A. Un véritable renforcement, par l’interprétation évolutive, des obligations de conservation, de coopération et d’évaluation de l’impact sur l’environnement

10Les obligations générales de la Partie XII ont, depuis l’entrée en vigueur de la Convention, été de plus en plus régulièrement utilisées et interprétées par le juge international, que ce soit dans le cadre d’affaires présentées au Tribunal international du droit de la mer (ci-après : « TIDM ») ou bien à des juridictions arbitrales. Ainsi en est-il de l’obligation générale de préservation du milieu marin qui découle de l’article 192, des obligations de diligence et de prévention consacrées à l’article 194, de l’obligation d’évaluer l’impact des activités sur le milieu marin prévue à l’article 206, ou encore de l’obligation de coopération et de consultation consacrée aux articles 197 ou 194. Par exemple, dans l’affaire de l’Usine Mox opposant l’Irlande au Royaume-Uni, le TIDM a pu affirmer en 2001 que

« l’obligation de coopérer constitue, en vertu de la partie XII de la Convention et du droit international général, un principe fondamental en matière de prévention de la pollution du milieu marin et qu’il en découle des droits que le Tribunal peut considérer comme approprié de préserver conformément à l’article 290 de la Convention19. »

11Dans l’avis consultatif rendu par la chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins du TIDM le 1^er février 2011 sur les Responsabilités et obligations des États dans le cadre d’activités menées dans la Zone, le Tribunal consacre, de la même manière, l’obligation coutumière de procéder à une étude d’impact sur l’environnement qui avait déjà été affirmée par la Cour internationale de Justice dans un contexte transfrontière, confirmant que celle-ci s’applique également dans le cadre d’activités menées au-delà des limites de la juridiction nationale20.

12Bien souvent, le juge international ne s’est néanmoins pas contenté d’affirmer l’importance des principes généraux consacrés : il est allé plus loin et a contribué à en préciser l’interprétation, le caractère général de ces obligations lui assurant une certaine marge de manœuvre. Ainsi, dans l’affaire du Thon à nageoire bleue, le TIDM non seulement interprète largement la notion de « milieu marin » figurant à l’article 192, considérant que celle-ci intègre pleinement la conservation des « ressources biologiques de la mer »21, mais met également en évidence la nécessité d’adopter une « approche de précaution », celle-ci n’étant au demeurant pas directement mentionnée par la CNUDM, mais uniquement par l’Accord de New York sur les stocks de poissons chevauchants et grands migrateurs de 1995 qui consacre le principe de précaution22. Le Tribunal affirme ainsi que « les parties devraient, dans ces conditions, agir avec prudence et précaution et veiller à ce que des mesures de conservation efficaces soient prises dans le but d’empêcher que le stock du thon à nageoire bleue ne subisse des dommages graves »23. Autrement dit, les États devraient, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de précaution, exercer leur diligence requise dans l’adoption de mesures de conservation par l’organisation régionale de gestion des pêches concernée, afin de permettre l’adoption de mesures dites « efficaces » – sans que ce terme ne soit par ailleurs explicité. La chambre du TIDM a réaffirmé que l’obligation de diligence contenue dans la CNUDM impliquait le respect du principe de précaution dans son avis consultatif de 2011 consacré aux Responsabilités et obligations des États dans le cadre d’activités menées dans la Zone. Dans cet avis consultatif, le TIDM considère en effet que la Partie XI de la CNUDM doit être interprétée conformément aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 196924, et donc notamment au regard de son préambule, de la Partie XII ainsi que de son article 192, la préservation du milieu marin transcendant la CNUDM et faisant partie des objets et buts du Traité25. Cette interprétation systémique lui permet ainsi de préciser le contenu de l’obligation de diligence, qui découle directement du principe de prévention, et de décomposer cette dernière. Celle-ci implique notamment le respect du principe de précaution, tel que défini par le Principe 15 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement ; l’utilisation des « meilleures pratiques écologiques »26 ; l’adoption de mesures d’urgence pour assurer la protection du milieu marin ; la réalisation d’études d’impact environnemental. L’obligation de diligence requise présente à l’article 139 de la CNUDM relatif à la responsabilité en cas de dommages résultant des activités menées dans la Zone est ainsi utilisée comme un véritable support pour déterminer le standard de comportement en matière de conservation auquel on pouvait vraisemblablement s’attendre de la part de l’État, et les « mesures raisonnablement appropriées » que celui-ci aurait dû adopter. En consacrant ces principes, mais aussi et surtout en affirmant par la suite que les « obligations ayant trait à la préservation de l’environnement en haute mer et dans la Zone » ont un « caractère erga omnes »27, le Tribunal va bien plus loin que ce qui lui était demandé dans le cadre de l’avis consultatif, apportant résolument un éclairage des dispositions de la Convention à la lumière des principes – renforcés depuis son adoption – du droit international de l’environnement28.

13L’avis consultatif rendu en 2015 quant à la demande de la Commission sous-régionale des pêches (CSRP) a confirmé cette approche évolutive et cette interprétation favorable à la conservation de la biodiversité, en rappelant les obligations générales relatives à la protection du milieu marin dont les États doivent s’acquitter dans l’ensemble des espaces maritimes29 ainsi qu’en faisant découler de différentes dispositions de la Convention (articles 58(3), 62(4), et 192) l’obligation pour les États de « prendre toutes mesures nécessaires pour veiller à ce que leurs ressortissants et les navires battant leur pavillon ne se livrent pas à des activités de pêche INN »30 (pêche illicite, non déclarée et non réglementée) ajoutant

« qu’en l’espèce, la Convention est le principal instrument donnant des indications concernant la teneur des mesures devant être prises par l’État du pavillon pour s’acquitter de l’obligation de “diligence due” et empêcher que des navires battant son pavillon ne pratiquent la pêche INN dans les zones économiques exclusives des États membres de la CSRP31. »

14Enfin, au-delà du TIDM, une telle interprétation positive, évolutive – voire extensive ou « audacieuse »32 – des dispositions environnementales de la Convention a pu être réalisée par des juridictions arbitrales, et en particulier de la sentence rendue le 12 juillet 2016 dans le cadre du différend en mer de Chine Méridionale33. En effet, le Tribunal arbitral, après avoir examiné les effets sur le milieu marin des activités de réclamation de terre à grande échelle, de construction d’îles artificielles sur des récifs coralliens et d’exploitation des tortues de mer et palourdes géantes – espèces en danger d’extinction en mer de Chine méridionale – menées par la Chine, a observé que cet État avait causé des dommages graves et irréparables au milieu marin, et plus particulièrement aux récifs coralliens, manquant ainsi à ses obligations de préserver les écosystèmes fragiles et délicats ainsi que les habitats des espèces menacées ou en voie d’extinction34, mais aussi de conduire des études d’impact sur l’environnement35. La Chine a donc manqué à son obligation de diligence requise, qui aurait notamment exigé qu’elle fasse en sorte que les pêcheurs mettent fin à leurs activités d’exploitation et soient sanctionnés pour celles-ci, étant donné que les autorités chinoises avaient connaissance de ces éléments36. Le Tribunal arbitral rappelle alors la dimension préventive de l’obligation de diligence requise découlant de l’article 192 de la CNUDM, selon laquelle l’État doit tout d’abord prendre dans son ordre interne toutes les mesures « nécessaires » à la protection et la préservation du milieu marin37. Il précise aussi que l’adoption de mesures préventives par l’État est insuffisante pour considérer que celui-ci a bien rempli son obligation : l’État doit, conformément à ses pouvoirs et compétences, s’assurer que ces mesures sont mises en œuvre effectivement, et ainsi, dans un dernier temps, sanctionner toute violation de ces dernières. Pour interpréter encore plus précisément l’article 192, il réalise enfin une lecture combinée de cette disposition avec d’autres dispositions plus précises de la CNUDM (article 194(5)), et des dispositions résultant d’autres conventions internationales relatives à la protection de la biodiversité, comme la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d’extinction (CITES). Il remarque que cette Convention possède, elle aussi, une dimension quasi universelle, et peut être invoquée à ce titre comme une composante de l’obligation générale de conservation de l’article 192 de la CNUDM38. L’article 192 et l’obligation de diligence requise qui en découle ont donc ici encore été utilisés comme de véritables catalyseurs39 : l’obligation de protéger et préserver le milieu marin et la biodiversité marine se décline en différentes obligations plus précises qui découlent d’accords quasi universels, extérieurs à la Convention40.

15La Partie XII de la CNUDM s’est vue, en outre, utilisée par des juridictions internes, comme le montre l’arrêt du 30 septembre 2021 par lequel la Cour Suprême néo-zélandaise a rejeté un projet d’exploitation des minerais de fer au large de la Nouvelle-Zélande pour des raisons écologiques, alors que ce projet de la Trans-Tasman Resources (TTR) avait été autorisé par le gouvernement en 2017. La Cour Suprême, pour donner raison à la demande des ONG Greenpeace et Kiwis against seabed mining, s’est en effet notamment fondée sur la Partie XII et l’équilibre devant être trouvé au cas par cas conformément à la CNUDM entre développement économique et préservation du milieu marin, pour affirmer que le projet ne répondait pas aux impératifs de protection de l’environnement marin et allait également à l’encontre des droits de pêche et des coutumes maoris41.

16Les obligations générales consacrées par la Convention n’ont pas uniquement été précisées et développées par la jurisprudence. Les résolutions des organisations internationales, et en particulier de l’Assemblée générale de l’Organisation des Nation Unies ont aussi permis de réitérer et d’interpréter les « approches » dérivées de ces obligations générales dont l’approche de précaution, l’approche écosystémique, ou encore l’approche intégrée qui était elle aussi embryonnaire dans le texte de la Convention. En outre, le développement progressif du système des mers régionales initié dans les années 1970 dans le cadre du Programme des Nations Unies pour l’environnement (PNUE) est également une illustration de la mise en œuvre en pratique des dispositions relatives à la coopération et la conservation, sur le fondement de l’article 197, avec le développement de règles affinées à l’échelle régionale. Ces aspects-là, bien qu’ils aient également largement contribué à donner, directement ou indirectement, du contenu aux dispositions de la Partie XII, ne seront pas approfondis dans cette contribution.

B. Une atténuation de l’effectivité des obligations environnementales par la recherche continue d’équilibre et de conciliation entre intérêts divergents ?

17L’interprétation évolutive et dynamique, endogène et exogène42 des dispositions de la Partie XII, à la lumière du développement du droit international de l’environnement, résulte non seulement du caractère très général de ces dispositions et du pouvoir d’interprétation du juge, comme cela a déjà été mentionné, mais aussi de la manière dont la Convention se réfère aux autres accords internationaux relatifs à la protection du milieu marin et articule ses dispositions avec ces derniers. L’articulation avec les autres instruments applicables se fait au travers de deux mécanismes : d’une part, l’incorporation par référence, notamment pour les instruments adoptés par l’Organisation maritime internationale (OMI, aux articles 211 et 217) ; d’autre part, la complémentarité reconnue des autres accords internationaux à vocation environnementale prévue à l’article 237, dans la mesure où ils sont « compatibles avec les principes et objectifs généraux de la Convention ». L’article 237 prévoit en effet que :

« 1. La présente partie n’affecte pas les obligations particulières qui incombent aux États en vertu de conventions et d’accords spécifiques conclus antérieurement en matière de protection et de préservation du milieu marin, ni les accords qui peuvent être conclus en application des principes généraux énoncés dans la Convention. 2. Les États s’acquittent des obligations particulières qui leur incombent en ce qui concerne la protection et la préservation du milieu marin en vertu de conventions spéciales d’une manière compatible avec les principes et objectifs généraux de la Convention. »

18A priori, cette disposition favorise bien l’interprétation évolutive des obligations contenues dans la Partie XII et l’influence réciproque entre les différents régimes relatifs à la préservation du milieu marin et de la biodiversité. Néanmoins, ce critère de la compatibilité ne concerne pas uniquement la Partie XII de la CNUDM, mais bien l’ensemble de la Convention, et revient en fait à consacrer une supériorité de ses « principes et objectifs généraux », qui ne portent pas uniquement sur la protection du milieu marin, mais aussi et surtout sur la protection des intérêts des États : la définition des zones maritimes, les droits et devoirs des États dans tous les domaines, les libertés en haute mer, ou encore l’équité, par rapport aux dispositions contenues dans les autres accords relatifs spécifiquement à la préservation de la biodiversité. Cette relation de priorité, et donc de supériorité, peut alors parfois se concrétiser par des tensions entre les objectifs écologiques d’un côté et les intérêts souverains des États dans le cadre de la CNUDM de l’autre. C’est par exemple le cas concernant la désignation d’aires marines protégées en haute mer, dans le cadre de certains systèmes régionaux de préservation du milieu marin (par exemple, la Commission OSPAR pour la protection de l’environnement marin en Atlantique Nord-Est), sur le fondement de la Conventions de mer régionale concernée, mais aussi de la Convention sur la diversité biologique (CDB) qui prône l’aire protégée comme outil privilégié de conservation (à son article 8). En effet, les contours écologiques des écosystèmes à protéger ne correspondent pas forcément aux limites des zones maritimes établies conformément à la Convention, et le chevauchement entre zones maritimes au sein desquelles les États possèdent des droits souverains, comme le plateau continental étendu, et zones écologiques, peut être source de tensions et se résout parfois au détriment des préoccupations environnementales43. La Partie XII consacre, certes, les obligations les plus fondamentales du droit international de l’environnement. Néanmoins, la CNUDM n’est pas un accord entièrement consacré à l’environnement, et la Partie XII doit donc être lue, elle aussi, à la lumière des autres dispositions de la Convention et du droit international général. La CNUDM est en effet largement centrée sur la recherche d’équilibre et de conciliation entre les intérêts des États, pris individuellement et collectivement, qu’ils soient économiques, politiques, stratégiques, ou encore écologiques. Cette recherche constante d’équilibre se caractérise par l’utilisation de tout un champ lexical concernant les standards de comportement que doivent adopter les États dans l’exercice et la conciliation de leurs droits et obligations en mer, selon les zones maritimes : « tenir raisonnablement compte » des droits des autres États, « tenir dûment compte », ne pas « affecter » ces derniers, ne pas leur « porter atteinte », ni en « gêner l’exercice de manière injustifiable », ou encore « s’abstenir de toute ingérence injustifiable ». Cette nécessaire conciliation entre intérêts divers, qui fait l’objet de nombreuses analyses44 car elle se situe au cœur de l’interprétation de toute disposition de la Convention et de toute tentative d’articulation entre les droits et devoirs des États, se retrouve logiquement dans la Partie XII, comme le montre l’interprétation donnée à l’article 237, et peut venir atténuer voire limiter la portée et l’effectivité des grands principes évoqués.

19Par exemple, l’article 194(4) prévoit que « [l]orsqu’ils prennent des mesures pour prévenir, réduire ou maîtriser la pollution du milieu marin, les États s’abstiennent de toute ingérence injustifiable dans les activités menées par d’autres États qui exercent leurs droits ou s’acquittent de leurs obligations conformément à la Convention ». Cette disposition pose le critère du justifiable et évoque la nécessité de concilier la lutte contre les pollutions avec toute autre activité pouvant être conduite par les États. Cette disposition est caractéristique du champ lexical utilisé dans la Convention pour caractériser les comportements « raisonnables », « justifiables », l’obligation de tenir dûment compte des droits et devoirs des autres États, et donc des intérêts de chacun. Cette disposition a été utilisée et interprétée dans le cadre de la sentence arbitrale du 16 mars 2015, relative à l’aire marine protégée des îles Chagos45. Le Tribunal arbitral a en effet décidé, dans cette affaire, que la proclamation d’une aire protégée par le Royaume-Uni, dans une zone dont la souveraineté est contestée, était juridiquement nulle. En vertu des droits de Maurice au titre des Engagements de 1965 dans la zone contestée et en particulier ses droits de pêche, le Royaume-Uni n’a pas « tenu dûment compte des droits et des obligations des autres États » dans l’exercice de ses droits dans sa ZEE (article 56(2)). Il aurait dû s’abstenir, dans l’adoption de mesures relatives à la protection de l’environnement, « de toute ingérence injustifiable dans les activités menées par d’autres États qui exercent leurs droits » (article 194(4)), notamment en adoptant cette mesure de protection conjointement (article 194(1)). Le Royaume-Uni n’avait pas coopéré avec Maurice et respecté les droits de cet État46 notamment en le consultant lorsqu’il a réalisé cette désignation, alors que son comportement vis-à-vis des États-Unis, qui possèdent une base militaire sur l’île de Diego Garcia dans l’archipel, était irréprochable. Il a donc violé les articles 56(2), 194(1) et (4) et 300 de la CNUDM. Le tribunal arbitral a bien insisté sur le fait que c’était bien la manière dont l’aire marine protégée avait été désignée, sans consultation de l’État intéressé et en instrumentalisant cet outil à des fins politiques47, et non pas son bien-fondé en tant que mesure de conservation du milieu marin, qui a été remise en cause, la protection de l’environnement demeurant une priorité dans le cadre de la CNUDM.

20D’autres éléments traduisant la recherche d’équilibre et de flexibilité viennent atténuer la portée des obligations environnementales présentes dans la Partie XII. Ainsi, l’article 194 précise bien que lorsqu’ils adoptent des mesures relatives à la prévention des pollutions de toutes natures, les États agissent « selon leurs capacités » et « les moyens « dont ils disposent » et l’article 206 concernant l’évaluation de l’impact sur l’environnement invite les États à réaliser de telles évaluations uniquement « dans la mesure du possible ». Ces précisions amoindrissent la portée des obligations contenues dans les dispositions puisqu’elles perdent tout caractère inconditionnel et impératif. La Cour internationale de Justice, dans l’affaire opposant le Costa Rica au Nicaragua, a d’ailleurs considéré que l’article 14 de la Convention sur la diversité biologique, du fait de sa formulation, « ne crée pas d’obligation d’effectuer une évaluation de l’impact sur l’environnement avant d’entreprendre une activité susceptible de nuire sensiblement à la diversité biologique »48. Celui-ci prévoit en effet que :

« Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra : a) Adopte des procédures permettant d’exiger l’évaluation des impacts sur l’environnement des projets qu’elle a proposés et qui sont susceptibles de nuire sensiblement à la diversité biologique en vue d’éviter et de réduire au minimum de tels effets, et, s’il y a lieu, permet au public de participer à ces procédures. »

21Si les formules « dans la mesure du possible », « selon qu’il conviendra », etc., permettent en théorie d’assouplir les obligations, de les adapter à chaque situation et d’inciter ainsi à leur mise en œuvre, en pratique, elles ont surtout pour résultat d’admettre le caractère non absolu de ces dernières et de relativiser leur portée. On peut remarquer que l’article 192, de son côté, occupe une place très particulière au sein de la Partie XII et de la Convention plus généralement, puisqu’il a été formulé au contraire d’une manière impérative et « lapidaire »49 : « les États ont l’obligation de protéger et préserver le milieu marin ».

22De même, l’article 193, selon lequel « [l]es États ont le droit souverain d’exploiter leurs ressources naturelles selon leur politique en matière d’environnement et conformément à leur obligation de protéger et de préserver le milieu marin », inspiré du principe 21 de la Déclaration de Stockholm de 1972 et plus généralement du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes50, représente un « compromis entre les intérêts individuels des États dans leur développement économique, et les intérêts universels dans la protection et la préservation de l’environnement marin »51. En effet, l’obligation de protéger le milieu marin ne doit pas servir de prétexte aux États pour violer l’intégrité territoriale d’autres États et empêcher l’exploitation souveraine de leurs ressources naturelles. En cela, l’article 193 apparaît comme une sorte de garantie. Néanmoins, l’équilibre trouvé dans cette disposition traduit une relation de subordination entre deux principes fondamentaux : le droit souverain d’exploiter ses propres ressources naturelles, et l’obligation de préserver et protéger le milieu marin. C’est l’exploitation souveraine des ressources naturelles qui semble cette fois-ci subordonnée à la réalisation de l’obligation de protection et préservation, et non l’inverse52.

23L’on peut enfin mentionner l’article 236 relatif à l’immunité souveraine des États, selon lequel les navires de guerre ou navires auxiliaires, les autres navires ou aéronefs appartenant à un État ou exploités par lui lorsque celui-ci les utilise, au moment considéré, exclusivement à des fins de service public non commerciales, ne sont pas soumis aux dispositions contenues dans la Partie XII, ce qui en limite encore la portée. Néanmoins, outre le fait qu’une telle immunité est très classique, nécessaire pour faire prévaloir les intérêts souverains des États, et donc inhérente à un tel accord international, ces derniers sont tout de même invités à agir, « autant que faire se peut, d’une manière compatible avec la Convention ».

24Malgré l’atténuation relative des obligations environnementales par cette conciliation nécessaire des intérêts en mer, qui rappelle que la Partie XII doit être lue à la lumière de toute la Convention (et inversement), l’article 235 rappelle que chaque État est responsable, conformément au droit international, quant à la mise en œuvre de ses obligations environnementales et doit veiller à leur accomplissement, tout en assurant une indemnisation rapide et adéquate en cas de dommage résultant de la pollution du milieu marin. Cependant, 40 ans après Montego Bay, l’on conviendra aisément que cette disposition n’a, malgré les évolutions constatées, pas encore trouvé toute son effectivité. Il en va de même pour les articles visant à renforcer les compétences et pouvoirs des États en matière environnementales.

A. La portée et la mise en œuvre insuffisantes des dispositions relatives aux pouvoirs et devoirs de l’État du pavillon en matière environnementale

27L’État du pavillon, dont la compétence est exclusive en haute mer en vertu du droit international coutumier et de la CNUDM (article 92), est souvent perçu comme défaillant dans la pratique. En théorie pourtant, c’est par le biais de son titre de compétence personnel qu’il met en œuvre le plus directement ses obligations de conservation du milieu marin, par le biais des mesures préalables essentielles à la sécurité et la sûreté maritimes énoncées d’abord à l’article 94 de la CNUDM53. Celui-ci prévoit que l’État est tenu d’assurer un contrôle sur les navires qui arborent son Pavillon, dans le but de favoriser le respect des dispositions internationales relatives à la navigation en haute mer, à la lutte contre la pollution et la pêche illicite, non déclarée et non réglementée (pêche « INN »). L’obligation d’exercer son contrôle et sa juridiction sur les navires qu’il immatricule, consacrée à l’article 94, a été interprétée comme une obligation de diligence : l’État doit mettre en œuvre tous les moyens en son pouvoir pour faire en sorte que les navires immatriculés par lui respectent le droit international54.

28Les pouvoirs de l’État du Pavillon en matière de protection de l’environnement sont, en outre, et c’est ce qui nous intéresse ici tout particulièrement, précisés à l’article 117 de la CNUDM, soulignant par cette intégration à la Partie XII le rôle déterminant de ce dernier en matière de préservation du milieu marin. Selon cette disposition,

« [l]es États veillent à ce que les navires battant leur pavillon ou immatriculés par eux respectent les règles et normes internationales applicables […] afin de prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin par les navires […]. L’État du pavillon veille à ce que ces règles, normes, lois et règlements soient effectivement appliqués, quel que soit le lieu de l’infraction. Les sanctions prévues par les lois et règlements des États à l’encontre des navires battant leur pavillon doivent être suffisamment rigoureuses pour décourager les infractions en quelque lieu que ce soit. »

29Ces mesures sont généralement reconnues comme « un préalable essentiel à la sécurité de la navigation en haute mer et partant, au respect de l’obligation de protéger l’environnement »55. Les articles 92, 94 et 117 ne peuvent ainsi être lus séparément. L’article 91 prévoit par ailleurs, en appui des autres dispositions mentionnées, qu’il « doit exister un lien substantiel entre l’État et le navire », lui permettant d’exercer effectivement sa juridiction sur celui-ci.

30En pratique, cependant, ces articles n’ont pas permis de limiter le phénomène des pavillons de complaisance, ces « rattachements fictifs à des ordres juridiques souples »56 qui se passent totalement ou presque de « lien substantiel » entre l’État du pavillon et le navire, et accordent leur immatriculation à des conditions particulièrement souples et peu transparentes en termes de fiscalité, de droit du travail, et de conditions techniques. Lorsqu’un rattachement « de complaisance » est accordé à un navire, il est clair en effet que les obligations de contrôle ne seront pas strictement opérées. Comme le rappelle P. Chaumette, « [l]a complaisance n’est, ainsi, pas un phénomène sans conséquence ; elle rend impossible une concurrence loyale dans le secteur des transports maritimes ; elle met en danger la vie des gens de mer, la protection de l’environnement marin ». La responsabilité internationale de l’État d’immatriculation pour violation de ces dispositions n’est cependant, dans les faits, jamais invoquée.

31Le TIDM a pourtant rappelé cette nécessité d’un lien substantiel entre le navire et l’État d’immatriculation dès 1999 dans son arrêt relatif à l’affaire du navire « SAIGA », opposant Saint Vincent et les Grenadines à la Guinée57. Néanmoins, cette notion a été interprétée de manière très distendue puisque le Tribunal a surtout rappelé que l’État est, dans le même temps, libre dans la détermination des conditions d’immatriculation de ses navires, conformément au même article 91. L’immatriculation est en fait considérée comme la condition nécessaire et suffisante du rattachement juridique du navire à l’État, et les juges n’ont pas rendu indispensable, lorsqu’ils en ont eu l’occasion, de démontrer l’existence d’un lien substantiel. En 2014, le TIDM rappelait ainsi dans l’affaire du « Virginia G », comme il l’avait déjà fait dans celle du « SAIGA », que :

« le but des dispositions de la Convention relatives à l’exigence d’un lien substantiel entre un navire et l’État dont il bat le pavillon est d’assurer un respect plus efficace par les États du pavillon de leurs obligations, et non d’établir des critères susceptibles d’être invoqués par d’autres États pour contester la validité de l’immatriculation de navires dans un État du pavillon58. »

32Cette absence de définition ou d’indication relatives à la nature du lien « substantiel », de même que l’absence de sanction quant au contrôle effectif de l’État sur les navires qui arborent son pavillon, constituent pour certains auteurs l’une des plus importantes lacunes du droit international de la mer contemporain59.

33Pour autant, il semble que les préoccupations actuelles relatives à la conservation de la biodiversité et aux problématiques de pêche illicite conduisent de plus en plus à redéfinir et à comprendre différemment le rôle de l’État du pavillon en haute mer, en lien avec l’article 117 de la Convention. L’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) a notamment adopté, en 1995, le Code de conduite pour une pêche responsable60, puis, en 2013, des « Directives volontaires pour la conduite de l’État du pavillon » afin de prévenir, contrecarrer et éliminer la pêche illicite, non déclarée et non réglementée grâce à l’exercice effectif de ses responsabilités par l’État du pavillon61. En outre, le TIDM, dans son avis consultatif relatif à la Commission sous-régionale des pêches (CSRP) rendu en 2015, est allé plus loin que dans les affaires précédemment citées et, s’inspirant de l’évolution de la jurisprudence concernant l’obligation de diligence requise, a précisé quelles étaient les obligations positives de l’État du pavillon tout en rappelant la liberté de déterminer les conditions d’immatriculation, s’inscrivant ainsi malgré tout dans la lignée de sa jurisprudence traditionnelle. Ces obligations consistent en une obligation positive d’agir en exerçant ses pouvoirs, dans sa sphère de compétence, en vue d’adopter des normes de protection, ou d’exercer son pouvoir de sanction ou juridictionnel afin notamment d’obliger les armateurs à respecter les normes de l’État. Le Tribunal affirme ainsi que :

« [c]haque État du pavillon est libre de déterminer, conformément à son système juridique, la nature des lois, règlements et mesures qu’il doit adopter. Toutefois, il a l’obligation d’y inclure des mécanismes de mise en œuvre afin d’assurer la surveillance et le respect de ces lois et règlements. Les sanctions applicables en cas d’activités de pêche INN doivent être suffisantes pour dissuader les violations et priver les auteurs des infractions des avantages qu’ils retirent de leurs activités de pêche INN. »

Il précise aussi

« qu’en l’espèce, la Convention est le principal instrument donnant des indications concernant la teneur des mesures devant être prises par l’État du pavillon pour s’acquitter de l’obligation de “diligence due” et empêcher que des navires battant son pavillon ne pratiquent la pêche INN dans les zones économiques exclusives des États membres de la CSRP62. »

34Cette évolution vers un renforcement de la mise en œuvre de ses obligations par l’État du pavillon s’opère également dans d’autres domaines, comme en témoigne l’adoption par l’Organisation internationale du travail des « Directives pour l’inspection par l’État du pavillon des conditions de vie et de travail à bord des navires de pêche » en 201763, à l’occasion de l’entrée en vigueur de la Convention n° 188 de 2007 sur le travail dans la pêche, visant également à inciter les États du pavillon à mettre en œuvre leurs obligations en vertu de la CNUDM et en particulier de son article 94 et détaillant ses pouvoirs d’inspection en la matière.

35Du fait de la défaillance fréquente de l’État du pavillon, l’exclusivité de sa compétence s’est dans le même temps vue remise en cause par l’extension des compétences de l’État du port64 et de l’État côtier opérée par la CNUDM, mais aussi par la pratique subséquente.

B. Un renforcement et une extension par la pratique des pouvoirs et compétences de l’État côtier et de l’État du port

36La Partie XII précise les pouvoirs de l’État côtier, qui varient selon l’espace maritime concerné. D’abord, l’article 211 qui porte de manière assez générale sur l’adoption de mesures visant à lutter contre la pollution par les navires, comporte des dispositions spécifiquement destinées aux États côtiers. Ceux-ci peuvent en effet d’après le paragraphe 4, « dans l’exercice de leur souveraineté sur leur mer territoriale, adopter des lois et règlements pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin par les navires étrangers, y compris les navires exerçant le droit de passage inoffensif […] », dans le respect de ce dernier bien sûr. De même, dans la ZEE, ils sont invités en vertu du paragraphe 5 à adopter :

« des lois et règlements visant à prévenir, réduire et maîtriser la pollution par les navires qui soient conformes et donnent effet aux règles et normes internationales généralement acceptées établies par l’intermédiaire de l’organisation internationale compétente ou d’une conférence diplomatique générale. »

37Ils ont également la possibilité de créer, dans leur ZEE et par l’intermédiaire de l’organisation compétente, des « zones particulières et clairement définies » (paragraphe 6) lorsque celles-ci requièrent « l’adoption de mesures obligatoires spéciales pour la prévention de la pollution par les navires, pour des raisons techniques reconnues tenant à ses caractéristiques océanographiques et écologiques, à son utilisation ou à la protection de ses ressources et au caractère particulier du trafic ».

38L’article 220 liste quant à lui l’ensemble des pouvoirs de l’État côtier en matière d’inspection, de demande de renseignements du fait d’une suspicion d’infraction ou encore d’immobilisation lorsqu’une preuve manifeste qu’un navire navigant dans la ZEE ou dans la mer territoriale a commis une infraction dans la ZEE ayant entraîné des rejets qui ont causé ou risquent de causer des dommages importants en matière environnementale est apportée. L’article 221 permet, enfin, d’étendre sa compétence au-delà de la mer territoriale en prenant

« des mesures proportionnées aux dommages qu’ils ont effectivement subis ou dont ils sont menacés, afin de protéger leur littoral ou les intérêts connexes, y compris la pêche, contre la pollution ou une menace de pollution résultant d’un accident de mer, ou d’actes liés à un tel accident, dont on peut raisonnablement attendre des conséquences préjudiciables. »

39L’étendue des pouvoirs de l’État côtier et de ces dispositions a elle aussi fait l’objet de l’attention des juridictions internationales. Dans un premier temps, l’on peut revenir sur l’avis consultatif rendu en 2015 par la TIDM : la quatrième question posée au Tribunal portait en effet sur les droits et obligations de l’État côtier pour assurer la gestion durable des stocks partagés et des stocks d’intérêt commun. Le Tribunal a ainsi rappelé les articles 61 et 62 de la Convention – l’avis portant uniquement sur la ZEE – mais aussi les articles 192 et 193, ainsi que l’obligation générale découlant de la Convention d’assurer la gestion durable des ressources partagées qui comprend notamment une obligation assez poussée de coopérer et de se coordonner, avec les organisations internationales compétentes, en vue de prendre des mesures appropriées de conservation par le biais notamment de l’échange d’informations scientifiques et statistiques relatives aux captures et à l’effort de pêche65.

40Plus récemment, c’est la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après : « CJUE ») qui s’est intéressée aux pouvoirs de l’État côtier dans le cadre de l’affaire Bosphorus Queen Shipping et de l’arrêt rendu le 28 février 201866 à la suite d’une question préjudicielle posée par une cour suprême finlandaise du fait d’un accident pétrolier causé par un navire immatriculé au Panama, le Bosphorus Queen Shipping Ltd Corp., en transit dans la zone pour rejoindre son port de destination en Russie, au sein de la ZEE finlandaise. La juridiction de renvoi demandait alors à la Cour de l’éclairer sur les circonstances dans lesquelles un État côtier peut intenter une action contre un navire étranger qui est à l’origine d’un rejet d’hydrocarbures dans la zone économique exclusive (ZEE) de cet État côtier. Il s’agissait donc de s’interroger sur les possibilités pour un État côtier d’intervenir au-delà de ses eaux territoriales, à l’encontre d’un État tiers, dans un but de protection de l’environnement, au regard des articles 56, 58, 192 et 220(6) de la CNUDM. La CJUE effectue dans son arrêt une interprétation plutôt large de l’article 220 de la Convention. Elle estime que les dispositions qui accordent un pouvoir d’intervention à l’État côtier en cas d’accident ou d’infraction aux règles internationales, en parallèle des pouvoirs de l’État du pavillon, traduisent « la nécessité reconnue de protéger de manière efficace les intérêts de l’État côtier et de protéger et préserver, dans une époque d’exploitation croissante des mers, le milieu marin en tant que bien commun de l’humanité »67, et que « c’est à la lumière de cet objectif qu’il convient d’interpréter les intérêts visés par cette disposition »68. La Cour interprète ainsi les expressions « littoral et intérêts connexes » et « toutes ressources de sa mer territoriale et de sa ZEE », non définies par la CNUDM, de manière très large, comme les intérêts liés à l’exploitation de la mer et à un environnement sain au regard de la Convention de 1969 sur l’intervention en haute mer (article II(4)), et couvrant toutes les ressources, biologiques ou non. Elle précise, enfin, les circonstances dans lesquelles un État peut agir dans ce sens : il doit disposer de la preuve manifeste qu’un navire étranger est à l’origine de la pollution et viole les règles relatives aux rejets illicites, et le rejet doit risquer de causer des dommages importants au milieu marin69. Enfin, elle apporte des précisions très utiles pour déterminer s’il existe un « risque de dommages importants » : il convient d’accorder une importance particulière à la vulnérabilité de la zone touchée par le rejet, ainsi qu’au volume, à la situation géographique et à l’étendue du rejet, de même qu’à sa durée et aux conditions météorologiques qui prévalaient dans la zone concernée70. La Cour rappelle finalement, reprenant sur ce point la jurisprudence Intertanko, que : « l’objectif de la convention de Montego Bay [est] d’établir un juste équilibre entre les intérêts des États en leur qualité d’États côtiers et les intérêts des États en leur qualité d’États du pavillon, lesquels peuvent s’opposer »71. Comme l’analyse très justement M.-P. Lanfranchi72, ce « juste équilibre » (notion mentionnée à différentes reprises par la Cour dans son arrêt), se réalise, ici, au profit de l’environnement et non de la « nécessité de ne pas soumettre la navigation internationale à des charges excessives »73, soit au profit de l’État côtier plutôt que de l’État du pavillon.

41Il convient finalement, pour conclure sur l’étendue des pouvoirs de l’État côtier, de mentionner l’article 228 de la CNUDM, qui porte sur la « suspension des poursuites et restrictions à l’institution de poursuites ». Celui-ci constitue une véritable garantie pour l’État du pavillon, puisqu’il prévoit la possibilité de suspendre toute poursuite engagée par l’État côtier dès lors que l’État du pavillon a lui-même engagé des poursuites du chef de la même infraction, et limite dans le même temps, par là même, les pouvoirs de l’État côtier en matière de répression des infractions environnementale. E. Jarmache précise, au sujet de cette garantie, que sa mise en œuvre pratique s’est avérée extrêmement complexe depuis l’entrée en vigueur de la Convention. Comme l’explique ce dernier, si l’interprétation de cette disposition par la France a d’abord été très favorable à l’État côtier, l’État s’est par la suite retrouvé confronté à de nombreuses utilisations, par d’autres États du pavillon, de cette garantie. L’approche privilégiée serait désormais diplomatique, basée sur l’échange d’informations et la reconnaissance de la décision de la juridiction de l’État du pavillon, même lorsque la sanction prononcée n’apparaît pas suffisamment rigoureuse74, limitant donc les pouvoirs de l’État côtier et expliquant peut-être la rareté de la jurisprudence en la matière.

42En ce qui concerne, pour finir, les pouvoirs de l’État du port, consacrés aux articles 211(3), 218 et 219, les principales évolutions intervenues depuis l’entrée en vigueur de la Convention sont d’ordre conventionnel et normatif plutôt que jurisprudentiel. Les dispositions de la Partie XII précisent que le pouvoir de contrôle de l’État du port vise tout d’abord à assurer sa propre sécurité (article 211(3)) – les ports d’un État faisant partie intégrante de son territoire – puis à vérifier la conformité des navires qui y font escale aux normes internationales et aux standards techniques relatifs à l’état des navires, ou encore leur aptitude à naviguer (article 219). L’article 218 quant à lui précise le pouvoir d’enquête de l’État du port et d’adoption de mesures envers un navire étranger faisant escale, dans le cas où celui-ci aurait effectué un déversement illicite en mer, quel que soit le lieu de l’infraction.

43Ces dispositions se sont vues progressivement renforcées dans la pratique, d’abord de manière non contraignante, par le biais du développement de mémoranda d’entente visant à harmoniser les normes applicables dans chaque État et intégrer les dispositions pertinentes des conventions adoptées dans le cadre de l’Organisation maritime internationale ou de l’Organisation mondiale du travail relatives à la navigation : Convention sur la sauvegarde de la vie en mer (SOLAS, 1974), sur la prévention de la pollution par les navires (MARPOL, 1973/78), sur la prévention des abordages en mer (COLREG, 1972), ou encore, plus récemment, Convention sur la gestion des eaux de ballast (BWM, 2004)75. Le Mémorandum d’Accord de Paris sur le contrôle de l’État du port permet ainsi, par exemple, d’uniformiser les modalités et méthodes d’inspection76. La portée d’un Mémorandum est non contraignante, mais les navires ne respectant pas ces standards pourront tout de même se voir refuser l’accès aux ports de la région en cas de non-respect, parfois répété, de ces dispositions.

44Ensuite, de manière contraignante, le contrôle par l’État du port s’est aussi étendu au domaine de la pêche, non seulement avec l’adoption de l’Accord de New York sur les stocks chevauchants et grands migrateurs de 199577, mais aussi et surtout de l’Accord de la FAO de 2009 entièrement consacré aux mesures du ressort de l’État du port visant à prévenir, contrecarrer et éliminer la pêche INN, entré en vigueur en 201678. L’Accord reconnaît le « rôle de l’État du port dans l’adoption de mesures efficaces visant à promouvoir l’exploitation durable et la conservation à long terme des ressources biologiques marines » et prévoit notamment une obligation de notification préalable par le navire à l’État du port de l’entrée dans le port (article 8) ou de l’utilisation de celui-ci (article 11). Certaines restrictions pour l’entrée au port (article 9), des mesures quant au débarquement ou au transbordement de poissons, des conditions relatives à la fourniture de services ainsi que des documents d’inspection (article 13) sont également prévues, de même que l’établissement d’une « liste noire » des navires pratiquant la pêche INN (article 9(4)) pour établir l’ordre de priorité des inspections ainsi que des sanctions et mesures commerciales associées. L’échange électronique d’informations (article 16) permet une communication directe entre les ports. D’importants développements sont également à mentionner dans le cadre du droit de l’Union européenne79.

45Cette évolution d’une conception restrictive du simple contrôle par l’État du port à une conception plus large de pouvoirs généraux et obligatoires et non plus optionnels comme ils apparaissent dans la CNUDM80, correspond bien à une extension des pouvoirs de l’État dans le cadre de sa compétence. Selon H. Dipla, par cette évolution, « l’État du port est en fait érigé en gardien de la mise en œuvre par les États du pavillon de la législation internationale pertinente »81.

46Pour conclure, la Partie XII de la CNUDM, sous ses différentes facettes, a largement contribué et continuera à contribuer au développement conventionnel, jurisprudentiel et coutumier du droit international relatif à la préservation du milieu marin et de la biodiversité marine. La rédaction souvent très générale et souple de ses articles lui permet de conserver une forte actualité et de voir son contenu s’adapter aux nouvelles circonstances écologiques ainsi qu’à l’évolution du droit. La mise en œuvre déficiente de ces obligations par les États incite actuellement ces derniers à chercher à en préciser le contenu au travers de la conclusion de différents accords, dont, bien sûr, le nouvel accord de mise en œuvre de la CNUDM dit « BBNJ », dans le cadre de l’ONU, la demande d’avis consultatif soumise au TIDM par la Commission des petits États insulaires sur le changement climatique et le droit international, le futur traité sur la pollution par les déchets de matière plastiques discuté dans le cadre du PNUE, ou encore les accords spécifiques sur la pêche discutés dans le cadre de la FAO et portant sur le transbordement ou encore le traçage des navires. Ces différents processus de discussions et de négociations permettront certainement d’améliorer la protection et la préservation du milieu marin au sens large, et donc de renforcer et d’actualiser les obligations de la Partie XII. Néanmoins, il convient de rappeler que la mise en œuvre insatisfaisante de ces obligations par les États découle, en grande partie, de leur manque de volonté politique ainsi que de la conflictualité présumée entre intérêts divers, points qui devraient eux aussi faire l’objet d’une plus grande attention de la communauté internationale.