Discussions
p. 445-484
Texte intégral
L’absence de nécessité d’un recours direct
1Olivier Le Bot : En France, la question d’introduire un recours direct ne se pose pas avec la même acuité que dans les pays où il a été instauré. En Allemagne, en Espagne et dans les pays d’Europe de l’Est, le recours direct a été institué au motif que les juges en place avaient été formés ou avaient exercé sous un régime autoritaire. En permettant un contrôle de leurs décisions, le recours direct visait à imposer à ces magistrats de se plier au nouvel ordre constitutionnel.
2Ce motif n’est à l’évidence pas caractérisé dans le cas français. Il n’y a donc pas, de ce point de vue, de nécessité de mettre en place un recours direct. Sa création est peut-être utile (on peut en discuter) ; elle n’est en tout cas pas nécessaire.
3En outre, il ne paraît pas justifié de concevoir la création d’un recours direct comme un moyen de surmonter les décisions de non-renvoi rendues par les juridictions suprêmes dans le cadre de la QPC. Un tel moyen serait tout à fait disproportionné au regard de l’objectif poursuivi. Si la finalité est simplement de surmonter un filtrage injustifié (par exemple, une juridiction suprême estime qu’une disposition est inapplicable au litige alors qu’elle lui est en réalité bien applicable), des réformes moins radicales peuvent être envisagées, notamment ouvrir la saisine du Conseil constitutionnel à toute juridiction, ou encore permettre à l’auteur d’une QPC de former, devant le Conseil constitutionnel, un recours contre le refus de lui renvoyer celle-ci. Si le problème vient de l’existence d’un filtre, il faut le supprimer ou l’aménager. Le moyen de remédier à la situation n’est pas de créer un recours direct.
L’intérêt d’un recours direct pour le justiciable
4La mise en place d’un recours direct ouvrirait au justiciable une nouvelle voie de droit, sorte de super recours en cassation lui permettant de faire contrôler si le juge ordinaire a correctement jugé, c’est-à-dire si l’acte juridictionnel qui a statué en dernier lieu sur le litige a correctement appliqué au cas d’espèce les règles constitutionnelles pertinentes, et en particulier si la décision a été rendue dans les formes attendues au regard du droit à un procès équitable (impartialité, délai raisonnable, etc.).
5L’intérêt de cette nouvelle voie de droit consisterait ainsi à instaurer un contrôle du contrôleur, c’est-à-dire de la juridiction suprême, à s’assurer que celle-ci respecte la Constitution.
Quelle serait la physionomie d’un recours direct ?
6En s’inspirant des dispositions et de la pratique prévalant à l’étranger, le recours direct consisterait en un recours en protection des droits fondamentaux.
7Du fait de l’exigence d’épuisement préalable des voies de recours, il serait dirigé contre les actes juridictionnels rendus par les juridictions suprêmes. L’absence de contrôle des décisions rendues par les juridictions inférieures est justifiée par deux considérations. D’une part, l’ouverture de ce contrôle extraordinaire à l’encontre de tout jugement ne serait pas compatible avec le caractère subsidiaire du mécanisme. D’autre part, le nombre de décisions pouvant potentiellement faire l’objet d’un contrôle serait trop important puisque 4 millions de décisions sont rendues chaque année par l’ensemble des juridictions françaises (contre 30 000 pour le Conseil d’État et la Cour de cassation)1.
8En outre, le recours direct ne serait recevable qu’à l’encontre des décisions qui éteignent un litige, c’est-à-dire qui tranchent une contestation avec autorité de la chose jugée au principal. Ce critère conduirait à exclure de son champ d’application deux séries de décisions : d’une part les décisions avant-dire droit (qui ordonnent, par exemple une mesure d’instruction) ; d’autre part les décisions provisoires prises en référé (référé-suspension, référé-constat, référé-expertise, etc.).
9Le délai pour introduire le recours direct devrait être bref afin de garantir la stabilité des situations juridiques et des décisions juridictionnelles. Par analogie avec le délai d’exercice d’un recours en cassation, un délai de deux mois paraît raisonnable.
10Il ne serait pas nécessaire de procéder à un examen de ces conditions de recevabilité en formation plénière. Une formation de trois juges, voire un juge unique du Conseil constitutionnel pourraient parfaitement rejeter les requêtes présentant un caractère irrecevable faute de satisfaire à une condition de recevabilité (délai, épuisement préalable des voies de recours).
Un recours plus populaire que la QPC ?
11Le recours direct représenterait un recours plus attractif que la QPC car les requérants recherchent le plus souvent un bénéfice immédiat et personnel, une amélioration de leur situation concrète. Le recours direct, axé sur la protection des situations individuelles, répond à cette attente alors que la QPC, dirigée contre une norme abstraite et générale, n’offre qu’une satisfaction par ricochet, voire pas de satisfaction du tout en cas d’annulation différée (laquelle intervient pour la moitié des décisions).
Les changements qu’induirait la création d’un recours direct
12Le premier effet du recours direct serait de provoquer un changement paradigmatique de notre contentieux constitutionnel. Celui-ci passerait d’un contrôle abstrait (objectif), d’une norme générale et impersonnelle à une autre norme générale et impersonnelle, indépendamment du contexte, des faits et des conditions d’application, à un contrôle concret, axé sur la situation particulière de l’espèce (sur le modèle du contrôle « in face » mis en œuvre dans le contentieux constitutionnel américain).
13Un deuxième effet serait d’accroître de façon considérable la charge de travail du juge constitutionnel. En Allemagne et en Espagne, entre 4 000 et 5 000 recours directs sont introduits chaque année. Nul doute qu’un engouement comparable interviendrait en France. Le Conseil constitutionnel serait submergé d’un flot contentieux qui conduirait à allonger de façon très importante les délais de jugement et/ou à transférer le pouvoir de juger à du personnel administratif.
14Aujourd’hui, l’une des forces du système français réside dans les délais de jugements très brefs (les plus courts d’Europe, et de très loin) pour le contrôle abstrait des normes. Il n’est pas certain que les bénéfices résultant de la création d’un recours direct puissent compenser les inconvénients qui en découleraient sur ce point.
15Au demeurant, si l’objectif d’est d’améliorer l’accès au juge et la qualité de la justice, d’autres réformes sont susceptibles d’avoir un impact plus décisif et immédiat : stopper la généralisation du juge unique, la restriction de l’intérêt à agir là où elle est intervenue, rétablir l’appel dans de nombreux contentieux où il a été supprimé, revaloriser l’aide juridictionnelle. Si l’on veut améliorer le droit au juge et la garantie des droits, créer un recours direct n’est pas une priorité. Il serait pour le moins étonnant qu’un tel recours voit le jour alors que la tendance de fond est à la limitation des garanties offertes au justiciable.
Recours direct et référé-liberté
16Le référé-liberté et le recours direct présentent un point commun : ces deux procédures ont pour objet exclusif la protection des libertés. Pour le reste, tout les oppose :
- les libertés protégées : uniquement les libertés constitutionnelles pour le recours direct ; des libertés d’origine constitutionnelle, conventionnelle et législative pour le référé-liberté (et encore ne servent-elles que de source d’inspiration : elles ne sont pas appliquées telles quelle et, lorsqu’il les consacre, le juge administratif modifie parfois l’intitulé de la liberté afin de pouvoir en définir librement le contenu) ;
- le juge compétent : juge ordinaire dans le cas du référé-liberté, juge constitutionnel dans le cas du recours direct (la notion de juge constitutionnel étant entendue comme une juridiction comptant, dans ses compétences, le pouvoir d’annuler une loi inconstitutionnelle) ;
- leur champ d’application : le référé-liberté peut être dirigé contre des actes administratifs ou des situations administratives (carences, actions) ; le recours direct, lui, ne peut être formé qu’à l’encontre d’actes, en pratique, le plus souvent, d’actes juridictionnels ;
- ainsi, dans leur essence, ces procédures sont différentes : le référé-liberté est un recours autonome qui vise à contrôler l’administration ; le recours direct est un recours subsidiaire qui vise à contrôler les juridictions suprêmes (à apprécier si elles ont bien jugé, dans le respect du droit au procès équitable) ;
- dernière différence, de taille, le délai de jugement : de 1 à 5 jours en référé-liberté, de 1 à 5 ans pour le recours direct.
17Dernière observation sur les deux procédures : un requérant a songé, en 2001, à faire du référé-liberté un recours direct indirect. L’idée était de donner un accès au juge constitutionnel par l’intermédiaire d’une autorité de saisine qualifiée. Saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le juge administratif ordonnerait à l’autorité compétente de déférer au Conseil constitutionnel la loi contenant des dispositions portant atteinte à certaines libertés fondamentales constitutionnelles. En cas d’absence de saisine constitutive d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, une injonction de saisir le Conseil constitutionnel pourrait être prononcée. Il fallait, pour cela, trouver une autorité dont l’absence de mise en œuvre du droit de saisine pouvait être critiquée. Le requérant a songé au Président de la République : le chef de l’État est le gardien de la Constitution (art. 5), il pèse sur lui une mission de vigilance constitutionnelle qui compte, parmi les différents moyens permettant de l’exercer, le pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel. Le raisonnement était ingénieux mais, sans surprise, le juge des référés a rejeté le recours, estimant que le refus ou l’abstention de saisir le Conseil constitutionnel relève des actes de gouvernement et, par conséquent, qu’il n’appartient pas à la juridiction administrative d’en connaître2. En outre, la saisine du Conseil constitutionnel représente pour les autorités disposant de ce pouvoir une faculté et non une obligation.
À propos de la question de l’introduction en France du recours individuel contre une décision de justice pour violation d’un droit garanti par la Constitution
18Michel Fromont : Compte tenu de la place éminente occupée par la justice constitutionnelle allemande, rappelons tout d’abord les grandes lignes du système allemand, puis ses avantages et ses inconvénients. Le recours individuel pour violation d’un droit fondamental (Verfassungsbeschwerde) peut être dirigé contre tout acte de la puissance publique, c’est-à-dire, soit contre une loi (par exemple, une loi soumettant à certaines conditions l’avortement), soit un acte administratif (par exemple, l’interdiction d’une manifestation), soit une décision de justice pourvu qu’elle ne soit plus susceptible de recours. Mais, dans la pratique, la quasi-totalité des recours est dirigée contre des décisions de justice, ce qui fait de la Cour constitutionnelle fédérale une véritable cour suprême sur le mode suisse ou américain. Cette institution a connu un grand succès, ce qui a permis à la Cour constitutionnelle fédérale d’exiger une mise en conformité à la constitution de toutes les jurisprudences et donc, indirectement, des pratiques administratives ou judiciaires qui ont précédé ces décisions et qui avaient été approuvées par ces jurisprudences. Cela permet aux citoyens et autres habitants de l’Allemagne de considérer la Loi fondamentale comme un texte qui les protège directement et de susciter ainsi un véritable « patriotisme de la constitution » (Verfassungspatriotismus). De cette façon, l’ensemble du système juridique allemand et toute la société allemande se trouvent pleinement régis par les grandes règles inscrites dans la constitution fédérale. Ce succès a toutefois son prix : un trop grand nombre de recours individuels est porté devant la Cour de Karlsruhe et, pour empêcher la submersion de celle-ci, il a fallu recourir à des méthodes qui ne sont pas toujours parfaitement conformes à l’idéal d’une justice qui se veut pourtant exemplaire : les procédures sont assez lentes, et, une fois sur deux, elles ne sont pas contradictoires.
19C’est donc avec une certaine prudence qu’il convient d’aborder la question d’une éventuelle introduction d’un recours individuel contre les décisions de justice en France. Ce n’est d’ailleurs pas la seule lacune du système français, mais nous passerons sous silence les deux autres lacunes. La première est incontestablement le recrutement et les moyens de travail des membres du Conseil constitutionnel. La deuxième est l’absence d’une compétence du Conseil constitutionnel pour juger les litiges entre organes constitutionnels ; il est en effet anormal qu’un parlementaire ne puisse pas s’adresser à un juge pour faire respecter ses droits vis-à-vis des organes dirigeants de l’assemblée ou encore qu’une divergence d’interprétation de la constitution opposant le Président de la République au Parlement ne puisse pas être arbitrée par un juge, mais cela n’était pas l’objet de ce colloque. Incontestablement, la troisième lacune est l’absence de contrôle de la constitutionnalité des décisions de justice. En effet, à l’heure actuelle, rien ne s’oppose à ce qu’une loi parfaitement conforme à la constitution soit interprétée par les juges ordinaires d’une façon contraire à la constitution (le Conseil constitutionnel ne contrôle que les interprétations constantes) ou qu’elle soit appliquée par une autorité judiciaire de façon inconstitutionnelle (dans le cas de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire).
20Le premier remède auquel on peut penser, mais il est de portée limitée, consisterait à permettreaux justiciables ayant soulevé une question prioritaire de constitutionnalité qui n’a pas été acceptéepar l’une des deux juridictions suprêmes (Cour de cassation, Conseil d’État) de contester ce refus devant le Conseil constitutionnel. Le second remède consisterait à prévoir un recours individuel contre toutes les décisions de justice qui ont un caractère définitif (solution inspirée du modèle allemand) ; mais tout le problème réside dans la difficulté de limiter ces recours à un nombre raisonnable, c’est-à-dire à moins de 2 000 par an. La solution allemande consiste à organiser un filtrage des recours par des formations de jugement formées de 3 juges constitutionnels et selon une procédure sommaire, ce qui n’est pas un système très satisfaisant. Peut-être faudrait-il retenir l’une des formules suivantes : soit confier le filtrage à des formations spécialisées placées au sein des deux juridictions suprêmes, soit réserver l’accès du Conseil constitutionnel à des recours formés par des groupes de justiciables.
21J’en conviens, ces solutions ne sont pas pleinement satisfaisantes. C’est pourquoi il me semble nécessaire d’y réfléchir encore. En effet, l’enjeu est de taille : seule l’introduction d’un recours contre les décisions de justice permettrait enfin d’imposer à toutes les autorités publiques le plein respect de la constitution et d’assurer ainsi la suprématie de la constitution sur l’ensemble du droit français.
22Marc Verdussen : En tant qu’observateur étranger, je peux tenter de répondre à la première question : la situation créée par la QPC est-elle satisfaisante ? Tel qu’il est aujourd’hui mis en œuvre, le mécanisme français de la QPC exclut l’exercice d’un contrôle concret par le Conseil constitutionnel. Je souhaiterais faire à ce sujet trois observations. Celles-ci se rejoignent dans la conviction, que j’ai déjà exprimée en France, à Aix-en-Provence ou dans d’autres universités, qu’une juridiction constitutionnelle ne peut pas rester insensible aux questions concrètes de constitutionnalité qui lui sont adressées par les juges de renvoi.
23Tout d’abord, n’attend-t-on pas de toute juridiction qu’elle apporte une réponse, non pas à un problème de droit, mais au problème juridique dont elle a été précisément saisie. Ce problème est la source d’une irrégularité alléguée par une ou plusieurs personnes. Ne pas y répondre précisément, c’est manquer à l’exigence la plus élémentaire de la fonction de juger, qui est de contribuer à l’éradication des injustices. Pourquoi en serait-il autrement pour les juridictions constitutionnelles ? Une juridiction constitutionnelle qui se contente de fournir une réponse abstraite à une question concrète se laisse aller à une forme de déni de justice. Par ailleurs, ce faisant, elle porte atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective, qui implique la possibilité concrète de faire valoir ses droits devant un juge. La garantie d’une protection juridictionnelle effective s’inscrit d’autant plus au cœur de la mission des juges constitutionnels que la vocation de toute juridiction constitutionnelle est d’être un prétoire pour celles et ceux dont la voix – le plus souvent minoritaire, voire marginalisée – n’a pas été entendue dans l’enceinte parlementaire.
24Ensuite, on peut se poser la question de savoir si, en tant que tel, le mécanisme de la question préjudicielle de constitutionnalité n’induit pas nécessairement le caractère concret du contrôle et donc une jurisprudence constitutionnelle forcément casuistique. Ce mécanisme se justifie avant tout par ce constat qu’une inconstitutionnalité n’apparaît pas nécessairement au moment où la loi est votée ou promulguée, mais parfois bien longtemps après. Or, les inconstitutionnalités qui se révèlent tardivement ne germent dans les prétoires des juridictions qu’à la faveur de l’enracinement de la norme dans le terreau concret d’une situation particulière. Ce n’est pas alors la norme comme telle qui est appliquée par les juges, mais la norme dans des situations déterminées, donc concrètes. C’est précisément cette concrétisation qui révèle l’inconstitutionnalité. Pour que le mécanisme préjudiciel soit efficace, il est, de notre point de vue, indispensable que la juridiction constitutionnelle apporte à la question posée par le juge une réponse concrète. Une réponse contextualisée en quelque sorte.
25Enfin, l’exercice d’un contrôle concret n’est-il pas une manière – parmi bien d’autres bien sûr – de rencontrer une objection élevée à l’encontre de la légitimité de la justice constitutionnelle : la juridiction constitutionnelle ne ferait que substituer l’opinion de quelques juges à celle de plusieurs dizaines d’élus, représentatifs de l’ensemble de la population. En réalité, le contrôle concret permet aux juges constitutionnels de compléter l’œuvre du législateur plutôt que de la défaire. Le degré de généralité qui s’attache à toute loi ne permet pas au législateur de prévoir toutes les conséquences qui découleront de l’application de cette loi. Lorsque ces conséquences heurtent la Constitution, les juges constitutionnels s’attachent à corriger l’œuvre législative.
26Julien Bonnet : Envisager l’insertion en France d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice est une proposition stimulante qui suppose au préalable de s’interroger sur l’état actuel du droit. Or, le bilan lacunaire de la situation présente rend parfaitement légitime une réflexion sur le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice (I). Pour autant, une lacune dans l’État de droit ne saurait suffire, en elle-même, à convaincre de l’instauration d’une réforme qui doit être envisagée dans toutes ces dimensions et au regard de l’ensemble des registres de discours qui peuvent s’exprimer sur cet objet : selon le point de vue adopté, la réforme peut être plus ou moins souhaitable et envisageable. En prenant le parti que le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice constituerait une option opportune, plusieurs solutions de mise en œuvre sont envisageables. En définitive, les conditions de possibilité d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice semblent réunies (II).
Le bilan lacunaire de l’état du droit
27À l’origine, l’instauration de la QPC n’a pas été pensée et organisée pour permettre le contrôle des décisions de justice. Ce n’est que grâce à des contorsions juridiques que ce champ a été partiellement investi (A). Dès lors, rien d’étonnant à ce que des angles-morts du contrôle de constitutionnalité continuent de prospérer (B).
Des contorsions
28Inutile, au terme de ce colloque, de revenir en détail sur le contrôle par le Conseil constitutionnel des interprétations constantes conférées à la loi par le Conseil d’État ou la Cour de cassation. La plupart du temps, le Conseil constitutionnel lève l’inconstitutionnalité au moyen de décisions de conformité sous réserve. La technique des réserves d’interprétation est d’ailleurs indispensable lorsque l’interprétation constante concerne un régime jurisprudentiel particulier qui découle d’une disposition législative à portée générale. Par exemple, si une QPC renvoyée au Conseil constitutionnel visait l’une des nombreuses interprétations constantes conférées à l’ancien article 1382 du code civil, l’abrogation de cette disposition ne serait pas envisagée et seule une réserve permettrait de remédier à une éventuelle violation des droits et libertés constitutionnels.
29De manière plus originale, le Conseil constitutionnel s’érige ponctuellement en avatar d’un « Tribunal des conflits constitutionnels » lorsqu’il doit se prononcer, sur renvoi d’une première cour suprême, sur la conformité d’une interprétation constante émise par l’autre cour suprême. Le justiciable patient et inventif peut donc, sous réserve que les données juridiques de l’espèce le permettent, contester une jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d’État sans passer par le filtrage de l’auteur de cette jurisprudence. Un tel scenario est donc rarement envisageable et, en pratique, il n’a été que rarement mis en œuvre. Par exemple, dans la décision du 1er août 20133, le Conseil constitutionnel est saisi par le Conseil d’État d’une QPC visant la notion d’entreprise publique dans le cadre du droit de participation des salariés aux résultats de l’entreprise, notion que la Cour de cassation n’entendait pas de la même manière. Après avoir cité expressément l’arrêt de la Cour de cassation dans les visas et les motifs de sa décision, le Conseil constitutionnel exerce directement son contrôle sur « l’interprétation que la Cour de cassation a retenue de la notion « d’entreprise publique » » pour considérer qu’elle n’a pas porté atteinte à une situation légalement acquise. La disposition contestée est néanmoins abrogée pour incompétence négative. Autre illustration, dans la décision du 31 juillet 20154 le Conseil constitutionnel se prononce, sur renvoi du Conseil d’État, sur une jurisprudence de la Cour de cassation à propos de la présence d’une sanction punitive au sein d’un dispositif législatif. Si la position du juge judiciaire est confortée sur ce point, une partie intervenante obtient une réserve d’interprétation qui remet en cause une jurisprudence de la Cour de cassation relative à un autre aspect, d’ordre procédural, de la disposition législative contestée.
30En dehors de ces hypothèses particulières, la conformité à la Constitution des décisions des cours suprêmes est assurée par un exercice d’autoévaluation qui n’est pas sans poser des difficultés.
Des angles-morts
31L’État de droit ne peut et ne doit pas être total. La présence d’angles-morts au sein du mécanisme de la QPC n’est donc pas, par principe et en soi, contestable. En revanche, lorsque ces angles-morts se multiplient et entraînent des violations potentielles de droits et libertés, ils deviennent problématiques.
32L’origine de la question remonte aux choix du pouvoir politique de centraliser l’appréciation du caractère sérieux au profit du Conseil d’État et de la Cour de cassation. L’interprétation de la loi par les juges suprêmes du filtrage devient ainsi un outil de régulation du flux des QPC et, dans le même temps, un instrument de préservation de la jurisprudence judiciaire et administrative. Assumant cette nouvelle fonction, la Cour de cassation dans son rapport annuel pour 2014 considérait les arrêts de non-renvoi comme une « source de droit autonome et originale » permettant d’édicter « une nouvelle règle jurisprudentielle qui va de surcroît s’appliquer immédiatement au pourvoi sur lequel la question s’était greffée »5. Le mécanisme de l’interprétation conforme était donc inévitable, notamment lorsque la QPC concerne une disposition qui n’avait pas été auparavant soumise au Conseil d’État ou à la Cour de cassation6. De même, les juges du filtrage peuvent dissiper un léger doute sur le sens de la loi, ou se référer à une décision précédente établissant la compatibilité de la loi avec une norme internationale ou européenne afin de conclure à l’absence de caractère sérieux de la QPC7.
33En revanche, l’interprétation conforme franchit un cap lorsque le sens attribué à la loi découle d’un revirement de jurisprudence8 ou, plus encore, d’une interprétation nettement éloignée du sens littéral du texte législatif. Ainsi, à propos de la suspension de peine pour raisons médicales, l’arrêt du 26 juin 20139 de la Cour de cassation réécrit intégralement la norme applicable en neutralisant les conditions prévues par la loi afin d’en déduire que la question ne présente pas, « à l’évidence », de caractère sérieux. De même, le risque de transformer le filtre en bouchon semble permanent lorsque la Chambre criminelle est saisie d’un grief relatif à la violation du principe de clarté et de précision de la loi pénale : inlassablement, la Cour rappelle que l’« application » ou « l’interprétation » de la disposition contestée « relève de l’office du juge » ou « entre dans l’office du juge pénal », ce qui permet selon elle d’écarter le risque d’arbitraire et ainsi ôter à la question son caractère sérieux. Ainsi, en suivant cette logique préservatrice des marges de manœuvre des juges du filtrage, la jurisprudence passée ou à venir bénéficie d’une présomption irréfragable de respect des droits et libertés constitutionnels.
34Les effets de l’absence de contrôle de constitutionnalité des décisions des cours suprêmes sont également problématiques au regard de deux pratiques de la Cour de cassation.
35D’une part, la Cour de cassation déclare irrecevable toute QPC dont l’objet porte sur les jurisprudences sans texte. En dépit de l’invocation par le justiciable d’un rattachement textuel, le lien avec la norme jurisprudentielle n’est pas jugé suffisamment établi et la question n’est pas renvoyée au Conseil constitutionnel pour ce seul motif. De manière théorique, les hypothèses de règles prétoriennes solitaires, errant sans aucune accroche textuelle législative, semblent globalement illusoires. Les conséquences de la règle prétorienne, les éléments qu’elle met en œuvre ou son cadre procédural sont la plupart du temps déterminées de proche en proche par un texte législatif. De plus, les hypothèses concrètes dans lesquelles ce motif de non-renvoi a été opposé ne sont pas convaincantes, spécialement lorsque la jurisprudence antérieure vise ou cite la disposition législative objet de la QPC10.
36D’autre part, la Cour de cassation a développé un critère supplémentaire de filtrage fondé sur l’intérêt du justiciable à obtenir l’abrogation de la loi11. Dans le même esprit, au-delà de ce que prévoit la loi organique et à rebours de la politique de filtrage du Conseil d’État, la Cour de cassation peut également relever « que la réponse à la question prioritaire de constitutionnalité n’est pas de nature à exercer une influence sur l’issue du litige »12 ou que « les principes de valeur constitutionnelle invoqués ne peuvent exercer d’influence sur la solution du litige »13. D’un usage plastique et commode, cette nouvelle condition sert parfois de prétexte pour ne pas renvoyer au Conseil constitutionnel une interprétation constante dont la conformité à la Constitution est douteuse. Parmi plusieurs illustrations, l’aveu récent des conclusions d’un avocat général sont particulièrement révélatrices. L’affaire concernait une QPC relative à l’article 545 du code civil, tel qu’interprété par une jurisprudence constante de la Cour de cassation, prévoyant que l’action en démolition de la partie d’une construction reposant sur le fonds d’un voisin ne peut jamais dégénérer en abus de droit. L’avocat général émet des doutes sérieux sur la conformité de cette norme au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de droit de propriété : « Il y a tout lieu de craindre que l’affirmation d’un droit absolu à la démolition, telle qu’elle résulte de la jurisprudence actuelle de votre chambre, conduise à considérer que, dans certaines hypothèses, il puisse y avoir un doute sur sa compatibilité avec la protection du droit de propriété mise en œuvre par le Conseil constitutionnel. »14. Or, l’arrêt du 11 février 2016 de la Cour de cassation n’aborde même pas le caractère sérieux dès lors « que la disposition contestée n’est pas applicable au litige, lequel concerne la seule liquidation d’une astreinte que le juge de l’exécution peut seulement liquider ou modérer, sans remettre en cause le principe de l’obligation »15. Les doutes de l’avocat général n’auront décidément pas convaincu la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel cette disposition puisque, dans un arrêt du 15 décembre 201616, c’est cette fois le défaut de caractère sérieux qui justifie le non-renvoi.
37Il est bien évident que la proposition d’instaurer un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice permettrait de remédier à ces incohérences normatives et démocratiques qui conduisent à ce qu’une règle jurisprudentielle bénéficie d’une protection contentieuse davantage favorable qu’une loi. En effet, avec l’avocat général à la Cour de cassation B. Sturlèse, il est possible d’affirmer que « toute règle jurisprudentielle doit être éligible à la QPC, car le pouvoir prétorien ne saurait échapper au contrôle a posteriori de constitutionnalité »17.
Les conditions de possibilité d’une réforme
Les discours de justification
38La décision d’un acteur juridique n’est jamais contestable ou incontestable en soi, elle l’est toujours en fonction de présupposés implicites et de référentiels axiologiques qui guident l’observateur. Sans prétendre à l’exhaustivité, il convient de distinguer trois registres de discours qui peuvent être tenus sur la question de savoir si l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice serait utile et opportune.
39Un premier discours peut se placer du point de vue de l’intérêt global du système juridique. Ainsi, au nom de la logique de l’État de droit, de l’impératif de l’unité du droit, la conformité à la Constitution des décisions de justice devrait s’imposer. Cependant, ce même registre de discours peut nuancer l’intérêt d’une telle réforme au regard du risque d’excès de sophistication des recours juridictionnels, l’enchevêtrement des recours pouvant conduite à un engorgement des tribunaux et à une illisibilité du système juridique. De même, l’argument de l’unité du droit ne doit pas masquer le risque d’impérialisme constitutionnel. Le constitutionnaliste se doit de ne pas céder à la tentation de considérer le Conseil constitutionnel comme le juge naturel et exclusif de toute question constitutionnelle, que ce soit l’interprétation de la Constitution ou la garantie de son respect. La proposition soumise au débat dans le cadre de ce colloque ne tombe pas dans cet écueil, mais il convient de garder à l’esprit ce risque.
40Un deuxième discours peut se placer du point de vue de l’intérêt du justiciable. Souvent omis, l’intérêt des destinataires des mécanismes juridictionnels est pourtant une composante indispensable de toute réflexion. Dans cette perspective, l’instauration d’un contrôle des décisions de justice sera utile et opportune si le recours est accessible, effectif et apporte une plus-value par rapport aux recours existants. Or, les angles-morts du mécanisme de la QPC démontrent qu’un certain nombre de créations prétoriennes judiciaires ou administratives bénéficient, en pratique, d’une immunité contentieuse : les portes de la QPC se referment, celles du contrôle de conventionnalité également sauf à attendre qu’une affaire remonte jusqu’à la Cour de Strasbourg. Cependant, comme tout registre de discours, l’intérêt du justiciable est réversible : le défaut d’unité du droit peut créer une émulation entre les juges qui, en définitive, peut profiter au justiciable, bien que cela ne soit pas toujours le cas au regard des angles-morts observés. La saine concurrence peut tout de même générer une course au mieux-disant en termes de niveau de protection des droits et libertés et, du point de vue du justiciable, peu importe que ce niveau de garantie découle de la Constitution ou du droit européen ou international. Par exemple, lorsque la Cour de cassation ne renvoie pas une QPC relative à la loi sur la géolocalisation en raison d’un revirement de jurisprudence établi quelques semaines plus tôt sur le fondement de la CEDH18, l’intérêt du justiciable est préservé en dehors de la constitutionnalité. Néanmoins, le niveau constitutionnel de protection des droits et libertés présente des spécificités qui permettent au Conseil constitutionnel de proposer une réelle plus-value pour le justiciable19.
41Un troisième discours concerne les intérêts institutionnels des acteurs juridiques concernés. Dans une perspective de sociologie institutionnelle de l’espace constitutionnel, les intérêts stratégiques des trois juges suprêmes et les tensions entre eux doivent absolument être intégrés à la réflexion. Un tel regard permet d’envisager plus précisément ce que peut faire un acteur juridique, jusqu’où il peut s’avancer sans subir trop de représailles, ou quel prix il devra payer s’il souhaite surmonter les contraintes qu’il rencontre afin de parvenir à un objectif.
42Ainsi, du point de vue des intérêts institutionnels du Conseil constitutionnel, l’exercice d’un nouveau contrôle portant sur les décisions de justice lui permettrait d’intensifier son influence sur le droit interne, de renforcer sa position par rapport au Conseil d’État et la Cour de cassation. Face à la nouvelle concurrence du contrôle concret de la conventionnalité des lois exercé par le Conseil d’État et la Cour de cassation20, il est bien évident qu’une nouvelle compétence accordée au Conseil constitutionnel lui donnerait un second souffle. Ceci étant, le déficit chronique d’image et de légitimité du Conseil constitutionnel, essentiellement lié à l’ambiguïté historique sur sa nature et à la remise en cause de ses modalités de composition, ne joue pas en sa faveur. Le pouvoir politique pourrait hésiter à lui confier une telle compétence, bien aidé par le Conseil d’État et la Cour de cassation qui ne manqueraient pas de freiner voire de s’opposer à cette réforme. Les prises de position de la Cour de cassation en amont de l’adoption de la QPC, lors des travaux préalables à l’adoption de la révision constitutionnelle et de la loi organique, comme en aval au moment de la controverse sur le renvoi préjudiciel à la CJUE, alimentent cette hypothèse. Il est vrai que, du point de vue du Conseil d’État et de la Cour de cassation, la réforme n’a que peu d’intérêt sur le plan institutionnel dès lors qu’elle consisterait à faire contrôler leurs propres décisions. Sauf à imaginer que ce contrôle leur revienne par le biais d’une procédure exceptionnelle formée devant une formation spéciale de chacune de ces juridictions. Ces mêmes juges peuvent aussi menacer ou mettre à exécution la menace d’exercer eux-mêmes un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception, afin de court-circuiter tout le mécanisme de la QPC : c’est juridiquement possible, très peu vraisemblable, mais la menace peut toujours être agitée.
Les voies juridiquement envisageables
43Dans le cadre d’une démarche prospective, visant à penser les conditions de possibilité d’une réforme instaurant un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice, plusieurs facteurs favorables sont récemment apparus. En effet, la jurisprudence est désormais une source de droit officiellement assumée, susceptible d’être contestée et pouvant constituer le fondement d’un recours en responsabilité. Parmi de nombreuses illustrations, les interprétations constantes conférées à la loi par le Conseil d’État et la Cour de cassation peuvent faire l’objet d’une QPC, le Conseil d’État peut contrôler le respect de sa propre jurisprudence par les juges du fond en citant expressément la norme prétorienne de référence21, la Cour de cassation cite désormais ses propres précédents jurisprudentiels dans la motivation de ses arrêts22, les effets d’une jurisprudence peuvent être modulés dans le temps, la CJCE reconnaît en droit de l’Union européenne une responsabilité des États du fait des décisions des cours suprêmes nationales23.
44En dépit de ces facteurs favorables, la principale difficulté renvoie à la détermination de l’objet du contrôle. S’il s’agit simplement des jurisprudences sans texte, le contrôle serait résiduel. De manière générale, isoler la norme jurisprudentielle du texte législatif et soumettre seulement la première à un contrôle serait hasardeux, la plupart du temps impossible et, dans tous les cas, déconnecté des enjeux liés à la protection des intérêts du justiciable. Le contrôle pourrait également porter sur l’application particulière et concrète de la loi dans un litige donné, ce qui supposerait de transformer la nature de l’office du Conseil constitutionnel et d’adapter l’effet de ses décisions afin de répondre à une demande particulière. En dehors de l’éventualité d’une révision de l’article 62 de la Constitution, le Conseil constitutionnel pourrait inaugurer une nouvelle forme de réserve d’interprétation, la réserve concrète, qui ne s’appliquerait que dans certaines situations ou à l’égard de certaines catégories de justiciables.
45En dehors du scenario d’une réforme constitutionnelle, qui n’est pas à exclure24, le Conseil constitutionnel pourrait fondre le contrôle des décisions de justice dans le contrôle des interprétations constantes de la loi dont le champ serait élargi. Ainsi, toute interprétation de la loi pourrait faire l’objet d’une QPC, même celles qui n’ont pas été soumises au Conseil d’État ou à la Cour de cassation : dès lors que la question est jugée sérieuse par ces deux cours suprêmes, l’interprétation de la loi par les juges du fond pourrait faire l’objet d’une QPC. De même, le lien avec une disposition législative pourrait être assouplie afin de mettre fin à la jurisprudence de la Cour de cassation déclarant irrecevable les QPC jurisprudentielles dont le lien avec un texte législatif est seulement indirect.
46Le potentiel de l’autorité par analogie d’objet pourrait également être utilisé. En l’état de la jurisprudence constitutionnelle, l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel s’étend aux « dispositions » d’une « loi » qui ont un objet analogue à celui des dispositions législatives sur lesquelles le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé25. Le caractère sérieux d’une QPC peut dès lors être retenu en raison d’une violation invoquée par le justiciable de l’article 62 de la Constitution26. Ainsi, le Conseil constitutionnel pourrait amender son considérant de principe afin d’affirmer que l’autorité de ses décisions s’étend aux « normes », et plus seulement aux dispositions législatives, qui ont, en substance, un objet analogue à celui des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution. Un mot de plus pour créer une brèche juridique permettant d’envisager un contrôle des décisions de justice en collaboration avec le Conseil d’État et la Cour de cassation : sans heurts, une telle voie médiane pourrait voir le jour afin de mettre en lumière la nécessité d’une réforme future de plus grande ampleur.
« Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : quel(s) contrôle(s) pour quelle justice constitutionnelle ? »
47Laurence Gay : Après la QPC, faut-il envisager un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice ? Si l’interrogation est incontestablement novatrice, le premier terme du sujet mérite sans doute d’être employé au pluriel. En effet, les rapports nationaux éclairant la situation sur ce point chez certains de nos voisins européens et aux États-Unis font ressortir que, dans aucun de ces pays, il n’existe de recours visant exclusivement la décision de justice en tant que telle. C’est à l’occasion d’un contrôle ayant un objet plus large que la Cour constitutionnelle ou la Cour suprême est amenée à examiner, et éventuellement sanctionner d’un point de vue constitutionnel, tel ou tel aspect d’une décision de justice. Avant d’envisager la réforme suggérée par le colloque, il convient donc d’identifier quels sont les aspects d’une décision de justice susceptibles d’être concernés. Autrement dit, si contrôle il doit y avoir, quel en serait précisément l’objet ? À cet égard, on peut faire une première distinction entre le contrôle de constitutionnalité « externe » de la décision de justice – portant en quelque sorte sur le bon exercice de la fonction juridictionnelle – et le contrôle de constitutionnalité « interne » – portant alors sur le contenu de la décision de justice. Ce second cas est lui-même très vaste ; dans le cadre de l’expérience française, qui voit la compétence du Conseil constitutionnel largement centrée sur le contrôle de constitutionnalité de la loi, on pense en particulier au contrôle de l’interprétation de la loi, ou à celui de l’interprétation de la Constitution. Sans prétendre à un tour d’horizon complet du sujet, nous examinerons successivement ces trois hypothèses, en tentant un bilan du droit positif puis en nous interrogeant sur l’opportunité comme sur les perspectives d’évolution.
Le contrôle de constitutionnalité « externe » de la décision de justice
48Le contrôle de constitutionnalité d’une décision de justice peut tout d’abord porter sur le respect des « canons » du procès équitable – impartialité, contradictoire, égalité des armes, etc. On sait que le Conseil constitutionnel a progressivement consacré ces différents éléments sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; il veille donc à leur respect par les dispositions législatives déférées, a priori ou a posteriori. En revanche, et de toute évidence, le Conseil n’en contrôle jamais le respect in concreto, par une décision de justice donnée. De ce point de vue, la QPC n’est pas venue concurrencer l’usage qui peut être fait de la Convention européenne des droits de l’homme, notamment de son article 6 § 1er, devant les juridictions internes puis devant la Cour de Strasbourg. Cette dernière a pu, à travers la situation particulière d’un requérant, examiner des éléments de procédure généraux – l’exemple topique pour le publiciste français restant sans doute l’arrêt Kress27, mettant en cause la présence au délibéré de l’ancien commissaire du Gouvernement devant les juridictions administratives… Plus souvent, toutefois, la Cour doit examiner le respect de l’article 6 § 1er au regard du cas d’espèce exclusivement, type de contrôle inaccessible en l’état au Conseil constitutionnel. L’instauration d’un recours direct devant ce dernier, après épuisement des voies de recours préalables, créerait une brèche… risquant de devenir béance. Les enseignements ressortant des droits étrangers en la matière, notamment de la pratique du recours d’amparo en Espagne et du recours constitutionnel en Allemagne, confirment la tendance spontanée du justiciable à se situer sur ce terrain du contrôle de constitutionnalité « externe » des décisions de justice. Les demandes en ce sens constituent la principale source alimentant le flux abondant des recours individuels. Quid d’une réforme sur ce point en France ? Il nous semble difficile, si un recours direct était ouvert dont les décisions de justice pourraient faire l’objet, d’exclure ce contrôle « externe » pour éviter l’encombrement du rôle du Conseil constitutionnel. Une évolution vers le recours direct contre les décisions de justice imposerait donc une importante réforme de ce dernier, incluant la création de procédures de filtrage préalable des recours. Malgré un filtrage, le flot probable des recours ne nous paraît pas contrebalancé par une plus-value considérable pour le justiciable. Autrement dit, le contrôle de constitutionnalité externe des décisions de justice ne nous paraît pas être ce qui manque le plus à la France en l’état. Dès lors, nous sommes amenées à envisager le contrôle du contenu des décisions de justice, en commençant par le contrôle de l’interprétation de la loi.
Le contrôle de constitutionnalité de l’interprétation de la loi
49En France, le contrôle de la jurisprudence des Cours suprêmes portant sur la loi est possible par le biais de la question prioritaire de constitutionnalité. La brève opposition de la Cour de cassation à cette hypothèse est désormais chose lointaine et il est établi « qu’en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à la disposition »28 de loi. Émanant de la Cour suprême administrative ou judiciaire, une telle interprétation consolidée de la loi constitue le droit vivant, selon l’expression reprise de l’expérience italienne. Le contrôle du droit vivant dans le cadre de la QPC constitue en définitive un contrôle de la loi dans la signification spécifiée par le juge et appliquée par conséquent au justiciable. Nous ferons sur le sujet trois remarques.
50La première remarque porte sur les techniques décisoires susceptibles d’être employées par le Conseil constitutionnel à l’occasion d’un tel contrôle du droit vivant. En Italie, la Cour constitutionnelle s’interdit d’émettre des réserves interprétatives qui iraient à l’encontre de ce droit vivant. La pratique du Conseil constitutionnel est différente, ce que justifient selon nous deux principales raisons. D’une part, la préférence donnée à une censure pure et simple de la loi par rapport à une réserve, quand elle est possible, revient paradoxalement à manifester plus d’égards pour la jurisprudence que pour l’acte législatif lui-même. D’autre part, le contexte qui a conduit la Cour italienne à arrêter sa solution ne se retrouve pas dans notre pays. En effet, en Italie, une décision évitant la censure au prix d’une réserve d’interprétation n’a qu’une autorité relative de chose jugée ; se présentant comme une sentence dite de rejet de la question de constitutionnalité, elle n’est dotée que d’un effet inter-partes. En France, cette difficulté n’existe pas, ou pas avec la même acuité, dès lors que toutes les décisions QPC ont une autorité absolue de chose jugée. Cette dernière est bien respectée par les deux ordres de juridiction dès lors que les conditions en sont réunies. Le Conseil d’État a même reconnu l’autorité absolue des réserves d’interprétation29, ainsi que l’autorité s’attachant à une précédente déclaration d’inconstitutionnalité, dès lors que sont mises en cause devant lui des « dispositions identiques, dans leur substance et dans leur rédaction »30.
51Si le contrôle du Conseil constitutionnel sur la jurisprudence des Cours suprêmes interprétant la loi est désormais établi, il demeure cependant une faille dans l’édifice de la QPC qui a trait aux jurisprudences détachées de support textuel exprès, que la Cour de cassation refuse au contraire de renvoyer31. Le prétexte en est que, selon l’article 61-1 de la Constitution et la loi organique de 2009 prise pour son application, la question posée doit viser une « disposition législative ». De toute évidence, le législateur constituant et organique a entendu par-là conférer au justiciable la possibilité de contester la norme législative devant lui être appliquée. Or, la jurisprudence de la Cour de cassation, en l’absence d’une éventuelle remise en cause par le législateur, tient bien lieu de loi à ceux à qui elle est appliquée. Il est donc paradoxal qu’elle puisse échapper à un contrôle auquel est au contraire soumis l’acte législatif ; c’est d’autant plus paradoxal que cette jurisprudence, en ce qu’elle est – de l’aveu même de son auteur – largement distante de tout support textuel, se présente comme la manifestation la plus poussée de l’activité normative du juge. Ce non-contrôle des jurisprudences détachées de support textuel exprès paraît donc bien constitutif d’une faille, pour reprendre le terme de la grille d’analyse proposée pour cette table ronde, faille susceptible de justifier une réforme. Cette réforme pourrait soit être d’ordre général, comme l’envisage le sujet du colloque, soit porter spécifiquement sur la problématique des refus de renvoi de questions prioritaires de constitutionnalité. Nous ferons ici quelques remarques sur ce point particulier du filtrage des QPC.
52Un contrôle par le Conseil constitutionnel des décisions de refus de renvoi de QPC – ce qui peut au demeurant mettre en cause tout aussi bien l’interprétation de la loi que l’interprétation de la Constitution – avait été envisagé dans les premiers mois de fonctionnement de la QPC. Auteur d’un rapport délivrant un premier bilan de la procédure, le député Warsmann évoquait la possibilité soit de faire appel d’un refus de renvoi devant le Conseil constitutionnel dans les 10 jours, soit d’un mécanisme d’évocation par le Conseil constitutionnel lui-même de certaines questions non transmises. Une troisième hypothèse, emportant en définitive la préférence du rapporteur, était celle d’une nouvelle délibération par les juridictions suprêmes à la demande du Conseil constitutionnel, lequel n’était plus alors en posture de contrôleur des décisions en cause32. Une évolution sur ce point a finalement été écartée assez rapidement. Pourtant, il reste que la situation française nous apparaît bien comme une anomalie. Dans les pays européens proches, il n’existe certes en général pas de recours contre les refus des juges a quibus de renvoyer une question de constitutionnalité à la Cour constitutionnelle. Toutefois, comme il a été rappelé pour l’Espagne par le Président du Tribunal constitutionnel, la raison en est que « poser la question d’inconstitutionnalité est de la compétence exclusive et souveraine de l’organe judiciaire qui ne se trouve pas lié par la demande qu’ont pu en faire à ce sujet ceux qui ont été parties dans le procès ordinaire »33. À cette raison de principe, s’ajoute le fait que le renvoi n’est pas le monopole des Cours suprêmes, ce qui laisse bien plus de possibilités que, une question ayant été écartée par une juridiction, soit renvoyée néanmoins par une autre si elle présente vraiment une apparence de sérieux… Cette situation prévaut en Espagne, mais aussi en Italie, en Allemagne ou encore en Belgique34. En France, au contraire, Cour de cassation et Conseil d’État ont le monopole du renvoi alors que la QPC n’est pas le monopole du juge mais au contraire un droit exclusif des parties. La solution nous semble donc doublement incohérente, le refus de renvoi par la Cour de cassation des jurisprudences sans base textuelle n’en étant qu’un symptôme. Un recours spécifique y remédierait, même s’il serait sans doute bien plus simple et logique de supprimer le monopole de renvoi des Cours suprêmes. Par ailleurs, une réforme d’ordre plus général comme celle du recours direct déjà évoquée pourrait aussi offrir une solution. C’est ce que démontre l’articulation en Allemagne entre la question préjudicielle de constitutionnalité et le recours individuel direct. En effet, en cas de refus de renvoi d’une question préjudicielle, « lorsque ce jugement a admis à tort la constitutionnalité ou l’inconstitutionnalité de (la) règle de droit (applicable) et que celle-ci affecte le droit fondamental de l’une des parties au procès, celle-ci peut former contre le jugement un recours individuel pour violation de ce droit fondamental »35. Par conséquent, selon les modalités procédurales retenues, créer en France un recours direct qui concernerait les décisions de justice pourrait aussi fournir un moyen de contester un refus de renvoi d’une QPC par la Cour de cassation ou le Conseil d’État, en tant que ce refus porterait atteinte à un droit fondamental, en particulier le droit à un recours juridictionnel effectif3637.
53En définitive, si l’amplification des possibilités de contrôle portant sur la jurisprudence des Cours suprêmes par la QPC a pu susciter des crispations, elle a aussi donné lieu au développement de stratégies de filtrage de la part de ces dernières leur permettant de s’approprier des techniques nouvelles de contrôle de constitutionnalité. Ce n’est plus alors l’interprétation de la norme objet du contrôle qui est en jeu, mais celle de la norme paramètre : la Constitution.
Le contrôle de l’interprétation de la Constitution
54Saisie d’une décision de justice, la Cour constitutionnelle peut vérifier qu’elle fait – pour reprendre les termes de la grille d’analyse proposée – une « correcte interprétation et application de la Constitution au litige »… à l’instar de la Cour suprême américaine. Cet aspect est certainement décisif si une réforme dans le sens suggéré par l’intitulé du colloque devait être envisagée. Permettre au justiciable de contester devant la Cour constitutionnelle une décision de justice conduit en effet à établir une « justice constitutionnelle intégrale », laquelle assure le respect de la norme fondamentale quel que soit le type de norme dont l’application subordonne l’issue du litige initial – loi ou autre ; elle fournit aussi à cette Cour un moyen privilégié d’unifier et maîtriser l’interprétation de ladite loi fondamentale. Il s’agirait d’une évolution d’autant plus déterminante que, historiquement, le Conseil constitutionnel français apparaît comme ayant eu une maîtrise plutôt faible de cette interprétation.
55L’antériorité des Cours suprêmes leur avait permis, en particulier au Conseil d’État, de pratiquer l’exercice de l’interprétation constitutionnelle, fût-ce occasionnellement, avant le juge constitutionnel lui-même. Cette donnée se retrouve certes dans d’autres pays européens. À ceci près qu’en France, il s’agissait, déjà, d’interpréter la Déclaration de 178938 ou le préambule de 194639, soit les textes mêmes qui constituent encore aujourd’hui la base du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel. Difficile ainsi d’oublier que la décision de ce dernier dite Liberté d’association, qui inaugure le contrôle des lois au regard des droits constitutionnels, constitue un emprunt à une interprétation créative du préambule de 1946 par le Conseil d’État… Cette autonomie dans l’interprétation de la Constitution est toujours fermement revendiquée par les deux Cours suprêmes françaises, y compris en ce qu’elle inclut la possibilité de reconnaître la valeur constitutionnelle d’un principe non expressément inscrit dans le texte de la Constitution – ou l’inverse40. En outre, le contrôle exclusivement a priori longtemps pratiqué par le Conseil constitutionnel a certainement contribué à limiter la diffusion de sa jurisprudence. Le seul canal de diffusion de son interprétation constitutionnelle, l’autorité de chose jugée, est assujetti à des conditions strictes qui ont pu être rappelées à l’occasion par les Cours suprêmes41. L’émancipation de ce cadre, probablement mal ajusté à la justice constitutionnelle, repose sur la seule bonne volonté des juridictions ordinaires. En définitive, la mise en place de la QPC a eu elle-même des conséquences quelque peu paradoxales. D’un côté, les saisines du Conseil constitutionnel ont considérablement augmenté, lui offrant l’occasion d’étoffer sa jurisprudence et aux autres juridictions, celle de s’appuyer sur cette jurisprudence pour jouer leur rôle de filtre. D’un autre côté, néanmoins, le mécanisme implique un certain degré de déconcentration du contrôle de constitutionnalité à travers l’appréciation du sérieux de la question ; le passage obligatoire de cette dernière par les deux Cours suprêmes leur a permis d’investir ce champ de contrôle bien plus qu’auparavant, les plaçant désormais en position de concurrentes du Conseil constitutionnel. Une des manifestations les plus caractéristiques de cette concurrence réside dans les refus de renvoi d’une QPC assortis d’un revirement de jurisprudence : la Cour suprême se fait alors interprète des exigences constitutionnelles, en détermine la portée au regard de la loi en cause, délivre à cette dernière un brevet implicite de constitutionnalité doté d’un simple effet inter-partes tout en refusant l’accès du justiciable au juge constitutionnel…
56C’est pourquoi la création d’une voie de droit permettant au contraire au justiciable de déférer les décisions de justice au Conseil constitutionnel ne marquerait pas un simple approfondissement de la justice constitutionnelle en France, mais bien une rupture. Elle fournirait les moyens au Conseil constitutionnel d’unifier l’interprétation de la Constitution et de l’imposer aux deux ordres de juridiction. Quelles que soient les modalités procédurales concrètes qui seraient retenues, il est incontestable qu’une telle évolution rapprocherait le Conseil d’une Cour suprême, en particulier en ce qu’il serait alors bel et bien saisi d’un litige concret. Ce serait une autre rupture majeure, quand on connaît le soin qui a été mis, dans le cadre de la QPC, à mettre le litige initial à distance de la question de constitutionnalité et de son jugement – a posteriori mais essentiellement abstrait – par le Conseil. On peut alors s’interroger sur les évolutions que ce dernier serait prêt à imprimer à sa jurisprudence et ses techniques décisoires, compte tenu de ce contexte procédural nouveau. Des perspectives pourraient s’ouvrir à lui, comme celle de combiner un contrôle abstrait et concret au sein d’une même décision, à l’instar de ce qu’a inauguré le Conseil d’État sur le terrain conventionnel en 201642. Déclarer la conformité de la loi à la Constitution quant à son principe tout en jugeant son application au cas d’espèce contraire à certains droits fondamentaux : la voie est déjà empruntée par plusieurs Cours constitutionnelles. Sa transposition en France supposerait vraisemblablement une mutation profonde du Conseil constitutionnel, dans sa composition comme dans sa propre perception de sa fonction.
57En définitive, une réforme du Conseil constitutionnel paraît en tout état de cause inhérente à l’hypothèse envisagée par le colloque, quelles que soient l’étendue et les modalités concrètes d’exercice de la compétence qui lui serait nouvellement dévolue. En réalité, l’important ne concerne pas tant les aspects techniques et organisationnels que de principe : quelle justice constitutionnelle paraît-elle souhaitable pour notre pays ? Alors que la création du Conseil en 1958 doit finalement peu à la volonté de respecter les droits fondamentaux et l’État de droit, envisager un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice fournirait une bonne occasion de réfléchir à cette question.
58Yasmine Sylvestre : À titre liminaire, je tiens à vous préciser que la vision transversale, que je vous présenterai, de la question qui nous est posée dans le cadre de ce colloque, Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : Une nouvelle étape après la QPC ?, est la résultante de ma double formation publiciste-privatiste.
59La question du contrôle de constitutionnalité des décisions de justice ne doit pas selon moi, à cet égard, occulter les contingences s’imposant aux juridictions judiciaires, administratives, aux justiciables et à leurs représentants dans le cadre de ce contrôle de constitutionnalité.
60Pour les justiciables et leurs représentants, la question prioritaire de constitutionnalité constitue un moyen de défense qu’ils choisiront ou non d’utiliser dans leur stratégie de défense. L’objectif pour eux est d’obtenir gain de cause par l’usage du contrôle de constitutionnalité a posteriori.
61À ce titre, s’agissant du « faible » nombre de recours à la question prioritaire de constitutionnalité évoqué par certains des intervenants à ce colloque, celui-ci s’explique dans certains cas par le choix d’autres moyens de défense. Il ressort de discussions avec des avocats, deux éléments principaux justifiant ce constat. Il s’agit, en premier lieu, de la méconnaissance de cette procédure aboutissant corolairement au choix d’un autre moyen de défense mieux maîtrisé par les représentants des justiciables. En second lieu, il s’agit du surcoût de ce moyen de défense. Sur le terrain, cette problématique ne semble pas être résorbée par l’éligibilité de la procédure relative à la question prioritaire de constitutionnalité par le décret du 16 février 2010 relatif à la continuité de l’aide juridictionnelle en cas d’examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d’État, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel43, à l’aide juridictionnelle. Face à la modeste compensation financière offerte dans le cadre de ce dispositif, l’aide juridictionnelle n’est en effet pas acceptée par tous les avocats. Eu égard à ces contingences pratiques, ce moyen de défense est dans la grande majorité utilisé par des justiciables disposant des moyens de financer le surcoût engendré par cette procédure.
62S’agissant spécifiquement de la question du contrôle de constitutionnalité des décisions de justice, doit-on l’ouvrir à la jurisprudence ? Ou doit-on exclure cette dernière de ce contentieux ? Selon moi, la jurisprudence ne peut être écartée du contrôle de constitutionnalité des décisions de justice. Car dans certains cas, il y a coïncidence entre une décision et la jurisprudence. Ainsi pour illustration, chaque décision de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation fait jurisprudence44. Dans ce cas le contrôle de constitutionnalité d’un tel arrêt remettrait en cause la jurisprudence elle-même. De même, la remise en cause du caractère constitutionnel d’une décision s’inscrivant dans une jurisprudence assise pourrait entraîner incidemment la remise en cause de cette dernière.
63Paolo Passaglia : Mes connaissances du système français ne me permettent pas de donner un avis suffisamment averti sur l’introduction d’un recours direct visant au contrôle de la constitutionnalité des décisions de justice.
64Je me limiterai donc à quelques brèves remarques, suggérées par une comparaison avec le système italien.
65Dans mon rapport sur l’expérience italienne, j’ai été assez clair (du moins, je l’espère) à l’égard de mon opposition à l’introduction d’un recours direct des particuliers en Italie. Les raisons qui fondent cette opposition sont liées, d’un côté, au risque, très concret, d’un alourdissement important de la charge de travail de la Cour et, de l’autre, à l’effet négatif que le recours engendrerait, vraisemblablement, à l’égard de la collaboration entre la Cour constitutionnelle et les juridictions de droit commun.
66Ces mêmes raisons me paraissent valables pour le système français. Le nombre de justiciables étant, à peu près, équivalent, pour la France on peut partager les soucis exprimés pour l’Italie, et qui viennent du fait que dans les pays ayant plusieurs dizaines de million de justiciables il est très probable qu’une voie ouverte vers la juridiction constitutionnelle soit parcourue par plusieurs milliers de personnes chaque année.
67Pour ce qui a trait à la collaboration entre la juridiction constitutionnelle et les juridictions de droit commun, il est évident qu’un recours direct dirigé contre les décisions de justice ferait en sorte que la Cour constitutionnelle et le Conseil constitutionnel seraient perçus par les autres juridictions comme des censeurs, plutôt que comme des organes ayant des tâches différentes, mais visant au même résultat : plutôt qu’une voie pour protéger la Constitution, le recours direct serait perçu par les contrôlés comme un moyen de pression. Par conséquent, il serait tout à fait normal que quelque méfiance vis-à-vis de la juridiction constitutionnelle s’affirme (ou s’accentue, selon les points de vue) parmi les juridictions, et notamment au sein de celles qui sont aujourd’hui au sommet des ordres judiciaires.
68À mon avis, ces raisons justifieraient, à elles-seules, l’opposition à une réforme introduisant le recours direct en France. D’autres raisons – au moins, deux – me paraissent, toutefois, à mettre en exergue pour renforcer cette opposition.
69La première concerne l’organisation et la structure du Conseil constitutionnel, qui ne me semble pas en mesure de pouvoir faire face de manière efficace à un afflux massif de recours : une réforme impliquerait donc des changements majeurs dans l’organisation du Conseil, ce qui peut très bien se faire. Il faut simplement en tenir compte, car le risque pourrait être celui de perturber de manière irréparable le fonctionnement de l’institution.
70La seconde raison est liée à la réglementation de la question prioritaire de constitutionnalité, qui est conçue comme un moyen pour le justiciable de s’adresser au Conseil, plutôt que comme une voie d’accès « neutre » au Conseil visant au respect de la Constitution. Je m’explique : les questions prioritaires de constitutionnalité ne peuvent être soulevées que par les parties d’un litige, le juge n’ayant pas le pouvoir de soulever une question d’office. Cela me parait important dans le cadre d’un éventuel recours direct contre les décisions de justice : d’une part, les justiciables auraient une double possibilité d’invoquer le respect de la Constitution, notamment à l’occasion d’un litige (avec les filtrages des juridictions) et à la fin du litige, par la contestation de la décision devant le Conseil ; de l’autre part, les juridictions se trouveraient dans la position, très peu confortable, de devoir appliquer la loi, à défaut de contestation de sa constitutionnalité par une partie, et, après avoir rendu leur décision, de se voir censurées par le Conseil constitutionnel saisi d’un recours direct pour ne pas avoir fait primer la Constitution sur la loi. Autrement dit, les juges seraient censurés pour avoir accompli leur mission, telle qu’elle est limitée par la loi organique portant sur les questions prioritaires de constitutionnalité. De ce fait, avant d’introduire un recours direct contre les décisions de justice, il serait nécessaire de doter les juridictions de droit commun du pouvoir de soulever d’office des questions de constitutionnalité, de manière à leur permettre d’éviter d’éventuelles censures dérivant du fait d’avoir méconnu la Constitution au profit de la loi. Il s’agit, là aussi, d’une réforme tout à fait possible, mais d’une réforme qui serait aussi nécessaire pour assurer la cohérence du système.
71À tout dire, peut-être, il s’agirait d’une réforme qui pourrait très bien être expérimentée avant l’introduction d’un recours direct des particuliers, car elle mesurerait en concret l’attitude des juges à l’égard de la Constitution. Et les résultats pourraient offrir des éléments de réflexion supplémentaires au sujet de l’introduction d’une voie d’accès qui serait destinée à changer en profondeur le système français de justice constitutionnelle. J’ai toujours été de l’avis qu’avant d’opérer des réformes de grande envergure, notamment lorsqu’il s’agit de réformer un système qui n’est pas sans failles, mais dont le bon fonctionnement ne saurait être sérieusement contesté, il faudrait bien considérer leurs avantages et leurs coûts, et dans cette considération une place centrale devrait être réservée aux alternatives moins retentissantes qui pourraient permettre d’améliorer le système sans pour autant le bouleverser.
Peut-on se satisfaire de la situation actuelle en France ? Quel serait l’intérêt d’une telle réforme ?
Quels sont les aspects qui posent problème actuellement (lacunes/limites du système actuel) ?
Alexandre Viala : L’aspect qui me semble le plus problématique, aujourd’hui, est probablement lié à l’une des conséquences perverses de la QPC. Voilà une réforme qui est censée accroître, grâce au contrôle a posteriori, le processus de constitutionnalisation et d’unification de l’ordre juridique. Or, le système centralisé qui a été conçu, caractéristique de l’exception française, freine ce processus en raison du filtre des questions opéré par le Conseil d’État et la Cour de cassation. Il en résulte que le contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence constante, qui est un acquis considérable pour le Conseil constitutionnel, est paradoxalement tributaire des juridictions suprêmes. Lors du filtrage, celles-ci peuvent en effet être tentées de rejeter le caractère sérieux d’une QPC visant leur propre jurisprudence afin de la soustraire au contrôle de constitutionnalité, comme l’a montré l’exemple de la décision de la Cour de cassation du 20 mai 2011 sur les emplois fictifs de la ville de Paris45.
Paradoxalement, le contrôle du droit vivant a renforcé le juge ordinaire, alors qu’il était permis de penser qu’à l’instar de ce qui s’est produit en Italie, l’examen de la constitutionnalité de la jurisprudence constante du juge administratif et du juge judiciaire rendrait inutile tout type de recours au contrôle de constitutionnalité des décisions de justice. La particularité de la situation française contribue au contraire à la nécessité d’un tel recours. C’est qu’en Italie, l’équivalent de l’amparo est inutile car ni le Conseil d’État ni la Cour de cassation n’ont un pouvoir de filtrage, de telle sorte que les juridictions de première instance et d’appel peuvent directement s’adresser, à tout moment, à la Cour constitutionnelle pour chercher à renverser des jurisprudences de leurs cours suprêmes respectives. La France est le seul pays européen où existe un double filtrage. En l’organisant, l’article 61-1 de la Constitution et la loi organique qui l’accompagne ont érigé les cours suprêmes administrative et judiciaire au rang de cours pré-constitutionnelles. Celles-ci ont dès lors pris une importance qui rendrait légitime l’existence d’un recours contre leurs décisions.
Quel intérêt pour la cohérence de l’ordonnancement juridique ?
AV : Les trois ordres de juridictions internes sont ordonnés autour d’une même finalité : la protection des droits de l’homme. On peut estimer en effet qu’à la faveur de la QPC, ils participent tous à cette commune entreprise. D’où le risque de confusion et de complexité que cela engendre et que le Conseil constitutionnel, en contrôlant la constitutionnalité des décisions de justice, pourrait conjurer. La réforme aurait un rôle d’unification de la jurisprudence car les deux juges suprêmes seraient également soumis au même contrôle. Elle permettrait tout particulièrement d’éviter des interprétations conformes différentes d’une Cour suprême à l’autre et de colmater ainsi les brèches inhérentes à la dualité de juridictions. Mais l’avantage majeur serait surtout de permettre au Conseil constitutionnel de contrôler définitivement et de façon certaine, l’autorité de ses propres décisions. La réforme donnerait au Conseil constitutionnel le moyen définitif de sanctionner l’application de ses réserves d’interprétation. Sur un plan strictement théorique, par cela seul qu’elle est définie, circonscrite et garantie par la jurisprudence du juge ordinaire, l’autorité des réserves d’interprétation n’est qu’une autorité de fait car le Conseil constitutionnel ne dispose d’aucun moyen juridique, analogue au recours d’amparo espagnol ou au recours constitutionnel allemand, qui lui offrirait le loisir d’examiner toute requête faite devant lui par un justiciable à l’encontre d’une décision de la Cour de cassation ou du Conseil d’État portant atteinte à ses droits garantis par la Constitution.
Pour illustrer cette impuissance juridique du Conseil constitutionnel, j’évoquerai un cas fictif imaginé à partir d’une jurisprudence relativement ancienne qui garde néanmoins toute sa pertinence pour montrer que le juge ordinaire est libre de s’affranchir des réserves d’interprétation. Dans son arrêt d’assemblée plénière du 19 mai 197846, la Cour de cassation avait jugé licite le licenciement d’une institutrice remariée à la suite d’un divorce, au mépris de la réserve du Conseil constitutionnel du 23 novembre 197747 selon laquelle la notion de « caractère propre » d’un établissement scolaire de confession catholique ne saurait être regardée comme permettant de porter atteinte à la liberté de conscience. Imaginons qu’une autre institutrice remariée après divorce subisse aujourd’hui, à l’heure du contrôle de constitutionnalité a posteriori, le même sort. Elle pourrait, à l’occasion d’un contentieux, soulever une QPC contre la loi qui préserve le « caractère propre » des établissements privés telle qu’interprétée par la Cour de cassation en 197848 à défaut d’être en mesure de contester, en raison de la règle du non bis in idem49, la loi sèche qui est préservée par la déclaration de conformité du 23 novembre 1977. Mais dans ce cas, rien n’interdirait à la Cour de cassation, dans son rôle de filtrage, de juger non sérieuse la QPC en ignorant la réserve du Conseil constitutionnel. Si la Cour de cassation acceptait néanmoins de soumettre au contrôle de constitutionnalité sa propre interprétation en transmettant la QPC au Conseil, celui-ci pourrait alors, sans abroger la loi, confirmer sa réserve du 23 novembre 1977 et désavouer, de la sorte, la Cour de cassation sous la forme d’une nouvelle réserve d’interprétation qui en reproduirait les termes. Mais là non plus, rien n’impose au juge du fond, à l’instar d’une Cour d’appel devant laquelle l’institutrice aurait soulevé la QPC, d’annuler le licenciement puisque la loi n’a pas été censurée. La requérante pourrait alors, en se fondant sur la réserve du Conseil, faire un pourvoi devant la Cour de cassation laquelle, à son tour, n’est pas juridiquement tenue de casser l’arrêt de la Cour d’appel dans la mesure où la loi sur le caractère propre des établissements privés est toujours en vigueur. C’est alors le recours constitutionnel direct qui permettrait à la requérante d’obtenir gain de cause et au Conseil constitutionnel, surtout, de sanctionner directement le respect de sa réserve d’interprétation en assurant, chemin faisant, la cohérence de l’ordre juridique.
Le fait même d’envisager, à titre d’hypothèse, la question du contrôle de constitutionalité des décisions de justice comme l’ont fait les organisatrices de cette rencontre, est le témoignage implicite de la frustration dans laquelle nous plonge l’article 62 al. 3 de la Constitution qui ne garantit pas l’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel. Certes, s’il n’existe aucun moyen juridictionnel de sanctionner le défaut d’application des réserves d’interprétation par les juridictions ordinaires, la Cour de cassation ne saurait néanmoins s’entêter de manière inopportune, dans l’exemple fictif que je viens d’évoquer, devant un désaveu aussi ferme de sa propre jurisprudence par le Conseil constitutionnel. Mais le choix raisonnable de s’aligner sur le Conseil constitutionnel n’est que l’effet d’une contrainte et non l’application d’une norme. Un énoncé dépourvu de sanction, à l’instar de l’article 62 al. 3 de la Constitution, n’est pas l’énoncé d’une norme et le respect bienveillant par les juridictions ordinaires de la chose jugée par le Conseil constitutionnel n’est qu’un fait de sociologie jurisprudentielle auquel on ne saurait accorder la moindre valeur juridique en raison de la non-dérivabilité logique d’un devoir-être (l’autorité de la chose jugée) à partir d’un être (la bienveillance du juge ordinaire). Malgré la fermeté du verbe qui caractérise l’article 62 al. 3, le Constituant de 1958 accorde finalement au juge ordinaire le privilège d’assurer l’autorité des décisions du juge constitutionnel. Cette disposition constitutionnelle est ainsi rédigée qu’elle offre aux théories empiristes du droit l’occasion de montrer toute leur pertinence : la norme est ce que l’organe auquel elle s’adresse dit qu’elle est. L’autorité des décisions du juge constitutionnel est cette norme que la Cour de cassation et le Conseil d’État disent qu’elle est. C’est à eux seuls, en dernière analyse, auxquels cette autorité s’adresse et à qui il incombe de garantir son effectivité. L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel se mesure à travers le prisme de leur réception par le juge ordinaire.
Seul un recours constitutionnel contre les décisions de justice, sanctionné par la possibilité pour le Conseil constitutionnel d’annuler de telles décisions, donnerait à cette autorité la valeur d’une norme juridique assortie de sanction. Une telle autorité quitterait le domaine de l’effectivité pour entrer dans celui de la validité. Mais cette perspective n’empêche pas de considérer que de facto les réserves du Conseil constitutionnel jouissent d’une forte réception auprès de la Cour de cassation et du Conseil d’État lequel, au demeurant, leur reconnaît une autorité absolue de chose jugée50. D’où la question de la plus-value effective qu’une telle réforme en faveur d’un recours constitutionnel contre les décisions de justice est susceptible d’apporter. Il n’est pas certain qu’elle soit significative et les pouvoirs publics, dont Montesquieu disait qu’ils doivent légiférer d’une main tremblante, doivent se demander, avant de l’adopter, si le bénéfice qu’elle est susceptible d’entraîner ne risque pas d’être dérisoire au regard de la lourdeur procédurale qu’elle implique.
Quelles pourraient être les modalités concrètes de la réforme ?
Quels effets seraient attachés aux décisions du juge constitutionnel ? (effets relatifs, effets absolus, possibilité de moduler dans le temps, effets éventuels sur les autres procédures déjà en cours, rétroactivité …)
AV : L’objet du recours envisagé par cette hypothétique réforme est une décision de justice, c’est-à-dire un acte individuel qui intéresse un cas concret et porte sur un intérêt subjectif. Il n’intéresse personne d’autre que le requérant dans la mesure où ce qui est directement en jeu n’est pas le contrôle de constitutionnalité d’une jurisprudence mais le contrôle de constitutionnalité d’un verdict. Certes, celui-ci serait remis en cause sur le fondement d’une interprétation de la loi que le Conseil constitutionnel opposerait à la juridiction suprême, c’est-à-dire une interprétation alternative à celle émise par cette juridiction et qui aurait vocation, par voie de conséquence, à s’imposer de manière générale et impersonnelle. Mais n’oublions pas, soit dit entre parenthèses, que dans le cadre de la QPC qui peut conduire le Conseil constitutionnel à opposer aux cours suprêmes une interprétation alternative à vocation générale et impersonnelle, l’origine du contentieux est, elle aussi, purement subjective.
Il faut alors trouver, en termes d’effets attachés aux décisions du juge constitutionnel prises sur un recours constitutionnel contre une décision de justice, une solution raisonnable car sans elle, la réforme risquerait d’alimenter l’insécurité juridique. Avec l’annulation d’une décision de justice pour atteinte à la Constitution, la chose jugée serait entamée. Or, le Conseil constitutionnel n’a ni pouvoir d’évocation, ni pouvoir de renvoi. Il n’est pas, au sens processuel, une juridiction de cassation. Il révoquerait sans évoquer, anéantirait sans renvoyer. Il laisserait entier le conflit et viderait la justice de sa raison d’être qui est de clore une affaire. C’est qu’en effet, l’utilité du procès est de faire la paix sociale. Elle réside dans l’idée que le litige prend fin. Tout cela serait compromis.
Par conséquent, on pourrait imaginer un système qui érige le Conseil constitutionnel au rang de « juge constitutionnel de cassation ». Dans la mesure où l’acte mis en cause par le Conseil constitutionnel est juridictionnel, c’est-à-dire individuel, l’effet de sa décision ne peut qu’être relatif. Sa décision n’aurait pas d’effets sur les autres procédures en cours. La décision anéantirait l’acte en cause, de sorte que le Conseil n’aurait pas d’autre solution, en cas d’annulation, que de renvoyer l’affaire devant la Cour suprême administrative ou judiciaire. Le Conseil serait une méta-Cour suprême. Néanmoins, si la décision du Conseil constitutionnel n’a qu’une portée inter partes, la loi n’étant pas abrogée, l’interprétation alternative sur le fondement de laquelle le Conseil constitutionnel « casse » cette décision aurait une portée dissuasive objective à l’égard de toutes les juridictions qui savent qu’à l’avenir, elles n’auraient pas intérêt à s’en départir. On pourrait même escompter le fait que tout justiciable aura le réflexe d’invoquer l’autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel à l’appui d’une future QPC contre une loi ou à l’appui d’un futur recours constitutionnel contre une décision de justice.
III. Une réforme, mais au prix de quels bouleversements pour les équilibres institutionnels ?
Comment intégrer une telle réforme au sein du paysage juridico-institutionnel français ?
AV : Par la voie constitutionnelle et organique. Il s’agirait de compléter l’article 61-1 de la Constitution et l’ordonnance organique sur le Conseil constitutionnel.
Quel rôle respectif veut-on confier aux juges constitutionnel et suprêmes ?
AV : Sur le plan théorique, la réforme conduirait le juge constitutionnel à casser une décision de justice sauf qu’au lieu de juger de la légalité de la décision (ce que fait le juge de cassation qui vérifie si le juge d’appel a appliqué correctement la loi), il jugerait de sa constitutionnalité… fût-ce au risque d’écarter une loi que la cour suprême aurait appliquée en méconnaissance de la Constitution. Le Conseil constitutionnel annulerait une décision de la Cour de cassation ou du Conseil d’État parce qu’il estimerait que l’une ou l’autre aurait appliqué à tort une loi qu’il juge inconstitutionnel. De sorte qu’en dernière analyse, le juge constitutionnel pratiquerait lui-même le contrôle par voie d’exception, à l’américaine. En cassant une décision de justice, le Conseil constitutionnel écarterait (pas systématiquement) l’application d’une loi.
Comment articuler une telle réforme par rapport aux procédures déjà existantes ?
AV : En posant la règle de l’épuisement des voies de recours interne : le recours direct devant le Conseil constitutionnel ne serait recevable qu’après avoir tenté en vain d’obtenir l’abrogation d’une loi par la voie de la QPC. Il serait, d’une certaine manière, le procédé qui permet de contester le non-renvoi des QPC par les deux cours suprêmes administrative et judiciaire.
Quelle place pour le Conseil constitutionnel ?
Quelle est (et quelle serait) la place réelle du Conseil constitutionnel ? Quelle place par rapport aux autres juges français et par rapport aux juges européens ?
AV : Le Conseil constitutionnel serait dans la situation du gardien de la constitutionnalité de l’interprétation de la loi. On sait que le Conseil s’est déjà lui-même attribué cette fonction dans les décisions du 6 et du 14 octobre 201051 tout en demeurant, néanmoins, dépendant de l’intervention des juridictions suprêmes qui disposent de l’arme du filtrage. Avec cette nouvelle compétence, le Conseil constitutionnel deviendrait le véritable recours ultime du justiciable et conforterait son autorité non seulement à l’égard des juridictions ordinaires mais également vis-à-vis du juge européen.
À l’égard du juge européen parce que c’est vers lui et non vers la Cour de Strasbourg que le justiciable se tournerait s’il n’est pas satisfait d’un traitement contentieux dont il a été l’objet. À l’égard des juridictions ordinaires car la procédure de la QPC, dans son état actuel, ne place pas le Conseil constitutionnel au-dessus d’elles. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori organise une cohabitation entre la Cour constitutionnelle et les juridictions suprêmes surtout lorsque ces dernières, comme en France, disposent du monopole en matière de filtrage. Il y a donc des tensions que le système italien a su apaiser, dans les années 1960 et 1970, grâce à la doctrine du droit vivant. En Allemagne et en Espagne, en revanche, le recours constitutionnel et le recours d’amparo permettent aux Cours constitutionnelles d’annuler les jugements des juridictions ordinaires et d’assurer, par voie de conséquence, une application uniforme de la Constitution sur l’ensemble du territoire. Pour autant, le Conseil constitutionnel ne deviendrait pas une Cour suprême au sens classique du terme car le dernier mot n’est pas un critère pour définir ce type de cour. Il n’y a de cour suprême qu’à l’intérieur d’un même ordre. Or, le recours constitutionnel maintiendrait la séparation des ordres tout en les organisant en termes de hiérarchie. Le Conseil constitutionnel serait alors, en sa qualité de gardien constitutionnel du gardien de la loi, une « méta-Cour suprême ».
Le Conseil constitutionnel dispose-t-il d’une légitimité suffisante pour opérer un tel contrôle ?
AV : Oui à condition de s’en tenir à un strict contrôle de la constitutionnalité de la décision de justice. En cédant, au contraire, à la tentation de rejuger l’affaire, le Conseil constitutionnel troquerait son statut de juridiction constitutionnelle pour celui d’une juridiction de droit commun intégrée au sein de la hiérarchie judiciaire, tout en jouissant de la suprématie. Dans ce cas, il n’aurait pas la légitimité professionnelle pour juger des décisions prises par des juges de carrière. Cela dit, en jugeant (et en jugeant seulement) la constitutionnalité d’une décision de justice, il sera difficile pour le Conseil de ne pas tenir compte des éléments concrets de l’affaire à l’origine de laquelle cette décision a été prise. Son déficit de légitimité professionnelle devra alors conduire les pouvoirs publics à réformer l’institution de la rue de Montpensier.
De quelle manière réformer le Conseil constitutionnel ?
AV : Des réformes importantes seraient nécessaires : instaurer un filtrage des recours par le Conseil constitutionnel lui-même ; élargir sa composition ; changer les règles de nomination.
Une telle réforme conduirait-elle à un changement de « logique » en ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité en France ?
AV : Habituellement, ce qui est tranché devant le Conseil constitutionnel est une question de constitutionnalité abstraite. Dans l’hypothèse d’un recours constitutionnel, la saisine du Conseil constitutionnel serait le fait d’un justiciable insatisfait du traitement concret que lui a réservé une juridiction ordinaire. Il est donc permis de penser qu’avec une telle réforme, le Conseil enrichirait son statut de gardien de l’ordre constitutionnel objectif en se rapprochant des justiciables. Mais le coût serait très élevé en termes d’engorgement ! Les expériences étrangères, à l’instar de l’Allemagne et de l’Espagne, montrent que d’un point de vue statistique, le changement de nature pourrait ne pas être négligeable. En Allemagne, des milliers de recours sont effectués chaque année devant le Tribunal de Karlsruhe sur le fondement de l’article 93 al. 1, 4° (recours direct en protection des droits fondamentaux contre les actes administratif et juridictionnel dans le délai d’un mois). En Espagne, le recours d’amparo contre les actes parlementaires (art. 42 LOTC), administratifs (art. 43 LOTC), juridictionnels du juge ordinaire (art. 44 LOTC) occupent 99,5 % de l’activité du Tribunal constitutionnel. Cette dérive ne peut être évitée que si la réforme pose l’exigence de l’épuisement des voies de recours internes parmi lesquelles il faut inclure la procédure de la QPC. En somme, le recours constitutionnel ne serait, pour le justiciable, que le recours de la dernière chance et la QPC devrait rester la procédure prioritaire.
Pourquoi un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice ?
72Ariane Vidal-Naquet : Idée neuve en France, que les organisatrices du présent colloque ont eu le mérite de faire émerger, l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice est envisagée comme une nouvelle étape, qui permettrait d’enrichir le système mis en place en 1958 et de parfaire l’État de droit. Trois raisons militent en ce sens.
73Une telle réforme permettrait, en premier lieu, de perfectionner le contrôle de constitutionnalité tel qu’il s’exerce en France. L’introduction de ce contrôle permettrait, en effet, de pallier un angle mort du contrôle de constitutionnalité, auquel échappent, jusqu’à présent, les décisions de justice. Le contrôle de constitutionnalité est traditionnellement centré, en France, sur la norme et, plus particulièrement, sur la loi. La notion même de contentieux constitutionnel reste arc-boutée sur le contrôle de la conformité de la loi à la Constitution, qui semble l’absorber quasi intégralement, alors même que les juridictions de droit commun exercent également un contrôle de constitutionnalité des normes infra-constitutionnelles, notamment des actes administratifs. L’introduction de la QPC ne fait que confirmer ce mouvement : certes, elle valorise la participation des juridictions de droit commun à l’exercice du contrôle de constitutionnalité, à travers l’exercice du filtrage, mais la question reste limitée, focalisée sur le contrôle de la loi et continue d’ignorer ou de minorer l’exercice, par les juridictions ordinaires, d’un contrôle de constitutionnalité des actes infra-législatifs. Centré sur la loi, le contrôle de constitutionnalité porte, au mieux, sur la norme, y compris sur la norme législative telle qu’interprétée par le juge. C’est ce que souligne l’évolution de la QPC : peut être contestée, sur le fondement de l’article 61-1 C, la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative. Mais les conditions d’application de cette jurisprudence restent focalisées sur la norme : la QPC est recevable lorsque la jurisprudence s’est substituée à la norme, lorsqu’elle est devenue norme. Cette focalisation du contrôle de constitutionnalité sur la loi peut être perçue comme un avatar du légicentrisme. Dans ces conditions, l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice constituerait une réelle rupture, voire une réelle révolution. Elle permettrait de rapprocher la France des pays étrangers, comme le montrent les échanges qui ont eu lieu lors de ce colloque, et de résorber, en conséquence, ce qui pourrait apparaître comme une anomalie française.
74En deuxième lieu, l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice permettrait de prolonger la logique portée par la QPC et de poursuivre ainsi un mouvement entamé, en pratique, en 2010. D’une part, elle contribuerait à la démocratisation du contrôle de constitutionnalité, mouvement théoriquement amorcé par la QPC, mais qui mérite encore d’être largement amplifié. En effet, la QPC semble aujourd’hui assez largement monopolisée par les associations, les lobbies, les groupes et, alors même qu’elle a été présentée comme un droit du citoyen ordinaire, elle semble assez largement confisquée. Permettre la contestation des décisions de justice serait un moyen de remettre la justice constitutionnelle à portée du citoyen ordinaire et de remettre les justiciables au cœur du contrôle de constitutionnalité. D’autre part, l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice assurerait un renforcement de la QPC par rapport au contrôle de conventionnalité. Cette logique de concurrence entre constitutionnalité et conventionnalité a été parfaitement assumée dès les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de 2008 et accentuée au moment de l’adoption de la loi organique établissant la priorité de la QPC. Or, le contrôle de conventionnalité présente un avantage structurel, celui de porter sur la situation du justiciable telle qu’elle résulte de l’application de la norme et donc sur la situation telle qu’elle résulte d’une décision de justice. L’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice permettrait ainsi d’affuter l’avantage concurrentiel de la QPC au regard du contrôle de conventionnalité.
75Enfin, un tel contrôle de constitutionnalité des décisions de justice serait l’occasion d’améliorer la qualité des décisions de justice, préoccupation aujourd’hui largement partagée par le Conseil de l’Europe. La bonne décision de justice n’est pas seulement une décision juste mais une décision bien rendue, adoptée selon des procédures adaptées, respectant les exigences de motivation, d’impartialité, de délais etc. Il y a là le passage d’une conception substantielle de la décision de justice à une vision plus procédurale de cette dernière. Si les qualités formelles de la décision de justice viennent le plus spontanément à l’esprit, par exemple la simplicité ou encore la lisibilité, pourquoi ne pas y ajouter une autre qualité, qui serait celle de sa constitutionnalité ? N’y aurait-il pas là, d’ailleurs, un singulier retournement des choses ? Car pendant longtemps, la bonne décision a été, précisément, la légalité de la décision de justice, c’est-à-dire sa conformité à la loi et à la volonté du législateur (52). Ainsi, la bonne décision de justice (re)-deviendrait la décision conforme non plus à la loi mais à la Constitution et à la volonté du constituant. À l’instar du référé-législatif, qui devait permettre au juge de s’assurer de la volonté du législateur, la QPC pourrait permettre de franchir une nouvelle étape et d’assurer la constitutionnalité des décisions de justice.
Comment penser la constitutionnalité des décisions de justice ?
76Prospective, une telle démarche invite à s’interroger d’abord sur l’inconstitutionnalité d’une décision de justice : quelles sont les hypothèses d’inconstitutionnalité d’une décision de justice ? Il semble que plusieurs sources/causes/manifestations d’inconstitutionnalité semblent envisageables, emportant d’ailleurs une modulation de l’objet du contrôle de constitutionnalité.
77Dans la première hypothèse, c’est la décision de justice qui est, en soi, l’objet du contrôle de constitutionnalité. L’inconstitutionnalité de la décision de justice peut tenir soit à une inconstitutionnalité externe, soit à une inconstitutionnalité interne. Dans le premier cas de figure, la décision de justice est inconstitutionnelle car rendue selon une procédure irrégulière. Elle a, par exemple, été rendue au terme d’une procédure qui ne respecterait pas les principes d’impartialité, du contradictoire, du délai raisonnable ou de la motivation. À titre d’hypothèse-fiction, on peut penser que si l’obligation de motivation avait été consacrée en tant qu’exigence constitutionnelle (ce qui a été exclu par la décision 2011-113/115 QPC sur la motivation des arrêts de cours d’assise), une décision de justice mal motivée pourrait être entachée d’inconstitutionnalité. Ces domaines sont, pour l’instant, les domaines de prédilection du droit de la Convention européenne ; le contrôle de constitutionnalité pourrait ainsi venir concurrencer, dans ce domaine nouveau, le contrôle de conventionnalité. Reste que si le Conseil constitutionnel a décliné, progressivement, les droits découlant de l’article 16 de la Constitution pour les aligner sur les standards du procès équitable, les exigences constitutionnelles demeurent, pour l’instant, très en retrait, rendant sur ce point le contrôle de constitutionnalité peu concurrentiel.
78Dans le second cas de figure, le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice viendrait sanctionner une inconstitutionnalité interne : la décision de justice méconnaît, sur le fond, des exigences constitutionnelles. Ce n’est pas la situation du requérant qui est inconstitutionnelle ou, plus exactement, contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit, mais bien la décision de justice en soi. On pourrait, par exemple, envisager qu’une décision de justice soit attaquée sur le fondement de la méconnaissance du principe d’égalité, par exemple parce qu’elle s’est écartée de la solution retenue dans d’autres cas identiques ou parce qu’elle concrétise une divergence de jurisprudence entre ordres administratif et judiciaire ou encore parce qu’elle constitue un revirement de jurisprudence, portant également atteinte à la confiance que le requérant peut avoir dans le système juridique ou encore aux espérances qu’il a pu nourrir… Autant d’hypothèses qui peuvent apparaître comme des angles morts du contrôle de constitutionnalité et dans lesquelles c’est la décision de justice, en soi, qui est contraire à la Constitution.
79Deuxième hypothèse, c’est la situation qui résulte de la décision de justice qui est contraire à la Constitution, contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit. C’est une hypothèse qui se rapproche finalement beaucoup du contrôle exercé par la Convention européenne des Droits de l’homme et qui permettrait de repositionner avantageusement le contrôle de constitutionnalité par rapport au contrôle de conventionalité. Mais on perçoit immédiatement que cette hypothèse emporterait un changement profond de logique, en impliquant un contrôle concret, un contrôle portant sur la situation du requérant, alors même que le Conseil constitutionnel s’évertue à préserver, au prix de quelques contorsions et de quelques entorses, un contrôle abstrait. De ce point de vue, on peut penser que le maintien du contrôle abstrait est commandé par deux logiques : d’une part, le souci du Conseil constitutionnel de ne pas s’ériger en Cour suprême, qui explique le souci d’éloigner au maximum ce dernier des faits de l’espèce et de la solution du litige ; d’autre part, le souci de conserver une cohérence voire une continuité entre contrôle a priori et contrôle a posteriori de constitutionnalité. Or il semble probable que l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice modifie à ce point la physionomie de la QPC que celle-ci puisse acquérir une réelle autonomie par rapport au contrôle a priori, n’étant plus considérée comme un prolongement de ce dernier, mais comme une nouvelle voie de droit totalement autonome.
80Troisième hypothèse, ce n’est pas la décision de justice en soi qui semble entachée d’inconstitutionnalité mais bien plutôt les normes utilisées à l’appui de la décision de justice. Dans cette hypothèse, la décision de justice n’est donc que le cadre du contrôle de constitutionnalité. On pourrait ainsi songer que la décision rendue s’est appuyée sur une loi inconstitutionnelle, sur un acte administratif ou un acte de droit privé inconstitutionnel voire même sur une jurisprudence inconstitutionnelle. Dans cette hypothèse se pose la question de savoir si l’inconstitutionnalité de l’acte en cause aurait dû être invoquée à un autre moment de la procédure, posant ainsi la question de l’articulation des recours.
81Ces hypothèses d’inconstitutionnalité des décisions de justice, qui mériteraient évidemment d’être complétées et affinées, permettent de prendre la mesure des changements, voire des bouleversements, que l’introduction d’un tel contrôle susciterait.
Comment pourrait s’articuler ce contrôle de constitutionnalité des décisions de justice avec les mécanismes existants ?
82Ce contrôle de constitutionnalité des décisions de justice doit se combiner avec les possibilités de contrôle existantes, en particulier avec le contrôle de constitutionnalité, qu’il s’agisse du contrôle de la loi ou de celui des actes administratifs, et avec le contrôle de conventionnalité.
83Comment concilier la QPC portant sur une décision de justice avec le contrôle de constitutionnalité des actes infra-constitutionnels ? Est-il envisageable qu’un justiciable puisse invoquer l’inconstitutionnalité d’une décision de justice sans avoir, au préalable, soulevé la non-conformité aux exigences constitutionnelles tantôt d’une disposition législative, tantôt d’un acte administratif, voire, hypothèse pour l’instant exclue, de la jurisprudence ? Il semble qu’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice implique la mise en œuvre d’une règle d’épuisement des voies de recours interne, qui permettrait d’éviter 3 écueils : déjouer « l’effet-d’aubaine », qui offrirait au requérant insatisfait de la décision rendue en dernier ressort la possibilité d’agiter l’argument de constitutionnalité sans l’avoir jamais fait auparavant ; limiter le nombre de contestations portant sur la constitutionnalité des décisions de justice et atténuer ainsi les risques d’engorgement du Conseil constitutionnel ; préserver le rôle des Cours suprêmes en leur donnant la possibilité de participer, en amont de la saisine du Conseil constitutionnel, à l’exercice du contrôle de constitutionnalité. Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice doit demeurer un contrôle subsidiaire, les juridictions suprêmes demeurant les juges de droit commun d’un tel contrôle. Cette règle de l’épuisement des voies de recours interne est loin de tarir toutes les questions : l’inconstitutionnalité de la loi-support de décision de justice doit-elle seulement avoir été soulevée devant le juge du fond (juge a quo ? juge suprême ?) ou doit-elle avoir été examinée par le Conseil constitutionnel ? Quid pour les actes administratifs voire les actes de droit privé ? Leur inconstitutionnalité ne devrait-elle pas avoir été soulevée au préalable, soit par voie d’action, soit par voie d’exception ? On mesure évidemment les difficultés qui pourraient résulter de cette règle d’épuisement des voies de recours internes, source d’un enchevêtrement des procédures, d’un rallongement des délais et d’une complexification pour le justiciable. Reste qu’une telle règle aurait le mérite d’inciter à la généralisation, voire à la systématisation, du recours à l’argument d’inconstitutionnalité, qu’il emprunte la voie de la question de constitutionnalité, du recours direct ou de l’exception d’illégalité devant les juridictions ordinaires, administratives notamment.
84Dès lors que l’exercice préalable d’une action en inconstitutionnalité ouvre la voie au contrôle de constitutionnalité des décisions de justice, les conditions de recevabilité de la QPC semblent devoir être assouplies. Il en va notamment ainsi de la seconde condition de recevabilité, qui mériterait d’être supprimée, car le fait que le Conseil constitutionnel se soit prononcé, in abstracto, dans les motifs et le dispositif d’une précédente décision, sur la disposition législative en cause ne permet pas de garantir la constitutionnalité de la décision de justice. La QPC pourrait ainsi être soulevée dès lors que la question est applicable au litige et qu’elle revêt un caractère sérieux. L’introduction d’une règle d’épuisement des voies de recours interne invite également à une pratique plus souple de la troisième condition de recevabilité. En effet, si l’on admet que la QPC doive seulement être soulevée par le justiciable, le refus du juge du filtre de renvoyer la QPC ne pourra pas empêcher le contrôle de la constitutionnalité de la décision rendue. Plus encore, on pourrait envisager que le refus de transmission soit constitutif d’une inconstitutionnalité, portant atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, englobant le droit à ce que la constitutionnalité de la loi puisse être discutée devant le juge.
85L’éventualité d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice peut également inciter à un élargissement de l’objet des QPC. On sait, en effet, que si la QPC porte, aux termes de l’article 61‑1, sur une « disposition législative », champ élargi à la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative, elle ne peut, en revanche, porter sur une jurisprudence dénuée de tout fondement textuel. De cette sorte, la jurisprudence « pure » échappe à tout contrôle de constitutionnalité, alors même que la loi y est désormais bel et bien soumise, asymétrie qui constitue une réelle anomalie et un véritable angle mort du contrôle de constitutionnalité. De ce point de vue, il est probable que la menace d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice joue pleinement son effet dissuasif / incitatif, invitant les juridictions du fond à renvoyer leur propre jurisprudence au Conseil constitutionnel pour prévenir la possibilité d’une censure pure et simple de leurs décisions.
86Enfin, on peut également penser que l’introduction d’une telle règle incite le Conseil constitutionnel à adapter l’exercice de son propre contrôle de constitutionnalité. Imaginons qu’une QPC ait été soulevée et renvoyée au Conseil constitutionnel, cela n’empêche pas, bien évidemment, que soit contestée la constitutionnalité de la décision de justice rendue. Dans cette hypothèse, le Conseil constitutionnel deviendrait ainsi juge, indirect certes, du contrôle QPC, assurant de la sorte une espèce d’auto-contrôle de la constitutionnalité des décisions de justice. Or, pour l’instant, la pratique de la QPC peut sembler décevante pour le requérant, dans la mesure où le Conseil constitutionnel est loin d’assurer l’effet utile de la décision, comme le montrent les décisions d’abrogation à effet différé. Dans cette hypothèse, la contestation de la constitutionnalité de la loi-support de la décision ne garantit en rien la satisfaction du justiciable, qui pourrait ainsi être amené à se positionner sur le terrain de l’inconstitutionnalité de la décision de justice. De ce point de vue, l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice inviterait le Conseil constitutionnel à maximiser l’effet utile des décisions QPC, lui permettant de concurrencer, par la même occasion, d’autant plus efficacement le contrôle de conventionnalité.
Quels mécanismes pour le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice ?
87La logique véhiculée par le présent colloque fait de la QPC le moyen privilégié – voire le seul moyen – d’assurer le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice. Reste que l’introduction d’un tel contrôle incite à reconsidérer l’ensemble du mécanisme QPC, non seulement par souci de cohérence globale mais aussi parce qu’il parait difficile d’instaurer un contrôle de constitutionnalité « spécial décisions de justice » sans risquer d’en faire une arme dirigée contre les juridictions de droit commun.
88Le champ d’application de cette dernière semble devoir être maintenu, à savoir les droits et libertés que la Constitution garantit, permettant ainsi de garantir la cohérence d’ensemble du dispositif. En revanche, le mécanisme du filtrage est incompatible avec l’existence même d’un contrôle, car on voit mal le juge, et tout particulièrement les juridictions suprêmes, se prononcer sur le renvoi de leurs propres décisions. La réticence avec laquelle les juridictions suprêmes renvoient au Conseil constitutionnel les QPC portant sur la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à leurs décisions en témoigne. L’instauration d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice plaide ainsi en faveur d’une disparition du filtrage et d’une saisine directe du Conseil constitutionnel, à charge pour ce dernier de juger de la recevabilité des questions de constitutionnalité posées par les décisions de justice, par exemple au travers d’une chambre des requêtes. Une telle éventualité plaide, évidemment, en faveur d’une disparition pure et simple du filtrage pour l’ensemble du dispositif QPC.
89Comme il a été souligné plus haut, l’instauration d’un tel contrôle implique également un changement de logique profond de la QPC, évoluant d’un contrôle abstrait à un contrôle concret de constitutionnalité. Là encore, la cohérence du dispositif suppose qu’à terme, l’ensemble du dispositif QPC devienne un contrôle concret, logique à peine timidement esquissée jusqu’à présent.
90L’objet de ce contrôle de constitutionnalité mériterait d’être discuté. Le contrôle des décisions de justice devra-t-il être limité aux seules décisions rendues par les Cours suprêmes ? Cette solution aurait le mérite de permettre à ces dernières d’exercer leur rôle régulateur, comme cela est imposé s’agissant du contrôle de l’interprétation des dispositions législatives, puisque seule peuvent être portées devant le Conseil constitutionnel les jurisprudences confirmées par les juridictions suprêmes de chaque ordre de juridiction, ce qui exclut du contrôle de constitutionnalité le droit vivant issu de la jurisprudence des juges du fond (Décision 2011-120 QPC). Cette solution aurait également le mérite de limiter le nombre de décisions pouvant potentiellement faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité. En revanche, elle rendrait inévitablement plus visible l’affrontement sous-jacent entre juridictions suprêmes et Conseil constitutionnel, invitant à s’interroger sur les bouleversements qu’un tel contrôle induirait sur l’architecture juridictionnelle et son équilibre.
Quel rôle pour le Conseil constitutionnel ?
91L’hypothèse d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice nécessite d’être replacée dans une perspective plus institutionnelle. Les débuts de la QPC ont alimenté des débats intenses sur la place du Conseil constitutionnel dans l’architecture juridictionnelle et institutionnelle. Le spectre d’un Conseil constitutionnel Cour suprême a largement été agité, de même que la rhétorique de la concurrence voire de la guerre des juges, avant que la logique bien-pensante du dialogue des juges ne reprenne le dessus. Mais le Conseil constitutionnel a-t-il réellement les moyens d’assumer ce contrôle de constitutionnalité des décisions de justice ? La question n’est évidemment pas d’ordre technique, car rien n’empêche de créer une chambre de recevabilité pour trier les requêtes, d’assister les juges constitutionnels pour les aider à faire face à l’élargissement de leurs missions voire d’en étendre le nombre, mais bien d’ordre politique. Pour l’instant, le Conseil constitutionnel n’a aucunement, essentiellement en raison de sa composition, la légitimité à assurer ce contrôle de constitutionnalité des décisions de justice. Peut-on sérieusement envisager qu’un membre du Conseil constitutionnel, sans aucune garantie de compétence juridique, puisse annuler une décision rendue par la Cour de cassation ou le Conseil d’État ? L’introduction d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice devrait ainsi être l’occasion de repenser radicalement la question de la composition du Conseil constitutionnel, en allant bien au-delà de la seule suppression des membres de droit.
92Finalement, la possibilité d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice est intéressante par les perspectives qu’elle ouvre. Elle part du constat d’un angle mort du contrôle de constitutionnalité mais, en invitant à penser les conditions d’un contrôle des décisions de justice, elle permet de prendre la mesure des failles et des défauts qui l’entachent. Car, après tout, l’avènement d’un contrôle concret de constitutionnalité associé à une modification des conditions de recevabilité de la QPC, à une possibilité de contrôle des décisions de non-renvoi, à un élargissement du contrôle à la jurisprudence pure, ne laisserait qu’un intérêt résiduel au contrôle de constitutionnalité des décisions de justice… La question n’est-elle pas finalement, et avant tout, un prétexte à penser la nécessité d’une évolution du mécanisme de la QPC ?
93Xavier Magnon : À soumettre le Conseil constitutionnel à un regard critique et constater toutes les carences du système qui l’entoure (composition politique de l’institution, aucune exigence de compétence juridique de ses membres, motivation lapidaire, mainmise du secrétaire général conseiller d’état sur son fonctionnement, contrôle abstrait dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, défense de la loi plus que du justiciable…), l’on risque d’éprouver quelques difficultés à entreprendre une réflexion visant à compléter les voies d’accès au « juge » constitutionnel. Tant que les problèmes structurels et organisationnels du Conseil constitutionnel ne seront pas résolus, il peut apparaître vain de vouloir multiplier les procédures de contrôle de constitutionnalité visant à sanctionner le respect de la Constitution dans l’ordre juridique. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit du thème de réflexion qui nous occupe aujourd’hui et que nous supposerons en conséquence, pour la pertinence de l’exercice, qu’une justice constitutionnelle existe en France et qu’elle est tout à fait satisfaisante.
94La mise en place d’un contrôle de constitutionnalité des décisions de justice s’inscrit dans le cadre général du contrôle de la régularité au sein de l’ordre juridique et entend instituer une procédure de sanction des décisions de justice qui seraient contraires à la Constitution. S’il est une question que soulève cette procédure c’est peut-être, du moins c’est sous cet angle que nous nous placerons, sous l’angle de son opportunité. Nous soutiendrons que cette procédure est inopportune en tant que procédure de contrôle de la régularité constitutionnelle des décisions de justice, même si elle peut être utile si l’on entend poursuivre d’autres objectifs, plus ou moins avouables.
95L’objet de ce contrôle ne saurait être constitué que par les décisions de justice elles-mêmes et donc par la motivation que celles-ci proposent pour parvenir à la solution retenue dans le litige qu’elles sont censées résoudre.
96Plus précisément, c’est la manière dont les juges appliquent le droit, et en particulier la loi, qui fera l’objet du contrôle. Pour ne s’en tenir, dans un premier temps, qu’à la loi, il ne s’agirait pas, avec une telle procédure, de contrôler la loi en vigueur elle-même, il existe déjà la question prioritaire de constitutionnalité qui couvre cette situation, mais la manière dont elle est appliquée. Or, l’interprétation de la loi, la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante par une cour suprême confère à une disposition législative, fait déjà l’objet d’un contrôle dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité. La nouvelle procédure serait donc inutile dans ce cas. Seules les « normes » jurisprudentielles générales et abstraites prétoriennes, dépourvues de support formel législatif, qui échappent aujourd’hui à tout contrôle, pourraient faire l’objet d’un contrôle grâce à cette nouvelle procédure. Existe-t-il cependant suffisamment de cas de normes jurisprudentielles prétoriennes qui justifient la mise en place de ce contrôle ? En tout état de cause, il est vrai que l’existence d’une telle procédure permettrait d’éviter que des normes jurisprudentielles prétoriennes irrégulières ne puissent être adoptées par les juges de droit commun.
97En dehors de l’application de la loi, c’est l’application du droit en général qui sera appréciée et l’on peut penser, avec Olivier Le Bot, qu’en pratique, une telle procédure conduise à un contrôle des décisions de justice sous le seul angle procédural. L’on ne peut pas totalement écarter non plus que cette procédure permette de sanctionner des interprétations inconstitutionnelles d’actes administratifs ou de contrats par le juge, sans que l’on soit, pour autant, plus convaincu de l’opportunité consécutive de cette procédure.
98Quoiqu’il en soit, il reste que le contrôle de régularité constitutionnelle des décisions de justice existe déjà et qu’il est exercé en appel et en cassation par les cours d’appel, le Conseil d’État et la Cour de cassation. La mise en place d’un autre contrôle aux mains du Conseil constitutionnel ne ferait qu’ajouter un niveau supplémentaire de contrôle qui aboutit, en réalité, à exercer un contrôle sur la manière dont les cours suprêmes françaises interprètent la Constitution.
99Telle peut être d’ailleurs la seule raison d’être sous-jacente d’une telle procédure : garantir une interprétation centralisée de la Constitution par le Conseil constitutionnel. Autrement dit, c’est moins la régularité constitutionnelle des décisions de justice qui importe que la création d’une voie de droit permettant au Conseil constitutionnel de garantir à son profit une maîtrise, un dernier mot, dans l’interprétation de la Constitution. Faut-il le rappeler, le Conseil constitutionnel est interprète authentique de la Constitution, au sens kelsénien du terme, à l’instar de toutes les autres juridictions, quelle qu’elles soient, dans l’exercice de leurs compétences. Le premier n’a aucun monopole d’interprétation et ne dispose d’aucun moyen de sanctionner le non-respect par les secondes des interprétations qu’il propose de la Constitution. D’une logique de contrôle de régularité, l’on glisse alors vers une logique de centralisation des interprétations de la Constitution. Le Conseil constitutionnel s’inscrirait alors dans une logique de cour suprême, si l’on considère que le modèle « cour suprême » de sanction de la régularité dans un ordre juridique vise à garantir l’unité d’application du droit par les juges dans un système juridictionnel décentralisé.
100Il faut encore mentionner la possibilité, par la mise en place de cette procédure, de contrôler la manière dont les juridictions de droit commun exercent un contrôle de conventionnalité. En effet, en contrôlant les décisions de justice, il sera possible d’apprécier la manière dont elles exercent un contrôle de conventionnalité. Dans un tel cadre, ce qu’elles ont jugé au titre de la conventionnalité pourra être remise en cause au nom du respect de la Constitution. La procédure apparaitrait ainsi comme une procédure de sanction de la primauté interne de la Constitution sur les engagements internationaux grâce à un contrôle de constitutionnalité du juge constitutionnel portant sur le contrôle de conventionnalité exercé par les juridictions de droit commun.
101De manière synthétique, l’on retiendra que le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice n’est pas opportun en lui-même, dans une fonction de sanction de la régularité dans l’ordre juridique, mais peut constituer un instrument efficace de centralisation des interprétations de la Constitution et de sanction de la primauté interne de la constitutionnalité sur la conventionnalité. Tout dépendra de ce que le pouvoir politique voudra(it) faire, à condition de ne pas avancer masqué.
Notes de bas de page
1 http://www.justice.gouv.fr/publication/chiffres_cles_20151005.pdf.
2 CE, ord. 7 novembre 2001, Tabaka, Lebon T. p. 789, p. 1125, RDP 2001, p. 1645-1657, note P. Jan ; LPA 22 mars 2002, n° 59, p. 15-19, note O. Curtil.
3 CC 2013-336 QPC, 1er août 2013.
4 CC 2015-479 QPC, 31 juillet 2015.
5 Cour de cassation, Rapport annuel 2014, La documentation française, 2015, p. 348, disponible sur www.courdecassation.fr.
6 V. par ex. CE 29 septembre 2010, Sté SNERR Théâtre de Paris, n° 341065 ; CE 9 juillet 2014, n° 380377 ; CE 14 septembre 2015, M. E., n° 388766.
7 CE 16 juillet 2010, SCI La Saulaie, n° 334665 ; Cass. crim. 15 mars 2011, n° 10-90126 ; Cass. crim. 19 novembre 2013, n° 13-84909.
8 CE 14 septembre 2011, M. Michel A., n° 348394 ; Cass. crim 5 octobre 2011 n° 11-90087 ; Cass. crim 12 avril 2012, n° 12-90004 ; Cass. com. 5 septembre 2013, n° 13-40034 ; Cass. 2eciv. 10 juillet 2014, n° 13-25985.
9 Cass. crim. 26 juin 2013, n° 12-88284.
10 Cass Soc. 28 nov. 2012, n° 11-17941 ; Cass. 1re civ., 23 oct. 2013, n° 13-15578 ; Cass. crim., 22 octobre 2014, n° 14-82082.
11 Cass., civ., 2e, 2 avril 2015, n° 14-24941.
12 Cass. 2e civ., 10 avril 2014, n° 13-24746.
13 Cass., Soc., 13 juin 2014, n° 13-26353 et autres.
14 B. Sturlèse, « Une suspicion sérieuse d’inconstitutionnalité à l’égard de la jurisprudence relative au droit absolu à supprimer tout empiétement », JCP G, n° 13, 28 mars 2016, 363.
15 Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 15-21.949.
16 Cass., 3e civ., 15 décembre 2016, n° 16-40240. V. également, sur le maintien d’une conception absolue du droit de propriété Cass., 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-19561, malgré la nuance légère apportée par Cass., 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-25113 (cf. J. Dubarry, « Empiètement et proportionnalité : point d’équilibre ou de rupture ? », JCP G, n° 48, 28 novembre 2016, 1271).
17 B. Sturlèse, op. cit.
18 Cf. Cass. crim. 22 octobre 2013, n° 13-81945 ; Cass. crim. 19 novembre 2013, n° 13-84909.
19 Comp. par ex. CE, sect., avis, 18 juill. 2006, n° 286122, M. KA et CC, n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 ; CEDH, 3 décembre 2002, Berger c/ France, n° 48221/99 et CC, n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010.
20 Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26066, CE, 31 mai 2016, n° 396848.
21 CE, sect., 19 avr. 2013, n° 340093, CCI d’Angoulême : « la cour a fait à bon droit application, par l’arrêt attaqué du 1er avril 2010, de la règle énoncée par la décision du Conseil d’État, statuant au contentieux n° 304802 du 28 décembre 2009, commune de Béziers […] ».
22 Cass., com. 22 mars 2016, n° 14-14218.
23 CJCE, 30 septembre 2003, Kobler c/ Autriche, affaire numéro C-244/01.
24 Une révision constitutionnelle en ce sens pourrait, par exemple, prendre la forme suivante en ce qui concerne l’accès au contrôle : « Dans le mois suivant la notification de toute décision juridictionnelle insusceptible de recours en droit interne, une partie au litige peut former un recours en garantie des droits et libertés constitutionnels devant le Conseil constitutionnel. La recevabilité du recours est appréciée par le Conseil constitutionnel dans les modalités prévues par la loi organique. »
25 CC, n° 2016-612 QPC, 24 février 2017.
26 CE 25 septembre 2015, n° 391331 et n° 392164 ; CC, n° 2014-417 QPC, 19 septembre 2014 ; CC, n° 2015-504/505 QPC, 4 décembre 2015.
27 CEDH, 7 juin 2001, Kress c. France, n° 39594/98.
28 CC, 6 octobre 2010, n° 2010-39 QPC, cons. n° 2.
29 CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, n° 340554.
30 CE, 16 janvier 2015, Société Métropole Télévision, n° 386031.
31 Cass Soc. 28 nov. 2012, n° 11-17941 ; Cass. 1re civ., 23 oct. 2013, n° 13-15578 ; Cass. crim., 22 octobre 2014, n° 14-82082.
32 J.-L. Warsmann, Rapport d’information n° 2838 sur l’évaluation de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, 5 octobre 2010, p. 19-21
33 Entretien du professeur Pierre Bon avec Alvaro Rodriguez Bereijo, Cah. Cons. Const., n° 2/1997, p. 57.
34 En Belgique, la situation est même inverse à celle de la France en ce sens que, pour éviter un verrou de la part de la Cour de cassation ou du Conseil d’État, ces deux juridictions sont dans l’obligation de renvoyer à la Cour constitutionnelle une question préjudicielle de constitutionnalité soulevée devant elles. Plus précisément, l’obligation de renvoi s’applique même si elles estiment que la réponse n’est pas indispensable pour rendre leur décision ou qu’il n’y a manifestement pas d’inconstitutionnalité, alors que les autres juridictions peuvent, dans ces deux hypothèses, refuser le renvoi.
35 M. Fromont, « Présentation de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », Cah. Cons. const., n° 15/2003, p. 97.
36 On se souvient qu’au contraire, un refus motivé de renvoi par la Cour de cassation a été considéré comme ne portant pas atteinte à l’article 6 § 1er CEDH par la Cour de Strasbourg : CEDH, 25 août 2015, Renard et a. c. France, n° 3569.
37 À noter qu’en Espagne, au contraire, l’amparo contre la décision de non-renvoi d’une question d’inconstitutionnalité n’est pas possible, ce refus ne pouvant être considéré comme une violation des droits fondamentaux des parties, en particulier du droit fondamental à la protection juridictionnelle effective. Toutefois, cette solution est fondée par le TC sur le fait que la question d’inconstitutionnalité reste l’apanage du juge a quo, et non un droit des parties, comme l’expliquait le Président du Tribunal dans l’interview précitée (référence supra, note 33) ; cette prémisse ne se retrouve précisément pas en France.
38 CE, 7 juin 1957, Condamine.
39 CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene ; CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris.
40 Cass. plén., 20 mai 2011, n° 11-90025 ; n° 11-90032 ; n° 11-90033 ; n° 11-90042.
41 Cass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher.
42 CE, Ass., 31 mai 2016, Me Gonzalez Gomez, n° 396848, Rev. fr. dr. adm., 2016, conclusions A. Bretonneau, p. 740.
43 Décret n° 2010-149 du 16 février 2010 relatif à la continuité de l’aide juridictionnelle en cas d’examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d’État, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, JORF 18 février 2010 p. 2973.
44 En ce sens, propos d’Olivier Talabardon.
45 Cass., 20 mai 2011, n° 11-90.025.
46 Cass. Ass. Plén., 19 mai 1978, Dame R. c/ Association pour l’éducation populaire Sainte-Marthe D. 1978, p. 541.
47 CC n° 77-87 DC, 23 novembre 1977, Rec., p. 42.
48 Depuis le 6 octobre 2010, le Conseil constitutionnel considère en effet qu’en « posant une QPC, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à la disposition contestée » (CC n° 2010-39 QPC, 6 octobre 2010, rec., p. 264). Après une éphémère résistance, la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 30 novembre 2010 (Cass. QPC, 30 novembre 2010, n° 10-16828), la recevabilité d’une QPC qui vise ce qu’il est parmi d’appeler l’interprétation authentique qu’elle livre d’une disposition législative.
49 Aux termes de l’art. 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée par la loi organique du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’art. 61-1 de la Constitution, la loi ne peut faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité que si « elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel sauf changement des circonstances ».
50 CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, JCP A 2013, act. 461.
51 C.C., n° 2010-39 QPC, 6 octobre 2010, Rec., p. 264 ; C.C., n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010, Rec., p. 283.
52 En ce sens, voir B. Frydman, « L’évolution des critères et des modes de contrôle de la qualité des décisions de justice », WorkingPapers du Centre Perelman de philosophie du droit, n° 2007/4, mis en ligne le 11 octobre 2007 : http://www.philodroit.be.
Auteurs
-
Olivier Le Bot
Professeur, Aix Marseille Univ, Université de Toulon, Univ Pau & Pays Adour, CNRS, DICE, ILF-GERJC, Aix-en-Provence, France
-
Michel Fromont
Professeur émérite à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
-
Marc Verdussen
Professeur à l’Université de Louvain
-
Julien Bonnet
Professeur à l’Université de Montpellier, CERCOP
-
Laurence Gay
Chargée de recherches CNRS, Aix Marseille Univ, Université de Toulon, Univ Pau & Pays Adour, CNRS, DICE, ILF-GERJC, Aix-en-Provence, France
-
Yasmine Sylvestre
Docteur en droit public à l’Université des Antilles et de la Guyane, Membre associé de LC2S
-
Paolo Passaglia
Professeur à l’Université de Pise
- Alexandre Viala
-
Ariane Vidal-Naquet
Professeur, Aix Marseille Univ, Université de Toulon, Univ Pau & Pays Adour, CNRS, DICE, ILF-GERJC, Aix-en-Provence, France
-
Xavier Magnon
Professeur à l’Université de Toulouse

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Les Organisations internationales et la résolution des conflits post‑bipolaires en Afrique
Thierry Bidouzo
2019
Systèmes de contrôle de constitutionnalité par voie incidente et protection des personnes en situation de vulnérabilité
Approche de droit comparé
Caterina Severino et Hubert Alcaraz (dir.)
2021
Le droit international de la reconnaissance, un instrument de décolonisation et de refondation du droit international ?
Albane Geslin et Emmanuelle Tourme Jouannet (dir.)
2019
Procès et environnement : quelles actions en justice pour l’environnement ?
Mathilde Hautereau-Boutonnet et Ève Truilhé (dir.)
2020