lobas, J.-P. Markus (dir.), L’expert dans tous ses états. À la recherche d’une déontologie de l’expert, Paris, Dalloz, 2016, p. 235. Voir aussi P. Gaudrant et F. Sardain, Traié de droit civil numérique. Tome 1. Droit des biens, Paris, Larcier, 2015, p. 65. Les auteurs notent que « quiconque s’aventure à tenter une approche de la notion de “public”, ne tarde pas à mesurer la difficulté de l’entreprise : aussi fondamentale soit-elle (elle qualifie un espace, des biens, une fonction, des services, un droit), elle est l’une des plus difficiles à appréhender de notre système juridique ».
68 Article R. 133-1 du code des relations entre le public et l’administration.
69 Selon les termes du troisième alinéa de l’article R. 133-1 du code précité, « Les dispositions du présent chapitre ne s’appliquent ni aux commissions administratives à caractère consultatif composées exclusivement d’agents de l’État ni aux instances d’étude ou d’expertise, ni aux organes créés au sein des établissements publics administratifs de l’État ou des services à compétence nationale pour assister leurs autorités compétentes dans l’exercice de leurs missions. Elles ne s’appliquent pas non plus aux comités constitués pour entendre les personnes susceptibles d’être nommées à certains emplois publics ».
70 E. Picard, « Densification normative et liberté », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, Paris, Mare et Martin, 2014, p. 25-38, spéc. p. 25.
71 Nous soulignons.
72 Nous soulignons.
73 E. Picard, « Densification normative et liberté », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 25.
74 Le professeur Bruno Daugeron rappelle que « l’expression démocratie administrative était absente des manuels et traités des grandes figures du droit administratif depuis la monarchie de juillet jusqu’au xxe siècle : ni Dufour, ni Ducrocq, ni Batbie, ni Vivien, ni Aucoc, ni Laferrière, bien sûr, mais pas davantage Jèze, Berthélémy, Hauriou, Duguit ou même R. Bonnard, A. de Laubadère, L. Rolland ou M. Waline ne l’utilisent ».Voir B. Daugeron, « Définition et origines du concept de démocratie administrative », RFAP, 2011/1, n° 137-138, p. 21-37, spéc. p. 32.
75 Le professeur Daugeron signale très justement que « si la démocratie consiste à demander son avis au citoyen ou même à l’administré sur la décision qui le concerne, alors la chose est inutile car il est déjà censé l’avoir donné par le simple fait d’être assujetti à la volonté du peuple à laquelle il se soumet au nom de sa propre liberté et de laquelle sont censées découler les prérogatives de l’État : il ne saurait y avoir deux fondements démocratiques au fonctionnement de l’administration ». Voir B. Daugeron, « Définition et origines du concept de démocratie administrative », op. cit., p. 28.
76 Cette critique ne date pas de la Ve République, puisqu’à la fin de la IVe République, Georges Burdeau faisait déjà état du « malaise dont souffrent aujourd’hui les institutions représentatives ». Voir G. Burdeau, « L’évolution des techniques d’expression de l’opinion publique », in Centre des sciences politiques de l’Institut d’études juridiques de Nice, L’opinion publique, Paris, PUF, 1957, p. 138-168, spéc. p. 140. Voir aussi J.-M. Denquin, « Pour en finir avec la crise de la représentation », Jus Politicum, n° 4 [http://juspoliticum.com/article/Pour-en-finir-avec-la-crise-de-la-representation-215.html] ; D. Turpin, « Démocratie représentative et démocratie participative », in Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, 2008, p. 565-591. Pour le même constat au Royaume-Uni, voir D. Haigon, « La « crise de la représentation politique ». Symptômes, diagnostics et remèdes proposés », Cercles, n° 25, 2012, p. 16-34.
77 Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Des autorités administratives indépendantes ont également été créées. La Commission nationale de l’informatique et des libertés a été mise en place par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et la Commission d’accès aux documents administratifs a été créée par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
78 Voir par exemple l’article 7 de la Charte de l’environnement de 2004, qui dispose que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Voir L. Fonbaustier, « La participation du public », AJDA, 2015, p. 517.
79 Article L. 123-1 du code de l’environnement. La liste des projets devant faire l’objet d’une enquête publique se trouve à l’article L. 123-2 du code de l’environnement.
80 Ancien article L. 300-2 du code de l’urbanisme. Numérotation issue de l’ordonnance n° 2015-1174 du 23 septembre 2015.
81 Aux termes de l’article L. 121-8 du code de l’environnement, « la Commission nationale du débat public est saisie de tous les projets d’aménagement ou d’équipement qui, par leur nature, leurs caractéristiques techniques ou leur coût prévisionnel, tel qu’il peut être évalué lors de la phase d’élaboration, répondent à des critères ou excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d’État ».
82 Article L. 121-9 du code de l’environnement.
83 Voir D. Boy, « Le Grenelle de l’environnement : une novation politique ? », RFAP, 2010/2, n° 134, p. 313-324.
84 Le rapporteur public, dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’État du 19 juillet 2017, Association citoyenne pour Occitanie pays catalan et autres, req. n° 403928, évoque, à ce sujet, un véritable « marché de la consultation », l’administration faisant appel à des prestataires privés. Voir V. Daumas, « Le Conseil d’État précise les principes et les règles encadrant les consultations du public suivies à titre facultatif », conclusions sur CE, 19 juillet 2017, Association citoyenne pour Occitanie pays catalan et autres, req. n° 403928, JCP A, n° 38-39, 25 septembre 2017, 2228.
85 Loi d’orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République. Les dispositions de l’article L. 1112-5 du code général des collectivités territoriales, résultant de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 étendent cette possibilité à l’ensemble des collectivités territoriales.
86 Aux termes de l’article 72-1 al. 2, « dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d’acte relevant de la compétence d’une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité ».
87 Voir par exemple J. Viguier, « Premières expériences de « référendum » communal », RFDA, 1996, p. 440. Voir aussi M. Paoletti, « Le référendum local en France. Variations pratiques autour du droit », RFSP, 1996, volume 46, n° 6, p. 888-903.
88 Ce terme est régulièrement utilisé en science politique ou en sociologie pour désigner les mécanismes qui permettent l’intervention des individus dans le processus décisionnel, tel le débat public ou la concertation. Voir par exemple Y. Sintomer, « Délibération et participation : affinité élective ou concepts en tension ? » Participations, 2011/1 n° 1, p. 239-276.
89 Voir par exemple P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RDP, 1982, p. 275-294, spéc. p. 291-292.
90 Voir par exemple L. Ibos, La concertation dans la prise de décision administrative en France, th. dactyl., Paris I, 1975, p. 52.
91 Sur la distinction entre démocratie participative et démocratie délibérative à travers l’exemple des conférences de citoyens, voir G. Dumont, La citoyenneté administrative, thèse pour le doctorat de droit public, th. dactyl., Paris II, 20 décembre 2002, p. 334. Sur la différence entre consultation, concertation, participation, voir par exemple J.-P. Gaudin, La démocratie participative, Paris, Armand Colin, 2007, p. 31.
92 Il s’agit des référendums nationaux législatif et constitutionnel prévus aux articles 11 et 89 de la Constitution, du référendum de l’article 88-5, mais aussi des référendums qui concernent spécifiquement les collectivités territoriales, situés aux articles 72-1 et 72-4 de la Constitution ;
93 Il s’agit d’une obligation résultant de l’article 39 al. 2 de la Constitution.
94 Cette procédure est prévue par l’article 38 al. 2 de la Constitution.
95 Voir l’article 69 de la Constitution.
96 Voir l’article 39 al. 5 de la Constitution.
97 Voir par exemple J.-L. Bonnefoy, « Aperçu sur l’administration consultative », Notes et études documentaires, n° 3133, La Documentation française, 1964 ; Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit. ; R. Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif administratif unilatéral en droit français, op. cit. ; M. Lachaze, « Le règne des conseils ou la polysynodie dans l’administration française », RPP, 10 septembre 1934, n° 478, p. 483-494.
98 Loi n° 2003-591du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.
99 Article 55 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. Plusieurs ordonnances furent ainsi prises, réduisant de manière significative le nombre d’organismes consultatifs. Voir l’ordonnance n° 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre ; ordonnance n° 2005-727 du 30 juin 2005 portant diverses dispositions relatives à la simplification des commissions administratives. En complément des mesures législatives précitées, des dispositions réglementaires permirent la suppression ou la fusion d’instances consultatives placées auprès des administrations centrales et la mise en place de commissions-pivots auprès du représentant de l’État dans le département ou la région, au champ de compétence étendu. Voir le décret n° 2006-665 du 7 juin 2006 relatif à la réduction du nombre et à la simplification de la composition de diverses commissions administratives. Voir également le décret n° 2006-662 du 7 juin 2006 relatif à la réorganisation, au retrait de magistrats et à la suppression de diverses commissions administratives. Ce dernier décret simplifie la composition de plusieurs commissions administratives, en retirant la présence de magistrats de l’ordre administratif et judiciaire, celle-ci n’étant pas justifiée.
100 Ce décret s’inspira largement, sur ce point, des règles jurisprudentielles dégagées jusqu’alors par le juge administratif. Voir décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif. Ce décret a abrogé le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers.
101 Voir par exemple le décret n° 2009-613 du 4 juin 2009 modifiant le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif ; loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.
102 Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration et décret n° 2015-1342 du 23 octobre 2015 relatif aux dispositions réglementaires du code des relations entre le public et l’administration.
103 J. Rivero, Précis de droit administratif.
104 Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, n° 62, Paris, La Documentation française, 2011.
105 Voir par exemple A. Mestre, « La démocratie administrative », in Mélanges offerts à Paul Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 561.
106 Conseil d’État, Rapport public 2011. Consulter autrement, participer effectivement, op. cit., p. 15.
107 Voir les articles 54 et suivants de la loi n° 71-1130 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. La liste des professionnels aptes à donner des consultations juridiques se trouve à l’article 54. Aux termes du 1° de cet article, « nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui : 1° S’il n’est titulaire d’une licence en droit ou s’il ne justifie, à défaut, d’une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d’actes en matière juridique qu’il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66. Les personnes mentionnées aux articles 56,57 et 58 sont réputées posséder cette compétence juridique. Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l’article 59, elle résulte des textes les régissant. Pour chacune des activités non réglementées visées à l’article 60, elle résulte de l’agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire de celle-ci, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d’expérience juridique exigées des personnes exerçant cette activité et souhaitant pratiquer le droit à titre accessoire de celle-ci. Pour chacune des catégories d’organismes visées aux articles 61,63,64 et 65, elle résulte de l’agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d’expérience juridique exigées des personnes pratiquant le droit sous l’autorité de ces organismes. L’agrément prévu au présent article ne peut être utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l’activité concernée ».
108 Conseil national des barreaux, Assemblée générale, 18 juin 2011.
109 Réponse ministérielle n° 24085, JO Sénat, 27 juillet 2006, p. 1991. Voir aussi Réponse ministérielle, n° 66510, JOAN Q, 1er mars 1993, p. 182.
110 Outre la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, précitée, plusieurs fois modifiée, voir le décret n° 72-468 du 9 juin 1972 organisant la profession d’avocat, pris pour son application.
111 Aux termes de l’article 249 du code de procédure civile, « le juge peut charger la personne qu’il commet de procéder à des constatations. Le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ».
112 Aux termes de l’article 263 du code de procédure civile, « l’expertise ne peut être ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge ».
113 Selon le professeur Vincent Vigneau, « la consultation se présente comme une mesure hybride entre l’expertise – dont elle partage le but, obtenir rapidement, presque sans formalisme, puisqu’il peut prendre la forme d’un exposé oral, d’avis d’un technicien sur une question de fait – et les constatations dont elle emprunte le régime. Même sur elle a pu parfois être présentée comme une « mini-expertise », elle doit néanmoins en être distinguée en ce qu’elle ne nécessité par de la part du technicien d’investigations complexes ». Voir T. Moussa (dir.), Droit de l’expertise, 3e édition, Paris, Dalloz, 2015, p. 227.
114 Le juge est libre de nommer le consultant qui lui paraît le mieux désigné pour accomplir cette mission, qui peut être prescrite à tout moment, y compris lors du délibéré, aux termes de l’article 257 du code de procédure civile.
115 La rédaction d’un procès-verbal est obligatoire, sauf exception. Selon l’article 258 du code de procédure civile, « si la consultation est donnée oralement, il en est dressé procès-verbal. La rédaction du procès-verbal peut toutefois être suppléée par une mention dans le jugement si l’affaire est immédiatement jugée en dernier ressort. Si la consultation est écrite, elle est remise au secrétariat de la juridiction. Sont joints au dossier de l’affaire les documents à l’appui de la consultation ». En outre, l’une des parties peut demander la réouverture des débats, lorsqu’elle est prescrite en cours de délibéré, selon Article 261 du code de procédure civile. Il ne peut, en revanche, être reproché au juge par une partie qui ne l’aurait pas demandé, de n’avoir pas procédé à la réouverture des débats. Voir Cass., civ., 30 novembre 1978, Bull. civ. II, n° 261. Le respect du principe du contradictoire et du droit au procès équitable sont ainsi assurés.
116 Le juge peut, par exemple, demander une consultation écrite à un service de police sur les règles de circulations applicables sur les lieux d’un accident au jour de celui-ci. Voir Cass., civ. 2e, 30 novembre 1978, précité.
117 Outre l’expertise, prévue aux articles R. 621-1 et suivants, il existe désormais l’« expertise allégée », évoquée à l’article R. 625-2 du même code.
118 Article L. 2323-3 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
119 Article L. 2323-1 al. 1 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015.
120 Article L. 2323-1 al. 2 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015. Les différentes questions sur lesquelles le comité d’entreprise doit être consulté se trouvent aux articles L.2323-1 à L. 2323-49 du code du travail.
121 Dans certains cas, toutefois, la « consultation » du comité d’entreprise induit la remise d’un avis conforme, notamment pour la mise en place d’horaires individualisés ou encore l’embauche ou le licenciement du médecin du travail. Voir l’article L. 3121-48 et l’article R. 4623-5 du code du travail, ce dernier article mentionnant « l’accord du comité d’entreprise ».
122 Cass, soc., 12 novembre 1997, n° 96-12.314.
123 Article L. 2324-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014.
124 Selon Evelyn Bledniak et alii, « Il serait faux, d’abord, de croire que l’avis recueilli à la suite de la consultation est dénué d’effets ; le procès-verbal qui permet de le retranscrire doit être affiché ou diffusé dans l’entreprise, ce qui permet d’accroître l’influence de l’avis du comité d’entreprise auprès de l’employeur ». Voir E. Bledniak, E. Chretiennot, F. Petit, Comité d’entreprise, institutions voisines : élection, fonctionnement, protection, prérogatives économiques et sociales, 16e édition refondue et enrichie par F. Petit, Paris, Éditions Delmas, 2015, p. 200.
125 TGI Paris, ord. réf., 9 avril 2001. Voir E. Bledniak et alii, Comité d’entreprise, institutions voisines : élection, fonctionnement, protection, prérogatives économiques et sociales, op. cit., p. 201.
126 Voir notamment, pour une consultation du comité d’entreprise effectuée une fois l’accord conclu, Cass, crim., 13 décembre 1994, n° 93-85-092. Voir également Cass, soc., 5 mai 1998, n° 96-13.498.
127 Article L. 2323-1 al. 2 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
128 Article L. 2323-4 al. 1 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015.
129 Article L. 2323-4 al. 2 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015.
130 E. Picard, « Pourquoi certaines branches du droit échappent-elles à la summa divisio ? », in B. Bonnet et P. Deumier (dir.), De l’intérêt de la summa divisio droit public-droit privé, Paris, Dalloz, 2010, p. 65-95, spéc. p. 85.
131 Idem, p. 86.
132 Le professeur Étienne Picard analyse le fait que des matières « imprégnées de droit privé, comportent des règles de droit public ». Il écrit ainsi que « le Code de la consommation, par exemple, le Code des assurances, le Code du travail, le Code de la construction ou, dans une certaine mesure, le Code monétaire et financier, qui régissent pour l’essentiel des relations privées, tout comme le Code civil, contiennent des normes imposant aux sujets de droit des obligations que l’on peut considérer comme de droit public, dans la mesure où ces normes les obligent à l’égard de la collectivité qui se pose comme créancière de ces obligations ; mais dès lors que d’autres sujets de droit peuvent exiger, à leur profit, le respect de ces mêmes normes de la part de tiers ou de leurs partenaires, spécialement mais non exclusivement dans leurs relations contractuelles, ces normes peuvent être en même temps qualifiées de normes de droit privé ». Voir E. Picard, « Pourquoi certaines branches du droit échappent-elles à la summa divisio ? », in B. Bonnet et P. Deumier (dir.), De l’intérêt de la summa divisio droit public-droit privé, op. cit., p. 88.
133 Des accords de groupe peuvent, toutefois, se substituer à cet encadrement. Voir, par exemple, l’article L. 2323-11 al. 1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015. Aux termes de cet article, « un accord de groupe peut prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques est effectuée au niveau du comité de groupe ».
134 L’article 47 de la Charte des Nations Unies précise que le Comité d’état-major est « chargé de conseiller et d’assister le Conseil de sécurité pour tout ce qui concerne les moyens d’ordre militaire nécessaires au Conseil pour maintenir la paix et la sécurité internationales, l’emploi et le commandement des forces mises à sa disposition, la réglementation des armements et le désarmement éventuel ».
135 Aux termes de l’article 71 de la Charte des Nations Unies, « le Conseil économique et social peut prendre toutes dispositions utiles pour consulter les organisations non gouvernementales qui s’occupent de questions relevant de sa compétence. Ces dispositions peuvent s’appliquer à des organisations internationales et, s’il y a lieu, à des organisations nationales après consultation du Membre intéressé de l’Organisation ».
136 Voir, par exemple, l’article VI § 4 de l’acte constitutif de l’Organisation des Nations Unies pour l’Alimentation et l’Agriculture : « le Directeur général peut établir, en consultation avec les États membres, les membres associés et les commissions nationales de liaison avec la FAO, des listes d’experts en vue d’instituer des consultations avec des spécialistes de premier plan dans les divers domaines d’activité de l’Organisation. Le Directeur général peut, en vue de consultations portant sur des questions précises, convoquer la totalité ou certains des experts figurant sur ces listes ». Pour une application pratique de cette consultation d’experts, voir la Consultation qui s’est tenue à Rome du 22 au 25 juin 2004 sur les problèmes juridiques liés à la CITES et aux espèces aquatiques faisant l’objet d’une exploitation commerciale. Cette consultation a donné lieu au Rapport de la FAO sur les pêches, n° 746.
137 Voir, par exemple, pour la fixation de l’ordre du jour, l’article II § 2 du Règlement général de l’Organisation des Nations Unies pour l’Alimentation et l’Agriculture : « l’ordre du jour provisoire de chaque session ordinaire comprend : a) toutes les questions dont l’inscription a été décidée par la Conférence lors d’une session antérieure ; b) les questions approuvées par le Conseil, après consultation avec le Directeur général […] ».
138 Voir l’article 28 d) de la Constitution de l’Organisation Mondiale de la Santé de qui donne pour fonction au Conseil « de donner des consultations à l’Assemblée de la Santé sur les questions qui lui seraient soumises par cet organisme et sur celles qui seraient déférées à l’Organisation par des conventions, des accords et des règlements ».
139 Voir, par exemple, l’article 87 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatif à la coopération policière : « le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, peut établir des mesures portant sur la coopération opérationnelle entre les autorités visées au présent article. Le Conseil statue à l’unanimité, après consultation du Parlement européen ».
140 Voir, par exemple, l’article 129§3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « les articles 5.1, 5.2, 5.3, 17, 18, 19.1, 22, 23, 24, 26, 32.2, 32.3, 32.4, 32.6, 33.1 a) et 36 des statuts du SEBC et de la BCE peuvent être modifiés par le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire. Ils statuent soit sur recommandation de la Banque centrale européenne et après consultation de la Commission, soit sur proposition de la Commission et après consultation de la Banque centrale européenne ».
141 Voir, par exemple, l’article 66 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l’Union économique et monétaire, le Conseil, statuant sur proposition de la Commission et après consultation de la Banque centrale européenne, peut prendre, à l’égard de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour une période ne dépassant pas six mois pour autant que ces mesures soient strictement nécessaires ».
142 Voir, par exemple, l’article 43§2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, établissent l’organisation commune des marchés agricoles prévue à l’article 40, paragraphe 1, ainsi que les autres dispositions nécessaires à la poursuite des objectifs de la politique commune de l’agriculture et de la pêche ».
143 Aux termes de l’article 96 de la Charte des Nations Unies : L’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité peut demander à la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique. Tous autres organes de l’Organisation et institutions spécialisées qui peuvent, à un moment quelconque, recevoir de l’Assemblée générale une autorisation à cet effet ont également le droit de demander à la Cour des avis consultatifs sur des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de leur activité.
144 L’article 47 de la CEDH stipule que « 1. La Cour peut, à la demande du Comité des Ministres, donner des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant l’interprétation de la Convention et de ses protocoles. 2. Ces avis ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au contenu ou à l’étendue des droits et libertés définis au titre I de la Convention et dans les protocoles ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comité des Ministres pourraient avoir à connaître par suite de l’introduction d’un recours prévu par la Convention. 3. La décision du Comité des Ministres de demander un avis à la Cour est prise par un vote à la majorité des représentants ayant le droit de siéger au Comité ».
145 Selon l’article 64 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme, « 1. Les États membres de l’Organisation pourront consulter la Cour à propos de l’interprétation de la présente Convention ou de tout autre traité concernant la protection des droits de l’homme dans les États américains. De même les organes énumérés au Chapitre X de la Charte de l’Organisation des États Américains, réformée par le Protocole de Buenos Aires, pourront consulter la Cour au sujet de questions relevant de leur compétence particulière. 2. Sur la demande de tout État membre de l’Organisation, la Cour pourra émettre un avis sur la compatibilité de l’une quelconque des lois dudit État avec les instruments internationaux précités ».
146 L’article 66 du statut de la Cour internationale de Justice prévoit que « le Greffier notifie immédiatement la requête demandant l’avis consultatif à tous les États admis à ester en justice devant la Cour. En outre, à tout État admis à ester devant la Cour et à toute organisation internationale jugés par la Cour, ou par le Président si elle ne siège pas, susceptibles de fournir des renseignements sur la question, le Greffier fait connaître, par communication spéciale et directe, que la Cour est disposée à recevoir des exposés écrits, dans un délai à fixer par le Président, ou à entendre des exposés oraux au cours d’une audience publique tenue à cet effet. Si un de ces États, n’ayant pas été l’objet de la communication spéciale visée au paragraphe 2 du présent Article, exprime le désir de soumettre un exposé écrit ou d’être entendu, la Cour statue ».
147 L’amicus curiae peut être défini comme « […] un concept utilisé pour désigner une série de procédures permettant à des tiers de faire valoir leur point de vue dans une procédure sans y être parties, et sans intervenir. [ …]. Parce qu’ils ne sont pas parties à l’instance, les prétentions des amici curiarum ne sont pas des conclusions, et la juridiction ne peut pas les adjuger ». Voir C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien-Domat, 2005, p. 304.
148 C’est le cas de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, qui a admis l’intervention d’ONG et d’associations professionnelles. Voir T. Buergenthal, « The advisory Practice of the Inter-American Court of Human Rights », AJIL, 1985, vol. 79, p. 15. Voir également H. Ascensio, « L’amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001, p. 897-929, spéc. p. 902.
149 M.-C. Runavot, La compétence consultative des juridictions internationales, Paris, LGDJ, 2010, p. 280.
150 Article 14 du Pacte de la Société des Nations : « Le Conseil est chargé de préparer un projet de Cour permanente de justice internationale et de la soumettre aux membres de la Société. Cette Cour connaîtra de tous différends d’un caractère international que les parties lui soumettront. Elle donnera aussi des avis consultatifs sur tout différend ou tout point, dont la saisira le Conseil ou l’Assemblée ».
151 Voir M.-C. Runavot, La compétence consultative des juridictions internationales, op. cit., p. 103.
152 Jean Dazelle a noté que « certaines données attestent d’un rapprochement de l’avis et de l’arrêt et la Cour, qui a d’ailleurs contribué à cet alignement, n’hésite pas, lorsqu’elle évoque sa jurisprudence antérieure, à mettre les avis sur le même plan que les arrêts : il n’est pas surprenant dès lors que la doctrine en fasse autant ». Voir J. Dazelle, L’évolution des structures de la justice internationale, Thèse, Paris, 1960, Volume 2, p. 566.
153 Par exemple, l’article XXXIII § 22 du Règlement général de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture prévoit qu’« avant de décider de la création d’organes subsidiaires ou ad hoc, le Comité [de la sécurité alimentaire mondiale] examine les incidences administratives et financières de cette décision à la lumière d’un rapport que lui soumet le Secrétaire du CSA, après consultation de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture, du Fonds international de développement agricole et du Programme alimentaire mondial ». Cette formulation se trouve aussi à l’article XI du Règlement intérieur du Comité de la sécurité alimentaire mondiale, ou encore à l’article 41 de la Constitution de l’Organisation Mondiale de la Santé.
154 Voir par exemple l’article VI § 4 de l’Acte constitutif de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture ou encore l’article XXXI § 3 du Règlement général de la même organisation.
155 Voir par exemple l’article 43 du Chapitre X de la Constitution de l’Organisation Mondiale de la Santé, qui stipule que « le lieu du siège de l’Organisation sera fixé par l’Assemblée de la Santé, après consultation des Nations Unies ». Selon la version anglaise du même article, « the location of the headquarters of the Organization shall be determined by the Health Assembly after consultation with the United Nations ».
156 La version espagnole de l’article 116 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, prévoit que la Commission européenne « procederá a celebrar consultas con los Estados miembros interesados ».
157 B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 1996, 4e édition, p. 96.
158 La Constitution prévoit, par exemple, en son article 12, la consultation par le Président de la République du Premier ministre et des présidents des assemblées parlementaires avant une dissolution de l’Assemblée nationale. La consultation du Conseil d’État est obligatoire pour les projets de loi et les ordonnances avant leur délibération en conseil des ministres, ainsi que préalablement à la délégalisation aux termes des articles 39, 38 al. 2 et 37 al. 2 de la Constitution.
159 L’article 25 de la Constitution énonce qu’« une commission indépendante, dont la loi fixe la composition et les règles d’organisation et de fonctionnement, se prononce par un avis public sur les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l’élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs ». L’article L. 567-7 du code électoral précise que « la commission est saisie par le Premier ministre des projets de loi ou d’ordonnance ayant l’objet mentionné au dernier alinéa de l’article 25 de la Constitution. Elle est saisie par le président de l’assemblée parlementaire dont elles émanent des propositions de loi ayant le même objet ».
160 Cette possibilité de consulter s’exprime de deux manières. D’une part, elles peuvent constituer en leur sein des commissions consultatives, chargées de leur remettre des avis, et qui peuvent être composées de membres extérieurs. D’autre part, ces autorités peuvent consulter d’autres organismes. Les dispositions précitées relatives à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution disposent que celle-ci peut consulter le comité consultatif du secteur financier. En dehors des cas de consultation explicite, les autorités administratives indépendantes peuvent s’entourer d’experts ou de personnalités qualifiées.
161 Ils peuvent ainsi requérir des avis de la part d’autres organismes administratifs ou d’organes créés en leur sein. C’est le cas notamment de l’Institut national de l’information géographique et forestière, dont le directeur général peut demander un avis à un conseil scientifique et technique sur toute méthodologie mise en œuvre ou envisagée par l’Institut pour l’exercice de ses missions. Il ne s’agit pas d’un cas rare, de plus en plus de dispositions relatives aux établissements publics de l’État prévoient l’assistance d’un conseil scientifique ou d’un conseil d’orientation.
162 Jérôme Monod écrivait, en 1962, que « la multitude innombrable des commissions siégeant dans un département est un sujet d’étonnement pour les Préfets eux-mêmes ». Voir J. Monod, « Les décrets du 10 avril 1962 », Administration, n° 46, 1962, p. 18.
163 J.-M. Diemer, « L’administration consultative à l’échelle départementale », RA, n° 18, 1964, p. 116-124, spéc. p. 117.
164 C’est d’autant plus le cas depuis que le décret du 7 juin 2006 a tenté de rationaliser la consultation à l’échelon déconcentré au niveau du département et de la région en instituant des commissions-pivot destinées à regrouper les différents organismes existants. À titre d’exemple, le préfet de région préside et doit consulter la commission régionale des pêches maritimes et de l’aquaculture marine, notamment sur les projets d’investissements dans les secteurs des pêches maritimes et de l’aquaculture marine pour lesquels est demandée une aide de l’État ou une aide publique relevant de la politique commune de la pêche.
165 Le maire intervient dans le cadre de ses pouvoirs de police et est, à ce titre, une autorité consultante. C’est ainsi qu’il doit demander l’avis de l’architecte des bâtiments de France préalablement à la réparation ou la démolition d’un immeuble menaçant ruine inscrit sur l’inventaire supplémentaire des monuments historiques lorsque cet immeuble est situé dans le champ de visibilité d’un édifice cassé ou protégé, selon les dispositions de l’article R. 430-26 du code de l’urbanisme.
166 À titre d’exemple, le représentant de l’État dans le département peut prendre l’initiative de fixer le périmètre d’un établissement public de coopération intercommunale après avis de la ou des commissions départementales de la coopération intercommunale concernées, aux termes de l’article L.5211-5 I 2° du code général des collectivités territoriales.
167 Au titre de l’article L. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales, les conseils régionaux et leur président disposent du Conseil économique, social et environnemental régional qui a « pour mission d’informer le conseil régional sur les enjeux et conséquences économiques, sociaux et environnementaux des politiques régionales, de participer aux consultations à l’échelle régionale, ainsi que de contribuer à des évaluations et à un suivi des politiques publiques régionales ».
168 Le conseil départemental recueille l’avis des chefs d’établissement lorsqu’il souhaite attribuer ou retirer une bourse entretenue sur les fonds départementaux. Aux termes de l’article L. 3214-2 du Code général des collectivités territoriales, le conseil départemental se prononce sur l’avis motivé du proviseur ou du principal et du conseil d’administration, pour les lycées ou les collèges ou du responsable d’établissement, pour les établissements d’enseignement privé.
169 Selon les termes de l’article L. 2121-30 du Code général des collectivités territoriales, Le conseil municipal, qui est compétent en matière de création et d’implantation des écoles et classes élémentaires et maternelles d’enseignement doit, préalablement, recueillir l’avis du représentant de l’État dans le département.
170 Les établissements publics sont également compétents pour créer des organismes consultatifs, ayant vocation à rendre des avis sur toute question ou projet intéressant les services publics et équipements de proximité en rapport avec l’objet pour lequel ils ont été institués, selon l’article L. 5211-49-1 du Code général des collectivités territoriales.
171 CE, Ass., 13 mars 1981, Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, req. n° 10486 10490, Lebon p. 135.
172 CE, Sect., 20 novembre 1970, Bouez et Unef, req. n° 77133 et 77297, mentionné aux tables du recueil Lebon p. 690.
173 CE, Ass., 12 décembre 1953, De Bayo, req. n° 9405, Lebon p. 544 ; CE, ass., 29 janvier 1954, Chaigneau, req. n° 13434, Lebon p. 67.
174 Par exemple, les ordres professionnels sont des juridictions lorsqu’ils statuent en matière disciplinaire mais ne sont pas des juridictions lorsqu’ils exercent d’autres fonctions. La question s’est, notamment, posée au sujet des autorités administratives indépendantes, dont certaines possèdent, à côté de leurs fonctions consultatives, un pouvoir de sanction. C’est le cas de l’Agence française de lutte contre le dopage, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ou encore de l’Autorité de régulation des jeux en ligne. Ce pouvoir de sanction ne confère pas, pour autant, à ces autorités administratives le caractère de juridictions. Le Conseil d’État a tranché en 1999 que le Conseil des marchés financiers (devenu, par fusion, l’Autorité des marchés financiers) « siégeant en formation disciplinaire n’est pas une juridiction au regard du droit interne ». CE, 3 décembre 1999, Didier, req. n° 207434, Lebon p. 399. Le Conseil d’État avait préalablement décidé que « lorsqu’il fait usage des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 42-1 de la loi [du 30 septembre 1986], le Conseil supérieur de l’audiovisuel ne prend pas une décision de caractère juridictionnel mais prononce une sanction administrative ». Voir CE, 14 juin 1991, Association Radio solidarité, req. n° 107365 107859 110270 114646, Lebon p. 401. De la jurisprudence Didier, il résulte que la qualification de juridiction est refusée aux autorités administratives indépendantes lorsqu’elles font usage de leur pouvoir de sanction, alors même que la procédure suivie par nombre d’entre elles est soumise aux stipulations de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le Conseil constitutionnel a estimé, en 1987, que l’octroi d’un pouvoir de sanction au Conseil de la concurrence ne confère pas de caractère juridictionnel à de telles décisions, qui demeurent des décisions administratives. Voir CC, 23 janvier 1987, n° 86-224 DC, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence.
175 Outre l’article 39 de la Constitution, les dispositions des articles 21, al. 1 à 3 et 23 al. 1 de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 ont été codifiées à l’article L. 112-1 du code de justice administrative, lequel dispose que « le Conseil d’État participe à la confection des lois et des ordonnances. Il est saisi par le Premier ministres des projets établis par le Gouvernement ». La consultation du Conseil d’État est également prévue, concernant les projets et propositions de lois du pays, prévue par l’article L. 112-6 du CJA.
176 Outre le cas prévu à l’article 37-2 de la Constitution, des consultations portant sur des textes de nature réglementaire sont souvent prévues par la loi ou par un décret en Conseil d’État. Elles peuvent être soit obligatoires, soit facultatives. Par ailleurs, le Conseil d’État peut être amené à émettre des avis sur des textes de nature non réglementaire ou sur des décisions individuelles, bien que cette activité ait été réduite par la volonté du pouvoir réglementaire ou du législateur. En effet, dans les années 1990 à 1992, 13 000 avis étaient rendus par le Conseil d’État sur des décisions non réglementaires contre moins de 300 en 2007. Source : Y. Gaudemet et alii, Les grands avis du Conseil d’État, 3e édition, Paris, Dalloz, 2008, p. 28.
177 CC, 16 juillet 1971, n° 71-44 DC, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.
178 Voir H. Hœpffner, « Les avis du Conseil d’État. Essai de synthèse », RFDA 2009, p. 895-909, spéc. p. 899.
179 Ainsi que le rappelait le Vice-président Renaud Denoix de Saint-Marc, le Conseil d’État « ne dit jamais au Gouvernement « ce n’est pas le moment de publier tel texte » ou « si un tel texte est publié, il y a des risques de troubles ». Ce n’est pas sa fonction ». Voir R. Denoix de Saint-Marc, « Le Conseil d’État, acteur déterminant de l’élaboration des lois et règlements ». Entretien par Jacques Béguin, JCP G, n° 10, 8 mars 2006, p. 479-482, spéc. p. 481.
180 Selon le rapport public 2017 du Conseil d’État, « au 31 décembre 2016, et depuis l’entrée en vigueur de la réforme, le Conseil d’État a été saisi de 22 propositions de loi (15 de l’Assemblée nationale, 7 du Sénat), et a rendu 16 avis (certains avis étant communs à un groupe de textes transmis ensemble et relatifs à une même thématique). Parmi ces avis, deux ont été rendus publics par l’assemblée à l’origine de la saisine ».
181 Le Conseil d’État n’est pas expressément cité dans cette disposition mais l’alinéa 2 de l’article L. 112-1 du CJA évoque sans distinction son avis sur « les projets de décrets et sur tout autre projet de texte pour lesquels son intervention est prévue par les dispositions constitutionnelles, législatives ou réglementaires ou qui lui sont soumis par le Gouvernement ». Depuis l’introduction de l’article 88-4 dans la Constitution par la révision de 1992, son rôle consultatif en la matière ne suscite pas de débat.
182 Il est compétent pour donner un avis quant à la modification par décret des textes de forme législative intervenus en matière réglementaire et adoptés avant l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958. Il a été admis par le Conseil constitutionnel qu’il s’agissait des ordonnances de l’art. 92 de la Constitution, des ordonnances prises après l’adoption d’une loi d’habilitation puis ratifiées ou des décrets réglementaires validés par une loi. Le Conseil constitutionnel devra préalablement déclarer le caractère réglementaire de ces mêmes textes, lorsqu’ils ont été adoptés après l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958 avant qu’ils puissent être déclassés et modifiés par décret.
183 Dans les années 1990 à 1992, 13 000 avis étaient rendus par le Conseil d’État sur des décisions non réglementaires contre moins de 300 en 2007. Source : Y. Gaudemet et alii, Les grands avis du Conseil d’État, 3e édition, Paris, Dalloz, 2008, p. 28.
184 Article L. 112-2 du Code de justice administrative, reprenant les termes de l’article 23 al. 1 de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945.
185 Article L. 112-3 du Code de justice administrative, issu de l’article 24 de l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945.
186 Depuis l’article 3 du décret du 30 juillet 1963.
187 Les cours administratives d’appel ont obtenu compétence pour donner des avis depuis l’entrée en vigueur du décret n° 89-983 9 septembre 1992, mais seulement pour les « questions relevant des attributions des préfets de région de la métropole », alors que celles qui relevaient de la compétence du préfet de département étaient dévolues aux tribunaux administratifs. Désormais, l’article 1er de l’ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000, codifié à l’article L. 212-1 du CJA, dispose qu’« outre leurs attributions juridictionnelles, les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel exercent des fonctions consultatives ». L’article R. 212-1 al. 1 du code de justice administrative quant à lui prévoit que « Les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel peuvent être appelés à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets ». La question posée par le préfet de région doit être déposée devant la cour administrative d’appel tandis que la demande d’avis adressée par le préfet de département devra l’être au tribunal administratif. En Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, la demande sera faite par le haut-commissaire et pour les terres antarctiques et australes, l’administrateur supérieur jouera le rôle du préfet.
188 C’est l’article 10 du décret du 6 septembre 1926 qui habilite officiellement les conseils de préfecture « à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets des départements de leur circonscription ». La réforme de 1953 mettant en place les tribunaux administratifs n’a pas modifié cette disposition qui n’a pas été abrogée et a même été reprise par la suite dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.
189 D. Chabanol, « Tribunaux administratifs et cours administratives d’appel. Attributions contentieuses et non contentieuses », jurisclasseur justice admnistrative, fasc. n° 20, 21 juin 2011. Certains ont regretté le faible succès de cette procédure, effectuant un parallèle avec le Conseil d’État auquel l’exercice d’une fonction consultative a permis de « déterminer la place du curseur exprimant la conciliation de ces valeurs contradictoires, sans être prisonnier d’une tour d’ivoire ». D’un autre côté, l’absence de consultation serait également préjudiciable à la personne publique qui se priverait d’une solide compétence juridique. On a pu estimer, au contraire, que l’octroi d’une fonction consultative aux juridictions administratives nuit à leur fonction principale qui est celle de trancher des litiges. D’autant que « le pouvoir donné au préfet de saisir le Tribunal administratif d’une demande d’avis pose un problème d’égalité compte tenu du fait que les collectivités territoriales ne disposent pas – et ne sauraient disposer sans danger – de la même possibilité ». Voir Y. Laidié, « La fonction consultative des Tribunaux administratifs », in La loi du 28 pluviôse an VIII, 200 ans après, survivance ou pérennité, Colloque organisé à Amiens par la Faculté de droit avec le concours de la Préfecture de la région Picardie et du CNRS, 9 et 10 mars 2000, Paris, PUF 2000, p. 249-267.
190 Art. LO. 224-4 reprenant l’art. 206 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, modifiée par l’art. 52 de la loi organique n° 2009-970 du 3 août 2009.
191 Le tribunal administratif peut être saisi par le président de la Polynésie française ou le président de l’assemblée de la Polynésie française. « Lorsqu’elle porte sur la répartition des compétences entre l’État, la Polynésie française ou les communes, ou sur l’application des articles 69, 73, 78, 80, 81, 118 à 121, 156 et 156-1, la demande d’avis est examinée par le Conseil d’État auquel elle est transmise sans délai »
192 Art. L. 223-3 du CJA, créé par l’art. 11 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007.
193 Art. L. 223-4 du CJA, créé par l’art. 11 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007.
194 Art. L. 223-5 du CJA, créé par l’art. 11 de la loi n° 2007-224 du 21 février 2007.
195 Très tôt, l’autorité royale s’est entourée de conseillers qui constituèrent progressivement le Conseil du roi, institution collégiale et consultative. Sous l’Empire, c’est sous une forme collégiale également qu’il subsista sous la forme, un peu différente, du Conseil d’État. Le développement important de l’administration consultative au xixe siècle conduisit à la création de nombreuses instances collégiales, sous le nom de conseils, commissions ou comités.
196 J. Laveissière, « À propos des « organismes collégiaux » du décret du 11 janvier 1965 relatif aux délais du recours contentieux », D., 1990, p. 393.
197 Par exemple, constituent bien des organismes collégiaux au sens de l’article R. 421-3 du code de justice administrative une fédération départementale d’associations de pêche et de pisciculture (CE, Sect., 25 avril 1975, Association des propriétaires riverains du bassin de la Nîve, req. n° 90542, Lebon p. 264), le Comité national de l’organisation sanitaire et sociale (CE, 4 novembre 2013, Association Comité d’organisation de l’assistance respiratoire d’Ile-de-France, req. n° 347474) ou le conseil d’administration de l’établissement public Aéroports de Paris (CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France, req. n° 193195). À l’inverse, le Conseil d’État, dans une jurisprudence déjà ancienne, a considéré que l’Office national des Anciens combattants et victimes de guerre n’était pas un organisme collégial au sens des dispositions de l’article R. 421-3 du code de justice administrative alors qu’en première instance les juges en avaient décidé autrement (TA Bordeaux, 4 février 1988, Dali c. Secrétaire d’État aux Anciens combattants). Si on a pu avancer que ce refus était dû à la qualité d’établissement public de l’Office, le Conseil d’État a reconnu, plus récemment, que le conseil d’administration d’un établissement public était un organisme collégial. Voir CE, 13 octobre 1999, Compagnie nationale Air France, précité.
198 Article 1 de l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial.
199 C’est, en effet, en collectivité que l’on délibère, lorsque le mot est employé dans son acception signifiant « réflexion », « discussion ». C’est de l’échange que naîtra la décision la plus juste, la plus objective, la plus consensuelle, selon l’objectif recherché. Souvent, l’exigence de collégialité traduit la recherche de l’indépendance de l’organisme. Cela explique notamment le fait qu’en matière juridictionnelle, le principe soit la collégialité, et que le juge unique soit une exception.
200 S’il est possible pour une personne publique, de consulter séparément plusieurs individus porteurs de compétences ou d’intérêts particuliers, la collégialité permettra la confrontation des différents points de vue. La création d’un organisme consultatif faisant intervenir un nombre élevé de membres témoigne souvent de cette volonté. C’est également cet avantage qui a conduit le législateur à conférer un caractère collégial aux autorités administratives indépendantes, d’autant plus lorsqu’elles sont pourvues d’attributions décisionnelles. Jean-Marc Sauvé rappelait dès 2001, qu’à travers un « dosage subtil », le législateur avait permis « la participation élargie à leur collège de personnes d’origines et de compétences diverses, notamment des professionnels, ce qui constitue à la fois un gage de compétence technique et de confrontation, par la collégialité et la délibération, de l’ensemble des points de vue ». Voir J.-M. Sauvé, « Les sanctions administratives en droit public français. État des lieux, problèmes et perspectives », AJDA 2001, p. 16-24, spéc. p. 18.
201 À titre d’exemple, les assemblées délibérantes des collectivités territoriales rendent des avis sans que leur composition change, alors que le Conseil supérieur de la magistrature siège de manière différente lorsqu’il donne des avis sur les sanctions applicables aux magistrats du parquet et lorsqu’il siège dans le cadre de ses autres attributions, selon les termes de l’article 65 al. 7 de la Constitution. L’Autorité de la concurrence peut siéger en formation plénière, en section ou en commission permanente, ce qui entraîne de grandes variations numériques puisque la formation plénière est composée de dix-sept membres alors que la commission restreinte est composée du président et des quatre vice-présidents.
202 Envisagée sous l’angle de l’administration consultative, elle serait, selon Charles Heller, « l’expression d’une opinion collective, indépendamment de ses effets juridiques ». Voir Ch. Heller, La fonction consultative dans le droit administratif français, op. cit., p. 284. Cette approche exclusivement organique et institutionnelle n’inclut, à l’image des travaux d’Hélène Simonian-Gineste, que « les organes collégiaux permanents, susceptibles en raison de leur collégialité et de leur durée de se transformer en institutions. Elle exclut, en conséquence, la prise en compte de la consultation individuelle de tel ou tel expert, de telle ou telle autorité administrative, ainsi que celle des organes consultatifs ad hoc ». Voir H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », RDP, 1999, n° 4, p. 1121-1158, spéc. p. 1128. Si l’auteur argue de la quantité négligeable d’organismes consultatifs unipersonnels permanents ou temporaires, cette argumentation ne semble pas emporter l’adhésion. D’ailleurs, d’autres définitions de l’administration consultative, notamment celle d’Yves Weber incluent les « opinions émises individuellement » le doyen Auby ayant, en outre, rappelé que « l’avis ne comporte aucune spécificité organique ». Voir Y. Weber, L’administration consultative, op. cit., p. 1 ; J.-M. Auby, « Le régime juridique des avis dans la procédure consultative », op. cit., p. 66.
203 M. Chauvière, M. Jaeger, « Démocratie consultative ou administration consultative ? Les enjeux des conseils », Vie sociale, n° 2, avril-juin 2005, 2005, p. 97-106, spéc. p. 98.
204 C’est le cas des consultations requises de la part d’autorités politiques, telle celle du Premier ministre ou des présidents des chambres parlementaires avant toute dissolution. Dans le cadre de l’exercice du pouvoir réglementaire, les ministres sont fréquemment consultés à titre individuel. Le représentant de l’État dans le département ou la région et le maire sont également des organismes unipersonnels amenés à remplir une fonction consultative.
205 Voir, par exemple, l’encadrement progressif des compétences de l’Architecte des bâtiments de France, après que de nombreuses voix se sont élevées contre l’unilatéralité et l’autoritarisme supposés de ses avis.
206 Dans ce cadre, peu importe la forme collégiale ou non de l’organe consulté, c’est la fonction qu’il incarne qui justifie sa consultation.
207 Ce facteur peut expliquer le caractère unipersonnel de certaines autorités administratives indépendantes, tel le Contrôleur général des lieux de privation de liberté ou encore le Défenseur des droits, bien qu’il soit assisté d’adjoints et de collèges.
208 André Heilbroner et Roland Drago écrivaient déjà en 1959 que, par ce moyen, « l’administration sort de son isolement magnifique, non seulement elle consent à écouter les avis des administrés, mais elle s’assoit à la même table que ceux-ci et elle agit sur l’opinion peut-être plus que l’opinion ne l’influence ». Voir A. Heilbronner et R. Drago, « L’administration consultative en France », op. cit., spéc. p. 59. Ces instances mixtes se sont développées en corrélation avec la naissance de la notion de participation sur le plan économique. Cela se traduisit rapidement par la présence de représentants des salariés et des usagers dans les conseils d’administration des entreprises publiques.
209 Voir infra, n° 709 et suiv.
210 M. Chauvière, M. Jaeger, « Démocratie consultative ou administration consultative ? Les enjeux des conseils », op. cit., spéc. p. 99.
211 Idem, p. 874.
212 L’usager, était initialement défini comme celui qui bénéficie des prestations d’un service public. Voir O. Nay (dir.), Lexique de science politique. Vie et institutions politiques, 3e édition, Paris, Dalloz, 2014, p. 605. Il est progressivement devenu, plus largement, celui qui entretient une relation avec l’administration, en remplacement du terme administré, « vestige de la conception monarchique et napoléonienne ayant longtemps marqué les relations, fortement inégalitaires, entre les individus et la puissance publique. Voir S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques 2016-2017, op. cit., p. 44.
213 Ces usagers sont présents notamment au sein des services publics nationaux ou locaux, dans les organismes de la fonction publique, dans le domaine de la santé come au sein de l’Agence française de sécurité du médicament et des produits de santé, ou encore dans l’Éducation nationale.
214 Les textes prévoient, fréquemment, un panachage entre une représentation parlementaire et une représentation locale.
215 Hélène Simonian-Gineste note que les études consacrées à la consultation « dégagent le double intérêt que représente l’instauration d’une procédure consultative avant la prise d’une décision : une possibilité d’information sur des données de fait que l’administration ne peut par elle-même maîtriser (consultation-expertise à finalité technique) et un gage de meilleure efficacité dans l’exécution des décisions grâce à une intervention des intéressés qui pourront exprimer ex ante leur point de vue (consultation-participation à finalité démocratique ». Voir H. Simonian-Gineste, « Nouveau regard sur l’avis consultatif », op. cit., p. 1123. Voir également O. Borraz, « Représentativité, sociabilité et pouvoir dans quatre municipalités suisses et françaises », Revue française de science politique, 46e année, n° 4, 1996, p. 624-649, spéc. p. 642.
216 Loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement et loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité.
217 C’est le cas notamment dans le domaine de l’éducation où l’on trouve par exemple le Conseil supérieur des programmes, dont la compétence est fixée par l’art. L. 231-15 du code de l’éducation. Il est chargé de formuler des avis et des propositions. C’est aussi le cas, par exemple, du Conseil national des tribunaux de commerce dont la compétence, uniquement consultative, se trouve à l’article R. 721-7 du Code de commerce.
218 On peut citer, à titre d’exemple, les comités régionaux de l’enseignement agricole, saisis pour avis, selon les dispositions de l’art. L. 238-3 du code de l’éducation, ou encore la commission des relations avec les usagers et de la qualité de la prise en charge en matière de santé publique, compétente pour émettre des avis et des propositions, selon l’art. R. 1112-80 du code de la santé publique. Dans le cadre de la démocratie locale, les conseils de quartier donnent également des avis au maire, aux termes de l’article L. 2143-1 du Code général des collectivités territoriales.
219 Voir infra, n° 367 et suiv.
220 Le caractère mixte des fonctions de ces autorités administratives indépendantes pourrait constituer, à l’avenir, l’une des conditions requises pour l’obtention d’un tel statut. Du moins, l’octroi d’une mission uniquement consultative ne semble plus suffisant pour justifier la qualification d’autorité administrative indépendante. C’est ce qu’il ressort des débats menés au Sénat au sujet du rapport mené par les sénateurs Marie-Hélène des Esgaulx et Jacques Mézard, qui a inspiré une proposition de loi organique relative aux autorités administratives indépendantes et aux autorités publiques indépendantes, adoptée par le Sénat. Le sénateur Alain Richard souligne que « les deux grandes commissions nationales consultatives, celle chargée des droits de l’homme et celle chargée de la bioéthique, ne sauraient prétendre au statut d’AAI, puisqu’elles ne décident de rien. Peut-on les ramener pour autant au rang de simples commissions administratives consultatives ? ». Les sénateurs du groupe socialiste et républicain, membres de la commission d’enquête, soulignent que « c’est essentiellement au cours de la dernière décennie qu’une conception plus cohérente du droit des AAI s’est établie, et une partie des organismes auxquels on continue d’appliquer ce qualificatif n’en relèvent plus réellement. Il y a donc une utilité à ce que le Gouvernement et le Parlement opèrent une mise à jour de cette liste et renvoient certaines instances collégiales, dotées d’attributions limitées, au champ traditionnel des commissions consultatives donnant un avis préalable à la décision d’une autorité relevant du Gouvernement. Une dizaine des instances figurant sur la «liste de 2001» pourrait ainsi être reclassée dans le domaine réglementaire ». Voir le Rapport fait au nom de la commission d’enquête sur le bilan et le contrôle de la création, de l’organisation, de l’activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes, par Mme Marie-Hélène des Esgaulx et M. Jacques Mézard, sénateurs, n° 126, enregistré à la Présidence du Sénat le 28 octobre 2015, p. 98 et p. 114-115. Disponible sur le site internet du Sénat. L’exercice d’une fonction consultative par une autorité administrative indépendante deviendra peut-être, nécessairement, l’accessoire d’un pouvoir réglementaire ou de sanction, sous peine de voir l’organisme rétrogradé au rang de simple organisme consultatif.
221 CC, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, cons. 14.
222 Par exemple, la loi ne pouvait habiliter le Conseil supérieur de l’audiovisuel à « fixer seul par voie réglementaire non seulement les règles déontologiques concernant la publicité mais également l’ensemble des règles relatives à la communication institutionnelle, au parrainage et aux pratiques analogues à celui-ci », cette délégation étant trop étendue. Voir CC, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC, précité. Le pouvoir réglementaire confié à certaines autorités administratives indépendantes est strictement encadré. Ainsi, les mesures prises par le gouvernement ne peuvent être subordonnées aux règles fixées par une de ces autorités (voir, CC, 18 septembre 1986, n° 86-217 DC, Loi relative à la liberté de communication, cons. 60), ni à l’octroi d’un avis conforme de l’une d’elles (CC, 14 décembre 2006, 2006-544 DC, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, cons. 37). D’une manière générale, le législateur doit toujours, lorsqu’il confie un pouvoir d’appréciation à une autorité administrative indépendante, l’assortir de mesures destinées à préserver les droits et libertés garantis par la Constitution (CC, 21 janvier 1994, n° 93-333 DC, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, cons. 19 et 20).
223 « Autorité administrative indépendante », Fiche d’orientation, Dalloz, avril 2016.
224 Ce pouvoir a été pendant un temps dénié avant d’être reconnu par la décision du Conseil constitutionnel du 17 janvier 1989, précitée. Il peut s’avérer nécessaire à l’exercice de la mission de l’autorité mais ne peut induire de mesures de privation de liberté. Voir CC, 28 juillet 1989, n° 89-260 DC, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.
225 Plusieurs autorités administratives indépendantes détiennent un pouvoir de sanction. On peut souligner celui de l’Autorité de la concurrence ou encore celui du Conseil supérieur de l’audiovisuel, la Commission nationale de l’informatique et des libertés, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ou l’Autorité des marchés financiers.
226 Si les actes de portée générale nécessitent, par leur fréquence, qu’un organisme permanent soit institué, les décisions individuelles le justifient également. À ce titre, la Constitution impose la consultation du Conseil supérieur de la magistrature sur les nominations qui concernent les magistrats du parquet, et différents textes, celle de commissions consultatives paritaires instituées dans les différents corps de la fonction publique préalablement à l’édiction d’une sanction disciplinaire ou d’un licenciement prononcé à l’encontre d’un agent. À l’échelon local, la consultation du maire de la commune concernée dans le cadre de l’octroi d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir est requise, lorsque le préfet est compétent pour accorder l’autorisation.
227 Les dispositions de l’article R. 133-2 du code des relations entre le public et l’administration relatives à la durée des d’existence des commissions administratives à caractère consultatif illustrent cette idée. En effet, les commissions investies du pouvoir de donner des avis conformes ou de faire des propositions ayant une portée contraignante à l’égard de l’autorité compétente ne sont pas concernées par la précarité temporelle imposée aux autres organismes consultatifs créés par décret. Or, c’est bien la nature de la norme subséquente qui nécessite que soient imposés l’émission d’un avis conforme ou l’octroi d’un pouvoir de proposition contraignant à un organisme. Nombre d’organismes trouvent la justification de leur permanence dans la nature de l’acte envisagé qui conduit à leur saisine.
228 M. Clapié, « Demandeurs et émetteurs d’avis », in Th. Revet (dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 33. Par ailleurs, le guide de légistique intitulé « Créer, modifier ou supprimer un organisme à caractère consultatif », disponible sur www.legifrance.gouv.fr, rappelle qu’ « il est toujours loisible à un ministre ou à toute autre autorité administrative centrale ou déconcentrée de prendre l’initiative d’organiser une ou plusieurs réunions sur un objet déterminé, en invitant à y participer toute personne dont l’avis peut être utile préalablement à la prise de décision, ou de constituer un groupe de travail avec les représentants des intérêts en présence, sans qu’un texte ne soit nécessaire à cette fin ». « Il est toujours loisible à un ministre ou à toute autre autorité administrative centrale ou déconcentrée de prendre l’initiative d’organiser une ou plusieurs réunions sur un objet déterminé, en invitant à y participer toute personne dont l’avis peut être utile préalablement à la prise de décision, ou de constituer un groupe de travail avec les représentants des intérêts en présence, sans qu’un texte ne soit nécessaire à cette fin.
229 Voir par exemple la « Commission Avril » constituée en 2002, le « Comité Balladur » créé en 2007, la « Commission Jospin » instituée en 2012.
230 En 2012, les sujets étaient : la transition énergétique, la biodiversité, la fiscalité écologique, le lien entre santé et environnement, la « nouvelle » gouvernance écologique. En 2014, il était prévu d’aborder la problématique des transports et la mobilité durable, la mobilisation de la société civile pour la lutte contre le changement climatique, et la santé environnementale.
231 Voir, par exemple, la lettre de mission du Premier ministre, datée du 3 octobre 2014, chargeant le député Richard Ferrand de rédiger un rapport sur les conditions de modernisation du cadre juridique des professions réglementées.
232 Voir, par exemple, la lettre de mission, datée du 2 août 2007, du président de la République et du Premier ministre à Alain Bauer, Président du conseil d’orientation de l’Observatoire national de la délinquance.
233 À titre d’exemple, le Conseil national d’évaluation du système scolaire « réalise ou fait réaliser des évaluations », « se prononce sur les méthodologies et les outils des évaluations conduites par le ministre chargé de l’éducation nationale ainsi que sur les résultats de ces évaluations », « donne des avis et « formule toute recommandation utile au regard des résultats des évaluations menées. Si la terminologie employée semble distinguer les différents actes de cet organisme, aucun de ceux-ci n’a de caractère contraignant. L’article L. 241-14 al. 2 du code de l’éducation précise que « le rapport, les évaluations, les recommandations et les avis du conseil sont rendus publics ».
234 Article R. 822-33 du code de l’éducation.
235 Article R. 822-34 du code de l’éducation.
236 Article 3 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2010-704 du 28 juin 2010.
237 La proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions, ou la proposition conjointe des deux Assemblées permettent au président de la République de mettre en œuvre le référendum législatif prévu à l’article 11 de la Constitution. Ce pouvoir de proposition du Gouvernement et des deux Assemblées se trouve également à l’article 72-4 de la Constitution.
238 À titre d’exemple, voir les articles L. 453-7 et L. 271-2 du code de l’énergie.
239 Le juge administratif devait, à l’occasion d’un recours contentieux, percevoir la volonté de l’auteur de l’acte imposant la consultation selon la formulation utilisée. En 1967, le commissaire du gouvernement Galabert avait, dans ses conclusions, opposé la formule « sur l’avis de » ou « après avis de » qui ne refléterait qu’une obligation de consulter, à la formule « de l’avis de » qui traduirait la présence d’un avis conforme, liant l’autorité normatrice. Voir J.-M. Galabert, Conclusions sur CE, 28 avril 1967, Fédération nationale des syndicats pharmaceutiques et autres, AJDA 1967, p. 401-407, spéc. p. 405.
240 Voir, par exemple, l’article L. 181-12 du code rural et de la pêche maritime.
241 Voir, par exemple, les articles A114-7, D112-7 ou L. 215-2 du code du sport.
242 Ainsi, l’avis simple est conçu comme l’« expression de l’opinion d’une personne ou d’un groupe de personnes sans pouvoir propre de décision sur la question précise qui fait l’objet de l’avis ». Voir M. Waline, Note sous CE, 24 mai 1957, Chougny, RDP, 1958, p. 290.
243 CE, 6 mars 1957, Ravalison, req. n° 94675, Lebon p. 147.
244 P.-L. Frier, « Vice de Procédure », Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, n° 29-34.
245 CE, Sect., 6 mars 1964, Compagnie L’Union, précité. ; CE, 30 mai 1973, Ministre du travail de l’emploi et de la population, req. n° 86277 86336, Lebon p. 385.
246 CE, 12 janvier 1972, Caisse des dépôts et consignations c. Picot, req. n° 80957, Lebon p. 33 ; CE, 29 octobre 2013, Vidon, req. n° 346569, Lebon p. 170.
247 Édouard Lafferrière a rappelé que « les avis sont facultatifs quand l’autorité qui les provoque n’est obligée ni de les demander, ni de les suivre… Les avis facultatifs, ainsi que leur nom l’indique, excluent toute idée d’obligation pour l’autorité qui les demande ». Voir E. Lafferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, tome II, Paris, Berger-Levrault, 1896, p. 529. Les textes précisent alors que l’organisme « peut être consulté », « donne son avis, à la demande de ». Concernant le premier cas, on peut citer l’article 70 de la Constitution, concernant le deuxième, peut être mentionné l’article R. 123-20 du code de la sécurité sociale.
248 Voir, par exemple, les compétences du Conseil économique, social et environnemental, prévues au Titre XI de la Constitution. Si ses compétences sont uniquement consultatives, elles peuvent être exercées à titre facultatif et, plus rarement, à titre obligatoire.
249 Peuvent être cités, à ce titre, l’observatoire de la laïcité ou la Commission consultative nationale des gens du voyage.
250 Voir infra, n° 869, 904.
251 Édouard Lafferrière a bien rendu compte de cette spécificité des avis obligatoires. Ainsi, « ils sont obligatoires en tant qu’ils constituent une mesure d’instruction nécessaire à la validité de la décision, mais ils ne le sont pas en tant qu’ils conseillent une décision plutôt qu’une autre ». Voir E. Lafferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, op. cit., p. 530.
252 R. Odent, Contentieux administratif, Les Cours de droit, 1957-1958, III, p. 808-809.
253 Article issu de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987. L’article R. 113-1 du code de justice administrative prévoit que « la décision d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel prononçant le renvoi d’une question en application de l’article L. 113-1 est adressée par le greffier de la juridiction saisie au secrétaire du contentieux du Conseil d’État, avec le dossier de l’affaire, dans les huit jours du prononcé du jugement. Les parties et le ministre compétent sont avisés de cette transmission par notification qui leur est faite de la décision, dans les formes prévues aux articles R. 751-2 à R. 751-8 ».
254 Le référé législatif faisait obligation, sous la Révolution, aux juridictions de saisir le corps législatif lorsque se présentait une difficulté d’interprétation de la loi.
255 Les travaux préparatoires de la loi du 31 décembre 1987 ont pu rapprocher l’avis contentieux du rescrit impérial qui permettait d’obtenir de la chancellerie de l’empereur des précisions sur l’interprétation d’une loi insuffisamment claire. Voir Y. Gaudemet, « La prévention du contentieux administratif par les avis du Conseil d’État », RA, n° 1, numéro spécial, 1999, p. 95-104.
256 Il s’agit de la question préjudicielle posée par une juridiction nationale à la Cour de justice de l’Union européenne concernant l’interprétation ou la validité du droit communautaire dans le cadre d’un litige dont elle est saisie. Mais des divergences profondes séparent les deux mécanismes. Voir F. Brenet et A. Claeys, « La procédure de saisine pour avis du Conseil d’État : pratique contentieuse et influence en droit positif », RFDA, 2002, p. 525-537, spéc. p. 526.
257 L’avis ne sera recevable par le Conseil d’État que si trois éléments sont réunis. Il faut d’abord que la question de droit qui est posée au Conseil d’État soit nouvelle. La deuxième condition posée est relative à la difficulté de la question qui, par ailleurs, ne doit pas nécessairement conditionner l’issue du litige même si elle doit présenter un intérêt. Enfin, la troisième condition, celle de l’applicabilité à de nombreux litiges, est sans ambiguïté eu égard à l’objet de l’article L. 113-1 du code de justice administrative. Elle correspond à l’objectif évident de répondre à des questions susceptibles de se présenter aux juridictions du fond et d’harmoniser en amont la jurisprudence.
258 Ch. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », La logique du droit, Archives de philosophie du droit, tome XI, 1966, p. 25-43, spéc. p. 26.
259 Ch. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », op. cit., p. 34.
260 Idem, p. 35.
261 La définition opératoire est celle « qui indique une opération permettant de « tester » si le terme défini s’applique ou non à une réalité concrète. Voir F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Facultés universitaires de Saint-Louis, 2002, p. 302.
262 M. Troper, « Les classifications en droit constitutionnel », RDP, 1989, p. 945-956, spéc. p. 947.
263 A. Pomade, « L’internormativité et la densification normative : connexion ou séparation ? Pistes de réflexion en droit de l’environnement », in C. Thibierge (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, op. cit., p. 879-890, spéc. p. 886.
264 Le professeur Véronique Champeil-Desplats rappelle que « l’avantage alors trouvé dans la définition stipulative est précisément qu’elle chercher à être « opératoire » pour « résoudre un problème spécifique ». Elle permet de coller au mieux aux fins de la démonstration et de l’objet que s’assigne le chercheur ». Voir V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, op. cit., p. 311.
265 Le doyen Maurice Hauriou a toutefois mis en garde contre « les définitions trop étroites, qui vident une matière de sa substance et ne lui laissent ni souplesse d’évolution, ni puissance de développement ». Voir M. Hauriou, Précis de droit administratif, III, Paris, Sirey, 1927, p. 121.
266 R. Latournerie, « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? » Conseil d’État. Études et documents, n° 14, 1960, p. 61-159, spéc. p. 96.
267 Riccardo Guastini a souligné que « dans la plupart des cas, les définitions stipulatives ne sont pas, pour le dire ainsi, des stipulations pures, mais des redéfinitions. Il est en effet bien rare que l’on attribue une signification entièrement nouvelle à un vocable ou un syntagme déjà utilisé, comme il est tout aussi rare qu’on introduise dans le discours un vocable nouveau ». Voir R. Guastini, Teoria del diritto. Approcio metodologico, Modena, Mucchi Éditore, 2012, p. 46.
268 Article 16 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit. Cette disposition se trouve désormais à l’article L. 132-1 du code des relations entre le public et l’administration.

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