1. Les exceptions à l’exclusivité de la « loi du pavillon » en haute mer

12Pouvant être considéré comme « la clé de voûte de la liberté de navigation »11, le principe de la compétence exclusive de l’État du pavillon veut que « [l]es navires naviguent sous le pavillon d’un seul État et [soient] soumis, sauf dans les cas exceptionnels expressément prévus par des traités internationaux ou par la Convention, à sa juridiction exclusive en haute mer » (art. 92, § 1).

13Ce principe s’est imposé en réponse au « tsunami » provoqué dans le monde maritime à la suite de l’arrêt rendu en 1927 par la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) dans la célèbre – et controversée – affaire du Lotus12, dès lors que « [l]es pratiques juridiques maritimes ont toujours été dominées par le souci de ne pas gêner la navigation »13.

14Ayant essuyé de vives critiques, cet arrêt a vu ses conclusions être disqualifiées du fait « du désir de protéger les navires et leur personnel contre le risque de poursuites pénales devant les tribunaux étrangers en cas d’abordage survenu en haute mer, poursuites qui peuvent entraver d’une manière inacceptable la navigation internationale »14. Deux ans après les commentaires de la Commission du droit international, était adopté, à Genève, la Convention sur la haute mer, dont l’article 11 renversait les conclusions du Lotus. Reprise en substance à l’article 97 de la Convention, cette disposition se lit depuis 40 ans comme suit : « En cas d’abordage ou de tout autre incident de navigation maritime en haute mer qui engage la responsabilité pénale ou disciplinaire du capitaine ou de tout autre membre du personnel du navire, il ne peut être intenté de poursuites pénales ou disciplinaires que devant les autorités judiciaires ou administratives soit de l’État du pavillon [dudit navire], soit de l’État dont l’intéressé a la nationalité » (§ 1). Dans la même logique, « [i]l ne peut être ordonné de saisie ou d’immobilisation du navire, même dans l’exécution d’actes d’instruction, par d’autres autorités que celle de l’État du pavillon » (§ 3).

15La première exception à la compétence exclusive de l’État du pavillon, qui vient immédiatement à l’esprit de par son ancienneté et sa gravité, n’est autre que la piraterie, considérée depuis l’Antiquité comme un crime faisant de son auteur, le pirate, l’« ennemi commun de tous » (communis hostis omnium), selon la formule attribuée à Cicéron. Les actes qu’elle recouvre sont, encore aujourd’hui, tellement graves que, conformément à l’article 105 de la Convention, « [t]out État peut, en haute mer ou en tout autre lieu ne relevant de la juridiction d’aucun État, saisir un navire ou un aéronef pirate, ou un navire ou un aéronef capturé à la suite d’un acte de piraterie et aux mains de pirates, et appréhender les personnes et saisir les biens se trouvant à bord […] ». À noter, toutefois, que « [s]euls les navires de guerre ou aéronefs militaires, ou les autres navires ou aéronefs qui portent des marques extérieures indiquant clairement qu’ils sont affectés à un service public et qui sont autorisés à cet effet, peuvent effectuer une saisie pour cause de piraterie » (art. 107).

16La piraterie peut par ailleurs justifier, au même titre que d’autres infractions graves, lorsqu’existent de sérieux soupçons à l’endroit d’un navire, l’exercice par les navires ou aéronefs dûment autorisés, et portant des marques extérieures indiquant clairement qu’ils sont affectés à un service public, d’un droit hérité de la tradition maritime : la visite (art. 110), « qui avant d’être une visite est d’abord un arraisonnement, soumis à des conditions très restrictives »15. En dehors de ces cas précis, toutefois, il n’est pas rare que le consentement donné par le capitaine aux fins d’arraisonnement du navire soit considéré comme suffisant, sans avoir à recueillir l’assentiment de l’État du pavillon, conformément à la théorie américaine – controversée – du « consensual boarding »16.

17Autre règle coutumière d’emploi de la force en mer, le droit de poursuite (à chaud) – ou « hot pursuit » – « est fondé sur l’idée qu’un navire qui viole le droit de l’État côtier ne devrait pas pouvoir échapper à la répression par le simple fait de sortir des eaux dudit État »17. Ce droit peut s’exercer, au-delà des zones maritimes sous souveraineté ou juridiction nationale s’entend, à l’encontre d’un navire civil étranger aux fins de l’arraisonner « si les autorités compétentes de l’État côtier ont de sérieuses raisons de penser que ce navire a contrevenu aux lois et règlements de cet État » (art. 111, § 1). Mais là n’est que la première des conditions posées par l’article 111 à l’exercice – licite – du droit de poursuite, sachant que celles-ci « doivent être cumulativement réunies »18. C’est ainsi que, dans sa sentence rendue le 14 août 2015 en l’Arbitrage Arctic Sunrise19, le Tribunal arbitral conclut que le droit de poursuite ne pouvait servir de fondement juridique à l’arraisonnement, à la saisie et à la détention du navire éponyme, battant pavillon néerlandais, par les autorités russes, dès lors que sa poursuite avait été interrompue, et que par conséquent l’une de ces conditions, caractéristique s’il en est de la poursuite à chaud, n’était pas remplie20.

18Traditionnellement aussi, les pouvoirs de police de l’État côtier peuvent s’étendre à la haute mer, et ainsi déroger au principe de la « loi du pavillon », au titre du « droit qu’ont les États, en vertu du droit international, tant coutumier que conventionnel, de prendre et faire appliquer au-delà de la mer territoriale des mesures proportionnées aux dommages qu’ils ont effectivement subi ou dont ils sont menacés afin de protéger leur littoral ou les intérêts connexes, y compris la pêche, contre la pollution ou une menace de pollution résultant d’un accident de mer, ou d’actes liés à un tel accident, dont on peut raisonnablement attendre des conséquences préjudiciables » (art. 221). Au-delà de cette importante exception à la compétence exclusive de l’État du pavillon en haute mer – « dictée par la nécessité technique d’intervenir rapidement avant que la pollution n’ait touché les côtes et la difficulté à agir pour l’État du pavillon, souvent loin de ses propres côtes [quand il en dispose], voire du fait de son incapacité notoire, ou de son attentisme (cas des États de libre immatriculation) »21 –, des limitations à la liberté de navigation peuvent également être imposées par l’État côtier dans sa ZEE et sa zone contiguë.

2. Les limitations imposées par l’État côtier dans sa ZEE et sa zone contiguë

19Aux restrictions à la liberté de navigation pouvant être unilatéralement imposées en haute mer s’ajoutent celles permises à raison des compétences d’exécution de l’État côtier dans le cadre de l’exercice de ses droits souverains liés aux ressources biologiques de la ZEE. À ce titre, il peut prendre toutes les mesures, y compris l’arraisonnement, l’inspection, ou encore la saisie, qui sont nécessaires pour assurer le respect de ses lois et règlements (art. 73, § 1), notamment en matière de lutte contre la pêche illicite.

20Par ailleurs, l’État côtier peut procéder à l’inspection matérielle d’un navire en cas de sérieux soupçons d’infraction entraînant des rejets importants dans le milieu marin de la ZEE, ayant causé ou risquant d’y causer une pollution notable (art. 220, § 5), voire ordonner l’immobilisation du navire si les faits sont avérés (ibid., § 6).

21En dehors de ces hypothèses, ayant trait à des domaines dans lesquels l’État côtier, en vertu de l’article 56 de la Convention, dispose de droits souverains (pêche) ou a juridiction (pollution du milieu marin par les navires), la Convention est relativement muette s’agissant des pouvoirs de police de l’État côtier dans la ZEE face à d’autres situations liées à la liberté de navigation.

22Tel est le cas, en particulier, concernant les activités militaires, qu’il s’agisse de manœuvres ou d’exercices, dès lors que, « [d]ans la [ZEE], tous les États, qu’ils soient côtiers ou sans littoral, jouissent, dans les conditions prévues par les dispositions pertinentes de la Convention, des libertés de navigation et de survol […], ainsi que de la liberté d’utiliser la mer à d’autres fins internationalement licites liées à l’exercice de ces libertés […] » (art. 58, § 1). De surcroît, « [l]es articles 88 à 115 [dont l’article 88 lui-même (Affectation de la haute mer à des fins pacifique), l’article 90 (Droit de navigation) et l’article 95 (Immunité des navires de guerre en haute mer)], ainsi que les autres règles pertinentes du droit international, s’appliquent à la [ZEE] dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec la [partie V] » (ibid., § 2).

23Ainsi, d’après ces dispositions, l’on serait tenté de souscrire à la thèse de René-Jean Dupuy, selon laquelle « l’exercice des compétences de l’État riverain ne doit donc pas influer sur la libre circulation des forces et le mouvement des navires des autres puissances dans la [ZEE] où le vent de la souveraineté souffle en principe moins fort que dans les détroits couverts par les eaux territoriales »22. Bien que controversée, en raison notamment « des interprétations diamétralement contradictoires de l’article 56 de la Convention […] » faites par certains États lors de la signature de la Convention23, cette thèse peut être étayée par une lecture a contrario de l’article 19 (Signification de l’expression « passage inoffensif »), aux termes duquel l’activité « exercice ou manœuvre avec armes de tout type », dans la mer territoriale seulement, est explicitement prohibée par la Convention, du moins sans le consentement de l’État côtier. Or, une telle lecture « devrait conduire à considérer que n’existe aucune interdiction générale des exercices militaires dans les ZEE relevant de la juridiction d’États tiers, d’autant plus que l’article 56 de la Convention […] ne fait nulle mention d’une possibilité de proclamer unilatéralement pareille interdiction »24. C’est pourtant ce qu’un certain nombre d’États côtiers font encore aujourd’hui, comme en témoignent par exemple les opérations pour la liberté de navigation (FONOPs : Freedom of Navigation Operations25) conduites par les forces armées des États-Unis pendant la période allant du 1^er octobre 2020 au 30 septembre 2021 – correspondant à leur année fiscale 202126. Furent ainsi contestées, de manière opérationnelle, l’exigence de consentement préalable pour les exercices ou manœuvres militaires dans les ZEE de l’Équateur, de l’Inde et du Pakistan, ainsi que la prohibition des activités et pratiques militaires dans celle de l’Iran. Au cours de la précédente année fiscale, les FONOPs en ce domaine concernaient le Brésil, la Malaisie, l’Uruguay, le Venezuela, et déjà l’Équateur, le Pakistan et l’Iran27.

24Des restrictions à la liberté de navigation, quant à elles explicitement admissibles, peuvent être imposées dans la ZEE, dans la mesure où la Convention reconnaît à l’État côtier le droit d’établir des zones de sécurité autour des îles artificielles, installations et ouvrages, s’étendant jusqu’à une distance de 500 mètres mesurée à partir de chaque point de leur bord extérieur (art. 60, § 5), que tous les navires doivent respecter (ibid., § 6), et « dans lesquelles il peut prendre les mesures appropriées pour assurer la sécurité de la navigation comme celle des îles artificielles, installations et ouvrages » (ibid., § 4). Néanmoins, de telles zones ne peuvent être créées, pas plus que les objets qu’elles entourent, « lorsque cela risque d’entraver l’utilisation de voies de circulation reconnues essentielles pour la navigation internationale » (ibid., § 7).

25En ce domaine, la sentence rendue sur le fond dans l’Arbitrage Arctic Sunrise28 est venue notamment préciser que la zone de 500 mètres – potentiellement interdite à la navigation – pouvait être considérée comme valablement établie dès lors que l’État côtier invoque son existence, sans même l’avoir encore officiellement établie, que celle-ci est reconnue par l’État du pavillon, et qu’une procédure d’établissement est prévue par le droit de l’État côtier en conformité avec les dispositions pertinentes de la Convention29.

26Par ailleurs, le Tribunal arbitral a reconnu la protestation en mer comme une utilisation internationalement licite de la mer liée à la liberté de navigation, et que le droit de manifester en mer s’exerce nécessairement en conjonction avec cette dernière30. Plus généralement, cette sentence apporte des éclairages s’agissant des limitations à la liberté de navigation pouvant être imposées par l’État côtier dans sa ZEE en vertu du droit international coutumier et de la Convention, de sorte qu’« il ne semble pas que l’État côtier puisse mettre en œuvre des mesures de police contre un navire se trouvant dans sa ZEE et se livrant à une activité liée à l’exercice de la liberté de navigation – telle la protestation pacifique – si ses droits souverains ne sont guère menacés par cette activité »31.

27Des limitations à la liberté de navigation sont par ailleurs admises par la Convention dans la zone contiguë, où l’État côtier peut exercer le contrôle nécessaire pour prévenir les infractions à ses lois et règlement douaniers, fiscaux, sanitaires ou d’immigration sur son territoire ou dans sa mer territoriale, et réprimer les infractions à ces mêmes lois et règlements commises en ces lieux (art. 33, § 1). En revanche, ces compétences ne sauraient être étendues afin d’assurer la sécurité de l’État côtier, partant de ce que l’exercice des compétences en matière douanière et sanitaire reconnues dans la zone contiguë devrait, dans la plupart des cas, suffire à cet effet32.

28La spécificité de la zone contiguë est d’être géographiquement comprise dans la ZEE lorsqu’elle existe et, à défaut, dans la haute mer, et d’être par voie de conséquence soumise au régime de la liberté de navigation. Cela tend à expliquer que les compétences en droit d’être exercées par l’État côtier dans sa zone contiguë ne concernent que des infractions avérées ou potentielles sur son territoire ou dans sa mer territoriale. Il s’ensuit que, en dehors de ce cadre, l’État côtier n’est pas autorisé à porter atteinte de manière unilatérale à la liberté de navigation des navires dans la zone contiguë. Il n’empêche qu’une quinzaine d’États côtiers revendiquent une extension des compétences finalisées que leur reconnaît la Convention, et ce pour y inclure la protection de leurs intérêts de sécurité nationale33.

29En tout état de cause, les restrictions à la liberté de navigation ne peuvent s’exercer à l’encontre des bâtiments de guerre et autres navires d’État utilisés à des fins non commerciales, lesquels jouissent de l’immunité souveraine (art. 32), y compris en cas de violation des obligations liées à la protection et la préservation du milieu marin (art. 236). Cela emporte des conséquences non négligeables sur la capacité des États à retreindre – licitement du moins – l’exercice des droits de passage dérivés de la liberté de navigation.

1. Les limitations au droit de passage inoffensif

31Parce que le « vent du large, celui de la liberté [de navigation] »34, continue de souffler sur la mer territoriale, y subsiste un droit de navigation, dénommé « droit de passage inoffensif », dont jouissent les navires de tous les États, côtiers ou sans littoral (art. 17). Ainsi, en dehors des cas prévus par la Convention, l’État côtier ne saurait entraver le passage inoffensif des navires étrangers dans sa mer territoriale, que ce soit en leur imposant des obligations ayant pour effet d’empêcher ou de restreindre l’exercice de leur droit de passage inoffensif, ou encore en exerçant une discrimination de droit ou de fait à l’égard des navires d’un État donné ou des navires transportant des marchandises en provenance ou à destination ou pour le compte d’un État donné (art. 24, § 1).

32En particulier, la Convention autorise l’État côtier à prendre, dans sa mer territoriale, « les mesures nécessaires pour empêcher tout passage qui n’est pas inoffensif » (art. 25, § 1). Ce droit de protection du riverain comporte néanmoins une exception notable concernant les bâtiments de guerre contrevenant et refusant de se conformer à ses lois et règlements relatifs au passage dans la mer territoriale, vis-à-vis desquels celui-ci pourra seulement exiger, compte tenu de leur immunité souveraine, qu’ils la quittent immédiatement (art. 30).

33En pratique, l’État côtier pourra suspendre le passage d’un navire étranger responsable, par exemple, d’une « pollution délibérée et grave » (art. 19, § 2, h) ou de la « perturbation du fonctionnement de tout système de communication ou de tout autre équipement ou installation de l’État côtier » (ibid., k), comme le sabotage d’un câble sous-marin au moyen d’une ancre.

34La Convention permet également à l’État côtier de suspendre temporairement l’exercice du droit de passage inoffensif des navires étrangers, à condition que cette mesure ne concerne que des zones déterminées de sa mer territoriale et que celle-ci soit indispensable pour assurer sa sécurité (art. 25, § 3). Le champ d’application temporel et géographique de la suspension n’est toutefois pas précisé par la Convention, pas davantage que ce qu’implique la sécurité de l’État côtier – au-delà de pouvoir procéder à des exercices d’armes.

35En 1986, le Sri Lanka a ainsi émis un avis aux navigateurs subordonnant, sauf exceptions, l’entrée des navires étrangers dans sa mer territoriale à l’obtention d’une autorisation préalable, laquelle a suscité la protestation des États-Unis dès lors que cette suspension du passage inoffensif apparaissait temporairement illimitée et trop large pour être nécessaire à la sécurité de l’État – le trafic maritime n’étant pas considéré comme une menace35.

36Or, d’après le dernier rapport annuel du département de la Défense des États-Unis sur la liberté de navigation, le Sri Lanka restreint toujours le passage inoffensif des navires militaires dans sa mer territoriale en le soumettant à autorisation préalable, comme du reste au moins 10 autres États côtiers, dont la Chine, ayant également vu leurs « revendications maritimes excessives » (excessive maritime claims36) contestées par les forces américaines pendant leur année fiscale 2021 au moyen de FONOPs37.

37En réalité, le droit de passage inoffensif est loin d’être respecté par tous les États côtiers, plus de 40 d’entre eux exigeant une notification ou autorisation préalable38. Les États-Unis ont protesté au niveau diplomatique contre la plupart de ces exigences non permises par le droit international coutumier, tel que reflété dans les dispositions pertinentes de la Convention, mais également de manière opérationnelle, en conduisant des FONOPs à l’encontre de 30 de ces États côtiers39.

38Au nombre de ces États côtiers figure l’Algérie, réclamant que le passage des bâtiments de guerre étrangers soit précédé d’une demande d’autorisation sous un préavis d’au moins 15 jours40, chiffre qui correspond au délai de notification pratiqué – licitement – par la Turquie41 conformément à l’article 13, alinéa 1, de la Convention de Montreux régissant le passage dans les « Détroits »42. C’est dire si cette limitation unilatérale imposée par l’Algérie au droit de passage inoffensif est excessive.

39Excessives sont, dans une moindre mesure, quoique tout autant illicites, les prétentions d’États côtiers qui, comme la Malaisie, les Maldives ou le Yémen, conditionnent l’accès à leur mer territoriale respective par l’obtention d’une autorisation préalable s’agissant des « navires étrangers à propulsion nucléaire » – souvent logés à la même enseigne que les bâtiments de guerre –, voire de « ceux transportant des substances radioactives ou autres substances intrinsèquement dangereuses ou nocives », au sens de l’article 23 de la Convention. Ces États côtiers détournent cette disposition qui impose seulement auxdits navires, « lorsqu’ils exercent leur droit de passage inoffensif dans la mer territoriale, d’être munis des documents et de prendre les mesures spéciales de précaution prévues par des accords internationaux pour ces navires ».

40Au-delà des cas « autorisés » de suspension du droit de passage inoffensif, des limitations unilatérales à ce droit de navigation peuvent être imposées par l’État côtier, comme à la liberté de navigation dans sa ZEE, du fait du pouvoir qui lui est reconnu par la Convention de procéder à l’inspection matérielle d’un navire naviguant dans sa mer territoriale en cas de sérieux soupçons d’infraction à ses lois et règlements en matière de pollution, pouvant conduire à son immobilisation si les faits sont avérés (art. 220, § 2).

41L’État côtier peut, de surcroît, adopter des lois et règlements portant sur la sécurité de la navigation et la lutte contre la pollution (art. 21, § 1, f), consistant par exemple à imposer un pilotage obligatoire. Le régime du passage inoffensif étant par ailleurs applicable aux détroits internationaux « formés par le territoire continental d’un État et une île [lui] appartenant » (art. 38, § 1), l’Italie a pu instaurer dès 1985 un système de pilotage obligatoire dans le détroit de Messine, tout en prescrivant un dispositif de séparation du trafic (DST), conformément à ce que permet la Convention (art. 22, § 1). Ces mesures font suite à la collision intervenue le 21 mars 1985 dans le détroit de Messine entre le pétrolier grec Patmos et le pétrolier espagnol Castillo de Montearagon, en outre et surtout à l’origine d’une interdiction provisoire, d’une durée de 45 jours, de la navigation dans le détroit pour les navires de jauge brute égale ou supérieure à 10 000 tonneaux transportant des hydrocarbures ou d’autres substances nocives pour le milieu marin, qui deviendra permanente pour les navires transportant de telles substances d’au moins 50 000 tonneaux de jauge brute. La fermeture du détroit de Messine à ces navires suscita la protestation des États-Unis, y voyant une suspension de l’exercice du droit de passage inoffensif dans un détroit où, précisément, ce droit de navigation « ne peut être suspendu » (art. 45). En vérité, ce qui a pu être perçu, y compris par la doctrine43, comme une violation du droit de passage inoffensif non suspensible devrait s’analyser comme l’exercice de la compétence réglementaire relative au passage inoffensif en matière de « préservation de l’environnement de l’État côtier et prévention, réduction et maîtrise de sa pollution » (art. 21, § 1, f). Au surplus, le caractère inoffensif du passage d’un navire s’apprécie habituellement dans ses modalités et non sur la base de caractéristiques préétablies44. En l’occurrence, la suspension du passage inoffensif est censée s’imposer, entre autres, à un navire étranger causant une pollution délibérée et grave ipso facto, tandis que la fermeture du détroit de Messine s’applique à un type de navire et de cargaison ipso jure.

42Contrairement à l’État riverain d’un détroit de type Messine ou de type « cul-de-sac » ("dead-end" strait) reliant, à l’image du détroit de Tiran, la mer territoriale d’un État à une partie de la haute mer ou à la ZEE d’un autre État (art. 45, § 1, b), « [l]’État archipel peut, sans établir aucune discrimination de droit ou de fait entre les navires étrangers, suspendre temporairement, dans des zones déterminées de ses eaux archipélagiques, l’exercice du droit de passage inoffensif des navires étrangers si cette mesure est indispensable pour assurer sa sécurité » (art. 52, § 2). En effet, sous réserve du droit de passage archipélagique, « les navires de tous les États jouissent dans les eaux archipélagiques du droit de passage inoffensif […] » (art. 52, § 1). Sur ce point, la sentence rendue le 5 septembre 2016 dans l’Arbitrage Duzgit Integrity a considéré que l’arraisonnement du navire éponyme, battant pavillon maltais, le 15 mars 2013, alors qu’il tentait d’entreprendre un transfert de cargaison de navire à navire (STS) dans les eaux archipélagiques de São Tomé-et-Príncipe, ne pouvait constituer une violation du droit de passage inoffensif, attendu que – au sens de l’article 18, paragraphe 2, de la Convention – le passage doit être « continu et rapide » et que celui-ci comprend l’arrêt et le mouillage « s’ils constituent des incidents ordinaires de navigation », ce qui n’est pas le cas des opérations STS45.

43Or, si le droit de passage inoffensif est « [l]a règle principale dont peuvent se prévaloir les navires désirant traverser les eaux archipélagiques […] », « la Convention, pour ne pas perturber la circulation dans les routes servant à la navigation internationale, a prévu le droit de passage archipélagique dans les eaux archipélagiques »46. Ce droit s’exerce dans des conditions comparables au droit de passage en transit et peut faire l’objet de limitations unilatérales par les États archipels, de la même manière que les États riverains de détroits internationaux soumis à ce régime de passage peuvent restreindre le droit de navigation des États usagers.

2. Les limitations au droit de passage en transit et au droit de passage archipélagique

44Le « passage en transit » est défini par la Convention comme « l’exercice, conformément à la [partie III], de la liberté de navigation et de survol à seule fin d’un transit continu et rapide par le détroit entre une partie de la haute mer ou une [ZEE] et une autre partie de la haute mer ou une [ZEE] » (art. 38, § 2). À noter, toutefois, que « l’exigence de la continuité et de la rapidité du transit n’interdit pas le passage par le détroit pour accéder au territoire d’un État riverain, le quitter ou en repartir, sous réserve des conditions d’admission sur le territoire de cet État » (ibid.).

45S’agissant des obligations des États riverains de détroits soumis à ce régime de passage, ceux-ci « ne doivent pas entraver le passage en transit et doivent signaler par une publicité adéquate tout danger pour la navigation dans le détroit ou le survol du détroit dont ils ont connaissance », sachant que « [l]’exercice du droit de passage en transit ne peut être suspendu » (art. 44). Autre différence notable par rapport au droit de passage inoffensif exerçable en mer territoriale ainsi que dans les eaux archipélagiques, et point commun avec le droit de passage archipélagique, le passage en transit permet aux sous-marins d’évoluer « selon leur mode normal de navigation » (art. 39, § 1, c), c’est-à-dire en immersion.

46À noter que, dans les détroits internationaux régis par le passage en transit, les États riverains peuvent cependant, lorsque la sécurité de la navigation l’exige, désigner des voies de circulation et prescrire des DST (art. 41, § 4), après soumission pour adoption à l’Organisation maritime internationale (OMI) (ibid., § 1). Il s’agit de limitations unilatérales prévues par la Convention, auxquelles les navires étrangers exerçant le droit de passage en transit doivent se conformer (art. 42, § 4). Toutefois, « |c]es lois et règlements ne doivent entraîner aucune discrimination entre les navires étrangers, ni leur application avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou d’entraver l’exercice du droit de passage en transit (ibid., § 2).

47Aussi, l’imposition unilatérale par l’Australie d’un système de pilotage obligatoire dans le détroit de Torrès en 2006 – l’année suivant sa désignation par l’OMI en tant qu’extension de l’actuelle PSSA (zone maritime particulièrement vulnérable) des récifs de la Grande Barrière47 – est non seulement considérée par certains États, à commencer par Singapour, comme étant dépourvue de base juridique internationale, mais comme une violation de l’article 42, paragraphe 2, de la Convention48. La cité-État ira même jusqu’à affirmer que les dispositions de la Convention sont claires, et que les États ne sauraient utiliser l’OMI pour contourner ou modifier les dispositions de celle-ci. Cette position ferme et constante de Singapour est du reste partagée par les États-Unis, estimant, au sujet de la tentative franco-italienne d’imposer le pilotage obligatoire dans les Bouches de Bonifacio, qu’une résolution du MEPC (Comité de la protection du milieu marin) ne saurait fournir une base juridique internationale pour le pilotage obligatoire des navires en transit dans quelconque détroit servant à la navigation internationale49.

48Il n’en demeure pas moins que, « si cette mesure [australienne] est sans conteste contraire à la lettre de la [C]onvention, la sécurisation de la navigation, la lutte contre les navires sous norme et la montée en puissance de l’État côtier face au laxisme de certains pavillons, peuvent laisser penser qu’à terme, une telle disposition non discriminatoire, basée sur la protection de l’environnement et correspondant à un service utile, soit considérée comme entrant dans les obligations de l’article 39 [Obligations des navires et aéronefs pendant le passage en transit] »50.

49À ce propos, enfin, en cas d’infraction commise par un navire étranger – non couvert par l’immunité souveraine – causant ou menaçant de causer des dommages importants au milieu marin des détroits, les États riverains peuvent prendre les mesures de police appropriées (art. 233), pouvant comprendre l’inspection physique, et même conduire à une interdiction de passage. Par le jeu de renvois d’articles à articles, cette disposition s’applique, mutatis mutandis, à la situation des États archipels vis-à-vis des navires exerçant le droit de passage archipélagique.

50Le « passage archipélagique » s’entend de « l’exercice sans entrave par les navires et aéronefs, selon leur mode normal de navigation et conformément à la Convention, des droits de navigation et de survol, à seule fin d’un transit continu et rapide entre un point de la haute mer ou d’une [ZEE] et un autre point de la haute mer ou d’une [ZEE] » (art. 53, § 3)

51Le droit de passage archipélagique ne bénéficie toutefois qu’aux navires empruntant des voies maritimes permettant un passage continu et rapide, que l’État archipel peut désigner – après leur adoption par l’OMI – dans ses eaux archipélagiques et la mer territoriale adjacente (ibid., § 1, 2 et 9). Cette précision rend donc l’expression « archipelagic sea lanes passage » de la version anglaise plus pertinente que le « passage archipélagique » du texte français de la Convention. À noter également que ces voies de circulation traversant les eaux archipélagiques et la mer territoriale adjacente doivent comprendre « toutes les routes servant normalement à la navigation internationale dans les eaux archipélagiques […] » (ibid., § 4). À défaut de désignation de telles voies ou en cas de désignation partielle, « le droit de passage archipélagique peut s’exercer en utilisant les voies [maritimes] servant normalement à la navigation internationale » (ibid., § 12).

52Aussi, dans la mesure où un certain nombre de routes maritimes internationales d’importance stratégique traversent les eaux archipélagiques de l’Indonésie et des Philippines, le maintien de la liberté de navigation et de survol est apparu comme une condition à l’acceptation du concept d’« États archipels » par les États-Unis51, entre autres puissances maritimes52.

53Jusqu’à présent – malgré un projet de loi adopté par la Chambre des représentants des Philippines habilitant le président philippin en ce sens53 –, seule l’Indonésie a désigné des voies de circulation destinées au passage archipélagique, au demeurant limitées à trois, toutes en direction nord-sud54, et ce malgré l’existence de routes maritimes internationales orientées Est-Ouest. La proposition indonésienne ayant été considérée au sein de l’OMI comme « partielle », les navires étrangers peuvent par conséquent exercer le droit de passage archipélagique à la fois dans les trois voies désignées et dans les autres routes servant normalement à la navigation internationale, « ce qui lui enlève une grande partie de son efficacité […] »55.

54Si les navires sont effectivement tenus de respecter les voies de circulation (ibid., § 11), encore faut-il que celles-ci comprennent toutes les routes servant normalement à la navigation internationale dans les eaux archipélagiques, ce qui n’est pas le cas des trois voies désignées par l’Indonésie. Partant, c’est à bon droit que les États-Unis ont contesté durant leur année fiscale 2021 les limitations au droit de passage archipélagique imposées par cet État archipel dans les routes servant normalement à la navigation internationale56, lesquelles devraient toutes être comprises dans les voies de circulation qu’il a désignées.

55Bien plus contestables sont les limitations unilatérales au droit de passage archipélagique imposées par les Philippines qui, jusqu’en 201157, ont refusé de reconnaître le régime des États archipels établi par la Convention, nonobstant leur statut d’État Partie. Cette posture s’inscrit en droite ligne de leur 7^e déclaration interprétative faite lors de la signature du texte en 1982 et confirmée lors de la ratification en 1984, selon laquelle « [l]e concept des eaux archipélagiques est semblable à celui des eaux intérieures aux termes de la Constitution des Philippines […] »58. Il n’est donc pas surprenant que ces déclarations philippines consistant à assimiler les eaux archipélagiques à des eaux intérieures aient été considérées comme des revendications maritimes excessives, contestables et contestées, à ce titre, par les États-Unis dans le cadre des FONOPs conduites de l’année fiscale 1993 à 201859.

56Le gouvernement philippin s’était pourtant engagé dès 1988 auprès des autres États Parties, à la suite d’une objection de l’Australie, entre autres, à la 7^e déclaration des Philippines, à se conformer aux dispositions de la Convention60. Cela étant, bien que cette déclaration ait été faite sur le fondement de l’article 310 de la Convention, il est permis de douter de sa conformité à cette disposition qui, certes, « n’interdit pas à un État, au moment où il signe ou ratifie la Convention, ou adhère à celle-ci, de faire des déclarations […] notamment en vue d’harmoniser ses lois et règlements avec la Convention, [mais seulement] à condition que ces déclarations ne visent pas à exclure ou à modifier l’effet juridique des dispositions de la Convention dans leur application à cet État ». Or, c’est ce à quoi semble conduire la déclaration philippine assimilant le concept des eaux archipélagiques à celui des eaux intérieures et considérant que ce concept « exclut les détroits reliant ces eaux avec la [ZEE] ou avec la haute mer de l’application des dispositions concernant le droit de passage [en transit61] des navires étrangers pour la navigation internationale »62.

57Autrement dit, ainsi que le relève Daniel Vignes, « elle exclut de tels détroits du régime de l’article 38 sans pour autant indiquer le régime à leur appliquer […] », avant d’en tirer la conclusion suivante : « Quoi qu’il en soit, cette déclaration ne semble pas satisfaisante car elle permet à un État d’écarter la disposition fondamentale en matière de passage archipélagique qu’est le paragraphe 3 de l’article 53 »63. Ce faisant, comme ont pu le soutenir d’autres États Parties, dont l’Australie64, les Philippines auraient également enfreint l’article 309 aux termes duquel « [l]a Convention n’admet ni réserves ni exceptions autres que celles qu’elle autorise expressément dans d’autres articles ».

58En somme, explique Daniel Vignes, l’État philippin « refuse le compromis qui avait été la reconnaissance d’un système général archipélagique se caractérisant par un régime proche de celui des eaux territoriales et du passage inoffensif, sous réserve pour les voies de circulation traversant ces archipels d’un régime analogue au droit de passage en transit »65.

59En effet, les navires sont grosso modo soumis, pendant leur passage archipélagique, aux mêmes obligations que lors de leur passage en transit, puisque l’article 54 de la Convention renvoie, mutatis mutandis, à ses articles 39, 40, 42 et 44. Cette dernière disposition est sans doute la plus importante en ce qu’elle énonce que l’exercice du droit de passage en transit, à l’instar du droit de passage archipélagique, ne peut être suspendu, ce qui tend à rapprocher ces droits de passage de l’authentique « droit de navigation », reconnu au-delà des limites extérieures de la mer territoriale aux navires battant pavillon de tout État (art. 90). Mais bien que consacrés par la Convention, ces droits de navigation ne sauraient être garantis en l’absence de procédures d’urgence permettant le contrôle juridictionnel de leurs limitations unilatérales imposées par les États.

1. Une procédure d’urgence destinée à rétablir la liberté de navigation

62En instituant la procédure de prompte mainlevée, la Convention reconnaît « que la liberté de navigation a une importance fondamentale pour le régime dans son ensemble […] », et ce en créant « le moyen de permettre aux navires d’accomplir ce qui constitue leur raison d’être : naviguer »66.

63Issue d’un projet d’articles présenté en 1973 par les États-Unis au Comité des fonds marins67, cette procédure, aujourd’hui établie à l’article 292 de la Convention, constitue le fruit d’une concession des États riverains en contrepartie de la reconnaissance de droits étendus en ZEE leur permettant, inter alia, d’immobiliser un navire battant pavillon étranger et de procéder à l’arrestation de son équipage en réponse à la commission de certaines infractions.

64Ainsi, tout État Partie a la faculté de soumettre au TIDM une demande de prompte mainlevée de l’immobilisation du navire et/ou de prompte libération de son équipage au titre de l’article 292 lorsque les trois conditions suivantes, posées par son paragraphe 1, sont réunies : primo, un navire battant son pavillon a été immobilisé par les autorités d’un autre État Partie ; secundo, il est allégué que l’État immobilisateur n’a pas observé les dispositions de la Convention prévoyant la prompte mainlevée de l’immobilisation du navire ou la mise en liberté de son équipage dès le dépôt d’une caution raisonnable ou d’une autre garantie financière ; tertio, les parties ne se sont pas mises d’accord dans un délai de 10 jours à compter du moment de l’immobilisation du navire ou de l’arrestation de l’équipage pour porter devant une cour ou un tribunal la question de la mainlevée ou de la mise en liberté.

65À propos de cette dernière condition, force est de constater que si la compétence du TIDM n’est, en théorie, que résiduelle, dès lors que les affaires de prompte mainlevée peuvent être portées devant une cour ou un autre tribunal, celle-ci s’impose, en pratique, compte tenu notamment de la difficulté des parties à se mettre d’accord sur le choix d’une juridiction alternative en seulement 10 jours68. Là où cette compétence résiduelle est obligatoire, et par conséquent à l’avantage de l’État du pavillon ainsi que, par ricochet, de la liberté de navigation, c’est dans la mesure où celui-ci a « la possibilité de porter une affaire de prompte mainlevée devant le [TIDM] 10 jours après la saisie du navire, que l’État ayant procédé à la saisie du navire soit ou non d’accord quant au choix du [TIDM] comme instance chargée de connaître de cette affaire de prompte mainlevée »69. Cette saisine unilatérale, censée rapidement permettre au navire de recouvrer la liberté de navigation, et à son équipage, la liberté tout court, est un luxe démontrant, s’il le fallait encore, l’importance accordée par la Convention à cette survivance du dogme grotien de la liberté des mers.

66Il est à noter que la demande de mainlevée de l’immobilisation du navire ou de mise en liberté de son équipage ne peut être émise que par l’État du pavillon ou en son nom (art. 292, § 2), ce qui fait de cette procédure d’urgence, créée pour mettre fin aux limitations unilatérales à la liberté de navigation des navires détenus par l’État côtier, « un mécanisme comparable à celui de la protection diplomatique pour ce qui concerne les personnes »70.

67En 26 ans d’office, le Tribunal de Hambourg n’a eu à connaître que de neuf affaires71 de prompte mainlevée et de prompte libération. Toutes ont été initiées par l’État du pavillon, ou en son nom, sur la base de la compétence résiduelle et, en l’occurrence, obligatoire du TIDM, à défaut de demande de mainlevée ou de mise en liberté portée devant les autres cours et tribunaux visés à l’article 287 de la Convention.

68Conformément au paragraphe 3 de l’article 292, et à l’esprit de la proposition américaine de 1973, le TIDM est tenu d’« examine[r] promptement cette demande et n’a à connaître que de la question de la mainlevée ou de la mise en liberté, sans préjudice de la suite qui sera donnée à toute action dont le navire, son propriétaire ou son équipage peuvent être l’objet devant la juridiction nationale appropriée ». Cet impératif de célérité, somme toute caractéristique des procédures d’urgence, implique logiquement que l’État demandeur fasse lui-même preuve de promptitude afin de limiter autant que possible la durée de suspension de la liberté de navigation du navire battant son pavillon et de la privation de liberté de son équipage. À cet égard, l’Affaire du « Tomimaru », dernière affaire de prompte mainlevée inscrite au rôle du TIDM, fut l’occasion pour celui-ci de peaufiner sa jurisprudence débutée 10 ans plus tôt par la fameuse Affaire du navire « SAIGA », qui lui avait déjà permis de préciser le champ d’application de cette procédure originale.

69Dans sa dernière affaire de prompte mainlevée, portant en l’espèce sur l’arraisonnement du navire de pêche japonais Tomimaru 53 dans la ZEE de la Russie pour infraction présumée à la législation nationale en matière de pêche, ayant conduit à son immobilisation dans la baie d’Avachinsky aux fins de poursuite de l’enquête, le Tribunal de Hambourg souligne que, « compte tenu de l’objectif de l’article 292 de la Convention, il appartient à l’État du pavillon d’agir en temps voulu »72. Et de préciser que « [c]et objectif ne peut être réalisé que si le propriétaire et l’État du pavillon interviennent dans un délai raisonnable soit pour recourir au système judiciaire national de l’État ayant opéré la saisie soit pour entamer la procédure de prompte mainlevée […] »73. Sur ce point, le Japon n’a pas obtenu gain de cause auprès des juridictions russes, que ce soit de première instance, d’appel ou de révision, au point que la confiscation du navire de pêche est devenue définitive après la clôture des audiences, ce qui n’a pas empêché le TIDM de prendre en considération ce nouvel élément et de souligner que, « eu égard à l’objet et au but de la procédure de prompte mainlevée, une décision de confisquer un navire n’empêche pas le Tribunal d’examiner une demande de prompte mainlevée de l’immobilisation de ce navire, pendant que les tribunaux de l’État qui a procédé à l’immobilisation demeurent saisis »74. Seulement, la décision de la Cour suprême de la Fédération de Russie ayant mis un terme aux procédures devant les tribunaux nationaux, le TIDM considère « qu’une décision tendant à procéder à la mainlevée de l’immobilisation du navire […] contredirait la décision mettant un terme aux procédures engagées devant les instances nationales et s’immiscerait dans l’exercice de compétences nationales, contrevenant ainsi aux dispositions de l’article 292, paragraphe 3, de la Convention »75. Aux termes de cette disposition, en effet, « [l]es autorités de l’État qui a procédé à l’immobilisation ou à l’arrestation demeurent habilitées à ordonner à tout moment la mainlevée de l’immobilisation du navire ou la mise en liberté de son équipage ». Pour ces motifs, la demande du Japon était devenue sans objet et il n’y avait dès lors pas lieu de statuer. Ce dispositif, au goût d’amertume, viendra tempérer l’efficacité des dispositions de l’article 292, car potentiellement mises en échec par les juridictions de l’État côtier.

70Néanmoins, la mainlevée de l’immobilisation du navire de pêche japonais Hoshinmaru 88 – arraisonné le 1^er juin 2007 – et la libération de son équipage intervenues le 16 août 2007, soit 10 jours seulement après l’arrêt du Tribunal de Hambourg, du même jour que celui rendu en l’affaire jumelle impliquant le Tomimaru 53, ont satisfait à l’exigence de promptitude donnant tout son sens à cette procédure d’urgence. Entre les requêtes du Japon, toutes deux datées du 6 juillet 2007, et les décisions respectives du TIDM s’est effectivement écoulée une trentaine de jours, ce qui correspond au délai habituel de la procédure de prompte mainlevée.

71L’Affaire du » Hoshinmaru » donnera surtout l’opportunité au Tribunal de Hambourg de rappeler, en s’appuyant sur sa jurisprudence antérieure, les éléments pertinents pour l’évaluation du caractère « raisonnable » d’une caution ou d’une autre garantie financière76, auquel se réfère la deuxième condition d’application de l’article 292 de la Convention. Le rôle du TIDM dans la procédure de prompte mainlevée consiste, du reste, essentiellement à se prononcer sur le caractère raisonnable de la caution sollicitée par l’État côtier, contrôlant ainsi la prise de décision de celui-ci afin de prémunir l’État du pavillon de toute atteinte disproportionnée à sa liberté de navigation résultant de la fixation d’une caution exorbitante77. En l’espèce, le Tribunal de Hambourg avait ordonné la prompte mainlevée de l’immobilisation du Hoshinmaru 88 dès le dépôt d’une caution de 10 millions de roubles, soit environ 392 000 dollars à ce moment-là. En effet, dès le dépôt d’une caution ou autre garantie financière déterminée, en pratique, par le TIDM, les autorités de l’État qui a immobilisé le navire doivent se conformer à sa décision concernant la mainlevée de l’immobilisation du navire ou de la mise en liberté de son équipage (art. 292, § 4).

2. Une procédure d’urgence au champ d’application très restreint

7215 ans après les deux dernières promptes mainlevées sur le fondement de l’article 292 de la Convention, les raisons du désintérêt des États du pavillon pour cette procédure d’urgence, alors que persistent les limitations unilatérales imposées par les États côtiers à la liberté de navigation, pourraient être liées au fait que « le régime progressivement établi par le Tribunal a introduit suffisamment de clarté pour que désormais les États respectent les règles pertinentes »78. Une autre raison, originelle, tiendrait au fait que « son champ d’application reste très restreint »79.

73Dès la première affaire inscrite à son rôle, en 1997, le TIDM a été amené à préciser le champ d’application de l’article 292 en ce qui concerne la condition relative à la non-observation alléguée des dispositions de la Convention prévoyant la prompte mainlevée dès le dépôt d’une caution raisonnable ou d’une autre garantie financière. En l’occurrence, trois dispositions de la Convention correspondent expressément à ce cas de figure, à savoir « l’article 73, paragraphe 2 ; l’article 220, paragraphes 6 et 7 ; et, du moins dans une certaine mesure, l’article 226, paragraphe 1, lettre c) »80.

74En réalité, toutes les procédures de prompte mainlevée ont été engagées sur le fondement de l’inobservation supposée de l’article 73, paragraphe 2, prévoyant, après qu’une caution ou une garantie suffisante ait été fournie, la mainlevée sans délai de la saisie dont un navire aurait fait l’objet, de même que la libération de son équipage, et ce au titre des mesures prises par l’État côtier dans l’exercice de ses droits souverains sur les ressources biologiques de la ZEE qui sont nécessaires pour assurer le respect de ses lois et règlements en ce domaine.

75De son côté, l’article 220, paragraphe 6, permet notamment à l’État côtier d’ordonner l’immobilisation d’un navire naviguant dans sa ZEE ou sa mer territoriale en cas de preuve manifeste que celui-ci a commis, dans sa ZEE, une infraction en matière de pollution qui a entraîné des rejets ayant causé ou risquant de causer des dommages importants au littoral ou aux intérêts connexes de l’État côtier ou à toutes ressources de sa mer territoriale ou de sa ZEE. Le paragraphe 7, quant à lui, fait le lien avec l’article 292 en indiquant que l’État côtier, s’il est lié à des procédures visant à garantir le respect des obligations concernant le versement d’une caution ou le dépôt d’une autre garantie financière appropriée, « autorise le navire à poursuivre sa route ».

76Enfin, « du moins dans une certaine mesure », reconnaissait déjà le TIDM il y a 25 ans, l’article 226, paragraphe 1, intéresse la procédure de prompte mainlevée dans la mesure où, si une infraction en matière de protection et de préservation du milieu marin est avérée, « il est procédé sans délai à la mainlevée de l’immobilisation du navire, après l’accomplissement de formalités raisonnables, telles que le dépôt d’une caution ou d’une autre garantie financière » (b). Toutefois, dans le cas où la mainlevée de l’immobilisation du navire a été refusée ou soumise à conditions compte tenu d’un risque de dommage inconsidéré pour le milieu marin, l’État du pavillon peut demander cette mainlevée (c).

77Pointant l’absurdité, de son point de vue, qu’il y aurait à cantonner la procédure de prompte mainlevée aux hypothèses dans lesquelles l’immobilisation est permise par la Convention, le juge Treves soutint l’idée que cette procédure devrait s’appliquer à tous les cas d’immobilisation d’un navire, même dans le silence de la Convention81. Dans l’Affaire du navire « SAIGA », Saint-Vincent-et-les-Grenadines a, au demeurant, fait sienne cette idée en affirmant qu’« il serait étrange que la procédure relative à la prompte mainlevée puisse être invoquée dans des cas où l’immobilisation est permise par la Convention (articles 73, 220 et 226), mais non dans les cas où la Convention ne permet pas l’immobilisation »82.

78Or, le fait que, en pratique, les affaires de prompte mainlevée se soient toutes révélées liées à l’exercice des droits souverains sur les ressources biologiques de la ZEE contraste avec la vocation générale de l’article 292 de la Convention à l’aune du projet d’articles américain dont il est inspiré, lequel consacre « le droit de porter la question de la détention du navire devant le Tribunal pour en assurer la libération rapide […] »83. Ce droit d’accès au juge maritime de l’urgence, au-delà des seuls cas où l’immobilisation du navire est envisagée par la Convention, se justifie dès lors que le contrôle juridictionnel dans le cadre de la procédure de prompte mainlevée est indépendant de tout différend sur le fond.

79Ainsi, dans la dernière affaire de prompte mainlevée inscrite à son rôle, le TIDM a cru souhaitable de souligner « qu’un arrêt rendu en vertu de l’article 292 de la Convention doit être sans préjudice de la suite qui sera donnée à toute action dont le navire ou son équipage peuvent être l’objet devant la juridiction nationale appropriée et que ceci est également un facteur à prendre en compte dans l’établissement d’un équilibre entre les intérêts de l’État côtier et ceux de l’État du pavillon »84. De là, il considère que « la confiscation d’un navire de pêche ne doit pas être utilisée de manière à compromettre l’équilibre des intérêts de l’État du pavillon et de l’État côtier, tels qu’ils sont établis dans la Convention »85, et notamment « à priver le propriétaire du navire de l’accès aux voies de recours judiciaires nationales ou d’empêcher l’État du pavillon d’engager la procédure de prompte mainlevée prévue par la Convention […] », étant entendu, en particulier, qu’« une mesure de confiscation prise avec une précipitation injustifiée compromettrait la mise en œuvre de l’article 292 de la Convention »86.

80Indépendamment de ce risque de mise en échec de la procédure de prompte mainlevée, accentué par le fait que « de nombreux États ont inscrit dans leur législation des mesures de confiscation des navires de pêche aux fins de la gestion et la conservation des ressources biologiques marines »87, le renvoi de l’article 292 aux seules « dispositions de la Convention prévoyant la prompte mainlevée de l’immobilisation du navire ou la mise en liberté de son équipage dès le dépôt d’une caution raisonnable ou d’une autre garantie financière » constitue une limitation sévère du champ d’application de cette procédure d’urgence. Fort heureusement, la Convention met à la disposition de l’État du pavillon une autre procédure d’urgence afin de demander la mainlevée de l’immobilisation du navire détenu par l’État côtier dès lors qu’existe entre eux un différend sur le fond.

1. Une procédure d’urgence visant à préserver les droits des parties et/ou à prévenir des dommages graves au milieu marin

82Conformément à l’article 290, paragraphe 1, de la Convention, « [s]i une cour ou un tribunal dûment saisi d’un différend considère, prima facie, avoir compétence en vertu de la [partie XV] ou de la section 5 de la partie XI, cette cour ou ce tribunal peut prescrire toutes mesures conservatoires qu’il juge appropriées en la circonstance pour préserver les droits respectifs des parties en litige ou pour empêcher que le milieu marin ne subisse de dommages graves en attendant la décision définitive ». Si de telles mesures « peuvent être modifiées ou rapportées dès que les circonstances les justifiant ont changé ou cessé d’exister » (art. 290, § 2), elles ne sauraient, cependant, être prescrites, modifiées ou rapportées qu’à la demande d’une partie au différend et après que la possibilité de se faire entendre ait été donnée à l’autre partie (art. 290, § 3). Il y a là une différence notable avec le Règlement de la Cour internationale de Justice (CIJ), aux termes duquel celle-ci « peut à tout moment décider d’examiner d’office si les circonstances de l’affaire exigent l’indication de mesures conservatoires que les parties ou l’une d’elles devraient prendre ou exécuter » (art. 75, § 1).

83C’est sur le fondement de l’article 290, paragraphe 1, que Saint-Vincent-et-les-Grenadines a demandé, accessoirement à la procédure contentieuse engagée sur le fond dans l’Affaire du navire « SAIGA » (No. 2), la prescription par le TIDM des mesures conservatoires suivantes :

« 1) que la Guinée prenne immédiatement les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt du [TIDM] en date du 4 décembre 1997 et, en particulier, qu’elle […] procède à la mainlevée de l’immobilisation du Saiga et à la mise en liberté de son équipage […] ;

« 2) que la Guinée et ses autorités gouvernementales cessent de porter atteinte au droit des navires immatriculés à Saint-Vincent-et-les-Grenadines, y compris ceux menant des activités d’avitaillement, d’exercer la liberté de navigation et la liberté d’utiliser la mer à d’autres fins internationalement licites liées à la liberté de navigation, qui sont reconnues notamment par l’article 56, paragraphe 2, 1’article 58 et les dispositions connexes de la Convention de 1982 […] »88.

84Dans son ordonnance rendue le 11 mars 1998 en cette affaire, le Tribunal de Hambourg se limitera néanmoins à prescrire la mesure conservatoire suivante : « La Guinée doit s’abstenir de prendre ou d’exécuter toute mesure judiciaire ou administrative à l’encontre du Saiga, de son capitaine et des autres membres de l’équipage, de ses propriétaires ou exploitants, en rapport avec les évènements qui ont conduit à l’arraisonnement et à l’immobilisation du navire, le 28 octobre 1997, aux poursuites engagées par la suite contre le capitaine et à sa condamnation »89.

85L’explication tient au fait que, une semaine avant de rendre cette ordonnance, le TIDM avait été informé par Saint-Vincent-et-les-Grenadines que la mainlevée de l’immobilisation du Saiga avait eu lieu et que le navire était arrivé à bon port, à Dakar. Or, il s’avère que la mainlevée est intervenue en exécution – certes tardive – de son arrêt rendu le 4 décembre 1997 en l’Affaire du navire « SAIGA », autrement dit dans une affaire de prompte mainlevée, rendant sans objet la demande de prescription d’une mesure conservatoire à cet effet90.

86Saint-Vincent-et-les-Grenadines est également à l’origine d’une demande fondée sur l’article 290, paragraphe 1, de la Convention, ayant également trait à la liberté de navigation, mais vis-à-vis de laquelle le Tribunal de Hambourg s’est déclaré incompétent. Le différend porte sur le navire Louisa, battant le pavillon de l’État demandeur, qui depuis son arrivée au port de Cadix le 20 août 2004, jusqu’au mois d’octobre 2004, a mené des activités dans la mer territoriale et les eaux intérieures de l’Espagne, présentées comme des levés des fonds marins pour repérer d’éventuels gisements de pétrole et de gaz sur la base d’un permis délivré par les autorités espagnoles. À partir du mois d’octobre 2004, le Louisa est volontairement resté à quai dans le port de El Puerto de Santa María où, le 1^er février 2006, il a été perquisitionné et immobilisé par les autorités espagnoles, selon lesquelles « diverses pièces d’origine archéologique subaquatique ont été trouvées, ainsi que cinq fusils d’assaut, considérés comme des armes de guerre, et une arme de poing »91. Sur ce point, le TIDM notera dans sa décision sur le fond que le Louisa n’a pas été immobilisé au motif d’une infraction aux lois et règlements de l’Espagne relatifs aux ressources biologiques de sa ZEE, mais « dans le cadre de poursuites pénales en rapport avec des infractions présumées à la législation espagnole relative à “la protection du patrimoine culturel subaquatique ainsi qu’à l’introduction et à la détention d’armes de guerre sur le territoire espagnol” »92. La requête introductive d’instance comprenait une demande en prescription de mesures conservatoires priant notamment le Tribunal de Hambourg de déclarer que le défendeur a enfreint plusieurs dispositions de la Convention, dont l’article 87 (liberté de la haute mer), ainsi que d’ordonner au défendeur de procéder à la mainlevée de l’immobilisation du navire et de restituer les biens saisis.

87Or, dans les circonstances de l’espèce, le Tribunal de Hambourg n’a pas jugé qu’il existait « un risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits des parties en litige devant le Tribunal pour justifier la prescription des mesures conservatoires sollicitées par Saint-Vincent-et-les-Grenadines »93. Par ailleurs, si le Tribunal a bien noté l’affirmation du demandeur selon laquelle « la présence [du Louisa] amarré au quai commercial de El Puerto de Santa María pour toute importante période supplémentaire constitue une menace certaine pour l’environnement », il a toutefois pris acte des assurances fournies par l’Espagne, selon lesquelles, d’une part, « les autorités portuaires surveillent la situation, en accordant une attention spéciale aux carburants qui se trouvent toujours à bord du navire et aux lubrifiants présents dans les différentes conduites et canalisations à bord »94 et, d’autre part, « [l]a Capitanía Marítima de Cadix a un protocole actualisé pour réagir contre toutes les menaces d’accidents environnementaux dans le port de El Puerto de Santa María et la baie de Cadix »95. Autant de circonstances qui, de l’avis du TIDM, n’étaient pas « de nature à exiger l’exercice de son pouvoir de prescrire des mesures conservatoires en application de l’article 290, paragraphe 1, de la Convention »96.

88Plus intéressant, du point de vue des limitations unilatérales à la liberté de navigation, est sans conteste l’arrêt rendu le 28 mai 2013, dans lequel le Tribunal de Hambourg considère que « [l]’article 87 [de la Convention] ne peut s’interpréter d’une manière qui accorderait au "Louisa" le droit d’appareiller et de gagner la haute mer alors qu’il a été immobilisé dans le cadre de poursuites judiciaires »97. Saint-Vincent-et-les-Grenadines affirmait, à cet égard, que l’immobilisation du Louisa portait atteinte à sa liberté, prévue à l’article 87, de faire naviguer en haute mer des navires battant son pavillon, mais également que « cette liberté n’aurait guère de sens s’il était permis à un État du port d’immobiliser un navire étranger pendant une longue période en alléguant une infraction à sa législation »98. Ce à quoi l’Espagne a répliqué en faisant observer que « l’immobilisation n’a pas eu lieu en haute mer, mais alors que le "Louisa" se trouvait volontairement à quai dans un port espagnol », et que « l’interprétation de l’article 87 par Saint-Vincent-et-les-Grenadines n’est pas conforme au sens véritable de cette disposition, qui est une codification du vieux principe "mare apertum" établi de longue date »99.

89Sans avoir eu besoin d’en appeler à Mare liberum, la CIJ, dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, a pu exciper du droit coutumier de passage inoffensif dont les navires étrangers jouissent dans la mer territoriale « pour entrer dans les eaux intérieures ou pour les quitter », ainsi que de la liberté de navigation dans la ZEE et en haute mer, pour en déduire que « tout État dont les navires bénéficient d’un droit d’accès aux ports jouit du même coup de toute la liberté nécessaire à la navigation maritime »100. Mais, à l’inverse, la liberté de navigation lato sensu ne saurait être invoquée pour justifier d’un droit de quitter les ports à l’égard de navires immobilisés dans le cadre de poursuites judiciaires, comme dans le cas du Louisa. C’est donc à bon droit que le TIDM a jugé, en substance, que la liberté de navigation reconnue à tout État à l’article 87 de la Convention ne s’aurait être interprétée comme accordant à un navire battant son pavillon un droit d’accès à la haute mer alors que celui-ci a été immobilisé dans le cadre de poursuites judiciaires. A contrario, l’État du pavillon pourrait se prévaloir de sa liberté de navigation pour justifier la mainlevée de l’immobilisation arbitraire par l’État côtier d’un navire ayant sa nationalité. Reste à déterminer si cet argument a pu donner lieu à la prescription de mesures conservatoires en attendant la constitution d’un tribunal arbitral, sachant que dans son arrêt du 10 avril 2019 dans l’Affaire du navire « Norstar » – navire battant pavillon panaméen qui avitaillait en gasoil des méga yachts en Méditerranée de 1994 à 1998 –, le Tribunal de Hambourg a énoncé la généralité suivante : « Analyser la liberté de navigation comme comprenant le droit de quitter un port et d’avoir accès à la haute mer serait incompatible avec le régime juridique des eaux intérieures »101.

2. La prescription de mesures conservatoires en attendant la constitution d’un tribunal arbitral

90Connu pour être le juge de la prompte mainlevée, le Tribunal de Hambourg dispose également d’une compétence résiduelle obligatoire pour examiner les demandes de mesures conservatoires sur le fondement de l’article 290, paragraphe 5, de la Convention, en attendant la constitution d’un tribunal arbitral conformément à l’annexe VII – ce qui peut être long.

91Durant cette période, empreinte d’incertitude, « toute cour ou tout tribunal désigné d’un commun accord par les parties ou, à défaut d’accord dans un délai de deux semaines à compter de la date de la demande de mesures conservatoire, le [TIDM] ou, dans le cas d’activités menées dans la Zone, la Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins, peut prescrire, modifier ou rapporter des mesures conservatoires conformément au présent article s’il considère, prima facie, que le tribunal devant être constitué aurait compétence et s’il estime que l’urgence de la situation l’exige ».

92À l’instar des demandes de prompte mainlevée, les demandes de mesures conservatoires sur le fondement de l’article 290, paragraphe 5, se révèlent être à l’avantage du Tribunal de Hambourg par rapport aux autres juridictions, bien que n’ayant pas été choisi pour connaître du fond. Celui-ci a ainsi été amené, sur les dix dernières années, à prescrire des mesures conservatoires liées à la liberté de navigation dans quatre affaires.

93La première, dans l’ordre d’inscription au rôle, est l’Affaire de l’« ARA Libertad », du nom du trois-mâts carré servant de navire-école à la marine argentine, arrivé au port de Tema le 1^er octobre 2012, avant d’être immobilisé par les autorités ghanéennes et par suite empêché de quitter le port à la date prévue, à savoir trois jours plus tard. Dans son ordonnance du 15 décembre 2012, le TIDM ordonna au Ghana de procéder à la mainlevée immédiate et sans condition de l’immobilisation du vieux gréement, en faisant en sorte que le navire de guerre – « expression de la souveraineté de l’État dont il bat le pavillon »102 –, son commandant et son équipage puissent quitter le port et les zones maritimes sous compétence ghanéenne, et en veillant à l’avitailler à cette fin103. Bien que prescrites à la seule fin de préserver le droit de l’Argentine au respect de « l’immunité dont jouit ce navire de guerre selon le droit international »104, ces mesures conservatoires eurent incidemment pour effet de rétablir « son droit de quitter les eaux territoriales du Ghana, et, plus généralement, sa liberté de navigation »105. Mais ces droits, du reste légitimement invoqués par l’État du pavillon, ne pouvaient justifier, aux yeux du juge maritime de l’urgence, l’indication de mesures conservatoires, dans la mesure où « l’article 18, paragraphe 1, lettre b), de la Convention, relatif à la signification du passage dans la mer territoriale, et les articles 87 et 90, relatifs au droit et à la liberté de navigation en haute mer, ne concernent pas l’immunité des navires de guerre dans les eaux intérieures »106. Toujours est-il que, du point de vue du juge Lucky, « en empêchant ce navire de quitter son poste d’amarrage pour repartir de façon aussi inoffensive qu’il était venu, le Ghana semble priver l’ARA Libertad des droits que lui reconnaissent l’article 18, l’article 87, paragraphe 1, et l’article 90 de la Convention » – droits tous « garantis par la Convention et par le droit international général »107. Pour autant, comme l’ont expliqué en substance les juges Wolfrum et Cot, l’article 87 ne saurait être invoqué à l’appui d’une demande en prescription de mesures conservatoires visant à conférer une immunité de juridiction vis-à-vis de l’État côtier108. En revanche, le fait pour un État côtier d’empêcher arbitrairement un navire de quitter le port, après l’avoir autorisé à y accéder, pourrait effectivement constituer une atteinte à la liberté de navigation109 en dehors de la haute mer et, si elle existe, de la ZEE. C’est que le vieux principe « mare apertum »110 continue de produire ses effets en dehors de la « mer libre » d’aujourd’hui.

94Dans l’Affaire de l’« Arctic Sunrise », le Tribunal de Hambourg a ordonné le 22 novembre 2013 à la Russie de « procéder immédiatement à la mainlevée de l’immobilisation du navire Arctic Sunrise et à la mise en liberté de toutes les personnes qui ont été détenues, dès que les Pays-Bas auront déposé auprès de la Fédération de Russie une caution ou autre garantie financière d’un montant de 3 600 000 euros […] »111. Contrairement à ce qui peut sembler de prime abord, du fait que la mainlevée et la libération soient subordonnées au dépôt d’une caution, ce n’est pas dans le cadre de la procédure de prompte mainlevée, mais bien sur le fondement de l’article 290, paragraphe 5, que ces mesures, destinées à préserver les droits respectifs des Pays-Bas et de la Russie, ont été prescrites. Or, de l’avis du juge Jesus, « le fait d’imposer le dépôt d’une caution comme condition de la mainlevée de l’immobilisation d’un navire et de la mise en liberté de son équipage dans le cadre de mesures conservatoires […] risque de ne pas "préserver les droits" de l’État qui a immobilisé le navire et placé son équipage en détention, si, parmi les sanctions qui ont été prononcées ou qui peuvent l’être, figurent des peines d’emprisonnement qui, dans le droit interne de l’État considéré, ne pourraient pas être converties en peines pécuniaires »112. Pour cette raison, entre autres, l’ancien président du TIDM considère que « la mainlevée de l’immobilisation de l’“Arctic Sunrise” et la mise en liberté des personnes qui se trouvaient à bord auraient dû être justifiées en invoquant la liberté de navigation dont l’État du pavillon du navire jouit en haute mer, cette liberté s’exerçant également dans la [ZEE] de la Fédération de Russie, conformément à l’article 58, paragraphe 2, de la Convention »113. Cependant, par économie de moyens, le Tribunal de Hambourg s’est limité à constater qu’« il existe entre eux une divergence de vues quant à l’applicabilité des dispositions de la Convention relatives aux droits et obligations de l’État du pavillon et de l’État côtier, notamment ses articles 56, 58, 60, 87 et 110 […] »114. En l’espèce, le TIDM n’a donc pas abordé la question de la licéité des limitations unilatérales imposées par l’État côtier à la liberté de navigation, comme du reste dans l’Affaire de l’« ARA Libertad », à ceci près que, dans cette dernière, il a dû considérer le fond du litige pour justifier la prescription de la mainlevée de l’immobilisation du voilier-école argentin, sans dépôt préalable d’une caution.

95C’est, au demeurant, non sans rappeler cette affaire que le Tribunal de Hambourg, dans l’Affaire relative à l’immobilisation de trois navires militaires ukrainiens, faisait observer que « le navire de guerre […] est l’expression de la souveraineté de l’État dont il bat le pavillon », avant d’ajouter que « [l]’immunité dont il jouit en vertu de la Convention et dans le droit international général reflète cette réalité », puis de souligner que « toute mesure affectant l’immunité des navires de guerre est susceptible de gravement nuire à la dignité et à la souveraineté d’un État et a le potentiel de compromettre sa sécurité nationale »115. En l’espèce, il estime qu’« il existe un risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits de l’Ukraine en attendant la constitution et le fonctionnement du tribunal arbitral prévu à l’annexe VII »116. C’est pourquoi, dans son ordonnance du 25 mai 2019, le TIDM, à titre de mesures conservatoires, enjoint la Russie de « procéder immédiatement à la libération des navires militaires ukrainiens Berdyansk, Nikopol et Yani Kapu, et les remettre sous la garde de l’Ukraine », de même que de « procéder immédiatement à la libération des 24 militaires ukrainiens détenus et les autoriser à rentrer en Ukraine »117. Là encore, comme dans les précédentes affaires impliquant des navires de guerre, la liberté de navigation allait être éclipsée par l’immunité souveraine, à la différence près que, dans le cas d’espèce, la liberté de navigation n’a pas été invoquée sur le fondement de la Convention, mais de l’accord de 2003 conclu entre la Russie et l’Ukraine sur la coopération relative à l’utilisation de la mer d’Azov et du détroit de Kertch118. Or, bien que cet accord stipule que les navires militaires russes et ukrainiens y jouissent de la liberté de navigation, le 25 novembre 2018, les trois navires ukrainiens, alors qu’ils tentaient de rejoindre la mer d’Azov par le détroit de Kertch, ont été bloqués physiquement par les garde-côtes russes, lesquels leur ont ensuite ordonné d’attendre près d’une zone de mouillage, « et leur liberté de déplacement a été restreinte »119. L’ordonnance poursuit ainsi : « Après avoir été retenus pendant environ huit heures, les navires militaires ukrainiens ont apparemment abandonné leur mission de passer par le détroit, ont fait demi-tour et se sont éloignés du détroit », avant que les garde-côtes russes n’emploient la force, « tout d’abord en tirant des coups de semonce puis en tirant des coups ciblés », et que les navires ne soient stoppés puis saisis120.

96La quatrième affaire ayant donné lieu à l’indication de mesures conservatoires en présence de limitations unilatérales à la liberté de navigation est l’Affaire du navire « San Padre Pio », portant sur un navire-citerne battant pavillon suisse, saisi et immobilisé le 23 janvier 2018 par la marine nigériane en raison d’activités de soutage dans la ZEE du Nigeria – activités reconnues comme relevant de la liberté de navigation dans l’Affaire du navire « Norstar »121. En l’espèce, dans son ordonnance du 6 juillet 2019, le Tribunal de Hambourg estime que, « dans les circonstances de la présente affaire, cette saisie et cette immobilisation risquent de causer un préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Suisse à la liberté de navigation et à l’exercice de sa juridiction exclusive sur ce navire, en sa qualité d’État du pavillon, si le tribunal arbitral prévu à l’annexe VII devait reconnaître ces droits à la Suisse »122. En effet, le TIDM note que le San Padre Pio « a non seulement été immobilisé pour une période de temps considérable, mais aussi qu’une menace constante pèse sur la sécurité du navire et de son équipage », en citant l’attaque armée ayant eu lieu contre le navire le 15 avril 2019, avant de considérer que « le navire et l’équipage, tout comme les autres personnes à bord, restent vulnérables »123 – référence ici faite à la piraterie qui sévit dans la région. Aussi, après avoir considéré, en renvoyant au précédent de l’Affaire de l’« Arctic Sunrise », que « l’article 290 de la Convention l’habilite à prescrire comme mesure conservatoire le dépôt d’une caution ou d’une autre garantie financière contre la libération du navire et des personnes détenues »124, le juge maritime de l’urgence estime approprié de prescrire des mesures conservatoires enjoignant au Nigeria de libérer le San Padre Pio et sa cargaison, ainsi que le capitaine et les trois officiers, tout en les autorisant à quitter le territoire et les zones maritimes sous juridiction nigériane, mais sous réserve de la réalisation de deux conditions cumulatives : d’une part, le dépôt par la Suisse d’une caution ou autre garantie financière de 14 000 000 dollars et, d’autre part, l’engagement pris par celle-ci de faire en sorte que le capitaine et les trois officiers soient disponibles et présents lors de l’instance pénale au Nigeria si le tribunal prévu à l’annexe VII jugeait que la saisie et l’immobilisation et l’exercice par le Nigeria de sa juridiction sur les évènements litigieux ne constituent pas une violation de la Convention125. Cette condition supplémentaire s’explique par le fait que « le dépôt d’une caution, bien qu’efficace, ne saurait donner suffisamment satisfaction au Nigeria »126, soutenant que la libération du capitaine et l’équipage du San Padre Pio causerait un préjudice irréparable à son « droit souverain » de faire appliquer ses lois à leur encontre127. Cela étant, le TIDM, pour prescrire des mesures conservatoires sur le fondement de l’article 290, paragraphe 5, ne retiendra que le risque de préjudice irréparable, jugé réel et imminent, aux droits revendiqués par la Suisse sur le fondement des articles 58, paragraphes 1 et 2, et 92 de la Convention, qu’il considère « plausibles »128, dès lors que « le risque existe qu’une simple indemnité pécuniaire ne puisse suffire à réparer intégralement la lésion qui serait causée aux[dits] droits […] »129. Cette fois-ci, le Tribunal de Hambourg a donc expressément invoqué et entendu préserver la liberté de navigation – et la liberté d’utiliser la mer à d’autres fins internationalement licites liées à cette liberté dans la [ZEE] – ainsi que son corollaire, à savoir l’exclusivité de la « loi du pavillon », principaux droits que la Suisse cherchait à protéger en l’espèce130.

97La cinquième procédure de prescription de mesures conservatoires en lien avec la liberté de navigation aurait pu être l’Affaire du navire « San Padre Pio » (No. 2), n’eût été sa radiation du rôle du Tribunal de Hambourg le 29 décembre 2021, et ce conformément aux stipulations du mémorandum d’accord conclu entre la Suisse et le Nigeria, du fait que le San Padre Pio, libéré le 10 décembre 2021, ait quitté sa ZEE le jour même, et pénétré dans celle du Bénin131.

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9840 ans après l’adoption de la Convention, que reste-t-il de la liberté de navigation ? Telle est la question qui subsiste au terme de la présente étude eu égard aux nombreuses limitations unilatérales qui lui sont imposées par l’État côtier, plus que par l’État du pavillon, pour des raisons plus ou moins légitimes, et fréquemment en violation de la Convention ou, à tout le moins, du fait d’une interprétation discutable de certaines de ses dispositions.

99D’où l’importance du contrôle juridictionnel de ces limitations par le biais des procédures d’urgence devant le Tribunal de Hambourg qui, au moyen de la prompte mainlevée et de la prescription de mesures conservatoires, s’est imposé comme le juge de la liberté de navigation.

100Si, dans les neuf affaires de prompte mainlevée dont il a eu à connaître, « le Tribunal s’est efforcé de maintenir un "juste équilibre" entre les intérêts de l’État côtier et ceux de l’État du pavillon »132, son carcan conventionnel, faute de desserrement jurisprudentiel, aura peut-être raison de cette procédure d’urgence, au demeurant boudée depuis 15 ans. Aussi, cette procédure pourrait retrouver un nouveau souffle si elle était étendue, au-delà des limitations unilatérales à la liberté de navigation fondées sur la lutte contre la pêche illicite et la pollution du milieu marin, à d’autres cas, avérés, d’immobilisation, comme l’activité de soutage, à laquelle le TIDM a été confronté dès la première affaire inscrite à son rôle, et jusqu’à la dernière en date, ou la protestation en mer, dès lors que toutes deux ont été reconnues, au fond, comme relevant de la liberté de navigation.

101Du reste, bien que saisi de demandes en indication de mesures conservatoires, il arrive que le Tribunal de Hambourg enfile la robe « poussiéreuse » du juge de la prompte mainlevée en faisant appel à une caution pour que l’atteinte à la liberté de navigation cesse rapidement, notamment face à un risque de préjudice irréparable aux droits de l’État du pavillon, mais parfois au risque de ne pas préserver les droits de l’État côtier. En revanche, une caution ne saurait être justifiée en présence de navires de guerre, dont l’immunité souveraine suffit à justifier la mainlevée de l’immobilisation, sans que le juge maritime de l’urgence ait besoin d’exciper de la liberté de navigation. Cela dit, les ordonnances du TIDM ne sont pas nécessairement mieux respectées par les États ayant immobilisé des navires militaires que par ceux détenant des navires civils.

102À cet égard, si l’ARA Libertad a pu reprendre la mer quelques jours après l’ordonnance prescrivant la mainlevée immédiate de son immobilisation, la saisie de l’Arctic Sunrise a été levée plus de six mois après la prescription des mesures conservatoires, soit quasiment le temps qu’il a fallu pour que les trois navires militaires ukrainiens soient relâchés après l’injonction prétorienne, tandis que le San Padre Pio n’a été libéré qu’au bout de deux ans et plus de cinq mois.

103Confisquée, en cas d’immobilisation sur la base des compétences d’exécution de l’État côtier, la « liberté de déplacement des navires »133 peut par ailleurs être empêchée ou autrement limitée à raison des compétences normatives du riverain, entre autres à l’origine de mesures restrictives s’agissant de l’accès à certaines mers territoriales, du passage dans certains détroits, ou encore des activités militaires dans la ZEE, sans compter sa « juridiction rampante » au-delà, en haute mer, ou, pis encore, dans des zones maritimes non reconnues par le droit de la mer, telles que celle revendiquée par la Chine à l’intérieur de sa fameuse « ligne en neuf traits », recouvrant la majeure partie de la mer de Chine méridionale134.

104Ainsi que l’a clairement énoncé le Tribunal de Hambourg dans l’Affaire du navire « Norstar » : « La liberté de navigation serait illusoire si un navire – le moyen par excellence d’exercer la liberté de navigation – pouvait être soumis à la juridiction d’autres États en haute mer »135. Après quoi il exhuma, non sans coquetterie, l’Affaire du « Lotus », comme le fera, à son tour, le tribunal arbitral constitué en application de l’annexe VII dans l’Arbitrage relatif à l’incident de l’« Enrica Lexie »136, mais à propos du principe, bien établi en droit international, de territorialité objective, autorisant un État à exercer sa compétence judiciaire pour des faits commis en dehors de son territoire si « c’est là que s’est produit un des éléments constitutifs du délit et surtout ses effets »137. Dans ces deux affaires, il a été jugé que l’Italie avait enfreint l’article 87, paragraphe 1, de la Convention, et ce pour les motifs suivants : dans le premier cas d’espèce, pour avoir appliqué ses législations pénale et douanière à la haute mer et incriminé les activités qui y sont menées par des navires étrangers, même si l’exécution a eu lieu dans les eaux intérieures (ici espagnoles)138 ; et, dans le second, du fait que le cargo italien éponyme – comprenant à son bord une équipe de protection embarquée pour lutter contre la piraterie – a, dans la ZEE indienne, interféré dans la navigation du St Antony, bateau de pêche confondu avec une embarcation pirate, et dont deux membres d’équipage sont tombés sous les tirs de fusiliers marins italiens. Seulement, dans la mesure où l’Inde a exercé sa compétence pénale à l’encontre de ces derniers pour des faits commis dans sa ZEE, cela aurait dû constituer une violation des articles 92 et 87 de la Convention, n’eût été l’absence de raisonnement du Tribunal arbitral à ce sujet139.

105Bien plus menaçant pour la liberté de navigation que le spectre du Lotus, que l’Enrica Lexie a momentanément fait rejaillir, la guerre juridique qui se poursuit en mer de Chine méridionale, – dont l’Arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale140 ne fut qu’une bataille – met à l’épreuve l’ordre juridique des mers et océans établi il y a 40 ans. Cependant, l’invalidation juridique par un tribunal arbitral des soi-disant droits historiques revendiqués par la Chine dans l’espace maritime délimité par la « langue de buffle » peut effectivement s’analyser comme « la confirmation qu’un État ne peut confisquer la haute mer [ou la ZEE d’autres États] à son profit et par voie de conséquence un droit de navigation internationale incontestable sur la mer de Chine du Sud, notamment des marines de guerre »141.

106Si « force ne fait pas droit », sous la plume de Rousseau, concédons que le respect du droit nécessite, parfois, le recours à la force, et que la balance de la justice internationale ne saurait, sans le glaive de puissances navales, protéger efficacement le joyau de Montego Bay. C’est à ce prix que le « vent du large, celui de la liberté »142, continuera de souffler sur l’ensemble des mers et océans, nonobstant toutes limitations motivées par des raisons légitimes, en particulier écologiques et de sécurité maritime, et préservera ainsi l’héritage de Grotius, afin que « mare clausum » ne vienne jamais à supplanter « mare liberum » : notre bien commun à tous.