a. Pourquoi le volet ressources génétiques marines, DSI et partage des avantages issus de leur utilisation, était-il le plus épineux et le plus difficile à négocier ?

26La difficulté était de trouver une solution équilibrée entre les enjeux financiers (secteurs pharmaceutique, cosmétique, laboratoires de recherche) et la réduction des écarts considérables sur l’accès aux technologies marines et aux biotechnologies par les pays en développement. Cette solution devait contribuer à la réalisation d’un ordre économique international plus juste et plus équitable dans l’intérêt de l’humanité (figurant dans le préambule alinéa 5 de la CNUDM et repris dans le préambule alinéa 5 du traité BBNJ). Plus concrètement, les biotechnologies marines représentent un grand intérêt notamment pour les industriels développant des produits pharmaceutiques ou cosmétiques basés sur des ressources génétiques de la haute mer. Les retombées financières de ces produits commercialisés reviennent le plus souvent aux pays développés sans qu’il y ait de partage juste et équitable de ces bénéfices dans l’intérêt de tous les États, de l’Océan et de l’humanité entière. Cette asymétrie économique creusant un écart conséquent n’était plus acceptable par le groupe des pays en développement (G7720). Ce groupe a défendu le respect des principes qu’aucun État ne peut revendiquer de souveraineté sur les ressources génétiques marines de la mer au-delà de la juridiction nationale et ne peut les utiliser sans tenir compte du principe de patrimoine commun de l’humanité. Sur cette base, le G77 a demandé qu’un mécanisme de partage juste et équitable des bénéfices provenant de l’utilisation de ces ressources et de la DSI soit inscrit dans le traité.

27Quelques exemples concrets sont plus éloquents pour comprendre l’intérêt et la valeur des ressources génétiques marines lorsqu’elles font l’objet de recherches scientifiques. Le biologiste français, Gilles Bœuf, grand passionné de l’océan, nous a appris que « la phagocytose et les molécules clés de la cancérisation ont été découvertes grâce à des oursins et étoiles de mer, les bases moléculaires de la mémoire grâce à une limace de mer, la transmission de l’influx nerveux grâce au nerf du calmar, le choc anaphylactique grâce au venin de méduse »21.

28Les travaux de recherche sur les organismes vivants nécessitent des investissements financiers conséquents (navires scientifiques, robots sous-marins, submersibles permettant d’explorer la biodiversité marine), sans compter un personnel scientifique hautement qualifié pour arriver à des résultats aussi concrets. Seuls les États détenteurs d’une flotte scientifique bénéficiant des technologies adaptées, de scientifiques expérimentés et des laboratoires et entreprises privées, peuvent investir et bénéficier des avantages offerts par la commercialisation des produits. Les pays en développement manquent cruellement de financement, d’équipements et surtout de scientifiques formés à ces nouvelles technologies afin de pouvoir accéder à ces connaissances et aux technologies marines associées.

29Ce volet de la négociation comportait deux enjeux principaux. En premier lieu, il s’agissait de trouver un compromis sur la notion de patrimoine commun de l’humanité (demandé par le G77 et refusé par les pays développés). En second lieu, il convenait de mettre en place un système de notification pour les RGM et pour la DSI (demandé par le G77) tout en s’assurant du respect des principes de la liberté de la recherche scientifique marine en haute mer et d’un partage monétaire juste et équitable dans l’intérêt de tous les États. Il s’agissait aussi d’éviter que les dispositions sur les ressources génétiques marines déjà réglementées dans les mers territoriales, les ZEE et les plateaux continentaux des États sous leur juridiction, soient impactées par le nouveau système de notification du BBNJ.

b. Emploi des termes (Article premier du traité – définitions) : ressources génétiques marines – utilisation – biotechnologie

30La Convention sur le droit de la mer ne définit pas les RGM et ne leur attribue pas de statut juridique comme cela est le cas pour les ressources minérales22 (Partie XI de la CNUDM pour les ressources minérales de la zone, et Partie VI pour les ressources minérales du plateau continental). Il est important de préciser que les ressources génétiques23 marines (matériel génétique vivant) sont distinctes des ressources minérales24 (minéraux).

31C’est la Convention sur la diversité biologique (CDB – 1992)25 et son Protocole de Nagoya (2010)26 sur l’accès aux ressources génétiques et le partage des avantages qui ont servi de base pour définir les termes techniques les plus importants du traité BBNJ sur ce volet. Celui-ci entend par :

• Ressource génétique marine : « tout matériel d’origine marine, végétal, animal, microbien ou autre, qui contient des unités fonctionnelles de l’hérédité ayant une valeur effective ou potentielle » (article 1 § 8)
• Utilisation de ressources génétiques marines : « le fait de mener des activités de recherche-développement sur la composition génétique et/ou biochimique de ressources génétiques marines, y compris au moyen de la biotechnologie » (article 1 § 14)
• Biotechnologie : « toute application technologique qui utilise des systèmes biologiques, des organismes vivants, ou des dérivés de ceux-ci, pour réaliser ou modifier des produits ou des procédés à usage spécifique » (article 1 § 3)

32La demande forte du G77 visant à ce que les RGM soient reconnues comme patrimoine commun de l’humanité relève d’un point de nature politique, économique et symbolique visant à établir un nouvel ordre économique international et réduire ainsi l’écart creusé entre les pays développés et les pays en développement d’un point de vue des biotechnologies. Ces derniers considèrent que tous les pays du monde devraient bénéficier des retombées financières issues des produits commercialisés sur la base des ressources de la haute mer, situées au-delà de la juridiction nationale sans tenir compte des libertés applicables à la colonne d’eau. Les scientifiques appuyaient la position du G77 expliquant que ce découpage juridique était artificiel et irréaliste en mer où tous les espaces marins communiquent entre eux. Cela posait de nombreux problèmes lors des expéditions scientifiques. D’un point de vue opérationnel, il aurait été pertinent d’étendre le mandat de gestion de l’Autorité internationale des fonds marins aux RGM. Par manque de volonté politique des États sur le partage monétaire obligatoire, cela n’a pas été une option soutenue par tous les pays développés. La France l’a envisagée, mais le refus de certains États européens n’a pas permis le portage par l’Union européenne (UE) de cette position à l’ONU.

33Selon les pays développés, la reconnaissance du principe juridique applicable aux ressources minérales de la Zone avait nécessité la modification de la Partie XI de la Convention. Or, le mandat donné aux États pour négocier le traité BBNJ, ne les autorisait ni à modifier la CNUDM, ni à élargir l’application du principe de patrimoine commun de l’humanité aux RGM au-delà de la juridiction nationale.

34Pour débloquer cette situation, une approche pragmatique a été proposée : prévoir un accès facilité aux RGM pour tous les États, la mise en place d’un mécanisme de partage, y compris monétaire qui doit être investi dans la conservation et l’utilisation durable des ressources de la haute mer, au-delà de la juridiction nationale, avec un transfert de technologies marines vers les pays en développement en leur apportant un renforcement des capacités scientifiques et techniques. Sans créer explicitement un statut juridique pour les RGM, l’approche pragmatique a été de focaliser tous les efforts sur la mise en place d’un mécanisme monétaire bénéficiant à l’Océan, au pays en développement et à l’Humanité. Sur cette base, l’accès aux RGM se réalisera à travers un système de notification (avant et après les expéditions) sur une plateforme en ligne qui sera créée après l’entrée en vigueur de l’accord. Un mécanisme d’échange d’information sera créé aussi pour assurer la transparence et le suivi des échanges et des activités de recherche27. Les notifications permettront d’assurer une forme de traçabilité avec des informations précises basées sur les meilleures pratiques scientifiques déjà existantes et un partage des avantages issus de l’utilisation des RGM. Il s’agit d’un système simple accessible en ligne qui n’empêchera pas la recherche de réaliser ses études et qui assurera en même temps un suivi des activités de recherche pour un partage des résultats ultérieurs. Une procédure d’information des États côtiers sur les activités transfrontières sera aussi mise en place via le Centre d’échange d’information de l’accord BBNJ28.

c. Accès aux informations de séquençage numérique sur les ressources génétiques (DSI)

35La demande de prendre en compte la DSI dans le traité BBNJ est remontrée à la surface lors de la dernière session de négociation, suite à une décision de la COP15 de la CDB. La DSI était devenue la condition sine qua non, posée par le G77 pour l’accord final sur le texte du traité BBNJ.

36Dans le cadre de la CDB, les divergences entre les scientifiques n’ont pas permis de définir le terme controversé de DSI, mais les scientifiques continuent à expliciter la notion29. En revanche, les États se sont accordés pour établir un mécanisme mondial de partage des avantages monétaires issus de l’utilisation de la DSI. La technicité de la DSI a posé de réelles difficultés de négociation, particulièrement d’un point de vue scientifique et juridique. Le temps imparti n’était pas suffisant pour estimer les implications réelles de ces nouvelles dispositions demandées par le G77. Une consultation des scientifiques s’est avérée indispensable pendant les dernières heures de la négociation afin de tenir en compte des pratiques scientifiques en la matière et d’aboutir à la finalisation du traité.

d. Quel est le lien entre la RGM et la DSI dans ce contexte ?30

37La RGM représente le matériel génétique physique sous forme d’échantillons physiques (in situ ou ex-situ) alors que le séquençage numérique est une information immatérielle issue des recherches sur la RGM. Cette information est ensuite enregistrée dans des bases de données (in silico)31. La RGM fait l’objet de recherches et de développements depuis de nombreuses années. Dès la fin des années 1970, des progrès considérables ont été réalisés par les pays développés concernant les techniques de la biologie moléculaire. Il est possible de séquencer un brin d’ADN, c’est-à-dire de lire l’enchaînement, ou séquence, des nucléotides constitutifs de cette molécule et d’utiliser cette information. Un grand nombre de laboratoires, aussi bien publics que privés, exercent des activités de séquençage qui ont révolutionné tant la biologie fondamentale que les biotechnologies. Pour certains secteurs (essentiellement le secteur pharmaceutique) il n’est plus nécessaire d’obtenir l’accès au matériel génétique physique pour faire de la R&D et pour développer un produit en vue de sa commercialisation, car les données de séquençage numérique sont souvent plus performantes et plus facilement accessibles. Pour simplifier, il s’agit d’informations issues du séquençage numérique sur les ressources génétiques qui sont stockées dans des bases de données publiques ou privées le plus souvent en libre accès. La plus importante est l’International Nucleotide Sequence Database Collaboration) : en un clic, on peut télécharger les séquences de génomes en libre accès. Ces informations font l’objet de recherches à différents stades, y compris celui de la recherche appliquée par des laboratoires de recherche qui déposent des brevets et peuvent ensuite développer et commercialiser des produits. Du fait de la possibilité d’avoir un accès libre aux informations de séquençage numérique sur les RGM, les utilisateurs échappent à l’obligation du partage des avantages et ne reversent aucune contrepartie. La question du partage monétaire se pose donc pour la DSI au titre de RGM « dématérialisées ». La communauté scientifique est quant à elle mobilisée pour défendre le principe de l’accès libre et gratuit aux données numériques.

e. À quoi sert concrètement la DSI ?32

38La séquence d’ADN contient l’information nécessaire aux êtres vivants pour survivre et se reproduire. Le séquençage permet d’engager des recherches plus approfondies visant à éclairer les mécanismes d’interactions moléculaires et l’histoire évolutive des organismes vivants. Selon les secteurs, par exemple en médecine, la DSI peut être utilisée pour identifier, diagnostiquer ou trouver des traitements à des maladies génétiques et à la virologie alors qu’en biologie, l’étude des séquences d’ADN est un outil important pour la classification des espèces33.

39La DSI sert également comme base pour le développement de vaccins ou de médicaments qui sont commercialisés.

f. Pourquoi la DSI est-elle un sujet primordial pour les pays en développement dans toutes les négociations internationales ?

40À nouveau, il s’agissait de rétablir le principe d’équité, de réduire l’écart entre les pays développés et les pays en développement en termes d’accès aux technologies marines développées depuis les années 1970 et de promouvoir un réel partage monétaire juste et équitable.

41Les négociations sur la DSI ont commencé il y a environ dix ans seulement dans le cadre de la Convention sur la diversité biologique (CDB). En décembre 2022, lors de la COP15 de la CDB, les pays en développement ont conditionné l’adoption d’un nouveau Cadre Mondial pour la Biodiversité Post 2020 à l’établissement d’un mécanisme mondial de partage des avantages monétaires sur la DSI. Les États ont alors pris une décision politique pour établir ce mécanisme multilatéral et un Fonds mondial pour la DSI34 : « Les États […] décident d’établir, dans le cadre mondial de la biodiversité pour l’après-2020, un mécanisme multilatéral de partage des avantages découlant de l’utilisation de l’information de séquençage numérique sur les ressources génétiques, y compris un fonds mondial »35.

42Cette décision a eu un impact immédiat sur plusieurs processus de négociation en cours dans d’autres enceintes internationales : cela fut le cas pour l’accord BBNJ, cela fut également le cas à l’Organisation mondiale du commerce (OMC), à l’Organisation mondiale du droit de la propriété intellectuelle (OMPI), à l’Organisation pour l’alimentation et l’agriculture (FAO), à l’Organisation mondiale de la santé (OMS). La décision de la COP15, a eu comme conséquence immédiate l’incitation à reconnaître le partage monétaire obligatoire sur la DSI dans toutes ces instances, y compris dans le traité BBNJ. C’est dans ce contexte que les pays en développent ont souhaité introduire dans le traité BBNJ le terme DSI et la référence à la décision CDB36.

43Bien que le traité BBNJ ne définisse pas la DSI, ses dispositions vont néanmoins bien au-delà de la décision de la CDB car BBNJ est le premier traité prévoyant en droit international des obligations contraignantes à l’égard des chercheurs et des utilisateurs sur l’accès et le partage des avantages issus de l’utilisation de la DSI.

44On peut donc noter deux avancées notables apportées par le traité BBNJ sur la DSI. La première avancée est de nature juridique37 : les obligations du traité sur le partage des avantages issus de l’utilisation des informations de séquençage numériques seront contraignantes à l’égard des Parties une fois le traité entré en vigueur. La décision de la COP15 CDB qui établit un mécanisme mondial de partage des avantages sur la DSI est de nature incitative. Il ne s’agit pas d’une disposition modifiant la CDB, mais d’un document non juridiquement contraignant qui découle de la décision d’une COP et qui, ne pourrait pas faire l’objet d’une procédure de non-conformité si les États ne la mettaient pas en œuvre. La seconde avancée est de nature plus politique : les pays développés ont pris une décision politique pour accepter de négocier dans le traité BBNJ des dispositions sur un partage monétaire obligatoire sur la DSI alors que le mandat de négociation donné par l’AGNU ne mentionnait pas initialement cet aspect. Les États ont ainsi montré une réelle volonté d’agir pour un monde plus juste et plus équitable et à réduire l’écart creusé entre les pays sur l’accès aux technologies marines et aux biotechnologies.

g. Partage monétaire et non monétaire sur l’utilisation des RGM et la DSI

45Concernant le partage des avantages, les questions les plus débattues ont porté sur la nature monétaire de ces avantages et sur les droits de propriété intellectuelle (droit des brevets). Pour les pays développés, les bénéfices sous forme de renforcement des capacités, de partage des résultats de la recherche, de formation des scientifiques et de transfert de technologies avaient une valeur monétaire. Ces États n’étaient pas initialement favorables à un partage monétaire issu de la commercialisation des produits. La France avait proposé au sein de l’UE la création d’un fonds volontaire qui pouvait être alimenté par des entreprises et d’autres acteurs utilisant les RGM et bénéficiant in fine à des projets de conservation et d’utilisation durable de la haute mer. Cette proposition a été reprise dans le texte final du traité38.

46Pour les pays en développement, l’aspect monétaire incluait essentiellement les brevets, les royalties, les produits commercialisés et une contribution financière obligatoire à un Fonds dédié (c’est-à-dire un versement financier effectué par toute entreprise en cas de commercialisation de produits) en plus des avantages qu’ils considéraient comme étant non monétaires (renforcement des capacités).

h. Droits de propriété intellectuelle – droit des brevets

47Certains articles scientifiques ont fait part de l’existence de plusieurs brevets basés sur les RGM (et sur la DSI) provenant des zones ne relevant pas de la juridiction nationale. Ces informations sont peu vérifiables notamment sur les estimations financières considérables qui en sont faites sur une base aléatoire. En réalité, il est particulièrement difficile d’obtenir des informations fiables pour savoir si ces brevets ont servi ou non à des commercialisations dans la mesure où, à ce stade, il n’y a pas d’obligation contraignante de divulguer l’origine géographique du matériel génétique dans une demande de brevet. Par manque d’information sur les brevets accordés, les commercialisations effectives de produits basés sur des procédés issus des RGM provenant des espaces marins au-delà de la juridiction nationale se sont donc avérées peu vérifiables. Pour combler cette lacune, les pays en développement ont demandé que le traité BBNJ prévoit des dispositions visant à modifier le droit des brevets pour y inclure la divulgation de l’origine d’un matériel génétique et de la DSI dans les demandes de brevets. Comme l’AGNU n’avait pas mandaté les États pour négocier des modifications de droits de la propriété intellectuelle dans le cadre de BBNJ, les pays développés ont refusé cette demande.

48Des négociations sur ce sujet sont en cours depuis plusieurs années dans le cadre de l’OMPI39, où un nouveau traité est négocié actuellement40 qui porte, entre autres, sur la divulgation de l’origine dans les demandes de brevet.

49Sur ce point très bloquant, un compromis a été trouvé comme suit41 : les pays en développement acceptent que l’OMPI en tant qu’instance internationale compétente pour modifier le droit de la propriété intellectuelle (droit des brevets) finalise sa négociation à condition que (1) les pays développés acceptent dans le cadre BBNJ une obligation à l’égard des utilisateurs pour rendre accessible l’information lorsque des brevets sont accordés, lorsque des produits sont développés pour la commercialisation, et que (2) les pays développés acceptent dans le cadre BBNJ d’assurer la transparence sur ces informations tout en respectant les éléments qui seraient de nature confidentielle. Par conséquent, lorsque des brevets sont accordés ou des produits sont développés suite à la R&D sur des RGM provenant des zones échappant à la juridiction nationale, les utilisateurs notifient des informations précises au Centre d’échange prévu par l’Accord. L’article 12 § 8 de l’accord prévoit ainsi :

« Lorsque des ressources génétiques marines des zones ne relevant pas de la juridiction nationale et, lorsque cela est faisable, des informations de séquençage numérique sur ces ressources font l’objet d’une utilisation, y compris d’une commercialisation, par des personnes physiques ou morales relevant de leur juridiction, les Parties veillent à ce que les éléments ci-après, y compris l’identifiant de lot “BBNJ” standardisé s’il est disponible, soient notifiés au Centre d’échange : a) Le lieu où trouver les résultats de l’utilisation, tels que les publications, les brevets accordés, s’ils sont disponibles et dans la mesure du possible, et les produits développés […] ».

50Les aspects monétaires issus de la commercialisation de produits basés sur des RGM seront évalués tous les deux ans par la Conférence des Parties après l’entrée en vigueur du traité BBNJ. En cas de bénéfices monétaires, ces derniers devront être versés à un fonds de partage des avantages et réinvestis dans la conservation et d’utilisation durable de la biodiversité marine dans les zones échappant à la juridiction des États, à travers le financement de projets ciblés.

51Pour ce qui est de la commercialisation de produits sur la base de la DSI, les articles scientifiques indiquent aussi qu’un nombre important de brevets sont déposés et que des produits sont commercialisés. Cette information est difficilement vérifiable d’autant plus qu’a priori, plusieurs séquences peuvent être utilisées pour réaliser un produit final et qu’il est très difficile pour l’utilisateur de pouvoir tout tracer. Lorsque cela est faisable pour l’utilisateur, celui-ci est également incité à communiquer cette information au Centre d’échange du traité BBNJ.

52Un Comité sur l’accès et le partage des avantages42 sera institué pour assurer le suivi des dispositions du traité sur tous ces aspects et pour faire des recommandations à la COP BBNJ.

53Les pays en développement ont également demandé que les RGM ex-situ (matériel génétique prélevé dans les zones échappant à la juridiction des États et déposé en laboratoires, musées, banques de gènes) soient accessibles à tous. Les Parties sont incitées à prendre en compte ces situations lorsque cela est possible pour les acteurs cités. La France n’appliquera pas l’accord BBNJ de manière rétroactive, mais prendra des dispositions au niveau national pour faciliter l’accès aux informations concernant les collections ex-situ déjà constituées avant l’entrée en vigueur du traité BBNJ.

i. Connaissances traditionnelles détenues par les peuples autochtones et les communautés locales (CTA) – droits des peuples autochtones (FPIC43)

54Les connaissances traditionnelles sont détenues par des peuples autochtones sur certaines propriétés des ressources génétiques marines en raison de leur utilisation et de leur conservation par ces derniers. Par exemple, les pays du Pacifique détiennent des connaissances coutumières ancestrales sur des RGM qu’ils souhaitaient voir protéger dans le traité BBNJ.

55Le Protocole de Nagoya réglemente déjà ces aspects pour les CTA sous la juridiction des États ayant ratifié ce traité. Certains États, dont les pays du Pacifique souhaitaient une reconnaissance des CTA spécifiques pour l’océan, dans les zones ne relevant pas de la juridiction nationale.

56Les droits des peuples autochtones concernant la protection de leurs connaissances traditionnelles liées à la gestion de l’océan et aux ressources ont été particulièrement portés par les États insulaires du Pacifique à travers le groupe Pacific Small Island Developing States (PSIDS), soutenus par la Communauté des États des Caraïbes (CARICOM). Grâce aux États du Pacifique, plusieurs articles du traité BBNJ reconnaissent le rôle clé des peuples autochtones dans la conservation et la préservation de l’océan. En effet, les peuples d’Océanie ont un lien ancestral avec l’océan qui fait partie de leur identité, de leur vie, de leurs coutumes. L’océan est considéré dans leur culture comme un être vivant ayant des droits propres dont ils ne sont que les gardiens (stewards of the ocean). La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (2007)44 est citée dans le préambule de l’accord BBNJ pour faire le lien avec le respect des droits de ces peuples et la protection de leurs CTA.

57Sur cette base, le traité BBNJ prévoit que l’accès et l’utilisation des connaissances traditionnelles des peuples autochtones et des communautés locales associées aux RGM doivent faire l’objet d’un consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (FPIC) par les représentants des peuples autochtones. Des conditions convenues d’un commun accord doivent être négociées pour leur utilisation. Les États ayant déjà mis en place des dispositions nationales sur l’accès aux connaissances traditionnelles associées aux RGM sous leur juridiction en vertu du traité de Nagoya, devront faire une déclaration et informer le Centre d’échange du traité BBNJ afin d’orienter les utilisateurs.

58L’avancée majeure sur ce sujet a été l’insertion dans un article opérationnel du traité45 du consentement préalable donné librement et en connaissance de cause par les peuples autochtones. Le traité BBNJ est le premier traité international qui entérine la terminologie FPIC elle-même reprise de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones.

a. Le bien commun, le bien public en droit romain et le bien public global

90Si l’on remonte au droit romain, la res communis est une chose inappropriable par essence comme l’air, l’eau, la mer et les océans. À l’époque romaine les mers et les océans étaient considérés comme des choses communes dont l’usage est commun à tous. C’est probablement cette notion qui a été traduite ensuite par « bien commun ».

91En revanche, un bien commun n’est pas un bien public (res publicae). Ce dernier appartient à l’État. Le terme public fait référence ici à la chose publique détenue et gérée par l’État.

92Bien que la terminologie puisse porter à confusion, au niveau international, le concept plus récent de bien public global60 a été développé pour faire avancer l’idée qu’un bien public n’appartenait pas aux États. Il est universel et sa gestion est collective. C’est un bien universel dont les bénéficiaires sont les générations actuelles et futures (ici publicum signifie le public, c’est-à-dire les citoyens et non la chose publique au sens de la res publicae du droit romain).

b. La théorie des « Commons »

93Cette théorie initialement d’origine anglo-saxonne est revisitée par des économistes américains, et présentée comme un modèle économique dans lequel les « Commons », sont des ressources, gérées collectivement par une communauté qui établit des règles communes et une gouvernance dans le but de préserver et d’utiliser durablement ces ressources. C’est surtout l’article sur la tragedy of the Commons61 (traduit en français par « tragédie des communs ») publié en 1968 par Garret Hardin, économiste américain, qui a suscité des polémiques. Selon Hardin, si plusieurs utilisateurs ont accès à une même ressource de valeur qui est surexploitée, il en résulte une tragédie des communs à laquelle aucune solution technologique ne peut être apportée sauf si la terre était divisée en parcelles privées ou réglementées par l’État.

94Cette théorie a fait l’objet d’intenses critiques, notamment de la part d’Elinor Ostrom, économiste américaine qui fait des « Commons » une catégorie hybride entre biens privatifs et biens collectifs62. Pendant toute sa vie, elle étudie la manière dont des petites communautés s’organisent pour gérer collectivement des ressources. Ostrom établit huit principes pour définir les « Commons » et pour permettre leur protection par les communautés. En 2009, elle reçoit le Prix Nobel d’économie pour son analyse de la gouvernance économique et des Communs63. Le modèle économique décrit par Elinor Ostrom a été expérimenté à une petite échelle. Il semble difficilement transposable dans un traité au niveau multilatéral, mais quelques éléments s’avèrent pertinents (responsabilité et gestion commune) et adaptables (gouvernance).

95De mon point de vue, le système international qui a été mis en place pour la gestion des ressources minérales des fonds marins internationaux par l’Autorité Internationale des Fonds Marins (AIFM), semble se rapprocher le plus de la théorie des « Commons » et donc, d’une gestion collective basée sur le principe du patrimoine commun de l’humanité. La gestion et le partage des bénéfices doivent se faire dans l’intérêt de l’Humanité.

c. L’approche du bien commun au niveau français

96L’économiste français, Jean Tirole, prix Nobel d’économie en 2014 analyse les interventions régulatrices de l’État qui sont le principal domaine de sa recherche. Pour Tirole, l’État et le marché ne sont pas des substituts l’un pour l’autre mais complémentaires64. Des scientifiques français et des acteurs engagés pour la sauvegarde de l’océan (en particulier la navigatrice Catherine Chabot65, l’Institut français de la mer66, des scientifiques du CNRS67, des ONG environnementales) ont initié un grand mouvement pour sensibiliser le public et les États au niveau européen (Parlement européen, Commission européenne) et au niveau international (négociations BBNJ, Conférence des Nations Unies pour l’Océan, Objectif du développement durable 14, négociations environnement G7 et G20) en lançant en 2013 un Appel pour faire de la haute mer un bien commun de l’humanité68, puis, en 2015 en marge de la COP21 pour le climat, en lançant un Appel pour que l’Océan soit reconnu comme un bien commun de l’humanité69.

97Bien que ces actions citoyennes aient été saluées par les décideurs politiques, elles se sont heurtées à plusieurs reprises aux critiques notamment de nature juridique et aux positionnements réticents des États au niveau international dans le cadre

98BBNJ. Le bien commun présenté dans ces actions a été compris comme une notion économique qui ne devait pas avoir sa place dans un traité sur la protection de la biodiversité marine.

99L’approche proposée par ces acteurs engagés a porté à confusion par rapport à la théorie des « Commons ». Elle est apparue en concurrence avec le patrimoine commun de l’humanité déjà existant. Les États maritimes ont craint que la notion de bien commun implique un aspect patrimonial (droits de propriété) et une remise en cause des droits établis par la CNUDM alors que d’autres souhaitaient appliquer directement le patrimoine commun de l’humanité déjà défini en droit international.

100Ces diverses actions citoyennes ont ouvert des pistes de réflexion sur la responsabilité collective des États pour le bien commun de l’Humanité. Il nous revient ainsi d’analyser les éléments pertinents qui seraient adaptables au niveau international, ainsi que les travaux des économistes et scientifiques français pour continuer à agir pour le bien commun à travers la notion de stewardship proposée dans le traité BBNJ et l’utiliser afin de mettre en œuvre une approche intégrée de la gestion de l’océan au niveau mondial.

Pourquoi le choix du préambule pour introduire des concepts nouveaux ?

104Il est à noter que les préambules de traités internationaux contiennent souvent des concepts nouveaux permettant par la suite d’interpréter, de développer et de faire évoluer le droit. Le préambule d’un traité n’ayant pas la même valeur juridique que les dispositions opérationnelles (c’est-à-dire, ses articles) permettent à ces concepts innovants par la pratique, de « créer » du droit international.

105Dans le préambule de la CNUDM par exemple, les auteurs de la convention incitaient déjà les États, en 1982 à aborder l’océan dans son ensemble. L’alinéa 3 indique ainsi que les États sont « […] Conscients que les problèmes des espaces marins sont étroitement liés entre eux et doivent être envisagés dans leur ensemble ». On y retrouve l’idée d’inter-connectivité des espaces marins et la nécessité d’en tenir compte dans les actions étatiques.

106Selon mon interprétation, le fondement d’une action collective des États pour gérer et protéger l’océan dans son ensemble pour le bien commun se trouvait donc dès le départ dans le préambule de la CNUDM. Ainsi, comme rappelé à plusieurs reprises par l’Institut Français de la Mer, dans la vision française, le concept de bien commun « ne viendrait pas se substituer aux principes de liberté, de protection et de territorialisation, mais les placerait sous celui de la responsabilité collective des États71 ». C’est également le but visé in fine par le concept de stewardship.

107Dans le préambule de l’Accord de Paris (2015), les États sont appelés à protéger l’intégrité de tous les écosystèmes, y compris les océans et leur biodiversité. L’alinéa 13 précise ainsi :

« […] il importe de veiller à l’intégrité de tous les écosystèmes, y compris les océans, et à la protection de la biodiversité, reconnue par certaines cultures comme la Terre nourricière, et notant l’importance pour certains de la notion de « justice climatique », dans l’action menée face aux changements climatiques. »

108Cette incitation, à l’initiative de la France, a été âprement négociée jusqu’au dernier jour pour qu’elle soit reflétée aujourd’hui dans l’Accord de Paris. Le travail sans relâche de la Plateforme Océan Climat, en particulier des scientifiques du CNRS72 et de TARA Ocean, a permis que la COP21 reconnaisse le rôle que l’Océan joue en tant que régulateur du climat. Dans la continuité de ses engagements pris au titre de l’Accord de Paris, la France a porté tous ces éléments dans la négociation du traité BBNJ qui les entérine dans son préambule et dans un article opérationnel sous forme de principes généraux et approches. Faisant écho à l’alinéa 11 du préambule73, l’article 7 § 1 précise : « Pour atteindre les objectifs du présent Accord, les Parties sont orientées par les principes et approches suivants : […] h) Une approche qui renforce la résilience des écosystèmes, notamment à l’égard des effets néfastes des changements climatiques et de l’acidification de l’océan et qui préserve et restaure aussi l’intégrité des écosystèmes, y compris les services rendus par le cycle du carbone qui sont à la base du rôle que l’océan joue dans le climat ».

109Cet exemple concret reflète l’ouverture des États à l’évolution rapide du droit international de l’environnement : un considérant négocié en 2015 dans le préambule de l’Accord de Paris, devient une disposition opérationnelle dans un article du traité BBNJ en 2023. Cela prouve une réelle volonté des États d’agir pour la sauvegarde de notre océan et faire évoluer leurs positions en accord avec l’urgence environnementale.

110L’Accord de Paris introduit aussi la notion de « justice climatique » largement débattue. Il reconnaît « la biodiversité comme notre Terre nourricière », fondement des actions des États d’Amérique latine reconnaissant des droits à la nature. Ces éléments servent clairement dans les débats actuels sur la reconnaissance des droits de la nature, les droits de la Terre Mère et les droits de l’océan. Suivant ces orientations, certains États ont pris des actions concrètes de protection en reconnaissant des droits spécifiques. Par exemple la personnalité juridique de certains écosystèmes est reconnue par plusieurs États (Bolivie, Bangladesh, Colombie, Équateur, Inde, Nouvelle Zélande, Uganda) aux rivières, montagnes ou forets. Les pays du Pacifique pratiquent également une approche intégrée de la gestion de l’océan qu’ils considèrent comme un être vivant dont ils ne sont que les gardiens. En Nouvelle-Calédonie, la province des Îles Loyauté a également modifié en ce sens son code de l’environnement74.

111Dans cette lignée de textes novateurs, le texte final du traité BBNJ reprend dans son préambule la gestion collective de l’Océan par le stewardship. Les États s’engagent ainsi à maintenir l’intégrité des écosystèmes océaniques et à gérer l’océan global pour le compte des générations présentes et futures. Ce concept pourrait servir à asseoir la responsabilité collective des États à protéger et à gérer l’océan au-delà de la juridiction nationale sans remettre en cause la CNUDM et en appliquant tous les principes et approches énoncés à l’article 7 du traité BBNJ.

112Il s’agit à nouveau d’une avancée majeure qui permettra de faire évoluer le droit international.