Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité des décisions de justice
Quelles fonctions différentes ?
p. 425-440
Texte intégral
1Un recours dirigé contre une décision juridictionnelle, qui, par hypothèse, a pour objet l’annulation – ou la réformation – de cette décision se fonde toujours sur un moyen pris de la méconnaissance d’un droit consacré par une norme, quelle que soit la valeur de cette norme, son origine, son contenu.
2Que fait-on lorsque le jugement est conforme à la norme ? Sa validité ne serait pas contestable. Quoique…
3Ne peut-on pas contester la norme ? Il y a là, il est vrai, une mise en abyme : la juridiction qui doit appliquer la norme en vue de sanctionner un acte ou un fait qui la méconnaît est invitée à la désapprouver, purement et simplement.
4C’est le comportement à l’origine du procès qui recevra – éventuellement – l’approbation du juge et c’est la norme que cette attitude a transgressée qui sera sanctionnée : le gardien de la loi écarte la loi.
5Cela étant, la situation n’est pas nouvelle : le juge administratif annule les actes réglementaires, c’est même sa raison d’être, le juge civil peut renvoyer la question de leur validité au juge administratif tandis que le juge répressif l’apprécie lui-même. Faut-il rappeler que, depuis plus de 40 ans, le juge judiciaire écarte les lois contraires aux conventions internationales1, la même solution étant adoptée par le juge administratif depuis près de 30 ans2 ? Et la question prioritaire de constitutionnalité permet, désormais, de mettre à l’écart les lois contraires à la Constitution.
6Contrôle de conventionnalité, contrôle de constitutionnalité, le pouvoir reconnu aux juridictions est considérable : elles peuvent – doivent –, toutes, exercer un contrôle de conventionnalité. Et, à l’exception, d’une part, du Tribunal des conflits3 qui n’est, par hypothèse, subordonné ni au Conseil d’État ni à la Cour de cassation, et, d’autre part, de la cour d’assises4, pour des raisons évidentes de fonctionnement d’un jury, elles peuvent toutes exercer un contrôle de constitutionnalité.
7Mieux, ce contrôle de conventionnalité ne se limite plus ni à une vérification abstraite de la validité de la loi, ni à une appréciation concrète d’une situation pour vérifier que le comportement en cause est conforme à une loi elle-même conforme à un traité, selon la hiérarchie classique des normes. Le juge peut, dans un premier temps, valider la loi, dans un deuxième temps, qualifier le comportement en cause au regard de la loi pour, dans un troisième temps, en écarter l’application car les conséquences de sa mise en œuvre au cas d’espèce seraient excessives. Un nouveau contrôle de proportionnalité est né5. Une latitude considérable est ainsi accordée au justiciable qui, non content de contester la loi au regard d’une norme supérieure, peut encore demander à ce que cette loi soit mise en suspens, à son seul profit, parce que son application, concrète, ne serait pas juste.
8De nouveaux droits sont ainsi accordés au justiciable à qui il appartient de déterminer les modalités de leur mise en œuvre, le cas échéant en opérant des choix. Si la situation à l’origine du procès paraît conforme à la norme applicable, il lui est loisible de contester cette norme. S’il s’agit d’une loi, il a la faculté, le cas échéant, de poser une question prioritaire de constitutionnalité ou encore de contester sa conventionnalité. Il peut aussi suggérer une interprétation, voire une question préjudicielle dans l’hypothèse où un traité le prévoit. Ou encore demander à ce que cette loi ne soit pas appliquée dans ces circonstances particulières.
9Comment vont s’articuler ces deux contrôles, respectivement de constitutionnalité et de conventionnalité ? Faut-il choisir ? De quelle manière ? Et quelle est l’incidence de ce nouveau contrôle de proportionnalité ?
10À la nécessité des exigences de droit processuel (I) fait écho le hasard des circonstances particulières relevant du droit substantiel (II).
I. Le droit processuel ou la nécessité
11Il n’est pas question ici de présenter de manière exhaustive et complète les techniques procédurales permettant, à l’occasion de la contestation d’une décision de justice, de remettre en cause la norme applicable, le cas échéant par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité ou en soulevant un moyen d’inconventionnalité. Il s’agit plus simplement de confronter, sur le plan du droit processuel, question de constitutionnalité et question de conventionnalité en relevant certains aspects qui leurs sont inhérents (A) pour apprécier ensuite si le cumul est souhaitable (B).
A. Les mérites respectifs de la question prioritaire de constitutionnalité et du moyen d’inconventionnalité
1. La question prioritaire de constitutionnalité
12À la liberté du justiciable (a) répond la contrainte qui pèse sur le juge (b).
a) Le rôle des parties
13Seul le justiciable peut soulever une question prioritaire de constitutionnalité, ce qui lui donne une maîtrise totale de la procédure dont la souplesse est indiscutable. Cette facilité de mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité est sans doute l’un des éléments à l’origine de son succès.
14La question peut être posée à tout moment de la procédure, que ce soit en première instance, en appel ou devant le juge de cassation, tant en demande qu’en défense. Peu importe qu’il s’agisse d’une exception, d’une fin de non-recevoir, d’un moyen nouveau. Il faut et il suffit que la disposition en cause soit applicable, qu’elle n’ait pas déjà été soumise au Conseil constitutionnel sauf changement de circonstances et, enfin, qu’elle ne soit pas dépourvue de caractère sérieux en première instance ou en appel, ou qu’elle présente un caractère sérieux devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Quant aux exigences de forme – un écrit distinct et motivé portant la mention question prioritaire de constitutionnalité –, elles sont, somme toute, raisonnables6.
15Il y a certes des distinctions sur les modalités de traitement des décisions rejetant les questions selon qu’elles relèvent du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Dans un cas, il faut impérativement former le recours contre l’arrêt qui refuse la transmission si l’on veut soumettre la question au Conseil d’État7. La situation est inverse devant la Cour de cassation : il est inutile de former un recours contre le refus de transmission ; il est en revanche indispensable de présenter à nouveau la question prioritaire de constitutionnalité devant la Cour de cassation si l’on veut obtenir son examen8. Ces distinctions sont claires et elles sont, désormais, connues.
16Le justiciable dispose, sur le plan procédural, d’une marge d’appréciation sans limite ; il décide seul, de la question qu’il va poser ; s’il va, ou ne va pas la poser, puisqu’elle ne peut être relevée d’office par le juge ; du moment opportun pour la poser, en première instance, en appel, devant le juge de cassation. C’est donc une liberté pleine et sans entrave qui lui est accordée.
17Le juge est, en revanche, soumis à des exigences beaucoup plus sévères.
b) L’office du juge
18À la liberté des parties aux procès fait écho la contrainte pesant sur le juge. Il ne peut soulever d’office une question prioritaire de constitutionnalité. En revanche, s’il est saisi – et quel que soit le moment auquel il est saisi –, il doit se prononcer par priorité sur la question posée avant de trancher tout autre point. Les cours et tribunaux statuent « sans délai »9. Quant au Conseil d’État et à la Cour de cassation, ils disposent d’un délai de 3 mois à compter de l’enregistrement de la question, qu’elle soit posée directement devant eux ou transmise par le juge a quo pour se prononcer sur un éventuel renvoi10.
19Il existe ainsi un double filtre : celui du juge a quo, puis celui du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Et, à cela, s’ajoute qu’in fine, le Conseil constitutionnel, peut, en déterminant les effets de sa décision en application de l’article 62 de la Constitution, priver le justiciable du bénéfice d’une décision d’annulation. Pour autant, ces contraintes limitées n’ont pas altéré l’enthousiasme des justiciables pour la question prioritaire de constitutionnalité ainsi qu’en atteste leur nombre depuis l’entrée en vigueur de la réforme.
20Mais ces contrôles ne sont que d’ordre processuel : le juge a quo peut décider de ne pas transmettre la question, le Conseil d’État et la Cour de cassation de ne pas la renvoyer au Conseil constitutionnel et ce dernier d’abroger la disposition en fixant les effets de sa décision ainsi qu’il résulte de l’article 62 de la Constitution.
21Ces considérations ne suffisent pas à détourner le justiciable au bénéfice d’un contrôle de conventionnalité.
2. Le moyen d’inconventionnalité
22Si le moyen d’inconventionnalité obéit à des règles processuelles strictes (a), son dénouement n’est pas enfermé dans un délai (b).
a) La rigueur des règles processuelles
23Les parties ne peuvent poser une question de conventionnalité qu’à la seule condition que les règles générales de droit processuel le permettent.
24C’est donc par facilité de langage que l’on parle de question de conventionnalité. En réalité, il faut soulever un moyen, en demande ou en défense, pris de la méconnaissance d’une norme internationale. Et il ne suffit pas que la loi dont la contestation est entreprise soit applicable à l’instar de ce que prévoit l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée pour la question prioritaire de constitutionnalité. Il faut un véritable moyen qui doit répondre aux exigences classiques pour qu’il puisse être examiné : il doit être recevable ; et opérant. Il faut que cette question de conventionnalité soit posée à l’appui d’un moyen recevable. S’il s’agit d’une exception, elle répondra à ce régime. Si le moyen est mélangé de fait, il ne peut être présenté pour la première fois devant le juge du droit, etc. Et il faut que le moyen soit opérant. La réponse qui lui est donnée doit donc être nécessaire à la solution du litige. Pas question, ici, de se borner à affirmer que la loi est applicable.
25Il est vrai qu’il existe un débat sur cette notion de loi applicable : si le moyen pris de la méconnaissance par la loi en cause d’une norme supérieure est opérant, la loi est nécessairement applicable. En revanche, la loi peut être applicable au litige sans que, pour autant, un moyen opérant soit soutenu, ou même soit susceptible de l’être.
26Et le juge judiciaire peut relever d’office un moyen pris de la méconnaissance d’un traité international.
27On voit ici que les rôles se partagent et que le justiciable perd la maîtrise des termes du débat.
b) L’absence de délai spécifique
28La méconnaissance par la loi d’un traité n’étant que l’un des moyens venant au soutien d’une argumentation, le juge a, certes, le devoir de l’examiner lui-même, sauf à envisager un renvoi préjudiciel dans les cas où il est éventuellement possible. Mais un tel moyen ne présente aucun caractère prioritaire. Il sera examiné avec les autres moyens du recours, et peut être pas, s’il n’est pas nécessaire à la solution du litige.
29S’agissant du droit de l’Union européenne, le renvoi préjudiciel appartient au seul juge ; et il ne portera que sur l’interprétation du droit de l’Union – ou sur sa validité – mais pas directement sur la validité de la loi interne. Et les renvois à Luxembourg prennent un temps considérable hors les cas rares qui bénéficient de la « procédure accélérée » ou de la « procédure préjudicielle d’urgence ». Étant observé que, selon les dispositions de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, seuls le Conseil d’État et la Cour de cassation ont le devoir de renvoyer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, sachant qu’il leur appartient d’apprécier si les conditions d’un tel renvoi sont réunies conformément à la jurisprudence Cilfit11.
30Enfin, si « bloc de constitutionnalité » et « bloc de conventionnalité », ne sont pas si différents, les droits fondamentaux, tout au moins pour ce qui est des plus classiques, étant, somme toute, comparables, quel que soit le texte qui leur sert de support12, il n’en reste pas moins qu’il faut s’armer de patience pour avoir une réponse de la Cour européenne des droits de l’homme, à l’issue d’un procès où aura été épuisé l’ensemble des voies de recours utiles – hors les cas exceptionnels13.
31Et le mécanisme de l’avis consultatif prévu par le protocole n° 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, n’est toujours pas en vigueur faute de ratification suffisante.
32La question prioritaire de constitutionnalité est donc la seule manière d’obtenir l’annulation d’une norme de valeur législative dans un délai raisonnable. Le contrôle de conventionnalité qui échoue devant le juge national suppose une saisine a posteriori du juge européen, qui n’est pas enfermé dans un délai raisonnable. Quant au droit de l’Union européenne, il est entre les mains du seul juge, qui décide de renvoyer ou non une question préjudicielle.
33Pour autant, loin de s’exclure, les deux contrôles se cumulent.
B. Le cumul de la question prioritaire de constitutionnalité et du contrôle de conventionnalité
34Par hypothèse, le débat sur le cumul ne peut exister qu’à l’égard d’une norme de valeur législative.
35Si la norme est supérieure à la loi, le juge ne saurait en apprécier la validité. Il ne peut apprécier la validité d’un traité14 et, s’agissant du droit de l’Union européenne, a le devoir de renvoyer une question de validité des actes de l’Union à la Cour de Luxembourg15.
36Pour les normes subordonnées à la loi, le juge de droit commun a tous les pouvoirs ; le Conseil d’État pour tous les actes administratifs qui relèvent de son office et le juge judiciaire non seulement pour les actes de droit privé, mais également pour les actes administratifs dans deux cas : méconnaissance tant du droit communautaire que d’une jurisprudence constante du Conseil d’État16.
37Concernant une loi, la question peut se poser, sur un plan procédural, de savoir s’il est préférable de poser une question prioritaire de constitutionnalité ou un simple moyen de conventionnalité.
38On observera, d’abord, que cette difficulté ne surgit que dans l’hypothèse où le débat porte effectivement sur la validité de la norme législative en cause, indépendamment de son application concrète au cas d’espèce.
39Et on relèvera ensuite que, dans les cas où la norme est effectivement en cause, il n’y a aucune raison de choisir de manière exclusive l’un ou l’autre contrôle. Au contraire, il paraît souhaitable de cumuler. D’autant que le cumul n’est pas prohibé.
40La réponse à une question de constitutionnalité est quasi immédiate. Si elle négative, elle ne présage pas nécessairement une réponse positive d’un autre juge. Certes. Mais rien n’est moins sûr17.
41Et cela même s’il est vrai que la question de constitutionnalité ne paraît pas un préalable indispensable à la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme (1) et n’exclut pas la spécificité du droit de l’Union européenne (2).
1. L’épuisement des voies de recours ou le voyage de Strasbourg implique-t-il un arrêt rue de Montpensier ?
42Les deux contrôles ayant des objets différents et le juge de la question prioritaire de constitutionnalité ne pouvant être saisi directement par le justiciable, on pourrait conclure, en application de la jurisprudence Spadea de la Cour européenne des droits de l’homme, que l’on peut soulever un moyen pris de la méconnaissance de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sans soulever son pendant sous le visa de la Constitution et, le cas échéant, saisir la Cour de Strasbourg sans se voir opposer une absence d’épuisement utile des voies de recours faute d’avoir présenté une question prioritaire de constitutionnalité18. Et il est vrai que cette question ne se pose que dans le cas où est discutée la validité même de la loi, de manière abstraite, indépendamment de tout contrôle concret sur son application dans les circonstances d’une espèce.
43Même si la question de constitutionnalité n’est pas un préalable nécessaire, il n’en reste pas moins qu’il n’y a aucun obstacle à la poser pour avoir une réponse immédiate, bien au contraire. Il n’existe aucune raison valable, face à une norme législative méconnaissant un droit fondamental inscrit tant dans la Constitution que dans une norme internationale, de s’abstenir de poser une question de constitutionnalité. Une telle démarche ne serait pas cohérente. Elle ne se comprend que dans l’hypothèse où ce qui est en cause n’est plus la norme elle-même mais son application concrète à la situation d’espèce.
2. La spécificité du droit de l’Union européenne
44De la même manière les exigences liées au droit de l’Union européenne n’ont ni pour objet ni pour effet d’exclure la question prioritaire de constitutionnalité.
45S’il s’agit d’appliquer l’article 88-1 de la Constitution, la transposition d’une directive résultant d’une exigence constitutionnelle, comme l’énonce la décision Économie numérique19, la loi contraire au droit de l’Union européenne doit être écartée. Cela résulte de la décision Jeux en ligne20. Et la question prioritaire de constitutionnalité ne prive pas le juge de droit commun du pouvoir, voire du devoir, de renvoyer une question préjudicielle à Luxembourg.
46Quant à l’exigence constitutionnelle de transposition des directives, elle n’est pas au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit au sens de l’article 61-1 de la Constitution.
47Ce n’est donc que dans le cadre du contrôle a priori qu’on peut invoquer un tel manquement.
48Est-on pour autant démuni ? Certainement pas.
49D’abord parce qu’après l’article 88-1 figure dans la Constitution un article 88-2 : le mandat d’arrêt européen a donné au Conseil constitutionnel l’occasion de renvoyer une question préjudicielle à Luxembourg. Le Conseil constitutionnel juge dans les limites de sa marge d’appréciation, mais interroge la Cour de Luxembourg pour l’interprétation du droit de l’Union, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne21.
50Ensuite parce que rien n’empêche de suggérer une question préjudicielle qui pourra être accueillie, alors même que l’on pourrait présenter une question prioritaire de constitutionnalité, la question préjudicielle ne privant pas le justiciable de présenter, voire de présenter à nouveau, une question prioritaire de constitutionnalité22.
51Bref, il ne semble pas qu’il y ait une attitude spécifique à adopter lorsque le contrôle de conventionnalité relève in fine de la Cour de Luxembourg.
52Le débat a été initié, on le sait, par la décision Melki de la Cour de cassation23.
53À cette décision Melki, le Conseil d’État a fait écho par sa décision Rujovic24, laquelle a elle-même été rendue deux jours après la décision du Conseil constitutionnel Jeux en ligne25.
54On pensait que la question était réglée.
55Le contrôle de conventionnalité, quand bien même concernerait-il le droit de l’Union européenne, pouvait se cumuler, sans difficulté, avec le contrôle de constitutionnalité.
56La question de constitutionnalité étant prioritaire, elle devait être réglée liminairement, quand bien même le demandeur ne l’aurait posée que de manière subsidiaire.
57C’est d’ailleurs la solution qui a été retenue dans l’affaire Métro Holding26. Il s’agissait d’une discrimination à rebours. Pour apprécier le respect, en matière fiscale, du principe d’égalité, le Conseil constitutionnel a dû faire le détour suivant : constater que l’application de la loi en cause dans d’autres États membres constitue l’application nécessaire et inconditionnelle d’une directive sans atteinte à l’identité constitutionnelle de la France.
58Dans cette hypothèse, il n’y a pas de contrôle.
59En revanche, si l’application en France ne procède pas de l’application de la directive, une distinction selon la localisation géographique est discriminatoire. Il s’agit donc d’une discrimination à rebours. C’est la transposition, par le Conseil constitutionnel à l’égard d’une loi, de la jurisprudence du Conseil d’État en matière réglementaire27.
60Le dernier acte est la décision d’assemblée du Conseil d’État du 31 mai 201628. L’hypothèse est originale : la discrimination à rebours ne peut résulter que d’une interprétation du droit communautaire. C’est donc la réponse qui sera donnée par la Cour de Luxembourg en interprétation du droit de l’Union européenne qui permettra de savoir s’il y a ou non une différence de traitement et discrimination. En l’état, rien ne permet de l’imaginer. La question prioritaire de constitutionnalité n’est donc pas, à ce stade, tant que la Cour de Luxembourg n’a pas répondu, sérieuse. Ce n’est que dans l’hypothèse où il y aurait discrimination qu’il pourrait y avoir nouvelle question. Le mécanisme est, il faut l’admettre, subtil, puisque le sérieux de la question dépend de la réponse donnée par la Cour de Luxembourg. Prioritaire pour le juge, la question devient ainsi subsidiaire pour les parties, qui ne sont pas privées pour autant, ainsi que le rappelle le Conseil d’État, du droit de la poser à nouveau.
61Sur le plan processuel, il n’y a pas concurrence entre question prioritaire de constitutionnalité et question de conventionnalité mais au contraire complémentarité, assurée par des mécanismes processuels mis en place, qui se veulent harmonieux.
62Il n’y a pas davantage de dissonances à l’égard du droit substantiel.
II. Au hasard du droit substantiel
63Les parties disposent d’une liberté considérable qui leur permet, là encore, de tirer profit de la complémentarité de la question prioritaire de constitutionnalité et du moyen d’inconventionnalité.
64En présence d’une double contrariété, respectivement aux droits et libertés garantis par la Constitution et à une norme internationale, quel choix le justiciable devra-t-il opérer ?
65Le cumul ; sans la moindre hésitation, parce que le contrôle abstrait sur la norme pourra s’opérer de la même manière (A) et que le contrôle concret sur une situation ne pâtit pas du contrôle sur la norme (B).
A. Le contrôle abstrait de la norme
66La loi doit respecter tant la Constitution que les traités internationaux. On connaît le débat sur la hiérarchie entre la Constitution d’un côté, un traité international de l’autre29. On se bornera à observer que, la méconnaissance par la loi tant de la Constitution que d’un traité international aboutit à une solution différente, selon l’autorité qui prononcera cette invalidation : le Conseil constitutionnel fera application de l’article 62 de la Constitution et abrogera la loi ; le juge de droit commun, ne pourra qu’écarter son application dans les circonstances de l’espèce. La norme inconstitutionnelle ou inconventionnelle doit demeurer inappliquée. Et la décision de justice qui applique une norme contraire à la Constitution ou à une convention internationale méconnaît, elle-même, cette norme et doit, par suite, être annulée.
67Mais dans un cas comme dans l’autre, l’examen de la validité de la norme est un contrôle abstrait (1) et de proportionnalité (2).
1. Un contrôle abstrait
68Il s’agit ici d’un contrôle abstrait : la vérification qu’une norme – la loi – est conforme à une norme supérieure (la Constitution ou un traité).
69Ceci relève de l’office du juge, qu’il s’agisse du juge du principal en cas de contrôle de conventionnalité voire du juge de l’Union européenne, lorsqu’il s’agit, par exemple, d’apprécier la validité d’une norme de l’Union européenne ou du juge constitutionnel, lorsqu’il s’agit de contrôle de constitutionnalité. Dans un cas comme dans l’autre, le contrôle portera, à ce stade, sur l’examen de la norme et l’appréciation de sa validité intrinsèque, abstraite, au regard d’une norme supérieure.
2. Un contrôle de proportionnalité
70Cette vérification, pour abstraite qu’elle soit, constitue un contrôle de proportionnalité.
71L’application du principe de proportionnalité à la validité d’une norme n’est pas une nouveauté. On songe à l’article 4 de la Déclaration de 1789 (« la loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires… »), à la jurisprudence administrative30 ou encore à la jurisprudence civile dans toutes les hypothèses où la loi, elle-même, a organisé un tel contrôle : la clause pénale manifestement dérisoire ou excessive peut faire l’objet d’une révision judiciaire31, les irrégularités les moins graves ne peuvent entraîner la nullité sans grief32, la résiliation d’un contrat est subordonnée à la démonstration d’un manquement d’une gravité suffisante33…
72Cette solution classique concernant la norme a été érigée en standard par le Conseil constitutionnel qui vérifie qu’une disposition législative est adéquate, nécessaire et proportionnée34.
73Le principe d’adéquation implique qu’il existe un lien raisonnable entre la mesure et l’objectif poursuivi ; la mesure ne doit pas être excessive, mais doit être proportionnée au but.
74De la même manière, en matière civile, la Cour de cassation vérifie, par exemple, que le code des assurances établit un juste équilibre entre la confidentialité des données médicales et les exigences du procès équitable35.
75On songe également à la diffamation et à l’exception de bonne foi ou à la prescription et à l’adage contra non valentem.
76La solution devient plus délicate lorsque la décision de justice qui applique la norme ne constate pas l’invalidité de celle-ci.
B. Le contrôle concret de la situation
77L’hypothèse est celle où la loi est conforme à une norme supérieure, qu’il s’agisse de la Constitution ou d’un traité, tandis que c’est la situation concrète, telle que soumise au juge, qui révèle un conflit de droits fondamentaux.
78Jusqu’à un passé très récent, cette question n’intéressait pas. On pouvait, parfois regretter, la dureté de la loi tout en étant satisfait de son application. On se bornait à inviter le législateur à revoir sa copie. Bref, invoquant la protection tutélaire de Goethe, on préférait l’injustice au désordre.
79Cette manière de penser évolue et on assiste, depuis quelques années, à un véritable renouveau.
80Évolution, révolution, contre-révolution tranquille, changement de paradigme. Toutes les appréciations et qualifications ont été employées pour saluer ce printemps de la proportionnalité.
81Le contrôle de proportionnalité relève désormais du droit commun (1), comme en atteste la jurisprudence (2).
1. Un contrôle de droit commun
82Le monde juridique est en ébullition à l’égard de ce nouveau contrôle de proportionnalité.
83Il y a pourtant plus de quarante ans, le président Braibant publiait un article classique intitulé « Le principe de proportionnalité »36, révélant ses qualités de visionnaire.
84Et ce principe, aujourd’hui, constitue le véritable droit commun.
85On a déjà beaucoup écrit sur le dernier état de la jurisprudence en la matière : différents arrêts depuis quelques années en ce qui concerne la Cour de cassation, quelques semaines pour le Conseil d’État qui, pourtant, avait été le premier à exprimer ce principe.
86Les uns saluent cette percée indispensable des droits de l’homme.
87D’autres s’inquiètent du retour du bon président Magnaud et n’hésitent pas à engager un véritable procès en sorcellerie.
88Ce ne serait plus de la proportionnalité, ce serait de l’équité.
89Voire37.
90Il est permis, dans un certain nombre d’hypothèses, d’envisager un contrôle mesuré du caractère excessif de l’application de la loi.
91Tel est notamment le cas en situation de conflit de droits fondamentaux.
92C’est la solution de la Cour européenne des droits de l’homme.
93En présence d’un conflit de normes, lorsqu’elles sont de même valeur, plus exactement lorsque leur support est de même valeur, que les intérêts en présence sont légitimes, il appartient, nécessairement, au juge de régler le conflit. Il est même permis de se demander si ce n’est pas sa raison d’être.
94Il ne s’agit certainement pas d’un abandon de la motivation « à la française » ; et encore moins d’une question d’interprétation ou de refus du syllogisme.
95Et il n’est à l’évidence pas question, à chaque fois que la loi est valide, de prétendre que son application serait « excessive ».
96Il suffit d’être capable de faire une balance, sans qu’elle soit sentimentale. Et c’est précisément ce qu’ont déjà fait tant la Cour européenne des droits de l’homme que le Conseil d’État et la Cour de cassation.
2. Le contrôle est mis en œuvre par toutes les juridictions
97Sera laissée de côté la jurisprudence du Conseil constitutionnel, pour la simple raison que celui-ci opère un contrôle de la validité de la norme, qui est, par hypothèse même, abstrait, même s’il s’exerce à l’occasion d’un procès sur renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité.
98La jurisprudence de la Cour de Luxembourg sera également mise à l’écart puisque, sur renvoi préjudiciel portant sur l’interprétation du droit de l’Union européenne, les réponses ne peuvent être qu’abstraites, le juge de l’Union européenne n’hésitant pas à rappeler au demeurant que c’est au juge national qu’il appartient de procéder aux vérifications concrètes.
99Les exemples seront tirés, chronologiquement, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (a), de la Cour de cassation (b) puis du Conseil d’État (c).
a) La Cour européenne des droits de l’homme
100Pour la Cour européenne des droits de l’homme, deux espèces seront retenues parmi les nombreux cas qui illustrent ce mécanisme.
101La Cour de Strasbourg juge que le droit interne doit être appliqué sans formalisme excessif.
102À chaque fois qu’une règle de forme aboutit à méconnaître un droit de manière excessive, il faut s’interroger sur sa pertinence.
103Tout en admettant que l’obligation de produire certaines pièces à l’appui du pourvoi en cassation, à peine d’irrecevabilité, était, dans son principe, conforme aux exigences du procès équitable38, elle a jugé, dans une hypothèse particulière de correctionnalisation, qu’elle avait porté une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge39.
104De même a-t-elle jugé que l’obligation de mentionner explicitement dans l’acte d’appel l’objet du recours formé par la partie civile à l’encontre d’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel pouvait, dans certaines hypothèses, méconnaître le droit à un procès équitable40.
105Plus intéressante encore est la décision du 14 janvier 2016 dans une affaire Mandet : « en jugeant que l’intérêt supérieur de l’enfant se trouvait moins dans le maintien de la filiation établie par la reconnaissance de paternité effectuée par le deuxième requérant que dans l’établissement de sa filiation réelle, ce en quoi son intérêt rejoignait en partie celui de M. G. les juridictions internes n’ont pas excédé la marge d’appréciation dont elles disposaient… » ; il s’agissait, en l’occurrence, de l’annulation d’une reconnaissance de paternité41.
b) La Cour de cassation
106Devant la Cour de cassation, l’arrêt fondateur est celui de la première chambre civile du 4 décembre 2013. La nullité du mariage d’un beau-père avec sa belle-fille, divorcée d’avec son fils, revêtait à l’égard de celle-ci le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans42.
107Il est permis de se demander si les prémisses de cette jurisprudence ne se trouvaient pas dans le revirement pour le futur.
108On sait, en effet, qu’en matière de droit au juge, la Cour de cassation a admis qu’un revirement pouvait ne pas avoir un effet rétroactif lorsque ce caractère rétroactif risquait de priver le demandeur du droit au juge43. C’est bien le caractère excessif de l’application immédiate du revirement qui était ici en cause. Et ce, alors même qu’il est de principe qu’un revirement est d’application immédiate. Ainsi que le rappelle la Cour européenne des droits de l’homme, « les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante »44.
109Dans le sillage de la décision du 4 décembre 2013, on peut encore citer les censures d’arrêts appliquant, par exemple, un délai légal de l’action en contestation de paternité en oubliant la mise en balance avec le droit à voir la filiation biologique établie45, celle d’un arrêt qui a prononcé l’annulation d’un contrat de construction de maisons individuelles et a ordonné la démolition de l’ouvrage sans rechercher si la sanction était proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités46 ou encore celle d’un arrêt ordonnant l’enlèvement de caravanes installées dans une réserve naturelle classée, sans rechercher si les mesures ordonnées étaient proportionnées au regard du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile47.
110Comment cette balance doit-elle s’opérer pour la Cour de cassation ?
111Il faut, énonce-t-elle sous le visa de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait »48, censurant un arrêt qui s’était abstenu de faire cet examen entre liberté d’expression d’un côté et droit d’auteur de l’autre.
112L’affaire dite du Dr Muller a permis à la première chambre civile d’énoncer un véritable motif de principe :
113« Le droit au respect de la vie privée prévu par les articles 8 de la Convention et 9 du code civil et le droit à la liberté d’expression régi par l’article 10 de la Convention ont la même valeur normative » énonce la première chambre civile.
114Et de conclure : « Il appartient au juge saisi de rechercher un équilibre entre ses droits et, le cas échéant, de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime »49.
115La Chambre criminelle applique également cette jurisprudence (juste équilibre entre le droit au respect de la vie privée, familiale, les impératifs de la défense de l’ordre public ou encore secret des sources de journalistes)50, de même que la deuxième chambre civile en matière de procédure civile51.
116Et le Conseil d’État n’est pas en reste.
c) Le Conseil d’État
117L’affaire dite des gamètes lui en a donné l’occasion. La décision Gonzalez Gomez est importante, – non seulement parce qu’elle abandonne la jurisprudence Carminati52 –, mais surtout parce qu’elle rappelle dans son neuvième motif que la compatibilité d’une loi avec les stipulations de la Convention « ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette Convention »53.
118D’où la nécessité, premièrement, d’une appréciation concrète pour déterminer, deuxièmement, si la mise en œuvre de la disposition applicable n’est pas excessive.
119Où est le risque ici ?
120Il est bien évidemment dans la notion d’équité.
121Il ne faudrait, en aucune manière, confondre proportionnalité et équité et admettre que, dans certains cas, parce qu’il s’agirait de « circonstances particulières », on pourrait ne pas appliquer une loi alors même que la validité de cette norme n’est pas discutable.
122La réponse se trouve dans la motivation retenue, au onzième motif de ce même arrêt qui constate l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
123Bref, il ne suffit pas d’être très triste, déçu ou en colère, encore faut-il qu’un droit fondamental ait été atteint dans sa substance.
124Si cet arrêt consacre un droit, il en fixe les limites ou plus exactement, il livre le mode d’emploi permettant d’arbitrer entre deux droits de valeur équivalente. Et ce de manière concrète, sans pour autant porter atteinte à la norme qui les soutient.
125Nouvelle preuve qu’il existe une place pour un cumul des contrôles. Les justiciables ne peuvent que s’en réjouir tandis que l’État de droit en sort renforcé.
Notes de bas de page
1 Ch. mixte, 24 mai 1975, Bull. ch .mix, 1975, n° 4.
2 CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec. p. 190.
3 Qui peut cependant exercer un contrôle de conventionnalité : TC, 13 décembre 2010, Green Yellow, n° C3800.
4 Article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dans sa rédaction résultant de l’article 1er de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009.
5 Les deux arrêts considérés comme fondateurs de ce nouveau contrôle de proportionnalité sont, en matière civile : 1re Civ., 4 décembre 2013, Bull. 2013, I, n° 234 ; Dalloz actualité, 13 déc. 2013, obs. R. Mésa ; Dalloz 2014. 179, obs. C. de la Cour, note F. Chénedé ; ibid. 153, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1342, obs. J.- J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ famille 2014. 124, obs. S. Thouret ; ibid. 2013.663, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2014. 88, obs. J. Hauser ; ibid. 307, obs. J.- P. Marguénaud ; en matière administrative : CE, Ass., 31 mai 2016, n° 396.848, Mme Gonzalez Gomez, AJDA 2016, p. 1398, L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; Dr. famille 2016, comm. 178, R. Vessaud ; Dr. famille 2016, étude 15, J.‑R. Binet ; JCP G 2016, 864, J.- P. Vauthier et F. Vialla ; Procédures 2016, comm. 244, S. Deygas ; RFDA 2016, p. 740, concl. A. Bretonneau, note P. Delvolvé ; et on ne compte plus les articles, contributions, interviews et colloques consacrés à cette notion.
6 Article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée ; les règles fixées tant par le code de justice administrative que par les codes de procédure pénale et de procédure civile sont limitées.
7 Article R. 771-9 du code de justice administrative.
8 Ass. Plén., 23 juillet 2010, Bull. 2010, Ass. Plén., n° 2.
9 Article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée.
10 Article 23-4 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée.
11 CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit, 283/81.
12 Sur les différences de solution selon la juridiction suprême qui en connaitra voir D. de Béchillon, « Cinq cours suprêmes ? Apologie (mesurée) du désordre », Pouvoirs, n° 137, avril 2011, p. 33.
13 Dans l’affaire Lambert, un délai inférieur à un an s’est écoulé entre l’arrêt du Conseil d’État (24 juin 2014) et celui de la Cour européenne des droits de l’homme (5 juin 2015).
14 CE, Ass., 23 décembre 2011, M. Kandyrine de Brito Païva, n° 303.678, Rec. p. 624, concl. J. Boucher ; RFDA 2012, p. 1 ; p. 26 note D. Alland.
15 CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, C-314/85.
16 TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau n° C3828 et Chérel n° C3829, Rec. p. 698 ; JCP A 2011, 2354, note H. Pauliat ; Dr. adm. 2012, comm. 9, note F. Melleray.
17 Cf. en ce sens, D. de Béchillon, préc. note 12.
18 La Cour de Strasbourg a jugé que la voie de recours constitutionnel italienne ne saurait être incluse dans l’épuisement des voies de recours interne (19 décembre 1989, Brozicek c/ Italie, n° 10964/84 ; 26 février 1993, Padovani c/ Italie, n° 13396/87, AJDA 1993. 483, chron. J.- F. Flauss ; Rev. science crim. 1994. 362, obs. R. Koering-Joulin ; 28 septembre 1995, Spadea et Scalabrino c/ Italie, n° 12868/87, AJDA 1995. 124, chron. J.- F. Flauss ; ibid. 212, chron. J.- F. Flauss). Elle énonce : « La Cour rappelle que, dans le système juridique italien, un individu ne jouit pas d’un accès direct à la Cour constitutionnelle pour l’inviter à vérifier la constitutionnalité d’une loi ; seule a la faculté de la saisir, à la requête d’un plaideur ou d’office, une juridiction qui connaît du fond d’une affaire. Dès lors pareille demande ne saurait s’analyser en un recours dont l’article 26 exige l’épuisement ». P. Dourneau-Josette, « De l’esprit de la règle de l’épuisement des voies de recours internes dans la Convention européenne des droits de l’homme », Justice et Cassation, Revue annuelle des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, 2008, p. 78. Voir également pour un avis différent : M. Guillaume, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 32, juillet 2011.
19 Cons. const., déc. n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.
20 Cons. const., déc. n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture de la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.
21 Cons. const., déc. n° 2013-314 QPC du 4 avril 2013, Jérémy F.
22 CE, Ass, 31 mai 2016, Jacob, n° 393.881, AJDA 2016, p. 1392, L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; Dr. adm. 2016, comm. 51, G. Eveillard ; Dr. fisc. 2016, act. 354, N. Jacquot et P. Mispelon ; Dr. fisc. 2016, 476, D. Gutman et S. Austry ; JCP A 2016, act. 486, L. Erstein ; JCP G 2016, 759, B. Bonnet.
23 Ass. Plén., QPC, 16 avril 2010, n° 10-40.001 ; RFDA 2010, p. 445, avis M. Domingo ; RTD civ. 2010, p. 499, obs. P. Deumier et p. 743, note P. Rémy-Corlay ; AJDA 2010, p. 1023, note P. Manin ; D. 2010, p. 1234, chron. P. Cassia et E. Saulnier-Cassia ; RTD eur. 2010, p. 577, étude J. Dutheil de La Rochère ; Constitutions 2010, p. 218, obs. B. Mathieu.
24 CE, 14 mai 2010, Rujovic, Rec. p. 165 ; RFDA 2010, p. 458, note P. Gaïa et p. 709, concl. J. Burguburu ; Constitutions 2010, p. 389, obs. A. Levade ; D. 2010, p. 1234, chron. P. Cassia et E. Saulnier-Cassia.
25 Préc. note 21.
26 Cons. const., déc. n° 2015-520 QPC du 3 février 2016, Application du régime fiscal des sociétés-mères aux produits de titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote.
27 CE, 6 octobre 2008, Compagnie des architectes en chef des monuments historiques et autres, Rec. p. 341.
28 CE, Ass. 31 mai 2016, Jacob, préc. note 23.
29 Voir encore, D. de Béchillon, préc. note 12 et aussi : pour le juge administratif : CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et a., n° 200286, Rec. p. 368 ; pour le juge judiciaire, Ass. Plén,, 2 juin 2000, Bull. ass. plén. n° 4 ; voir également les conclusions J. Boucher sur CE, Ass. 23 décembre 2011, M. Kandyrine de Brito Païva, n° 303678, préc. note 15.
30 On ne compte plus les décisions en ce sens : pour les plus classiques, voir les conclusions Corneille sur CE, Sect., 10 août 1917, Baldy, Rec. p. 638 ; CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541 ou encore CE, Ass., 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est, Rec. p. 409, concl. Braibant.
31 Ancien article 1152 du code civil ; nouvel article 1231-5.
32 Article 114 du code de procédure civile ; 2e Civ., 16 octobre 2014, Bull. 2014, II, n° 213.
33 Ancien article 1184 du code civil ; nouveaux articles 1124 à 1230 ; 1re Civ., 28 octobre 2003, Bull 2003, I, n° 211.
34 Cons. const., déc. n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013, Loi de finances pour 2014.
35 2e Civ., 31 mars 2016, pourvoi n° 14-27.987.
36 G. Braibant, « Le principe de proportionnalité » in Mélanges offerts à M. Waline, Le juge et le droit public, LGDJ 1974, Tome II, p. 297 ; cf. également les conclusions du président Braibant sur Ville Nouvelle Est, préc. note 31.
37 Dans son illustre introduction au code civil, Portalis lui-même énonçait « quand la loi est claire, il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de lois, il faut consulter l’usage ou l’équité »…
38 CEDH, 23 octobre 1996, Levages Prestations Services c. France, req. n° 21920/93.
39 CEDH, 5 novembre 2015, Henrioud c. France, req. n° 21444/11.
40 CEDH 15 décembre 2011, Poirot c. France, req. n° 29938/07.
41 CEDH, 14 janvier 2016, Mandet c. France, req. n° 30955/12.
42 1re Civ., 4 décembre 2013, préc. note 6
43 2e Civ., 8 juillet 2004, Bull. 2004, II, n° 387 ; Ass. Plén., 21 décembre 2006, Bull. 2006, Ass. Plén., n° 15. ; voir également le rapport du groupe de travail présidé par N. Molfessis : Les revirements de jurisprudence, rapport remis à M. le premier président, Guy Canivet, Litec, 2005.
44 CEDH, Unédic c. France, 18 décembre 2008, req. n° 20153/04 (§ 36) ; cf. également : CEDH, Marckx c. Belgique, (Plénière), 13 juin 1979, req. n° 6833/74 (§ 58) et Legrand c. France, 26 mai 2011, req. n° 23228/08.
45 1re Civ., 10 juin 2015, pourvoi n° 14-20.790.
46 3e Civ., 15 octobre 2015, pourvoi n° 14-23.612, à paraître au bulletin.
47 3e Civ., 17 décembre 2015, pourvoi n° 14-22.095, à paraître au bulletin.
48 1re Civ., 15 mai 2015, pourvoi n° 13-27.391, à paraître au bulletin, affaire Klasen, D. 2015, p. 1672, RTD com. 2015, p. 515, note F. Pollaud-Dulian, CCE 2015, comm. 7, n° 55, obs. C. Caron, Légipresse 2015, III, 474, note Varet, CCE 2015, Étude 17, M. Vivant.
49 1re Civ., 30 septembre 2015, pourvoi n° 14-16.273, à paraître au bulletin, CCE 2015, comm. 92, obs. A. Lepage.
50 Crim., 3 juin 2015, pourvoi n° 14-86.507, à paraître au bulletin ; Crim., 14 mai 2013, Bull. crim. 2013, n° 106, D. 2014, p. 503, note E. Dreyer, AJ Pénal 2013, p. 467, obs. J. Lasserre Capdeville, JCP 2013, act. 676, obs. E. Derieux.
51 2e Civ., 24 septembre 2015, pourvoi n° 13-28.017, à paraître au bulletin ; 15 octobre 2015, pourvoi n° 14-17.792 ; 16 décembre 2016, pourvoi n° 15-27.917, à paraître au bulletin.
52 CE, 30 décembre 2002, Carminati, Rec. p. 510.
53 CE, Ass., 31 mai 2016, précité note 65.
Auteur
-
Emmanuel Piwnica
Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
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