La mort saisie par le droit constitutionnel
Propos conclusivo-synthétiques
p. 239-246
Texte intégral
1S’il faut commencer par les sens, il convient d’abord de donner une définition de la mort. Le droit positif peut établir les critères de fait susceptibles d’être pris en compte pour constater juridiquement la mort. En France, l’article R 1232-1 du code de la santé publique dispose en ce sens que :
« Si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si les trois critères cliniques suivants sont simultanément présents :
1° Absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée ;
2° Abolition de tous les réflexes du tronc cérébral ;
3° Absence totale de ventilation spontanée. »
2Le droit constitutionnel, ensuite, sera entendu dans un sens large, comme englobant le droit constitutionnel formel, c’est-à-dire le contenu formalisé dans une norme de rang constitutionnel, le droit constitutionnel matériel, à savoir les normes intervenant dans les domaines institutionnel, normatif et substantiel et le droit constitutionnel jurisprudentiel, lorsqu’il se concrétise par des normes générales et abstraites posées dans la motivation de juges chargés de résoudre des questions de régularité à la Constitution formelle.
3Accolés, les termes « mort » et « droit constitutionnel » renvoient, tous deux, à des valeurs essentielles. La mort est le pendant négatif de la vie, valeur première de la majorité des sociétés humaines. La Constitution est le réceptacle des valeurs jugées les plus élevées communément admises dans une société déterminée et qu’il convient de mettre à l’abri des intrusions du législateur, et donc d’une majorité politique relative et contingente.
4La mort d’un être humain est inéluctable et le droit est résolument tourné vers la prohibition de la mort, anticipée, en tant que résultat de comportements sociaux qui pourraient en être à l’origine. La prohibition de la mort est le reflet de la protection de la vie. L’interdiction du meurtre, invariant sociologique voire anthropologique s’il est en de toute société humaine, en est directement la conséquence.
5L’on doit cependant éclairer les ressorts de l’interdiction du meurtre dans les sociétés humaines. Ce ne sont que les comportements qui conduisent directement et immédiatement à la mort, selon une causalité directe, qui sont a priori proscrits par le droit, le droit pouvant en tout état de cause avoir n’importe quel contenu. La pollution peut constituer un élément qui favorise, à plus ou moins long terme, la mort ou, du moins, qui limite la durée de vie d’un être humain ; toutefois, le lien entre les comportements conduisant à la pollution et la mort est suffisamment lointain pour que le droit n’interdise pas tous ces comportements à l’origine de pollutions, mais en limite seulement l’exercice. L’on peut d’ailleurs penser que si les comportements affectant la qualité de l’environnement étaient mieux perçus comme portant atteinte à la vie, la tolérance à leur encontre serait moindre et l’encadrement de ces comportements appellerait à une prise en charge plus large et plus sérieuse.
6En tout état de cause, alors que la vie est valeur première de toute société humaine, la formalisation normative de cette valeur se traduit par la prohibition de donner la mort ; interdiction qui a tendance à s’imposer aussi bien vis-à-vis de l’État, avec l’interdiction de la peine de mort, que de personnes physiques, avec l’interdiction du meurtre. Il est ainsi interdit, à l’État comme aux personnes privées, de donner la mort à autrui.
7Dans un tel contexte de valeurs, et alors que la Constitution est censée, dans un État de droit, refléter les valeurs dominantes et communes d’une société déterminée, comment la mort peut-elle être saisie par la Constitution et, avant même d’envisager la norme constitutionnelle, comment, plus généralement, la norme, en elle-même, peut saisir la mort ?
8Pour saisir le sujet, trois niveaux d’analyse semblent devoir être mobilisés. Il faut d’abord expliciter le cadre dans lequel le sujet fait sens sous l’angle de la théorie générale du droit (I). Qu’est-ce que la théorie du droit peut apporter à la question de la saisie de la mort par le droit ? Il conviendra ensuite de mettre en évidence toutes les difficultés de sens que le sujet soulève alors qu’il se déploie dans un contexte fort de valeurs et d’indétermination du langage (II). Il sera enfin nécessaire de mettre en évidence l’équilibrage de sens, des valeurs, par le droit positif (III).
I. Le cadre du sens : la théorie générale du droit
9Il convient d’appréhender la possibilité pour le droit de saisir la mort au regard des trois types d’énoncés déontiques susceptibles de constituer des énoncés prescriptifs : la permission, l’interdiction et le caractère obligatoire.
10Déjà évoquée, l’interdiction de donner la mort apparaît comme l’expression normative la plus évidente du droit face à la mort. L’interdiction de mourir serait en revanche absurde. Il ne peut s’agir que d’une interdiction de donner la mort, et d’interdire à une personne de priver de vie une autre personne, ou de se donner la mort, même si, cette dernière interdiction relève plus du symbole que de la volonté d’obtenir des comportements effectifs. Le suicide demeure une question de choix personnel, insusceptible d’être affectée de manière significative, du moins peut-on le supposer, par une norme qui en interdirait l’exercice. Ce sont donc essentiellement les tiers à une personne qui sont concernées par l’interdiction de donner la mort.
11Cette interdiction peut être plus ou moins large. Elle peut être absolue ou tolérer des exceptions (peine de mort, légitime défense, euthanasie, entendue, de manière active, comme une aide matérielle à un tiers pour qu’il meure, ou, de manière passive, comme une action d’abstention visant à faire obstacle au maintien en vie). En droit positif, l’interdiction de la mort n’implique pas pour autant la reconnaissance du droit à la vie, droit qui sera examiné plus en détail après. Le droit à la vie est plus large que l’interdiction pour des tiers de donner la mort. Les comportements susceptibles d’être mobilisés pour protéger la vie sont beaucoup plus nombreux que ceux couverts par une « simple » interdiction de donner la mort.
12L’obligation face à la mort présente plusieurs dimensions.
13Il peut exister une obligation de mourir, ce qui renvoie à la peine de mort. L’État donne la mort et impose en conséquence la mort à une personne physique.
14L’obligation peut être mobilisée indirectement pour établir une sanction, norme secondaire, consécutive à une violation d’une norme de comportement, norme primaire, et, pour ce qui nous intéresse, de l’interdiction du meurtre. La sanction du meurtre est formulée sous la forme d’une obligation, « si X a commis un meurtre alors il devra être puni d’une peine de prison ». Elle accompagne logiquement l’interdiction, mais si elle ne l’accompagne pas nécessairement. Des interdictions d’agir peuvent très bien ne pas être accompagnées de sanction.
15L’obligation peut encore porter sur la vie. Une obligation de protection de la vie humaine, dont la concrétisation, à savoir la détermination des comportements susceptibles de garantir cette protection, sera relativement indéterminée. L’obligation de protection de la vie peut ainsi impliquer une interdiction de donner la mort.
16La permission d’agir mérite d’être éclairée par la distinction que l’on peut faire entre des permissions qui portent sur des comportements matériels et celles qui portent sur la production de normes, cette dernière situation pouvant être qualifiée d’habilitation. Il faut ajouter à cette distinction celle qu’il convient de faire entre les libertés et les droits, distinction qui demeure aujourd’hui encore relativement obscure. Si la liberté renvoie à une permission d’agir et, plus précisément, à une capacité d’accomplir un comportement déterminé, le droit renvoie à une habilitation d’exiger un comportement matériel de la part d’obligés permettant de garantir ce droit.
17Ainsi appréhendée, la permission d’agir ne saurait concerner que la liberté de mourir, qui ne saurait être que symbolique. Si la mort est, encore, au stade de développement des connaissances scientifiques et dans un cadre judéo-chrétien, inéluctable, le symbole de la reconnaissance de la liberté de mourir apparaît comme une reconnaissance de la possibilité de se donner la mort et donc, indirectement, comme un renoncement à la valeur première que constitue la vie. La liberté de donner la mort est en parfaite contradiction avec l’interdiction du meurtre même si l’on peut concevoir que dès lors que cette interdiction est relative, qu’elle connaît une exception, cette exception est une liberté de donner la mort. De là à reconnaître une telle liberté de manière générale paraît pour le moins aventureux sous l’angle des valeurs défendues par une société déterminée, même si elle demeure toujours possible en pratique. La liberté de la vie n’aurait pas véritablement de sens, à moins que ce ne soit la première des libertés reconnue à la personne humaine.
18Sous l’angle des droits, la question peut s’avérer plus délicate et c’est sans doute là que la question de la mort saisie par le droit soulève des difficultés. Il est possible d’envisager un droit à la vie et un droit de mourir.
19Le droit à la vie impose un certain nombre de comportements de la part d’obligés : interdiction de la peine de mort, interdiction du meurtre, mais également des comportements positifs matériels plus indéterminés liés à la protection de la santé (la mise en place d’un système de soins, la protection de l’environnement, la protection sociale, etc.), par exemple.
20Le droit de mourir paraît concerner le cœur de la difficulté qui a été affrontée durant cette université d’automne. Le droit de mourir impose pour son titulaire le droit d’exiger de tiers des comportements qui le privent de sa vie, quand le titulaire n’est pas en mesure ou ne souhaite pas, lui-même, se donner la mort. Cette reconnaissance serait alors une habilitation au profit d’un bénéficiaire d’obtenir d’un tiers un comportement conduisant à le priver de sa vie soit directement, par la commission de ce qui serait qualifié, dans un autre contexte, de meurtre, soit indirectement, par la mise à disposition de moyens matériels permettant de le réaliser.
21Nous sommes là face à deux questions essentielles.
22La première renvoie à la permission par le système juridique accordée à une personne d’ôter la vie à une autre, et donc à la remise en cause de la valeur première sur laquelle repose le système, à savoir la vie.
23La seconde, qui découle de la difficulté de reconnaître la première, renvoie à la justification susceptible d’être retenue pour permettre le « meurtre », sans doute pour qu’il ne soit précisément pas considéré comme un meurtre ; la volonté de priver de vie ne provenant de celle de celui qui donne la mort, mais de celui dont on va ôter la vie.
24Il est question de libre disposition de sa propre vie, lorsque celui qui ne veut plus vivre souhaite qu’un tiers intervienne pour lui donner la mort, soit qu’il soit incapable de se donner seul la mort, soit qu’il ne souhaite pas le faire lui-même. Cette dimension individuelle se heurte à la valeur collective que représente la vie. Une justification particulière et impérieuse doit être mobilisée pour que la dimension individuelle l’emporte sur celle collective. Si le droit admet cette primauté, pour qu’elle puisse être acceptée socialement, il convient, en dernière analyse, de déterminer les situations dans lesquelles la vie ne vaut plus ou pas d’être vécue. Reconnaître le droit à la mort renvoie inéluctablement à la question de savoir quand une vie ne mérite pas ou plus d’être vécue. Tel est précisément le cœur de la question soulevée par le droit à la mort, elle renvoie à juger de la qualité d’une vie. L’encadrement du droit à mourir se doit de traduire de manière objective, par des critères précis, ce qui constitue une vie indigne d’être vécue, autorisant un tiers à priver de vie celui qui se retrouve dans cette situation. Sans doute convient-il d’ajouter encore que le seul fait de concevoir qu’il existe des vies non dignes d’être vécue renvoie en lui-même à une certaine manière de concevoir la vie, et donc à une valeur, par définition relative.
25D’un point de vue théorique, la question du droit à la mort se cristallise en conséquence autour de la question de l’habilitation confiée à un bénéficiaire d’obtenir un comportement de la part d’un tiers visant à lui ôter la vie alors que ce bénéficiaire, soit n’est pas en mesure de le faire seul, soit ne souhaite pas le faire par elle-même, dans une situation où il est possible de considérer que la vie ne mérite pas d’être vécue.
II. Les difficultés de sens : le contexte des valeurs et l’indétermination des langages
26Cette appréhension théorique du droit face à la mort met en évidence la forte dimension morale qui entoure la question, alors que le droit à mourir met en cause la valeur première de tout système social, qui est la protection de la vie et, au minimum, l’interdiction du meurtre. La dimension hautement morale de la question tend à perturber le cadre d’analyse, la morale de celui qui s’empare de cette question pouvant apparaître comme un biais cognitif à sa connaissance objective. Il peut apparaître difficile de mettre à distance la dimension axiologique de son appréciation sur la question. Elle n’en est pas moins nécessaire. Il ne faut pas que cette dimension axiologique et, plus particulièrement, le refus de concevoir qu’il existe des vies qui ne méritent pas d’être vécues, fasse obstacle à la réflexion sur la possible objectivisation du droit à mourir, lorsque, par exemple, et c’est le cas limite, un malade est maintenu en vie alors qu’il est certain de mourir (il ne s’agit ici que d’anticiper l’inéluctable).
27Dans ce contexte, la science et, plus précisément, la médecine, peut apparaître, spontanément, comme un instrument d’objectivisation. La définition juridique de la mort a tout intérêt à renvoyer à la médecine le soin de déterminer les éléments constitutifs de la mort, au droit de les intégrer pour proposer une définition juridique de la mort, correspondant à sa définition scientifique. En revanche, renvoyer à la science le soin de déterminer ce qu’est une vie qui ne vaut pas d’être vécue ne s’inscrit pas dans la même perspective parce que cette question ne saurait être résolue par la science ; elle n’est qu’une question morale. Même dans le cas limite du caractère inéluctable de la mort d’un malade, ce caractère inéluctable n’est jamais certain, du moins sur un temps long. L’on peut supposer qu’un malade incurable un jour, pourrait être soigné des années plus tard et il est possible de le maintenir en vie jusqu’à ce que la médecine parvienne à le guérir. Ici la science donne de l’espoir, défend la vie, et ne saurait objectiviser la vie indigne d’être vécue. La vie indigne d’être vécue est celle qui équivaut à la mort, toute la question consiste ensuite à identifier les éléments objectifs qui doivent être pris en compte valablement pour apprécier cette équivalence.
28S’ajoute à cette double dimension, la question de l’indétermination du langage, quel qu’il soit, et des difficultés existantes quant à sa capacité à saisir le réel dans des situations complexes et subjectives. Cette difficulté présente une acuité particulière sur la question qui nous occupe qui présente une forte dimension morale. L’objectivisation par le langage peut être toute relative. Peut-on véritablement objectiver le caractère aigu ou intense d’une souffrance, si le sentiment de la douleur et la capacité de résistance à la douleur demeurent subjectifs, en lien direct avec la perception du sujet. Si le sujet n’est pas capable de communiquer l’intensité de la douleur qu’il subit, l’objectivisation ne peut se faire que par des personnes extérieures. De la même manière, le caractère incurable d’une maladie demeure toujours relatif, en ce qu’elle ne peut s’apprécier qu’à un moment donné, sans que l’on puisse savoir, si, dans le futur, la situation ne serait pas différente. Dans ces situations, c’est moins le problème pour le langage de saisir le réel que l’indétermination du réel lui-même. En matière de maladie incurable, le progrès scientifique œuvre à la variation du réel.
29Cette relativité du langage et, plus exactement, des dénominations, se rencontre à propos de la dénomination des situations susceptibles d’être concernées par le droit à la mort. En général, conventionnellement, l’on peut entendre l’euthanasie, comme le fait de donner la mort à une personne non consciente, l’aide au suicide, comme le même fait, mais qui concerne une personne consciente, l’aide active à mourir, une action positive visant à donner la mort, l’aide passive à mourir, comme un arrêt des soins, la sédation profonde peut désigner une manière de réaliser une euthanasie et donc comme un moyen de donner la mort.
30La classification proposée par Cécile Castaing est particulièrement éclairante sur ces différentes situations. Elle conduit à distinguer la « liberté de mourir » (suicide, refus de traitement), le « droit à la mort » (droit de demander une aide à mourir, droit de dispenser une aide à mourir) et le « droit à une fin de vie digne et apaisée » (droit de ne pas subir une obstination déraisonnable, droit de recevoir des traitements et des soins à soulager la douleur)2.
31Le droit positif use de nombreuses expressions pour objectiver les situations admissibles de reconnaissance d’un droit à mourir. La loi belge du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie définit celle-ci comme « l’acte, pratiqué par un tiers, qui met intentionnellement fin à la vie d’une personne à la demande de celle-ci » (art. 2). Pour qu’un tel acte puisse être pratiqué, le patient doit être dans « situation médicale sans issue et fait état d’une souffrance physique ou psychique constante et insupportable qui ne peut être apaisée et qui résulte d’une affection accidentelle ou pathologique grave et incurable ; et qu’il respecte les conditions et procédures prescrites par la présente loi » (art. 3). D’autres expressions sont encore mobilisées au Canada : « mort naturelle raisonnablement prévisible », « en fin de vie », maladie « grave et incurable », marquée par « un déclin avancé et irréversible de ses capacités », dans un « continuum de soins » disponibles.
32En France, la loi du 2 février 2016, créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, encadre strictement le droit d’obtenir une aide à la fin de vie « à la demande du patient d’éviter toute souffrance et de ne pas subir d’obstination déraisonnable » :
« 1° Lorsque le patient atteint d’une affection grave et incurable et dont le pronostic vital est engagé à court terme présente une souffrance réfractaire aux traitements ;
« 2° Lorsque la décision du patient atteint d’une affection grave et incurable d’arrêter un traitement engage son pronostic vital à court terme et est susceptible d’entraîner une souffrance insupportable. »
III. L’équilibrage des sens : la mise en ordre par le droit positif
33Dans un contexte de valeurs significatif, face aux nombreuses difficultés que soulève l’appréciation d’une vie équivalente à la mort, le droit positif vient à équilibrer, même s’il est susceptible de le faire de manière variable, les différentes valeurs mises en cause. Dans la mesure où il n’est pas possible, de résoudre de manière rationnelle les conflits de valeurs entourant le droit à mourir, seul le droit positif est en mesure de le faire en fonction des équilibres auxquels il convient de procéder dans le contexte dans lequel il s’inscrit. Cet équilibrage ne semble devoir être réalisé de manière pertinente qu’au niveau législatif, y compris si la Constitution reconnaît un droit à la mort, en substance, quelles qu’en soient les dénominations. Le niveau de consensus social nécessaire pour formaliser constitutionnellement le droit à mourir est difficile à obtenir, tant dans son principe que dans ses modalités de mise en œuvre. La loi apparaît ainsi comme la catégorie normative la plus idoine à poser les modalités de mise en œuvre du droit à mourir.
34Le droit à la mort fait intervenir tout un ensemble d’autres valeurs, dont on peut trouver trace dans la Constitution, qui doivent se concilier avec lui : la libre disposition de son corps, la dignité humaine (avec le droit à l’euthanasie, objective ou subjective), le droit à la vie, le principe d’égalité ou encore la protection de la santé. Seule la loi paraît adaptée à la résolution fine d’intérêts, d’équilibrage de valeurs contradictoires, de conciliation des conflits de valeurs.
35Toute la difficulté réside dans la conciliation législative entre ces différentes exigences, le juge constitutionnel pouvant, à son tour, apprécier la régularité constitutionnelle de cet équilibre, tel qu’il a été établi par le législateur en fonction des valeurs consacrées par la Constitution. La dimension morale de la question n’en incite pas moins, sur le plan des principes, à un self-restraint du juge.
36Les valeurs susceptibles d’être mobilisées peuvent être présentées autour de la question des affects, qu’ils soient d’ordre individuel, familial ou sociétal, de la science et du choix existentiel. Apparaissent ainsi trois éléments dans l’encadrement du droit à la mort : celui qui souhaite mourir, les tiers à cette situation, mais qui sont susceptibles d’intervenir et la maladie ou la raison à l’origine du choix de mourir.
37Du côté de celui qui veut mourir, l’élément décisif est la volonté, qui doit présenter un ensemble de qualités pour qu’elle puisse être valablement prise en compte. La volonté doit ainsi être éclairée (ce qui peut impliquer une consultation du médecin et donc l’intervention d’un tiers), véritable, formalisée ou formalisable. Le moment du choix est également important, avant ou pendant une maladie par exemple.
38Les tiers peuvent être présents à plus d’un titre : la famille ou le tiers de confiance (dimension subjective), susceptibles de palier l’impossibilité pour une personne de manifester sa volonté de mourir, les médecins sont susceptibles d’intervenir pour objectiver la situation (maladie incurable, degré de souffrance), les uns et les autres pouvant également être mobilisés pour donner la mort ou les moyens de mourir. La société constitue également un élément à prendre en compte, la question de l’acceptabilité sociale du droit à mourir est décisive et renvoie, on l’a vu, à la question de l’existence d’une vie qui ne mériterait pas d’être vécue et, le cas échéant, aux éléments objectifs à prendre en compte pour le reconnaître (souffrance aiguë, souffrance réfractaire aux traitements, caractère incurable de la maladie). La forme de l’intervention mérite également d’être explicitée. Qui dans la famille et quel tiers de confiance peut exprimer valablement la volonté, non expressément formalisée de la personne qu’il s’agit de faire mourir, ou pratiquer un acte susceptible de donner la mort ? Quels médecins et, plus précisément en fonction de quelles spécialités médicales, peuvent être saisis ? De manière individuelle ou collégiale ?
39La maladie ou la situation qui justifie une volonté de mourir constitue le dernier élément à prendre en compte. Il est d’ailleurs possible de ne reconnaître un droit à mourir qu’en cas de maladie, en en cas de maladie physique et non pas de maladie psychique. Face à la maladie, il s’agit de retenir des critères qui permettent d’objectiviser le fait que la vie n’est plus digne d’être vécue. Trois éléments paraissent devoir entrer en ligne de compte de manière indiscutable pour une maladie : le caractère incurable, le caractère mortel et le degré de souffrance subi.
40Telles sont les différentes réflexions d’ordre général que les différentes interventions à cette Université d’Automne ont pu susciter. Elles mettent en évidence des questions générales, communes à tous les systèmes de droit, que le droit à la mort est susceptible de soulever.
Notes de bas de page
2C. Castaing, Les droits de la personne face à la mort. Perspective française et expériences étrangères, LexisNexis, Actualité, 2021, 160 p.
Auteur
-
Xavier Magnon
Professeur, Aix Marseille Univ, CNRS, DICE, ILF, Aix-en-Provence, France

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