I. Le règlement juridictionnel en droit de la mer : de succédané au règlement amiable à règle par défaut

3La force d’attraction du système de règlement obligatoire des différends établi par la Convention est donc indéniable, bien que la stratégie juridique des États teste parfois les limites de la compétence spéciale des tribunaux, a priori cantonnée à l’interprétation et à l’application de la Convention ou bien à celles d’autres accords internationaux, pourvu que ceux-ci fondent leur compétence et qu’ils se rapportent aux buts de la Convention2.

4À la différence des conventions de Genève de 1958, qui inséraient, dans un protocole facultatif peu ratifié (37 États parties), le recours au règlement juridictionnel ou plus exactement à la Cour internationale de Justice, la Partie XV de la Convention prévoit un système de règlement obligatoire, généralisé, varié et relativement complet des différends, applicable à ses 168 États parties. Le caractère obligatoire ressort clairement de l’article 286 et, puisque la Convention n’admet pas les réserves (art. 309), « tous les États parties [y] sont assujettis »3. En outre, l’obligation de régler les différends par des moyens pacifiques (art. 279) est formulée d’une manière plus stricte que dans l’article 33 de la Charte des Nations Unies (le présent « règlent » – en anglais « shall » – lui donne la connotation d’une obligation de résultat, accompagnée certes de la liberté habituelle de choix des moyens pacifiques [art. 280]).

5Cette liberté de choix se manifeste à plusieurs niveaux. Pour rappel, la Partie XV comporte trois sections : Section 1 – Dispositions générales ; Section 2 – Procédures obligatoires aboutissant à des décisions obligatoires ; Section 3 – Limitations et exceptions à l’application de la section 2. Comme l’a noté la CIJ, « la convention laisse aux États parties une grande latitude dans le choix des modes de règlement des différends relatifs à l’interprétation ou à l’application de ses dispositions. La section I leur permet de convenir d’avoir recours soit à des procédures n’aboutissant pas à une décision obligatoire (art. 280 et 281), soit à des procédures aboutissant à une décision obligatoire (art. 282), et donne priorité à ces procédures convenues par rapport à celles prévues dans la section II »4.

6Fidèle à une vision selon laquelle « [l]e recours à une délimitation par voie arbitrale ou judiciaire n’est en dernière analyse qu’un succédané au règlement direct et amiable entre les parties »5, la Cour l’a appliquée aussi à sa lecture de l’articulation entre les sections 1 et 2 de la partie XV. Dès lors, pour la CIJ, « les procédures prévues dans la section II viennent compléter la section I aux fins d’assurer l’intégrité de la convention, en constituant une base pour le règlement obligatoire des différends […], mais elles revêtent un caractère résiduel par rapport aux dispositions de la section I »6.

7Cela étant, cette priorité est toute relative et les tribunaux n’ont eu de cesse d’interpréter les différentes dispositions d’une manière à lever pour autant que possible les obstacles au règlement juridictionnel. En tout état de cause, la priorité donnée aux modes de règlement amiable ne s’accompagne pas de l’exigence de leur épuisement préalable. Ainsi, selon une jurisprudence constante, l’article 283 n’implique pas de négociations sur le fond du différend, mais uniquement un prompt échange sur les modalités de son règlement7. De plus, les tribunaux interprètent cette exigence d’une manière libérale : la condition est remplie en l’absence de réaction dans un délai raisonnable de l’autre partie (TIDM, Norstar, exceptions préliminaires, § 208 et 215) et l’urgence dispense le demandeur de s’y conformer (Détention de trois navires de guerre ukrainiens, exceptions préliminaires, § 200-206).

8C’est aussi dans l’optique de faciliter le règlement juridictionnel que l’interprétation de l’article 281 a évolué dans le temps. Prenant le contre-pied des conclusions du tribunal arbitral rendues dans la sentence Thon à nageoire bleue (sentence du 4 août 2000, § 62), dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale le tribunal a considéré que si les États souhaitaient mettre à l’écart les mécanismes juridictionnels de la section II par voie d’accords spéciaux, ceux-ci devaient explicitement exclure les mécanismes de la Convention. En effet, l’opting out de la section II ne saurait être implicite :

“Article 281 requires some clear statement of exclusion of further procedures. The text of Article 281 provides that when parties agree to resolve their dispute by other peaceful means, Part XV dispute procedures ‘will apply’ where the parties’ agreement ‘does not exclude any further procedure.’ This requires an ‘opting out’ of Part XV procedures.”8

9Par contraste, selon l’article 282, les mécanismes extérieurs de règlement juridictionnel auront priorité sur la section II de la CNUDM9. Dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale, le tribunal a ancré son interprétation dans « the overall design of the Convention as a system whereby compulsory dispute resolution is the default rule and any limitations and exceptions are carefully and precisely defined in Section 3 of Part XV10 ».

10Si la CIJ, les tribunaux arbitraux et le TIDM convergent dans leur interprétation des dispositions de la Convention régissant l’articulation entre les différents modes de règlement, ils n’utilisent pas nécessairement le même filtre téléologique : le « succédané au règlement direct » de la CIJ11 est devenu une « default rule » pour le tribunal arbitral. Certes, les États préservent l’autonomie de leur volonté, pour autant qu’elle ne vient pas anéantir la possibilité d’un règlement juridictionnel. Du reste, même la CIJ semble céder aux sirènes de la juridictionnalisation, lorsqu’elle se dit soucieuse de prévenir « la possibilité d’un conflit négatif de compétences entraînant le danger d’un déni de justice »12.

II. Opting out, mais pas trop

11L’article 298 énumère les exceptions facultatives au règlement juridictionnel, qui permettent à un État côtier de « déclarer par écrit qu’il n’accepte pas une ou plusieurs des procédures de règlement obligatoire » dans des domaines d’une importance considérable, puisqu’il s’agit de la délimitation maritime, des activités militaires et de l’action concurrente du Conseil de sécurité de l’ONU à l’égard d’un différend donné. Ces clauses d’opting out sont assez largement utilisées (plus d’un tiers des États parties à la CNUDM ont fait une déclaration en ce sens). Cette disposition se caractérise en outre par sa grande flexibilité, puisque la déclaration peut être formulée et retirée à tout moment. Ainsi, dans l’affaire Ghana/Côte d’Ivoire, le premier a introduit la requête avant que la notification du retrait de sa déclaration ne soit rendue publique, ce qui aurait dû conduire au dépôt d’une nouvelle requête, n’eût la Côte d’Ivoire renoncé à insister sur un formalisme procédural excessif13.

12L’interprétation restrictive de ces exceptions facultatives accroît la force d’attraction du système juridictionnel, bien qu’elle ait également soulevé des oppositions de la part d’États réfractaires à voir leurs options fermées par la voie juridictionnelle. Ainsi, dans l’affaire de la Mer de Chine méridionale, le Tribunal a considéré que la délimitation maritime, et donc l’exception afférente, devaient être interprétées littéralement, comme recouvrant l’opération consistant à tracer une ligne de séparation entre les revendications concurrentes de deux États. Il a ainsi pu inclure dans le champ de sa compétence la détermination de la validité en droit des titres maritimes invoqués, y compris de la « ligne en neuf traits » illustrant la revendication de la Chine14.

13L’exception des activités militaires a elle aussi été interprétée d’une manière restrictive, puisqu’il ne suffit pas que des navires et du personnel militaire aient été impliqués dans les évènements-objet du litige, mais qu’il est en plus nécessaire que ces actes relèvent des opérations militaires par nature, distinctes des opérations de police15. Dans cette affaire, en dépit du caractère unique des incidents, le tribunal a néanmoins dépecé les évènements en différentes phases, pour retenir in fine sa compétence pour la phase de détention à proprement parler, qu’il a considérée comme détachable du reste16.

14La qualification du différend conditionne donc la compétence juridictionnelle et constitue un des points névralgiques de son élargissement. Il est vrai que les États demandeurs tentent parfois de faire passer un chameau par le chas d’une aiguille. En effet, les juridictions saisies ont une compétence spéciale, limitée aux différends ayant trait à l’interprétation ou à l’application de la CNUDM ou à une autre convention se rapportant aux buts de celle-ci17. Lorsqu’un différend maritime cache un différend de souveraineté territoriale, exclu du champ de la compétence des tribunaux saisis en vertu de ces instruments, ceux-ci ont la difficile tâche d’isoler les aspects maritimes et de rendre une décision sans préjudice de la souveraineté territoriale. L’article 298 paragraphe 1.a.i prévoit d’ailleurs explicitement « que ne peut être soumis à cette procédure aucun différend impliquant nécessairement l’examen simultané d’un différend non réglé relatif à la souveraineté ou à d’autres droits sur un territoire continental ou insulaire ».

15L’équilibre est des plus délicats. Dans l’arbitrage Droits de l’État côtier dans la mer Noire, la mer d’Azov et le canal de Kertch, le tribunal s’est déclaré incompétent pour se prononcer sur les demandes de l’Ukraine qui se fondaient sur le statut de la Crimée en tant que partie intégrante de l’Ukraine, en particulier celle portant sur la détermination de « l’État côtier »18. Mais il a accepté de connaître des aspects du différend qui n’impliquaient pas, directement ou indirectement, de se prononcer sur la question de souveraineté, bien que cela nécessitât une reformulation par l’Ukraine de ses demandes.

16Cela étant, la jurisprudence semble laisser une petite porte ouverte pour « une question mineure de souveraineté territoriale », qui est « accessoire à un litige concernant l’interprétation ou l’application de la Convention »19. Aucun tribunal n’a toutefois fait jusqu’à présent application de cette jurisprudence. Mais, lorsque le différend de souveraineté territoriale a été résolu en droit par une décision de nature juridictionnelle qui fait autorité, fût-ce un avis consultatif, les juges de la mer ne voient plus d’obstacle à résoudre le différend maritime20.

17Le test jurisprudentiel pour la détermination des limites ratione materiae de la compétence est celui de l’« objet réel du différend ». Dès lors, « pour qu’il puisse décider si un différend qui oppose les deux Parties en la présente espèce concerne l’interprétation ou l’application de la Convention, il lui faut établir un lien entre les faits allégués par le [demandeur] et les dispositions de la Convention qu’il invoque et démontrer que ces dispositions sont de nature à fonder ses prétentions »21.

III. Le développement de la compétence consultative

18Les années 2023-2024 seront des années charnières pour les « litiges climatiques », car de nombreuses affaires liées au climat introduites ces dernières années connaîtront leur dénouement. Ces affaires, introduites, encouragées ou soutenues par des ONG, des militants et d’autres groupes de la société civile, s’inscrivent dans un mouvement de contentieux stratégique climatique. La multiplication de ces initiatives témoigne d’un sentiment d’urgence et d’une sensibilisation du public aux risques liés au changement climatique.

19Les initiatives actuelles visant à obtenir des avis consultatifs des cours et tribunaux internationaux s’inscrivent dans ce cadre plus large. Il ne s’agit pas d’affaires contentieuses et elles ne sont pas soumises par des acteurs privés, mais par les États indirectement (bien que parfois sous l’impulsion des premiers). La participation des États au mouvement des litiges liés au changement climatique est généralement saluée, mais les conditions de leur soumission soulèvent également des inquiétudes.

20La demande soumise au TIDM le 12 décembre 202222 a été annoncée lors de l’ouverture à Glasgow de la COP 26 des Parties à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques de 1992 (CCNUCC), par la signature de l’Accord portant création de la COSIS par les premiers ministres d’Antigua-et-Barbuda et de Tuvalu. La mission première de la COSIS est de solliciter des avis consultatifs auprès du TIDM. Cet accord, ouvert à l’adhésion de tout autre membre de l’Alliance des petits États insulaires, n’a pour l’instant été ratifié que par Niue, Palau, Sainte-Lucie et Vanuatu.

21En dehors de la compétence spéciale de la Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins prévue à l’article 191, la compétence du TIDM dans son ensemble pour rendre des avis consultatifs n’est pas spécifiquement inscrite dans la Convention et elle a fait l’objet de débats doctrinaux ardus. Ceux-ci ont été ravivés par le raisonnement laconique du Tribunal dans la Demande d’avis consultatif soumise par la Commission sous-régionale des pêches (CSRP) du 2 avril 2015. Il n’en reste pas moins que le Tribunal s’est unanimement prononcé en faveur de sa compétence, en se fondant sur une interprétation constructive de l’article 21 de son Statut.

22Cette position n’a pratiquement pas rencontré d’opposition de la part des États. Lorsqu’il a adopté son règlement en 1997, le TIDM a en effet introduit dans l’article 138 une référence expresse à sa fonction consultative et a détaillé les conditions de son exercice. Comme l’a noté le juge Cot, pendant deux décennies, les États Parties n’ont pas émis la moindre observation, encore moins exprimé un rejet de cette disposition23. Et les contestations n’ont pas été plus nombreuses après l’avis consultatif CSRP. Les rapports des réunions des États parties montrent qu’un seul État s’est ouvertement opposé à la compétence consultative du TIDM, alors que bien d’autres se sont rangés à l’avis du Tribunal. On peut donc affirmer que les conclusions du Tribunal ont été approuvées (expressément ou tacitement) par la plupart des États parties au Statut.

23L’inclusion dans l’accord sur la protection de la biodiversité marine dans les zones situées au-delà de la juridiction nationale (Accord BBNJ) d’une disposition24 accordant une compétence consultative au Tribunal confirme que les conclusions de 2015 ont été globalement bien accueillies et qu’il n’y a pas de retour possible en arrière. Toutefois, cette disposition est rédigée avec soin et montre que les États ne sont pas disposés à donner un chèque en blanc au Tribunal pour qu’il rende un avis consultatif sur toute question relevant du champ d’application de l’Accord BBNJ ou impliquant des différends bilatéraux et encore moins sur la CNUDM sur le droit de la mer en général.

24L’accord COSIS, ainsi que les questions adressées au Tribunal dans la demande du 12 décembre 2022, vont probablement relancer les discussions concernant la compétence consultative du TIDM, dans la mesure où elles portent très directement sur l’interprétation de la CNUDM. N’y a-t-il pas là un moyen détourné pour conférer au Tribunal une compétence consultative là où la Convention ne le fait pas ? Après l’avis de 2015, de nombreux auteurs avaient exprimé des craintes que la porte n’ait été ouverte à une compétence consultative trop large. Une évaluation plus minutieuse des conditions de la compétence consultative du Tribunal pourrait contribuer à dissiper ces réserves – à supposer que les participants à la procédure expriment des doutes à ce sujet.

25Car le temps est en effet au développement des stratégies climatiques, y compris contentieuses, ce que démontre la saisine en parallèle de la CIJ par l’Assemblée générale d’une demande d’avis consultatif portant sur les obligations des États en matière de changement climatique. Fait remarquable car c’est une première, la résolution portant saisine de la Cour a été adoptée par consensus.

26Dans la procédure COSIS, il serait difficile, d’un point de vue politique et sociétal, de contester au TIDM la compétence pour se prononcer sur des questions d’intérêt vital. Les questions posées, extrêmement larges, invitent le Tribunal à codifier et à développer progressivement les règles relatives à la protection du milieu marin à la lumière des règles adoptées dans le domaine du changement climatique. S’il s’estime compétent pour répondre à ces questions, le Tribunal contribuera à combler le fossé entre le droit de la mer et le droit du changement climatique25.