I. De nómadas a asentados. Los problemas tienen también nacionalidad

1Revisadas las Sentencias y Autos dictados por el Tribunal Constitucional español en el periodo 2000-2018 y que traen causa de proceso que tiene como origen una cuestión de inconstitucionalidad, es decir, a partir de la duda planteada al TC por un órgano judicial que, durante la tramitación de un proceso, considere que la ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitución (art. 163 CE), constatamos que no ha habido ninguna que tenga como cuestión de fondo, ni siquiera de forma indirecta, al colectivo humano que pudiera englobarse bajo la expresión francesa gens de voyage.

2Lejos de poder hacer aquí un análisis político o sociológico de las causas para encontrarnos con este conjunto vacío, y siempre en el bien admitido supuesto de que no es improbable que hayan podido existir casos de discriminación sobre este colectivo minoritario en España, nos ocuparemos de intentar explicar muy brevemente las razones jurídicas que, por ser más propias de nuestra especialidad, pudieran ofrecernos alguna justificación sobre la inexistencia de cuestiones de inconstitucionalidad que versen sobre los derechos de las comunidades itinerantes.

3Sobresale como posible explicación para la ausencia de planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad sobre esta temática el hecho de la existencia en nuestro sistema del recurso de amparo individual tanta en sede judicial (RAJ) como constitucional (RAC), señaladamente esta última, pues se trata de una singularidad de nuestro ordenamiento respecto de los ordenamientos francés e italiano. Es decir, que ante una eventual negativa del juez ad quo a compartir con las partes en el proceso la duda sobre la posible inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso y, por consiguiente, a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el TC por violación de los derechos de la gens de voyages o bien por presunta discriminación directa o indirecta imputable al dictado de la propia ley, siempre quedaría como alternativa el que la parte lesionada plantee un recurso de amparo constitucional frente a la sentencia judicial que, dictada sin planteamiento de cuestión inconstitucionalidad, bien reparó el derecho o bien no puso fin a la discriminación. No se olvide que de producirse un amparo de estas características el TC siempre podría autocuestionarse la constitucionalidad de la ley que dio origen a la decisión judicial discutida, pero siempre que, en todo caso, compruebe que es del dictado de la ley y no de la interpretación que de la misma hizo el juez ad quo de donde surge la presunta violación del derecho o la discriminación patente y de que la sala o sección del TC hubiese llegado al convencimiento de que habría que otorgar el amparo (art. 55.2 LOTC)1^.

4Pues bien, la realidad es que ni siquiera en la esfera del recurso de amparo individual han existido demandas atribuibles al colectivo de minorías itinerantes. Todo lo más que hemos podido encontrar en la jurisprudencia del TC han sido una sentencia, dictada en un procedimiento de amparo, en la que se cuestionaba una supuesta vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de raza o condición social por denegación de pensión de viudedad a una mujer casada con el causante conforme a los usos y costumbre gitanos (STC 69/2007). Y en este caso, además, el solo hecho de pertenecer a la etnia gitana no es desde luego suficiente para integrarlo en la categoría de las minorías itinerantes. Un caso que, por cierto, terminaría ante el TEDH con infortunio para el propio TC, pues el Tribunal de Estrasburgo acabaría dándole la razón a la recurrente2.

5Debe señalarse como una segunda causa para la inexistencia de cuestiones de inconstitucionalidad o de recursos de amparo que tengan como sujeto a las minorías nómadas el hecho de que no existen en España leyes singulares que regulen este fenómeno social. Buena prueba, tal vez, de que el legislador se ocupa sólo de regular las realidades sociales que existen y de que ignora las que no.

6Por lo tanto, la conclusión del que fue primer avance de este estudio llegó a la peor de las conclusiones posibles, la inexistencia de objeto que analizar. Divagar sobre el por qué ocurre así desde una perspectiva jurídica carece de sentido, pues. Muy posiblemente la causa de la inexistencia de cuestiones de inconstitucionalidad o de amparo en sede constitucional sobre esta temática puedan explicarse mejor desde otras disciplinas, como pueden ser la sociología o incluso la geografía. Por lo que hemos podido leer, si bien es cierto que la comunidad gitana pudiera ser más proclive a un modo de vida itinerante, así ha sido históricamente, hoy en día este hecho estaría refutado por la realidad. Las comunidades gitanas están bien asentadas sobre el territorio, desplazándose únicamente en épocas de recolección (no obstante, pongo este dato en reserva a la espera de localizar algún dato oficial con el que poder confirmarlo, pero seguimos sin encontrarlo). Sea como fuere, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no hay doctrina respecto del colectivo “gens de voyage” ni por vía de la cuestión de inconstitucionalidad ni a través del recurso de amparo.

7Aunque bien mirado, y no sólo con el ánimo de ser optimista, la ausencia de algo es a veces fuente de posibilidades. Las pesquisas sobre “gens de voyages” me llevaron, y en esto debo reconocer que la actualidad me ayudó bastante, a una realidad similar a la de las minorías nómadas, pero sin la peculiaridad del movimiento. Los asentamientos ilegales de personas desfavorecidas son comunes y frecuentes en España, especialmente en zonas agrícolas que reclaman trabajo de temporeros, así como también en las grandes ciudades, grandes bolsas de infravivienda son frecuentes en los cinturones de las grandes urbes. Asentamientos que se hacen permanentes y que conforman el paisaje de muchos pueblos y ciudades. Como veremos a continuación, la intuición no nos falló del todo, pues muy pronto encontré sentencias que trataban del tema de demolición de infraviviendas, es decir, del desalojo de zonas no urbanizables ocupadas por colectivos sociales desfavorecidos. Quedaba por ver si algo de esto llegó al TC y, puedo decir, que hubo fortuna, aunque muy escasa. Lo que no encontramos, por lo que luego diremos, es cuestión de inconstitucionalidad, sino amparo. Pero esto tiene explicación.

A. Sobre asentamientos irregulares y doctrina del Tribunal Constitucional

8Como decimos, no sólo por el gusto de mirar las cosas desde su otro lado, desde su reverso, hemos buscado en la jurisprudencia constitucional supuestos en los que actuasen como partes colectivos que, por pura necesidad, se hayan asentado en terrenos no urbanizables y que, de algún modo, se hayan visto perturbados en sus (infra)viviendas por actuaciones de los Ayuntamientos competentes. Estos casos comparten de algún modo los mismos problemas de fondo que los que se originan con la “gens de voyages”. A la postre se trata de asentamientos no consentidos o fuera de regulación urbanística, con la única diferencia que en el primero de los casos tiende a ser una situación definitiva y en la de los segundos tiene un carácter provisional. El derecho a la vivienda, la intimidad personal y familiar y todo lo relacionado con los servicios públicos que pudieran negárseles son comunes a ambos fenómenos. Hay también una coincidencia de base: por la propia naturaleza de las cosas se trata de colectivos estigmatizados, que sufren muy directamente la discriminación social. Su naturaleza nómada o sedentaria no altera esta realidad, ni la agrava.

9La primera referencia que tuvimos al iniciar nuestra búsqueda fue el caso del desalojo de ocho familias de las chabolas en las que habitaban sobre el viejo cauce seco de un riachuelo de Madrid. La actuación administrativa de entrada, expulsión y derribo de las infraviviendas llegó a conocimiento de los tribunales administrativos, los cuales, finalmente, desestimarían las demandas sin plantearse gran cosa sobre los derechos fundamentales afectados. Más recientemente hemos tenido noticias del incendio que ha devastado la colonia de trabajadores inmigrantes en el municipio de Lepe (Huelva). Cerca de un millar de inmigrantes vieron arrasadas sus viviendas, construidas de forma ilegal, en unos terrenos del extrarradio de la villa andaluza. La consecuencia para el municipio ha sido la de encontrarse con centenares de personas, la gran mayoría trabajadores de la fresa, que, de la noche a la mañana, reclamaban el acceso a una vivienda. Sobra decir que el Ayuntamiento de Lepe ha podido atender la petición no sin graves dificultades presupuestarias, logísticas y de convicencia. La falta de planificación, la supuesta escasez de recursos económicos y el hecho de que los inmigrantes se asentaban en el territorio a su propio riesgo ha propiciado que, devastado el campamento, la realidad social se muestre en toda su crudeza. Donde no llega el Estado, por las razones que sea, sí alcanzan las ONGs que se dispusieron a ayudar. En España, como venimos diciendo, no hay grupos nómadas, pero sí importantes asentamientos de extranjeros en los entornos de las zonas más ricas en agricultura de regadío, lo que es objeto, como bien puede imaginarse, de controversia política y explicación casi única del comportamiento político populista de los ciudadanos que allí viven.

10Nos quedaba por averiguar si algún supuesto similar a los aquí referidos ha llegado a conocimiento del TC. Como confirmaremos luego nuestra primera intuición nos decía que, de haber sido así, el acceso al Tribunal no se habría producido por vía de la cuestión de inconstitucionalidad. A diferencia del caso francés en el caso de las “gens de voyages”, para el supuesto de los asentamientos ilegales no existe una norma con fuerza de ley que se ocupe de ellos de forma singularizada. Las normas urbanísticas y las Leyes de procedimiento administrativo común son armazón jurídico suficiente para, en su caso, proceder a la entrada, desalojo y derribo de las frágiles viviendas. Por esta razón, pensábamos, no encontraríamos una cuestión de inconstitucionalidad, como así se demostró más tarde. Difícilmente desde el carácter generalista del derecho urbanístico de rango legal pudiera imaginarse un precepto focalizado en los asentamientos fuera de planeamiento. Otra cosa pudiera resultar de los planes urbanísticos que, por definición, son normas concretísimas, pero su rango reglamentario permite al juez ordinario despejar las dudas de constitucionalidad que estas pudieran plantearle sin necesidad de reclamar el auxilio del Tribunal Constitucional (cuyo monopolio sobre la constitucionalidad afecta exclusivamente a la normas con rango de ley, rasgo propio de los modelos con control concentrado de la constitucionalidad). Así pues, se nos ocurría, todo lo más nos encontraremos con un recurso de amparo, es decir, con un recurso contra la decisión administrativa que ordena el desalojo y derribo de la vivienda y, como consecuencia, frente a las decisiones judiciales que, al resolver los correspondientes recursos, olvidaron integrar en las mismas el contenido de los derechos fundamentales afectados (y siempre y cuando estos cumpliesen con la condición de ser derechos amparables en sede constitucional, algo que por ejemplo no ocurre con el derecho de propiedad).

11Para un lector español, por abundar en la diferencias que su realidad social pueda tener con la francesa, es motivo de sorpresa una Ley como la n° 2018-957, de 7 noviembre de 2018, “relative à l’accueil des gens du voyage et à la lutte contre les installations illicites”, y que dio lugar a reciente sentencia del Conseil Constitutionnel, Decisión nº2019-805 QPC, confirmando su constitucionalidad salvo en algún aspecto muy menor. Importa aquí resaltar que el Consejo Constitucional francés se ocupó de despejar las dudas de inconstitucionalidad de la citada ley desde los parámetros sustantivos del derecho a no ser discriminado por razones étnicas, del principio de fraternidad, del derecho a la intimidad familiar (en su vertiente de desarrollo familiar), del derecho a la educación y del derecho a la salud, entre otros. Temas estos para nada alejados de los que tienen como causa un fenómeno distinto, aunque solo en apariencia, como es el caso de los asentamientos ilegales permanentes y de los que se ha ocupado, si bien sin apenas repercusión doctrinal y social, nuestra justicia constitucional.

II. Justicia Constitucional e infraviviendas. Un bien escaso

12Porque finalmente encontramos una sentencia sin demasiada sustancia, todo hay que decirlo, con la salvedad del rico voto particular que la acompaña. Por lo que venimos diciendo a nadie debe extrañar que el caso llegase al TC mediante recurso de amparo, pues como decimos no hay Ley en España, ni estatal ni autonómica, que trate de forma singularizada el problema de los asentamientos fuera del planeamiento urbano consentido. Era muy probable que, de haber caso, este tuviese su origen en las medidas aplicadas a los hechos concretos y que encuentran su sustento en las leyes urbanísticas de naturaleza generalista y lo que allí se dispone para hacer frente a las construcciones ilegales con independencia de sus características particulares, sean estas viviendas de alto standing, de recreo o, como es el caso que ahora entramos a analizar, de infraviviendas. Así que no hay sentencias con temática de fondo de gens de voyages, y solo una dedicada a una cuestión semejante como es la de los asentamientos ilegales. Lo que no ese encuentra por más que se busque caso es una cuestión de inconstitucionalidad, es decir, que a propósito de un caso concreto se controle por parte del TC la norma con rango de ley que condiciona de forma unívoca la respuesta que debe dar la administración y los jueces cuando resuelven jurídicamente los hechos del concreto caso.

13En el asentamiento de la cañada real Galianza, a la chabola que ocupaba el Sr. Abdelilah Ghailan y su familia, se le abrió expediente de demolición por estar construida en terreno no urbanizable. Concluido el procedimiento administrativo sin oposición de fondo se dio curso a la resolución que ordenaba la entrada, el desalojo forzoso y la posterior demolición, la cual llegaría a realizarse en la fecha convenida. Sin embargo, al día siguiente de su derrumbe forzoso, la vivienda fue levantada de nuevo sobre el mismo terreno por idéntico propietario. Con fundamento en la primitiva orden de demolición la administración volvió a ejecutar la demolición acordada, sin requerimiento ex novo de autorización judicial para la entrada en domicilio. No hacía falta, a decir de la Administración responsable, una nueva autorización judicial para la entrada en el domicilio y proceder a ejecutar acto seguido el resto de actuaciones necesarias para el derribo definitivo, por el hecho de tratarse, según los dicentes, de la ejecución del mismo acto administrativo que ya había adquirido firmeza (teoría del acto continuado).

14La ausencia en el cuerpo de la sentencia de toda mención a las especiales circunstancias del caso llaman poderosamente la atención. Podría decirse que el TC, reunido en Sala, hace un análisis estricto de la legalidad de la medida coactiva urbanística, sin plantearse otros problemas planteados por el recurrente y que estaban bien explícitos en el fondo del caso. Nada respecto al derecho a la vivienda, nada respecto a una presunta obligación de realojo, nada respecto a que se trataba de una chabola que, junto con otras, formaba parte de un inmenso asentamiento, nada del derecho a la intimidad personal y familiar y a la vivienda como medio para poder ejercerlas, nada de nada. Se centra el TC en el análisis de lo estrictamente legal de la orden de derribo como acto firme administrativo y sus consecuencias. Sin que se cite expresamente pareciera que se trata de un amparo en el que lo que se reclama es la tutela judicial efectiva por indefensión. Dice el TC, concretamente, que “(E)l derecho a la inviolabilidad domiciliaria no se ve vulnerado por los acuerdos administrativos anteriores pues la propia actuación del recurrente al reconstruir inmediatamente lo demolido por la primera orden administrativa municipal, provoca la inexistencia de solución de continuidad del procedimiento administrativo, no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística, siendo esta cuestión un acto firme y consentido por el recurrente, que no puede por la vía del recurso contencioso administrativo ni de este recurso de amparo reabrir el debate jurisdiccional de lo que debió en su caso ser alegado y discutido en un recurso contencioso administrativo contra el expediente de disciplina urbanística y no contra la pura ejecución del mismo, en la solicitud de autorización judicial, no habiéndose acreditado por el recurrente la pendencia de recurso contencioso administrativo alguno contra la orden de demolición de la construcción”, STC 188/13, FJ 3º. Y añade, “que el principio de proporcionalidad que debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, según constante doctrina de este Tribunal, y ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8; y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), debiendo comprobarse, desde la perspectiva de análisis propia de este Tribunal, si en la resolución judicial de autorización aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; y 169/2001, de 16 de julio, FJ 9)” (STC 239/2006, de 17 de julio, FJ 6). Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa, esto es, no cabe plantearse en esta sede de amparo constitucional por no afectar al contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria tal y como ha sido configurado por las Sentencias de este Tribunal antes citadas”, STC 188/13, FJ 4.

15Rechaza el TC todos lo argumentos sociales de fondo que el recurrente plantea, abrigándose en el hecho, cierto, de que en fase de ejecución de la decisión de demolición no puede el juez entrar a considerarlas. Aunque así fuese, o por más que el TC pueda tener razón, no deja de ser sorprendente lo desabrido de su lenguaje ante la rotundidad con la que habla de construcción ilegal y ante la desconsideración omisiva que hace del resto de circunstancias que rodean el asunto. Una sentencia que, por decirlo de forma llana, lo mismo vale para un chalet frente al mar que para una chabola, como es el caso3^.

16El remate de la sentencia mantiene el mismo tono desabrido. Todos los intentos del recurrente por hacer parangón de su caso con los tratados por el TEDH fueron rechazados con la justificación de que aquellos tenían como motor la discriminación étnica (concretamente, Yordanoba vs. Bulgaria, de 24 de abril de 2012). Asimismo, debemos señalar el rechazo a considerar el derecho a la vida privada y familiar como parámetro del control de la decisión de demolición. A juicio del TC va de suyo que una orden “legal” de demolición lleva aparejado el sacrificio del domicilio. La respuesta es a todas luces incongruente, pues precisamente es eso lo que se alega y debe ser justificado, si la demolición es tan necesaria como para sacrificar el derecho al domicilio y a la vida familiar que en él se desarrolla4. Por último, rechaza justificar la orden de desalojo y derribo desde la perspectiva del derecho a la vivienda (principio rector), pues, a su juicio, no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria (vid., STC 188/13, FJ 5).

III. Un rayo de luz. El derecho a un techo en el voto particular a la STC 188/13

17La magistrada Adela Asúa y el magistrado Fernando Valdés Dal-Ré firmaron al alimón un voto particular extenso que trasluce un punto de indignación contenida: “Nuestra discrepancia alcanza a los diferentes elementos que sustenta esta Sentencia. Ni compartimos la valoración selectiva y descontextualizada que se efectúa de los hechos probados, ni la doctrina que se sienta sobre los derechos fundamentales y principios rectores concernidos. Y tampoco podemos hacer nuestra y coincidir con la idea que emana de su texto sobre el modelo constitucional de tutela, que con resoluciones como la presente se enfrenta a una incomprensible regresión en su protección clásica. Es éste un retroceso que, además de apartarse de manera infundada e irrazonable desde una perspectiva jurídico-constitucional de los criterios consolidados en nuestra propia doctrina, es acreedor al calificativo de socialmente preocupante. Y lo es por cuanto se explícita en unos terrenos en los que la confirmación de la protección de los derechos fundamentales es más perentoria en razón de que afecta al patrimonio constitucional de ciudadanos especialmente vulnerables, ubicados en una situación de precariedad jurídica y económica; esto es, de marginación y exclusión sociales. En pocos recursos de amparo resueltos por nuestro Tribunal, como acontece en este, puede apreciarse con tanta nitidez el giro que se está produciendo en nuestra jurisprudencia en materia de derechos fundamentales y que ya comienza a ser expresivo de un inquietante repliegue hacia zonas de menor intensidad protectora”, (STC 188/13, voto particular, pár. 1). Toda una declaración de principios que adelanta lo que a continuación se dirá.

18El voto particular es lo suficientemente enjundioso como para dar aquí cuenta de todos sus extremos. Ocupa más páginas que los fundamentos de la propia sentencia, lo que ya de por sí es expresivo de la necesidad que ahí de desmontar la sentencia en todos sus extremos. Por lo tanto, haremos referencia exclusivamente al que entendemos es su núcleo argumentativo: “Como previsible consecuencia de lo expuesto, el pronunciamiento muestra una llamativa severidad en la elucidación de las coberturas propias del art. 18.2 CE, ajena a una tutela del ciudadano recurrente verdaderamente efectiva. Lo acredita el parco juicio de proporcionalidad que se enuncia en el texto aprobado, y también la opción que subyace en el mismo en orden a aislar el caso de su contexto, eludiendo que en la base de los desalojos en la cañada real se ponen en juego algo más que una o varias demoliciones singulares, y algo más que la legalidad de un acto de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio. Se debate, antes al contrario, la necesidad de evitar que personas, familias y, más aún, una comunidad entera, deban salir de sus hogares mientras no obtengan medios apropiados y alternativos de protección, así como, adicionalmente, el imperativo constitucional de que esa práctica se lleve a cabo, en su caso, con las necesarias garantías de respeto a los derechos fundamentales implicados, atendiendo a las garantías de procedimiento pero también a las consecuencias materiales de tal intervención, pues al margen de ellas es manifiestamente torpe el propósito de la Administración de restaurar la legalidad urbanística, por legítimo que sea en una aproximación abstracta o teórica o, incluso, normativa”, (STC 188/13, voto particular, pár. 2)5.

19Para los dos magistrados, con remisión expresa a lo dictado por el Tribunal de Estrasburgo, la necesidad imperiosa de la entrada en el domicilio de los recurrentes, el desalojo de la familia y la posterior demolición de la vivienda, debería haber ponderado todas las circunstancias personales y familiares esgrimidas por el recurrente y que fueron traídas y discutidas en el caso. Al no hacerse así se estaba llanamente situando a la legalidad urbanística por encima del derecho de todos a disponer de un techo bajo el que desarrollar libremente nuestra vida familiar. Añade, singularmente, la confianza legítima que se fue creando en las familias asentadas en la cañada real, pues el asentamiento llevaba en ese mismo sitio largos años. Sin duda es esta la mayor disparidad con el tema que nos trae aquí, “gens de voyages”, pero si se mira bien poco importa el tiempo cuando de lo que se trata es de defender la vivienda y el modo de vida que ella conlleva, incluida las relaciones con los servicios públicos.

Breve conclusión

20De nómadas a asentados. Creo que con este título pudiéramos cubrir desde España la realidad social que se esconde tras la expresión gens de voyages. La propuesta de analizar la jurisprudencia constitucional (escasa) que hay sobre derecho a la vivienda en casos de asentamientos ilegales se hace con la intención de abarcar el problema en toda su dimensión, especialmente una vez se comprueba que nos encontramos ante realidades sociales que, aunque diferentes, plantean los mismos problemas de fondo. Distinto problema es que no se encuentre en España cuestión de inconstitucionalidad sobre este asunto que llevarnos a la boca. Pero nuestro estudio debe partir, asimismo, de la singularidad de nuestras jurisdicciones constitucionales. De algún modo, aunque brevemente, hemos tratado de explicarlo.