1. Les exigences de nature objective

7Concernant d’abord les exigences constitutionnelles de nature objective, la première exclusion touche, de manière surprenante, le droit à la vie. Cette mise au ban se justifie principalement par son absence de consécration explicite, tant dans le texte de la Constitution qu’en tant que principe de valeur constitutionnelle. Pour l’heure, le droit à la vie n’a pas été formellement consacré par le pouvoir constituant38, seul l’article 66-1 de la Constitution reconnaissant l’interdiction de la peine de mort. Si l’on a pu défendre que l’article 66-1 pût composer une déclinaison du droit à la vie, entendu dans son volet négatif comme consacrant, à l’échelle constitutionnelle, une interdiction de porter atteinte à la vie39, cet article ne nous semble pas pour autant invocable en matière d’aide à mourir en raison de la nature de l’acte à l’origine de la mort. Dans le cadre de la peine de mort, le décès est provoqué par l’État en application d’une sanction juridictionnelle. À l’inverse, la demande d’aide active à mourir est sollicitée par le patient et provient d’un acte de volonté. Dès lors, cette déclinaison négative du droit à la vie ne doit pas être retenue. Formellement absent du texte même de la Constitution du 4 octobre 1958, le droit à la vie n’a pas davantage été reconnu par le juge constitutionnel sous la forme d’un principe de valeur constitutionnelle. L’occasion s’était pourtant déjà présentée puisque ce moyen a notamment été invoqué dans un contentieux relatif à la constitutionnalité de la procédure collégiale. En 2017, une QPC a été renvoyée par le Conseil d’État sur le fondement du caractère nouveau de la question40, invitant ainsi le Conseil constitutionnel à consacrer le « droit à la vie » en tant que principe à valeur constitutionnelle41. Le Conseil ne s’y est toutefois pas risqué, refusant de se prononcer sur les frontières de la vie humaine, autrement dit sur le champ d’application du droit à la vie. Une telle position de repli interroge dans la mesure où plusieurs juges constitutionnels étrangers se sont fondés sur le droit à la vie pour examiner la constitutionnalité de lois portant sur la dépénalisation ou la légalisation du suicide assisté ; tel est le cas de la Cour suprême du Canada42 ou du Tribunal constitutionnel portugais43. Si l’applicabilité matérielle du droit à la vie à l’aide à mourir n’est pas contestée, son absence de reconnaissance formelle en droit positif ne permet pas de retenir ce moyen d’inconstitutionnalité.

8La seconde exigence constitutionnelle écartée concerne la protection de la santé, inscrite à l’alinéa 11 de la Constitution du 27 octobre 1946 et qualifiée tour à tour d’exigence constitutionnelle44, de principe45 ou d’objectif de valeur constitutionnelle46. Ici, ce n’est donc pas la consécration prétorienne de cette exigence qui fait défaut et justifie son exclusion, mais plutôt les doutes entourant son applicabilité matérielle à l’aide à mourir. D’une part, l’exigence constitutionnelle de protection de la santé « implique l’action »47 de l’État, veillant à ce que l’« état complet de bien-être physique, mental et social »48 d’une personne ne se dégrade pas, de même qu’une obligation négative interdisant de porter atteinte à la santé de l’individu49. Dès lors, la finalité même de l’aide à mourir qui vise à mettre un terme au processus biologique semble peu compatible avec cette exigence constitutionnelle, quand bien même ses contours sont parfois difficiles à tracer50. D’autre part, découle de la protection constitutionnelle de la santé le droit d’accès aux soins51, soulevant la question de la qualification de l’aide à mourir comme « ultime soin ». Dans le dictionnaire médical de l’Académie de médecine, un soin constitue l’« ensemble des mesures et actes visant à faire bénéficier une personne des moyens de diagnostic et de traitement lui permettant d’améliorer et de maintenir sa santé physique et mentale ». Sans rentrer dans ce conflit de qualification – largement débattu52 – qui échappe au droit constitutionnel, l’incertitude du lien matériel entre la protection constitutionnelle de la santé à l’aide à mourir impose, dans une logique d’économie de moyens, de mettre de côté cette exigence constitutionnelle.

2. Les exigences de nature subjective

9Certaines exigences constitutionnelles centrées sur le respect de l’autonomie personnelle ne semblent pas davantage invocables dans la mesure où quoique matériellement applicables aux problématiques relatives à l’aide à mourir, elles n’ont jamais fait l’objet de consécration formelle en droit interne.

10C’est d’abord le droit de mourir de la dignité qui constitue la première exigence constitutionnelle exclue, en raison de son absence de reconnaissance formelle et non de son inapplicabilité matérielle. Une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avait pourtant été soulevée devant le Conseil d’État afin de demander au Conseil constitutionnel d’enjoindre au Premier ministre de consacrer « le droit pour chacun de pouvoir mettre fin à ses jours consciemment, librement et dans la dignité ». De manière catégorique, le Conseil d’État a refusé de transmettre cette QPC, fermant la voie à sa consécration prétorienne de même qu’à l’instrumentalisation du contrôle a posteriori53. Au-delà, le lien entre le principe de dignité humaine et celui d’autonomie personnelle n’a jamais été formellement établi en contentieux constitutionnel français. La double dimension de ce principe a pourtant été admise par certaines juridictions étrangères telles que la Cour constitutionnelle colombienne, reconnaissant la « dignité comme autonomie (vivre comme on le souhaite), [et] la dignité comme intégrité (vivre sans humiliation) »54. La seconde exigence subjective exclue n’est autre que le droit à l’autodétermination, là encore pour des raisons d’absence de reconnaissance formelle. En effet, ce droit demeure étranger au contentieux constitutionnel français, tandis que certaines cours en ont fait le catalyseur de la consécration d’une aide à mourir. Dans une décision du 3 novembre 2006, le Tribunal fédéral suisse a reconnu le droit de mettre fin à sa vie sur le fondement du droit à l’autodétermination55. De même, la Cour constitutionnelle allemande a considéré que le droit à l’autodétermination tiré de l’article 2 § 1 de la Loi fondamentale forme un prolongement de la dignité humaine, justifiant le droit à une mort autodéterminée56. Ce passage en revue des droits et libertés fondamentaux qui, pour des raisons formelles ou matérielles, ne semblent pas opportuns à mobiliser au contentieux, doit désormais laisser place, dans une démarche plus constructive, au recensement des exigences constitutionnelles invocables.

1. Les exigences de nature objective

12Conditions de la légalité comme de la légitimité du projet de loi relatif à l’accompagnement des malades et de la fin de vie, les principes de dignité humaine et d’égalité seront probablement tous deux invoqués en cas de saisine du Conseil constitutionnel.

13La dimension objective du principe de dignité humaine constitue la première exigence constitutionnelle retenue. Consacré par le juge constitutionnel en 1994, ce principe possède comme garanties légales la « primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine »57. La dignité est ici perçue comme un principe défensif, un bouclier visant à protéger les atteintes portées à la personne humaine du fait du développement des biotechnologies58. Dans une logique finaliste, ce principe tend à protéger la personne – parfois contre sa volonté – en tant que membre de l’Humanité59. Or, le processus d’aide à mourir vise, à l’inverse, à autoriser une personne à déterminer librement les frontières de son existence, au nom du principe d’autonomie personnelle. Ces finalités contradictoires pourraient expliquer que la dignité humaine constitue pour certains le principe régulateur devant gouverner le dispositif d’aide à mourir. Ce ne serait d’ailleurs pas la première fois qu’il serait invoqué au sein du contentieux de la fin de vie, le Conseil constitutionnel ayant déjà vérifié que la procédure collégiale mise en place en cas d’arrêt de traitements ne privait pas de garantie légale le principe de dignité humaine60. En complément, le principe d’égalité forme la seconde exigence constitutionnelle applicable au régime juridique de l’aide à mourir. Formellement inscrit à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen61 (DDHC) et reconnu par le Conseil constitutionnel dès 197362, il impose d’une part de traiter de manière identique des personnes qui se situent dans la même situation. Matériellement, le principe d’égalité a déjà été mobilisé comme norme de référence dans la décision Sue Rodriguez rendue par la Cour suprême canadienne en 199363, la requérante considérant qu’un article du Code criminel interdisant l’aide au suicide était discriminatoire à l’endroit des personnes qui sont incapables physiquement de se suicider sans aide, a fortiori s’ils sont inconscients. En droit constitutionnel français – de même qu’en droit canadien par ailleurs –, le principe d’égalité possède toutefois une valeur relative, permettant au législateur d’appliquer certaines lois à des catégories de personnes plus limitées64. Cette restriction n’est, en effet, pas nécessairement illégale puisque depuis 1979, le Conseil constitutionnel énonce que le principe d’égalité « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »65. Dans la version transmise au Conseil d’État, l’avant-projet de loi relatif à l’accompagnement des malades et de la fin de vie exclut les personnes inconscientes – incapables d’exprimer leur volonté – et les personnes mineures du champ de ce dispositif. En outre, le dispositif est ouvert aux patients atteints d’une maladie incurable dont le pronostic vital est engagé à moyen terme66, mais demeure inaccessible à ceux qui souffrent d’une maladie incurable et dont le pronostic vital est engagé à long terme. Ces différences de situation entre catégories de personnes pourraient ainsi justifier la mobilisation du principe d’égalité au contentieux. D’autre part, l’atteinte au principe d’égalité pourrait être caractérisée en cas d’inégal accès des usagers au service public67, cette exigence constitutionnelle ayant, par exemple, déjà été opposée à l’usage de la clause de conscience par le corps médical en matière d’avortement68. Il s’agit là d’un grief auquel devra peut-être répondre le Conseil constitutionnel, imposant, à ce stade de l’analyse, de retenir cette exigence constitutionnelle. En cas de saisine a priori, ces exigences de nature objective devront être mises en balance avec certains droits et libertés fondamentaux de nature subjective, centrés sur le respect de la liberté de la personne humaine.

2. Les exigences de nature subjective

14Face aux principes de dignité et d’égalité, le législateur doit tenir compte d’exigences constitutionnelles de nature subjective qui découlent chacune du principe de liberté, centrées sur le respect de la volonté du sujet de droit, d’un côté, et de son fort interne, de l’autre.

15Prenant racine sur les articles 1, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la liberté personnelle forme la première exigence constitutionnelle subjective mobilisable. Elle implique la liberté de faire ses propres choix de vie conformément à sa volonté, sans contrainte de l’État69. Or, tel est le cœur des revendications sollicitant la légalisation de l’aide à mourir. La liberté personnelle a d’ailleurs déjà été invoquée au soutien de la décision QPC précitée en date du 2 juin 2017, les requérants considérant que la procédure collégiale d’arrêt de traitements ne respectait pas la volonté du patient hors d’état de l’exprimer, lorsque le médecin décide seul d’y mettre fin sans être lié par les autres avis médicaux recueillis70. Dans l’hypothèse d’une saisine du Conseil constitutionnel, on peut légitimement envisager que cette exigence constitutionnelle soit, par analogie, applicable non seulement à l’aide « passive », mais également à l’aide « active » à mourir. La seconde exigence constitutionnelle qui découle du principe de liberté constitue la liberté de pensée, de conscience et de religion. Relevant de l’article 10 de la DDHC71, la liberté de conscience a été qualifiée de principe fondamental reconnu par les lois de la République72. Cette liberté a notamment été étendue au personnel médical afin de leur permettre de refuser de participer à une interruption volontaire de grossesse (IVG). À chaque extrémité de la vie, l’avortement comme l’aide à mourir forment des actes qui font cesser le processus biologique, ce qui peut heurter les convictions religieuses et philosophiques de chacun. C’est la raison pour laquelle l’avant-projet de loi prévoit la création d’une clause de conscience spécifique pour les membres du corps médical qui ne souhaiteraient pas participer au processus d’aide à mourir73. Ce n’est donc pas l’absence d’une telle clause qui pourrait être contestée devant le juge constitutionnel, mais plutôt la constitutionnalité de sa portée ou les modalités de son exercice. Au stade de l’identification des moyens invocables devant le juge constitutionnel, il ne fait guère de doute que la liberté de conscience puisse être retenue. À ces exigences objectives et subjectives a priori antagonistes, s’ajoute une troisième catégorie d’exigence constitutionnelle de nature procédurale.

3. Les exigences de nature procédurale

16S’inscrivant dans une dynamique de procéduralisation de la fin de vie74, le respect du droit au recours effectif découlant de l’article 16 de la DDHC75 constitue une exigence constitutionnelle essentielle à observer en matière de suicide assisté et d’euthanasie. Dans le cadre de l’aide passive à mourir, le Conseil a déjà pu formuler une réserve d’interprétation en indiquant que les proches de la personne faisant l’objet d’une décision d’arrêt ou de limitation de traitements doivent en être notifiés afin de pouvoir exercer un recours en temps utile, lequel est ensuite étudié dans les meilleurs délais. Certes, l’examen du droit au recours sert parfois « d’échappatoire »76 au juge constitutionnel et lui évite de réaliser un contrôle approfondi des droits substantiels mis en cause. Il n’en demeure pas moins que le dispositif d’aide active à mourir devra faire l’objet d’un strict encadrement procédural, a fortiori car il prévoit l’intervention active d’un tiers – un médecin, un infirmier ou une personne volontaire précédemment désignée – lorsque le patient ne peut s’autoadministrer le produit létal. Pour l’heure, l’avant-projet de loi envisage notamment la possibilité pour le patient de saisir le juge administratif en cas de refus d’accès à une aide à mourir. Quant au contrôle réalisé une fois la mort du patient survenue, il est indiqué à l’article 11 de l’avant-projet que la commission d’évaluation et de contrôle de l’aide à mourir assurera un examen a posteriori du respect des conditions d’accès. Là encore, si l’avant-projet de loi ne semble pas totalement dépourvu de garanties procédurales, ce sont plutôt leur degré de précision et d’effectivité qui devra être vérifié, raison pour laquelle il n’est pas concevable de faire l’impasse sur cette exigence constitutionnelle.

17Ce premier temps visant à cibler les exigences constitutionnelles pouvant être invoquées devant le Conseil constitutionnel révèle leur polarité : elles sont tour à tour objectives et subjectives, couplées à des exigences transversales de nature procédurale. Cette ambivalence témoigne surtout de la complexité de la tâche qui incombera au législateur lorsque le texte franchira le Rubicon du Parlement. De manière prospective, une ligne de crête peut être tracée pour analyser le contenu que pourraient revêtir certaines garanties légales, et ce dans l’optique de favoriser l’effectivité – ainsi que la conciliation – des exigences constitutionnelles identifiées.

1. La surveillance des actes préalables à l’aide à mourir

20En premier lieu, le législateur doit d’abord instaurer un recours juridictionnel permettant de contester le déclenchement de la procédure d’aide à mourir. Or, dans la décision Mortier contre Belgique rendue le 4 octobre 202279, l’euthanasie de la mère du requérant a eu lieu sans que celui-ci ait été tenu informé par le corps médical de la mise en œuvre de cette procédure, le privant de la possibilité d’exercer un recours effectif80. Dans l’avant-projet de loi, il n’est pas précisé que la décision positive d’aide à mourir est automatiquement notifiée aux membres de la famille du patient ou à sa personne de confiance lorsqu’elle est désignée. Seul l’article 8, VIII dispose que les « conditions relatives aux modalités d’information de la personne et de ses proches » seront prises par décret en Conseil d’État. De même, aucun recours préventif n’est mentionné pour contester la décision d’acceptation de la demande d’aide à mourir ; en sens inverse, seule la saisine du juge administratif par le patient est prévue si les médecins estiment que les conditions pour y recourir ne sont pas réunies. L’on présume qu’une telle omission a été réalisée sciemment afin de préserver la volonté du patient, laquelle doit avoir été exprimée de manière libre et éclairée, « sans pression intérieure ni extérieure, en toute connaissance de cause, c’est-à-dire en ayant conscience de la portée et des conséquences de son choix »81. L’absence de recours préventif pourrait aussi avoir pour objectif de respecter le devoir de confidentialité et le maintien du secret médical82. En outre, la Cour européenne des droits de l’homme a jadis énoncé que le droit à la vie oblige les États à mettre en place une procédure propre à assurer qu’une décision de mettre fin à sa vie corresponde bien à la libre volonté de l’intéressé83. En transposant cette exigence au droit constitutionnel, ne pas informer les proches de la démarche mortifère du patient pourrait avoir pour visée d’éviter qu’ils n’exercent des pressions à son encontre, renforçant la protection de sa liberté personnelle. Si l’introduction d’un recours juridictionnel de cette nature était ultérieurement discutée lors des débats parlementaires, un certain degré de garanties devrait être respecté pour que le droit au recours ne soit pas dépourvu d’effectivité. D’abord, les proches du patient ou la personne de confiance désignée devraient être rapidement notifiées du déclenchement de la procédure d’aide active à mourir84. Ensuite, bien que le Conseil constitutionnel considère que le défaut d’effet suspensif n’est pas contraire aux exigences découlant de l’article 16 de la DDHC85, la suspension de la décision de recours devrait être envisagée eu égard à ses effets irréversibles sur la vie du patient. Enfin, le délai imposé pour statuer sur la légalité du déclenchement de l’aide active à mourir devrait demeurer suffisant afin que les souffrances du patient ne se prolongent pas inutilement86 ; en la matière, le recours aux procédures de référé constitue l’option la plus adéquate87. La mise en œuvre de l’ensemble de ces précautions satisferait simultanément le droit au recours effectif de même que le principe constitutionnel de dignité humaine. En second lieu, l’analyse de la situation du patient doit être réalisée en toute indépendance par la pluralité de médecins qui se prononcent sur son cas. Dans la décision Mortier contre Belgique, il était allégué que le deuxième médecin consulté par la patiente n’aurait pas été indépendant à l’égard du premier car ils étaient tous deux membres de la même association visant à garantir une fin de vie digne88. À ce titre, la Cour énonce que « les obligations positives découlant de l’article 2 de la Convention impliquent que la condition d’indépendance des médecins consultés dans le cadre d’une demande d’euthanasie suppose non seulement une absence de lien hiérarchique ou institutionnelle, mais une indépendance aussi bien formelle que concrète tant entre les différents médecins consultés qu’à l’égard du patient »89, sans que cette obligation ait été violée en l’espèce. Cette exigence d’indépendance permet de ne pas dénaturer l’expression de la volonté du patient, ce qui aurait pour conséquence de vider la liberté personnelle de sa substance.

2. L’instauration d’un double contrôle a posteriori

21Une fois la substance létale administrée, un double contrôle a posteriori doit être réalisé : l’un de nature administrative, l’autre de nature juridictionnelle. D’abord, l’avant-projet de loi prévoit l’instauration de commissions d’évaluation et de contrôle de l’euthanasie ou du suicide assisté, sur le modèle des Pays-Bas ou de la Belgique. Ces commissions administratives seront en charge de vérifier que l’acte autorisant l’aide à mourir a bien respecté les procédures légales. Leurs modalités de fonctionnement sont renvoyées au pouvoir règlementaire. Au-delà du risque d’incompétence négative, plusieurs conditions et critères devraient être établis par le législateur pour ne pas priver d’effectivité certaines exigences constitutionnelles de nature procédurale. Le Parlement devrait notamment veiller à ce que les membres composant la Commission statuent en toute indépendance sur le dossier d’un patient décédé, afin de ne pas porter atteinte au principe d’impartialité issu de l’article 16 de la DDHC90. Réservé en principe au champ juridictionnel91, ce principe vise à empêcher une personne de prendre une décision dans une situation où ses fonctions l’ont déjà amenée à intervenir ou prendre position. En Belgique par exemple, les membres de la commission sont nommés par une assemblée législative, ce qui représente d’ailleurs un gage d’indépendance aux yeux de la Cour européenne des droits de l’homme92. En revanche, l’indépendance n’est pas assurée si le médecin ayant procédé à l’euthanasie d’un patient est membre de cette commission – voire coprésident comme dans la décision Mortier contre Belgique. Ensuite, les tiers ne devraient pas être privés de la possibilité d’intenter un recours en responsabilité, cette faculté – qui découle de l’article 4 de la DDHC93 – constituant une manifestation du droit à un recours effectif94. D’une part, la mise en cause de la responsabilité pénale du corps médical est limitée puisque la légalisation de l’aide à mourir devient un fait justificatif par autorisation de la loi95, neutralisant l’incrimination de meurtre96 comme celle d’empoisonnement97. La responsabilité pénale du corps médical pourra être engagée s’il apparaît, à l’issue de l’examen par la commission, que les modalités prévues par la loi n’ont pas été respectées. Or, l’avant-projet n’indique pas si la commission aura la faculté de saisir le Procureur de la République autrement qu’en application de l’article 40 du Code de procédure pénale98 et, a fortiori, ne précise pas les modalités de transmission du dossier au parquet. En Belgique par exemple, la transmission d’un dossier au Procureur du Roi n’a lieu qu’en cas de vote à la majorité qualifiée. Sur l’ensemble des dossiers d’euthanasies examinés depuis la légalisation de l’euthanasie en 200299, un seul d’entre eux a été transmis à la justice100. Le législateur devra ainsi veiller à ce que les modalités de saisine du Procureur ne soient pas trop restrictives. Une fois la justice saisie, l’enquête devra alors être menée de manière approfondie et rapide101. D’autre part, la mise en cause de la responsabilité administrative du médecin doit également pouvoir être effectuée sans entrave excessive. Si une restriction était ultérieurement prévue, il faudrait veiller à ce que la limitation du recours en responsabilité ne porte pas « une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d’actes fautifs ainsi qu’au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789 »102. Qu’il s’agisse des mesures préventives ou des contrôles administratifs et juridictionnels exercés a posteriori, la procéduralisation de l’aide à mourir contribuera à assurer la constitutionnalité du dispositif tout en dissipant la crainte du paternalisme médical. En complément, la détermination de garanties légales substantielles ne doit pas être négligée.

1. Garantir l’effectivité du principe de dignité humaine

23Au-delà des garanties légales « traditionnelles » du principe de dignité humaine sus-évoquées, le régime de l’aide à mourir implique la mise en œuvre de garanties légales spécifiques afin de préserver son effectivité.

24D’abord, le législateur doit instaurer une obligation d’information du médecin sur la situation du patient lorsque celui-ci se prononce sur sa demande d’aide à mourir103. Cette obligation constitue un corollaire de l’expression de son consentement libre et éclairé, seule condition permettant de justifier l’atteinte au principe de dignité humaine. La Cour de cassation a d’ailleurs déjà fondé le devoir d’information sur le principe constitutionnel de dignité humaine104. L’avant-projet de loi prévoit en son article 8 que le médecin doit apporter au patient « des informations sur son état de santé, les perspectives de son évolution, les traitements et dispositifs d’accompagnement disponibles ainsi que les conditions d’accès et de réalisation de l’aide à mourir ». Partant, cette garantie légale semble être à même d’assurer l’effectivité du principe de dignité humaine. En sus de cette précaution liée à l’état de santé du patient, la loi devra ensuite préciser que la demande d’aide à mourir soit formulée à plusieurs reprises. Seul l’établissement d’un consentement réitéré dans le temps permettra d’éviter toute prise de décision impulsive qui ne serait pas totalement éclairée, mais adoptée dans une période d’intenses souffrances physiques et/ou psychologiques. Ce risque a bien été intégré dans l’avant-projet de loi qui prévoit que la décision du médecin ne peut être prononcée qu’au terme d’un délai de quinze jours, sa notification au patient déclenchant ensuite un délai de réitération de la demande d’aide à mourir qui ne peut être inférieur à quarante-huit heures. Ce délai resserré, qui s’inspire du modèle mis en œuvre dans l’Oregon105, s’inscrit dans la moyenne des États ayant légalisé le suicide assisté et/ou l’euthanasie. En Belgique, par exemple, un délai d’un mois minimum soit s’écouler entre la demande écrite du patient et l’acte d’euthanasie. En Australie, un délai de sept jours est instauré entre le moment où le patient fait connaître son souhait de mourir et son acceptation par le médecin. En Autriche en revanche, un délai de douze semaines doit expirer avant que l’accès au suicide soit accordé106. L’enjeu pour le législateur français sera de trouver le juste milieu offrant au patient un laps de temps suffisant pour assurer le caractère éclairé de son consentement, préservant ainsi l’exigence constitutionnelle de dignité humaine sans priver d’effectivité l’exercice de sa liberté personnelle.

2. Garantir l’effectivité du principe d’égalité 

25C’est ensuite le principe d’égalité que le législateur devra s’employer à garantir, ce dernier pouvant faire l’objet de deux types d’atteintes en l’état actuel de l’avant-projet de loi. La première atteinte serait susceptible de provenir de l’exclusion de certaines catégories de personnes du dispositif, instaurant une différence de traitement entre les patients. Il faut spécifier d’emblée que l’aide à mourir est accessible tant aux patients physiquement capables de s’administrer eux-mêmes la substance létale qu’à ceux qui en sont physiquement incapables, ces derniers sollicitant l’intervention d’un médecin, d’un infirmier ou d’une personne volontaire107. De même, les personnes faisant l’objet d’une mesure de protection juridique bénéficient d’une présomption d’autonomie puisqu’il est seulement précisé que la personne majeure doit être en capacité de manifester sa volonté de façon libre et éclairée108. Ces différences de traitement ayant été neutralisées, l’atteinte au principe d’égalité pourrait d’abord découler de l’exclusion des mineurs du dispositif. Pour qu’elle soit légale, il faudrait vérifier si la différence de traitement est justifiée soit par un motif d’intérêt général, soit par l’existence d’une différence de situation entre patients majeurs et mineurs109. À cet égard, il pourrait être argué que la différence de situation résulte de la différence de discernement entre les mineurs et majeurs. Pour autant, peut-on vraiment affirmer qu’un majeur venant d’avoir dix-huit ans bénéficie d’une faculté de discernement plus éclairée qu’un mineur âgé de dix-sept ans ? Une alternative à l’exclusion pure et simple des mineurs du dispositif d’aide à mourir serait d’instituer un statut de « prémajorité »110, offrant une capacité juridique diminuée au mineur sur le modèle du régime juridique de la capacité de tester ouverte aux mineurs de plus de seize ans111. Plus encore, la Belgique a fait le choix de privilégier le critère du discernement au critère de l’âge puisque depuis 2014, l’euthanasie est ouverte aux mineurs sans limites d’âge dès lors qu’ils sont en capacité de discernement112. Ensuite, l’atteinte au principe d’égalité pourrait provenir de l’exclusion des patients atteints d’une « affection grave et incurable », mais qui n’est pas directement létale ; autrement dit, l’aide à mourir ne peut pas être demandée lorsque le pronostic vital n’est pas engagé à court ou moyen terme. En cumulant les critères d’incurabilité et de létalité, le Gouvernement fait de l’aide à mourir un moyen d’accélérer le moment de sa mort – sa survenance étant certaine – et non de maîtriser le moment de sa mort lorsqu’elle reste incertaine. Ici, la rupture d’égalité s’expliquerait moins par la volonté de protéger une catégorie de personnes qui se trouvent dans des situations médicales différentes que par l’attachement réitéré de l’État au respect de la vie humaine comme valeur sociale. Dans un cas comme dans l’autre, et en toutes hypothèses, le Conseil constitutionnel a déjà pu préciser que la différence de situation n’impose pas au législateur de prévoir un régime juridique pour chaque situation113. En outre, il est tout à fait probable qu’en cas de saisine, la haute instance refuserait « de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation »114. Serait alors réalisé un contrôle minimum afin de vérifier que la rupture d’égalité repose sur des « critères objectifs et rationnels »115 tels que la protection de la vulnérabilité des mineurs pour l’un, et le respect de la vie pour l’autre. En second lieu, l’atteinte au principe d’égalité pourrait être caractérisée en cas d’inégal accès des usagers au service public116. Précisément, l’usage non encadré de la clause de conscience par les professionnels de santé qui refuseraient de prescrire une substance létale ou de participer au dispositif d’aide à mourir pourrait empêcher le patient d’y accéder. Calqué sur le modèle du régime de l’interruption volontaire de grossesse (IVG), un devoir d’information et de redirection du patient vers un médecin qui accepte de pratiquer cet acte est instauré par l’avant-projet de loi. En outre, si aucun professionnel de santé ne souhaite pratiquer cet acte au sein d’un établissement de santé, son responsable devra solliciter l’intervention d’un autre médecin ou d’un infirmier extérieur. On retrouve ici le pendant de l’obligation prévue en matière d’avortement volontaire, interdisant au chef de service de s’opposer à ce que l’IVG soit réalisée dans son service – tout en lui laissant la faculté de ne pas y procéder lui-même – afin de préserver le principe d’égal accès au service public. Cette garantie légale ayant été déclarée conforme à la Constitution117, l’on peut supposer, par analogie, que cette précaution quasi identique devrait suffire à conserver l’effectivité du principe constitutionnel d’égalité.

3. Garantir l’effectivité de la liberté personnelle

26Si l’objectif de la loi est de promouvoir l’autonomie personnelle, il est impératif de veiller à ce que la volonté du patient qui souhaite accélérer le moment de sa mort soit respectée. Pour y parvenir, doit être mise en œuvre une procédure qui encadre le pouvoir d’appréciation arbitraire du médecin quant à la situation du patient. Pour l’heure, l’avant-projet de loi indique qu’après avoir recueilli, a minima, l’avis d’un médecin qui ne connaît pas la personne – spécialiste de sa pathologie – ainsi que celui d’un professionnel de santé paramédical, le médecin référent décide seul si le patient remplit les conditions mentionnées par la loi. Le texte instaure le recueil d’avis simples et non d’avis conformes, ouvrant la brèche au risque d’arbitraire. Cette prise de décision autonome est d’autant plus étonnante que le corps médical a déjà pu expliquer combien il est délicat de se prononcer sur le caractère létal d’une affection – critère complémentaire à celui de l’incurabilité –, l’échéance de vie étant difficilement déterminable118. Ceci étant, il n’est pas certain que ce régime prive d’effectivité une quelconque exigence constitutionnelle. En effet, le Conseil constitutionnel a estimé qu’en matière d’arrêt de traitements, la procédure collégiale au cours de laquelle l’équipe soignante vérifiait le respect des conditions légales et médicales d’arrêt des soins visait seulement à « éclairer » la prise de décision du médecin. Dès lors, le fait que le médecin ne soit pas lié par le sens des avis recueillis n’a pas été jugé contraire au principe de liberté personnelle119. Une alternative à la limitation du pouvoir arbitraire du médecin pourrait être de prévoir l’intervention d’un notaire. Calquée sur le modèle de l’Autriche, la procédure de suicide assisté devrait être validée par un notaire qui détermine le consentement libre du patient. Dans cet État, un « testament de mort » est établi, précisant les circonstances de la demande du patient, lequel sera ensuite transmis au registre central dépendant du ministère de la Santé. Le modèle autrichien institue ainsi un dédoublement du contrôle effectué sur la demande d’aide à mourir : la situation médicale du patient demeure évidemment l’apanage du corps médical lorsque la vérification du consentement libre et éclairé du patient appartient au notaire. Cet examen dédoublé permet d’éviter que le médecin ne bloque arbitrairement le recours à cette procédure en invoquant l’absence de consentement libre et éclairé, alors même que les conditions médicales – l’affection grave, incurable, et létale provoquant des souffrances réfractaires aux traitements – sont bien présentes. Quelle que soit la solution choisie, il est indispensable que les risques d’arbitraire soient limités, au risque de vider, dès sa création, le dispositif de sa substance.

4. Garantir l’effectivité de la liberté de conscience

27L’acte visant à accélérer le moment de la mort peut heurter des convictions philosophiques et religieuses ; le législateur ne doit donc pas omettre la préservation de la liberté de conscience du corps médical. En la matière, l’avant-projet indique qu’aucun professionnel de santé n’a l’obligation de concourir à l’aide à mourir. Comme le relève Guillaume Rousset, cette formulation englobante s’inscrit dans la continuité de celle adoptée par les propositions de loi antérieures en matière d’euthanasie120, contribuant dans le même temps à la « volonté d’apaisement »121 du président de la République. En revanche, et tout comme pour l’IVG, le pharmacien ne dispose pas d’une telle clause de conscience122, probablement car prescription ne valant pas administration du produit létal, l’atteinte à son fort interne est plus médiate. Par ailleurs, aucune clause de conscience n’est explicitement accordée aux personnes morales, autrement dit aux établissements de santé et aux établissements et services sociaux et médico-sociaux. Dans ce cas de figure, il est prévu que si aucun professionnel de santé ne souhaite pratiquer l’aide à mourir, le chef d’établissement devra solliciter l’intervention d’un professionnel extérieur. C’est donc par l’intermédiaire de personnes physiques, et non celle de personnes morales, que l’objection de conscience est abordée. Il n’est toutefois pas impossible d’envisager, comme cela existe en matière d’IVG123, que seuls des établissements privés de santé – a fortiori de nature confessionnelle – puissent faire prévaloir leur clause de conscience. Si une telle option était choisie, sans doute qu’il serait nécessaire de la coupler d’une obligation de redirection afin que la protection de la liberté personnelle soit assurée. Enfin, et de manière assez inédite, doit être évoquée la potentielle clause de conscience des juges administratifs qui pourraient avoir à statuer en urgence sur des recours formulés contre une décision médicale de refus d’aide à mourir. Au-delà de la question de la légitimité du juge administratif à se prononcer sur la réunion de conditions, trois d’entre elles étant de nature médicale, la possibilité même d’exercer un pouvoir de vie ou de mort pourrait justifier l’instauration de cette clause, absente à ce stade de l’avant-projet de loi. Elle constituerait alors le pendant – quoique son objet soit plus précis – de l’article L. 111-7 du Code de l’organisation judiciaire, qui permet au juge judiciaire « qui […] estime en conscience devoir s’abstenir [de se faire] remplacer par un autre juge spécialement désigné ».

28Ce ne sont qu’à ces multiples conditions que le projet de loi relatif à l’accompagnement des malades et de la fin de vie pourrait être déclaré constitutionnel à l’issue d’un contrôle d’effectivité de la loi. On se risque toutefois à envisager que si certaines garanties légales venaient à manquer, elles pourraient directement être créées par le Conseil constitutionnel plutôt que de risquer une censure totale ou partielle du texte, voire un renvoi au Parlement. Pour ce faire, la haute instance ne serait pas nécessairement contrainte de renoncer à sa formule « anti-gouvernement des juges »124, précisant qu’elle ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement125. En effet, le prononcé de cette formule ne l’a pas empêchée, par le passé, d’établir certaines garanties légales, notamment à propos de la loi instaurant un délit d’entrave à l’IVG en concevant de nouvelles conditions de caractérisation de l’infraction126. Le Conseil constitutionnel accepterait-il, en cas de saisine, d’enfiler pleinement son costume de juge des droits et libertés fondamentaux ? Au stade de la présentation imminente de l’avant-projet de loi en Conseil des ministres prévue le 10 avril 2024, tous les doutes sont permis.