Obligations et responsabilités des États dans les espaces maritimes non délimités
p. 207-230
Texte intégral
1Aucune délimitation maritime entre États dont les côtes sont adjacentes ou se font face ne peut être opérée unilatéralement. Elle doit être effectuée par voie d’accord faisant suite à une négociation menée de bonne foi et dans l’intention réelle d’aboutir à un résultat positif. S’ils ne parviennent pas à un accord dans un délai raisonnable, les États concernés ont recours à la délimitation juridictionnelle2. Il arrive toutefois que les États rechignent à saisir une cour ou un tribunal sans pour autant aboutir – pour reprendre les termes de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer « la Convention ») – à une « délimitation effectuée par voie d’accord […] afin d’aboutir à une solution équitable » (paragraphe 1, articles 74 et 83). En pareille occurrence, la Convention prévoit une solution subsidiaire : la conclusion d’« arrangements provisoires de caractère pratique », formule inscrite dans l’article 83, paragraphe 3, qui reprend en termes identiques l’article 74, paragraphe 3. Elle se lit comme suit :
« En attendant la conclusion de l’accord visé au paragraphe 1, les États concernés, dans un esprit de compréhension et de coopération, font tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique et pour ne pas compromettre ou entraver pendant cette période de transition la conclusion de l’accord définitif. Les arrangements provisoires sont sans préjudice de la délimitation finale. »
2Une formule proche figure dans la Résolution III de la Convention, portant sur le « cas d’un territoire dont le peuple n’a pas accédé à la pleine indépendance ou à tout autre régime d’autonomie reconnu par les Nations Unies, ou d’un territoire sous domination coloniale ». Aux termes du paragraphe 1 b) du texte, « en cas de différend entre États au sujet de la souveraineté sur le territoire » visé par la résolution : « Les États concernés font tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique et ne font rien qui puisse compromettre le règlement définitif du différend ou y faire obstacle ». Ces normes prescriptives, trop vagues pour être immédiatement opératoires, font l’objet de critiques3. Dans l’affaire relative à la Délimitation de la frontière maritime entre le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire)4, une Chambre spéciale du Tribunal international du droit de la mer (« TIDM ») constituée pour statuer sur ce différend relève que
« l’article 83, paragraphe 3, de la Convention met deux obligations connexes à la charge des États concernés qui sont de faire “tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique” et “pour ne pas compromettre ou entraver pendant cette période de transition la conclusion de l’accord définitif” » (§ 626).
3Dans la Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam, le tribunal arbitral déclare que le texte tente simultanément de promouvoir et de limiter les activités dans les espaces maritimes litigieux5. Nous situant dans ce cadre, il convient d’examiner les obligations et les responsabilités prescrites au paragraphe 3 des articles 74 et 83. Quoique modestement, les « arrangements provisoires » qui les gouvernent ont essaimé6. Leur analyse conduit à présenter l’obligation pour les États de faire « tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique » (I). Symétriquement, est formulée l’obligation de « ne pas compromettre ou entraver pendant [la] période de transition, la conclusion d’un accord définitif » (II). Des restrictions enserrent ces constructions juridiques. En effet « Les arrangements provisoires sont sans préjudice de la délimitation finale » (III).
I. L’obligation pour les États de faire « tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique »
4C’est de ce précepte très général que l’on doit partir pour comprendre l’objet qui nous occupe. Il appelle des commentaires portant sur le contenu normatif (A) et l’application ratione temporis (B) de la règle édictée.
A. Contenu
5Dès l’abord, il convient de préciser le but et les formes des « arrangements provisoires », illustrés par quelques exemples.
1. Objet et but des « arrangements provisoires »
6Commentant le point qui fait l’objet du présent développement, le Center for Oceans Law and Policy (University of Virginia) indique : « The first element aims to promote adoption of certain interim measures »7. Très instructive à cet égard est la Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam : le tribunal arbitral y précise le but de l’obligation des États de faire « tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique », règle substantielle très générale et très vague. Elle consiste à « promote interim regimes and practical measures that could pave the way for provisional utilization of disputes areas pending delimitation […] » (§ 480). Dans une telle situation d’allégations concurrentes, est affirmée l’importance de ne pas suspendre l’exploitation économique d’une zone maritime contestée, si les activités menées n’entravent pas la conclusion d’un accord définitif. Pareille construction est conforme à l’objet et au but de la Convention qui est, entre autres, de favoriser « l’utilisation équitable et efficace des ressources » de la mer8.
7Dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), la Chambre spéciale du Tribunal déclare que
« la première des deux obligations prévues à l’article 83, paragraphe 3, de la Convention, constitue une obligation de comportement comme en témoignent les mots “font tout leur possible”. L’obligation vise à promouvoir les régimes intérimaires d’ordre pratique dans l’attente d’une délimitation définitive. De l’avis de la Chambre spéciale, la formulation utilisée indique clairement qu’il ne s’agit pas d’une obligation de parvenir à un accord sur les arrangements provisoires. Elle fait toutefois observer que cette formulation indique que les parties concernées sont tenues d’agir de bonne foi. Cette obligation est renforcée par le fait que ces actes doivent être accomplis “dans un esprit de compréhension et de coopération” (§ 627)9. »
8Ramenée à ses dimensions essentielles, la première obligation prévue au paragraphe 3 des articles 74 et 83, est une obligation de comportement10 subordonnée à la bonne foi11. Face à un différend qui les oppose, deux États ont, par application du principe très général de bonne foi, une obligation de négocier en vue de parvenir à des « arrangements provisoires de caractère pratique ». Leurs effets dérivent du principe pacta sunt servanda : « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi »12. Mais comme le rappelle la CIJ dans l’affaire Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique (Bolivie c. Chili), « l’engagement de négocier n’implique pas celui de s’entendre »13. C’est dire que l’intensité de l’obligation prescrite par le texte analysé est faible. Pourtant, « on pourrait y voir la base d’une situation d’estoppel, interdisant aux participants d’adopter discrétionnairement un comportement contraire aux dispositions auxquelles ils ont souscrit »14.
2. Formes
9« Arrangements » au pluriel parce que la « coopération » prescrite par les textes à l’étude est à la fois normative et opérationnelle. Puisque le paragraphe 3 des articles 74 et 83 ne renseigne pas sur la forme dans laquelle les « arrangements provisoires de caractère pratique » doivent être conclus15, il est possible de soutenir que ces instruments peuvent revêtir des formes multiples. La terminologie dans ses expressions successives en porte témoignage : elle va des traités en forme solennelle aux accords en forme simplifiée. On peut également y voir la base d’un engagement par « tout autre moyen convenu », mode d’expression du consentement à être lié par un traité hors des procédés non limitatifs énumérés par l’article 11 de la Convention de Vienne sur le droit des traités16. Le terme « caractère pratique » suggère que les textes concernés régissent cas par cas des questions concrètes pouvant surgir entre États dont les côtes sont adjacentes ou se font face, notamment au sujet de questions touchant l’exploitation des ressources et l’exercice de la juridiction. Du point de vue matériel, les classifications peuvent être démultipliées, chaque texte étant à la limite un cas particulier17. Dans la pratique, les « arrangements provisoires », à tout le moins ceux faisant l’objet d’une publication18, prennent habituellement deux formes dominantes.
a. Les accords fixant une frontière maritime provisoire
10Certains textes visent la fixation d’une frontière maritime provisoire. De façon plus illustrative qu’exhaustive, on peut citer :
- l’Accord portant arrangements provisoires relatifs à la délimitation de la frontière maritime entre la République tunisienne et la République algérienne démocratique et populaire (11 février 2002, article premier)19. L’alinéa 7 du préambule de l’accord se réfère aux articles 74, paragraphe 3, et 83, paragraphe 3, de la Convention. Aux termes de son article 4 : « Les arrangements provisoires prévus à l’article 1 n’affectent pas la délimitation définitive de la frontière maritime entre les deux pays » ;
- l’Échange de notes entre l’Irlande et le Royaume-Uni20, conclu « conformément au paragraphe 3 de l’Article 83 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer […] en tant qu’arrangement provisoire de nature pratique » ;
- le Traité relatif à l’exercice conjoint de droits souverains sur le plateau continental de la région du Plateau des Mascareignes entre le Gouvernement de la République de Maurice et le Gouvernement de la République des Seychelles (13 mars 2012). L’alinéa 6 du préambule déclare qu’« en l’absence de délimitation », « les États mettront tout en œuvre pour conclure, dans un esprit de compréhension et de coopération, des arrangements provisoires pratiques ne portant pas préjudice à la délimitation finale du plateau continental »21.
11Dans cet univers juridique, il arrive que les arrangements provisoires ne se réfèrent pas à la Convention. En attestent certains instruments anciens qui ont perdu tout intérêt parce que les « arrangements » opérés sur leur base ont été depuis soit abrogés22 soit remplacés par un texte plus récent23. En atteste également l’Échange de notes constituant un accord entre la République française et le Tuvalu relatif à la délimitation maritime provisoire entre les deux pays24. Du point de vue strictement formel, l’« arrangement provisoire » pourrait consister pour chaque État à notifier l’autre partie de son intention de délivrer une licence d’exploration ou d’exploitation d’hydrocarbures ou encore d’explorations sismiques25. Ces appellations diverses n’engendrent pas de différences sur le plan juridique pour ces instruments : ils sont des traités et relèvent des règles communes du droit international26.
12Beaucoup plus original est le cas des arrangements provisoires résultant d’un acte juridictionnel comme l’atteste la sentence arbitrale en l’affaire du Différend frontalier entre Dubaï et Sharjah, 19 octobre 198127. Les parties devraient garder à l’esprit que les actes juridictionnels habilitent le juge ou l’arbitre à voir dans les arrangements provisoires, la justification d’une méthode de délimitation. Pareille approche a été retenue par la CIJ dans l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne). La Cour note qu’« à défaut de limites maritimes établies d’un commun accord ou clairement définies, le respect du modus vivendi tacite, qui, pendant fort longtemps, n’a jamais été officiellement contesté ni d’un côté ni d’un autre, autoriserait à y voir une justification historique dans le choix de la méthode de délimitation du plateau continental entre les deux Parties »28. On peut admettre qu’il s’agit d’un « acquiescement équivalant à une reconnaissance tacite manifestée par un comportement unilatéral que l’autre partie peut interpréter comme un consentement »29. En dehors des actes juridictionnels, les arrangements provisoires peuvent résulter de l’intervention d’un organe tiers dans le différend. Une illustration en est fournie par la Conciliation entre Timor-Leste et l’Australie au sujet de la délimitation des frontières maritimes entre les Parties en mer du Timor. La procédure a été initiée par Timor-Leste le 11 avril 2016 par une « Notification engageant une procédure de conciliation conformément à la Section 2 de l’Annexe V de la [Convention] » adressée à l’Australie (Notification, paragraphe 7). Selon Timor Leste, son but est de parvenir, avec l’assistance de la Commission de conciliation, et en application de la Convention, à la conclusion d’un accord définitif de délimitation avec l’Australie dans la mer de Timor. Dans sa décision sur la compétence, l’organe déclare qu’une commission agissant conformément à l’article 298, paragraphe 1, de la Convention peut prescrire la conclusion d’arrangements provisoires comme une partie de sa juridiction30. Cette décision a été confirmée dans son rapport31. Il s’agit de la première mise en œuvre de la conciliation prévue à l’annexe V de la Convention.
b. Les accords régissant l’exploitation conjointe de ressources
13Ils sont le terrain d’élection des « arrangements provisoires ». Des exemples empruntés à la pratique feront mieux comprendre ces mécanismes. L’exploitation conjointe de ressources minérales est parfois organisée par un mémorandum d’entente établissant un modus vivendi comme l’enseigne le Dubai-Sharjah Border Arbitrationl32. Ce thème marque également des instruments qui ne mentionnent pas expressis verbis le paragraphe 3 de l’article 83. En atteste le Mémorandum d’accord entre la Malaisie et le Vietnam aux fins d’explorer et exploiter des hydrocarbures dans une zone définie du plateau continental entre les deux États. L’instrument établit « une zone définie du plateau continental entre les deux États aux fins d’activités d’exploration et d’exploitation pétrolières »33. De nombreux autres accords classés sous le registre qui nous occupe se réfèrent à l’article 83, paragraphe 3, de la Convention. Ce type d’instruments est désormais classique. Il peut s’agir d’établir une « zone de mise en valeur conjointe » (Traité entre la République fédérale du Nigeria et la République démocratique de São Tomé-et-Principe relatif à l’exploitation conjointe des ressources pétrolières et autres ressources dans certains secteurs de la zone économique exclusive entre les deux États (préambule, alinéa 2)34 ou une « zone d’exploitation pétrolière commune » (Traité relatif à la mer du Timor entre le Gouvernement du Timor oriental et le Gouvernement de l’Australie, 20 mai 2002)35.
14En ce qui concerne le Traité relatif à la mer de Timor entre le Gouvernement du Timor oriental et le Gouvernement de l’Australie (20 mai 2002), l’alinéa 7 du préambule se réfère à l’article 83 de la Convention et l’alinéa 8 précise que le dispositif trouve son fondement dans
« […] l’absence de délimitation, de l’obligation future pour les États concernés de faire tout leur possible, dans un esprit de compréhension et de coopération, pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique qui n’entravent pas la conclusion d’un accord de délimitation finale des fonds marins. »
15La formule se rencontre dans plusieurs instruments comme le Traité entre l’Australie et la République démocratique du Timor-Leste relatif à certains arrangements maritimes dans la mer du Timor36. L’alinéa 3 du préambule de l’Accord entre le Gouvernement de l’Australie et le Gouvernement de la République de Timor-Leste concernant l’Unitisation des champs de pétrole de Sunrise et de Troubadour, déclare que les parties « ont à la date du présent Accord, formulé des revendications maritimes, et n’ont pas encore délimité des frontières maritimes, notamment dans la mer du Timor où Greater Sunrise est situé »37. Ce type de coopération est également organisé par le Traité relatif à la gestion conjointe du plateau continental dans la région du plateau des Mascareignes entre le Gouvernement de la République de Maurice et le Gouvernement de la République des Seychelles. Il établit une « zone de gestion commune » (article 3)38. L’Accord sur l’exploration et la production des hydrocarbures dans la zone maritime d’intérêt commun signé entre l’Angola et la République démocratique du Congo établit une « zone d’intérêt commun »39.
16Le concept d’exploitation commune trouve un écho dans la jurisprudence internationale40. Dans la Sentence du tribunal arbitral, rendue au terme de la seconde étape de la procédure entre l’Érythrée et la République du Yémen (délimitation maritime), décision du 17 décembre 1999, le tribunal arbitral déclare que s’agissant des frontières maritimes établies par la sentence, chaque partie a l’obligation d’informer l’autre partie de la découverte d’hydrocarbures ou d’autres ressources chevauchant leur frontière maritime ou situées dans le voisinage proche. Selon le tribunal arbitral, la pratique en matière d’exploitation des ressources dans les espaces chevauchants, implique pour l’Érythrée et le Yémen l’obligation de tenir compte des ressources partagées ou de leur exploitation conjointe41.
17On observera pour finir sur l’objet du présent développement, que les « arrangements provisoires » valent uniquement pour la ZEE et le PC. La Convention ne contient pas de disposition similaire s’agissant de la délimitation de la mer territoriale (MT). Il a été soutenu en doctrine qu’à certains égards, l’article 15 de la Convention codifie une obligation de s’abstenir, car il requiert les États dont les côtes sont adjacentes ou se font face, de ne pas étendre leur MT au-delà de la ligne médiane, en l’absence de titres historiques ou d’autres circonstances spéciales42.
II. Application rationae temporis
18Quand l’obligation qui nous occupe prend-elle effet et quelle en est la durée ? Pour répondre à cette question, il convient de se référer au sens ordinaire de l’adjectif « provisoires » qui qualifie les « arrangements ». Le mot veut dire préalable à ce qui sera définitif, qui est appelé à être remplacé, qui n’a pas vocation à durer, qui est temporaire. Corrélativement, la locution adverbiale « en attendant », signifie jusqu’à ce qu’advienne un certain évènement. L’ensemble suggère que temporaires, les arrangements provisoires s’éteignent avec la conclusion d’un accord de délimitation finale43. Le droit applicable doit être lu dans le contexte des paragraphes 1 et 2 des articles 74 et 83. Ils concernent les cas où la délimitation de la zone économique exclusive ou du plateau continental est effectuée par « accord » (paragraphe 1) et « dans un délai raisonnable ». Dans l’hypothèse ici en cause, les États concernés reconnaissent la nécessité de négocier aux fins de parvenir à un accord. Reste que : « Paragraph 3, given the language of paragraph 2, is apparently not dependent on the initiation of delimitations negotiations »44. Cela signifie que les obligations prescrites par le paragraphe 3 des articles 74 et 83 émergent lorsque des prétentions concurrentes s’affichent et que les parties concernées ne parviennent pas à une délimitation conventionnelle ou juridictionnelle.
19Très diverse, la période de validité des « arrangements provisoires » peut être résumée autour de trois constatations. Certains instruments sont de courte durée comme l’Accord entre la République tunisienne et la République algérienne démocratique et populaire (11 février 2002), conclu pour une période de six ans (article 9). D’autres instruments sont de plus longue durée comme le Traité entre la République fédérale du Nigeria et la République démocratique de São Tomé-et-Principe du 21 février 2001 (45 ans) (§ 1, 2 et 3, article 51). La même analyse vaut pout le Traité entre l’Australie et Timor-Leste relatif à certains arrangements maritimes dans la mer de Timor (12 janvier 2006) qui « restera en vigueur pendant une durée de 50 ans » (article 12, § 1)45.
20Certains autres textes sont à durée indéterminée. En atteste le Traité entre le Timor oriental et l’Australie 20 mai 2002. L’instrument « reste en vigueur jusqu’à la délimitation permanente des fonds marins entre l’Australie et le Timor oriental ou pendant 30 ans à compter de la date de son entrée en vigueur, la date la plus rapprochée étant retenue » (article 22)46. En revanche, l’Accord entre le Gouvernement de l’Australie et Timor-Leste concernant l’Unitisation des champs de Sunrise et de Troubadour (6 mars 2003) énonce qu’il « peut être amendé ou prendre fin à tout moment par un accord écrit » entre les parties (article 27, § 2). Une imprécision quant à la durée imprègne l’Accord sur l’exploitation et la production des hydrocarbures dans une zone maritime d’intérêt commun entre la République démocratique du Congo et le Gouvernement de la République d’Angola (30 juillet 2007). Aux termes de l’article 10, l’instrument « prendra fin par l’achèvement des travaux d’abandon des installations du dernier gisement d’exploitation ». La même observation vaut pour le Mémorandum d’entente entre la Malaisie et le Vietnam concernant l’exploration et l’exploitation du pétrole dans une zone définie du plateau continental impliquant les deux États (5 juin 1992) : il ne comporte pas de clause sur la durée, précisant toutefois que celle-ci sera fixée par des notes diplomatiques entre les deux États47. Beaucoup plus exceptionnelle est la délimitation finale par un arrangement provisoire. L’Accord relatif au stock de capelans dans les eaux situées entre le Groenland, l’Islande et l’île de Jan Mayen (12 juin 1989)48 en porte témoignage. Son application a fait l’objet de plusieurs extensions dans le temps, nonobstant la délimitation des frontières maritimes entre les parties. Un tel instrument ne peut s’analyser en un « arrangement provisoire » au sens de l’article 74, paragraphe 349. Le paradoxe du précepte objet de la présente partie réside dans sa faible normativité, essentiellement concentrée dans la directive « faire tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires ». Mais ni la forme ni les circonstances pertinentes à prendre à considération ne sont explicitées. Venons-en maintenant à la deuxième prescription.
III. L’obligation de « ne pas compromettre ou entraver pendant [la] période de transition la conclusion de l’accord définitif »
21La notion d’obligation de comportement, à nouveau sollicitée ici correspond à une prescription négative, conditionnant l’efficacité de la délimitation finale. En elle-même, elle est indéfinie, mais « seeks to limit the activities of the States concerned in the disputed area »50. Ce devoir d’abstention doit être examiné sur deux plans.
A. Contenu de l’obligation
22Dès l’abord, on observera que la Convention ne comporte aucune définition des termes « compromettre » et « entraver » ; elle ne précise pas non plus quels types de comportements pourraient « compromettre » ou « entraver » la délimitation finale ou encore l’étendue de la « période de transition ». L’interprète doit donc suivre une démarche concrète en recourant au sens ordinaire à attribuer à ces termes et à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires. Sous ce rapport, « compromettre » signifie mettre en péril, porter atteinte à, nuire à. On entend par « entraver », gêner, empêcher. Dans la Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam, le tribunal arbitral déclare que la seconde obligation résultant du paragraphe 3 des articles 74 et 83, l’obligation de « ne pas compromettre ou entraver pendant la période de transition la recherche d’un accord définitif », constitue un aspect important de la Convention dont le but est, entre autres, de contribuer « au renforcement de la paix, de la sécurité et de la coopération et des relations amicales entre toutes les nations » (Préambule, alinéa 8). Ce n’est pas à dire que la prescription exclut toute utilisation des espaces maritimes contestés (sentence § 465). Certaines activités peuvent y être conduites si elles n’ont pas pour effet « de compromettre ou entraver » la conclusion de l’accord définitif51.
23Il a été observé que le terme « période transitoire », vise celle durant laquelle des « arrangements provisoires » sont en vigueur, ainsi que la période antérieure, celle au cours de laquelle « les États font tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires ». Certains auteurs estiment que dans la mesure où elle n’est pas inhérente aux négociations tendant à conclure un accord définitif de délimitation, l’obligation ici en cause peut émerger avant l’ouverture de négociations entre les États concernés et elle reste en vigueur si les États concernés ne parviennent pas à un accord52. Formulée aux fins de protéger les droits des parties concernées, l’obligation de négocier s’impose lorsque l’un des États en litige considère comme approprié d’ouvrir des négociations pour conclure des arrangements provisoires53. Pour la Chambre spéciale du TIDM constituée en l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), « la période de transition visée [à l’article 83, paragraphe 3, de la Convention] signifie la période allant du moment où le différend relatif à la délimitation a été établi à la délimitation finale par voie d’accord ou d’arbitrage » (arrêt du 23 septembre 2017, § 630).
24Dans la même espèce, la Chambre spéciale du Tribunal déclare :
« [A]ux fins d’interpréter l’obligation de “ne pas compromettre ou entraver […] la conclusion de l’accord définitif”, il convient de tenir compte de l’article 83, paragraphe 3, de la Convention dans son ensemble. C’est ce que confirme le fait que la première obligation (font tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique) et la deuxième (ne pas compromettre ou entraver pendant cette période de transition la conclusion de l’accord définitif) sont reliées par la conjonction “et”. Cette conjonction n’est pas anodine. D’après la Chambre spéciale, elle signifie que les deux obligations sont liées. L’incipit où il est fait obligation aux États concernés d’agir “dans un esprit de compréhension et de coopération” s’applique aux deux. Par conséquent, les mots “font tout leur possible” s’appliquent aussi à la deuxième obligation et en font également une obligation de comportement54. »
25De point de vue grammatical, on ajoutera que la conjonction de coordination « et » souligne l’absence de hiérarchie entre les deux obligations de comportement prescrites par l’article 83, paragraphe 355. Dans ces circonstances :
26La Chambre spéciale interprète la disposition de l’article 83, paragraphe 3, de la Convention comme suit : la période de transition visée signifie la période allant du moment où le différend relatif à la délimitation maritime a été établi à la délimitation finale par voie d’accord ou d’arbitrage. L’article 83, paragraphe 3, couvre deux situations dans cette période de transition, celle où un arrangement provisoire a été conclu, qui régit la conduite des parties dans la zone litigieuse et celle où un tel arrangement provisoire n’a pas été conclu. Les obligations que les États rencontrent s’agissant d’une zone maritime litigieuse pour laquelle aucun arrangement provisoire n’existe sont décrites par les termes « pour ne pas compromettre ou entraver pendant cette période de transition la conclusion de l’accord définitif ». En interprétant ces termes, il convient de tenir compte de l’obligation générale au titre de l’article 83, paragraphe 3, de la Convention, faite aux États durant la période de transition d’agir « dans un esprit de compréhension et de coopération »56.
27C’est dire que l’« obligation de ne pas compromettre ou entraver » qui édicte une prohibition, est une obligation de comportement. Elle bride l’action des parties. N’y a-t-il pas là un mécanisme analogue au pouvoir de la cour ou du tribunal de prescrire des mesures conservatoires requérant « l’une ou l’autre partie d’agir ou de s’abstenir d’agir pour éviter l’aggravation ou l’extension du différend » ? Il a été écrit que les règles prohibitives du paragraphe 3 des articles 74 et 83 et celles régissant les mesures conservatoires diffèrent, en ce que les arrangements provisoires contiennent un seuil d’exigence moins élevé et s’appliquent à un plus grand nombre d’activités57. En elles-mêmes, les mesures conservatoires tendent à prévenir un préjudice irréparable. À ce titre, la cour ou le tribunal demande assez souvent au défendeur de suspendre l’action qui a donné lieu au différend avant la décision finale. On y retrouve l’esprit de l’« obligation de ne pas compromettre ou entraver la conclusion de l’accord définitif ». Évidemment, les mesures conservatoires ne peuvent être décidées que si la juridiction n’est pas dénuée de compétence. Il est intéressant de noter que la Convention sur les stocks chevauchants (4 août 1995) déclare que si les États concernés « ne peuvent se mettre d’accord sur [des] arrangements [provisoires], l’un quelconque d’entre eux peut, en vue d’obtenir des mesures conservatoires, soumettre le différend à une cour ou à un tribunal » (article 5, paragraphe 7). Les mesures conservatoires deviennent alors un substitut ou un complément des arrangements provisoires. Comme le dit la CIJ, « les mesures provisoires indiquées […] et confirmées par […] ordonnance n’excluent pas que les gouvernements intéressés puissent parvenir à un arrangement provisoire »58. Quoi qu’il en soit, les « arrangements provisoires » comme les mesures conservatoires invitent les parties à adopter un certain comportement avant la décision finale. Une telle formule trouve écho dans l’article 283 (« Obligation de procéder à un échange de vues ») et l’article 300 (« Bonne foi et abus de droit ») de la Convention.
28Sur les bases qu’on vient de dégager, il devient possible de cerner les effets juridiques de l’obligation « ne pas compromettre ou entraver ».
B. Effets juridiques
29D’utiles informations peuvent être inférées des travaux préparatoires de la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM), du droit prétorien et de la pratique des États.
1. Les travaux préparatoires
30On le sait, la Convention n’explicite pas le précepte abscons « ne pas compromettre ou entraver ». Lors des travaux de la troisième CNUDM, l’examen du point touchant les arrangements provisoires a laissé apparaître une cristallisation d’oppositions sur deux points. D’une part, certains États récusaient une formule prescrivant l’obligation juridique de conclure des arrangements provisoires. D’autre part, une proposition défendue par la Papouasie-Nouvelle-Guinée et prévoyant un moratoire dans l’exploitation des zones maritimes litigieuses (« establish a moratorium against economic activities »)59 n’a pas été retenue. Il en va ainsi également d’une proposition de l’Irlande tendant à interdire l’utilisation d’espaces maritimes litigieux :
« Jusqu’à la conclusion de l’accord prévu dans les paragraphes précédents, aucun État n’a le droit d’entreprendre des activités d’exploration ou d’exploitation dans les zones que revendique de bonne foi un autre État sans le consentement exprès de cet État, à condition que la revendication ne soit pas en contradiction avec les principes énoncés dans Le présent article60. »
31En liaison avec ce thème, la Norvège avait soumis des « éléments de discussion » (« Elements for discussion ») dont un portant sur l’opportunité d’adopter des lignes directrices particulières limitant l’exercice de la juridiction des États (« Question of specific guidelines for limitation on the exercise of jurisdiction ») ou des lignes directrices générales sur la conduite des États ayant souscrit des arrangements provisoires (« Question of general guidelines for the conduct of the States concerned under provisional arrangements »)61. Certains États ont exprimé leur crainte que ces mécanismes n’induisent un blocage des activités d’exploration et d’exploitation62. Le texte adopté par la Conférence est finalement muet sur le sens des termes qui nous occupent. On comprend dans ces conditions l’intérêt de l’interprétation juridictionnelle même si en la matière, les affaires n’ont pas essaimé.
2. Interprétation juridictionnelle
32La règle prohibitive « ne pas compromettre ou entraver », a été précisée cas par cas par les cours et tribunaux en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces précédents prennent parfois la forme d’incidents de procédure. Malgré une approche prudente, ils portent la marque d’une indéniable recherche de clarification de la finalité qui s’attache au précepte.
a. Plateau continental de la mer Égée (Grèce c. Turquie)
33Dans l’affaire du Plateau continental de la mer Égée (Grèce c. Turquie), le Gouvernement grec avait demandé à la CIJ l’indication de mesures conservatoires, motif tiré de l’octroi par la Turquie, en 1973, de permis de recherche pétrolière à la Société nationale turque des pétroles (TPAO), dans une zone qui empiète sur le plateau continental revendiqué par la Grèce, comme relevant de certaines îles grecques de la mer Égée. Il avait fait valoir que les explorations sismiques effectuées par la Turquie dans les zones contestées risquent de causer un préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Grèce. Dans son ordonnance du 11 septembre 1976, la Cour a refusé d’indiquer les mesures conservatoires demandées. Elle déclare qu’il importe que les faits de la cause fassent apparaître « le risque d’un préjudice irréparable aux droits en litige »63. La Cour en précise les conditions. Trois sont indiquées : d’abord le risque de « causer un dommage physique quelconque au lit de la mer, à son sous-sol, ou à leurs ressources naturelles » ; ensuite « l’établissement d’installations sur le fond ou au-dessus du plateau continental » ; enfin « l’appropriation effective ou tout autre usage des ressources naturelles dans les zones contestées du plateau continental »64. Ces formules sont reprises dans les affaires ci-dessous.
34Une question centrale consistait pour la Cour à déterminer si « les explorations sismiques effectuées par la Turquie dans les zones contestées risquent de causer un préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Grèce dans sa requête » et fondant l’indication de mesures conservatoires65. Dans son ordonnance du 11 septembre 1976, la CIJ déclare qu’elle « n’est pas en mesure de considérer la violation alléguée des droits de la Grèce comme un risque de préjudice irréparable aux droits ». Elle ajoute « qu’en l’espèce la violation reprochée à la Turquie, de l’exclusivité du droit revendiqué par la Grèce de recueillir des renseignements sur les ressources naturelles de zones du plateau continental pourrait, si ce droit était établi, donner lieu à une réparation appropriée »66. On peut en conclure que toute activité qui engendre un préjudice irréparable à la conclusion d’un accord définitif de délimitation, la construction d’installations sur le lit de la mer, l’appropriation ou tout autre usage des ressources naturelles dans la zone maritime litigieuse, sont contraires au paragraphe 3 de l’article 83 de la Convention. Une telle perception est confirmée par le fait que la Tunisie et la Libye se sont abstenues de toute activité dans la zone maritime contestée, pendant que leur différend était sub judice67.
b. Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Suriname
35Dans cette espèce, un tribunal arbitral était appelé, pour la première fois, à statuer sur l’objet de la présente étude. Les parties en litige invoquaient chacune l’article 74, paragraphe 3, et 83, paragraphe 3, même si leurs conclusions divergent. Le Suriname avait estimé qu’en octroyant des permis d’exploration pétrolière à un concessionnaire canadien pour opérer dans une zone maritime litigieuse, le Guyana a enfreint son obligation de « ne pas compromettre ou entraver » la conclusion d’un accord définitif68. En conséquence, le Suriname a eu recours à sa marine nationale aux fins d’expulser de l’espace contesté la société pétrolière CGX, titulaire du permis. Pour le Guyana, le recours à la coercition militaire par le Suriname complique la conclusion d’un accord définitif et méconnaît l’obligation de « ne pas compromettre ou entraver »69. Dans la sentence arbitrale rendue le 17 septembre 2007, le tribunal arbitral observe que l’obligation de « ne pas compromette ou entraver la conclusion d’un accord définitif » fait partie intégrante des objectifs de la Convention qui sont de contribuer au renforcement des relations amicales entre toutes les nations, et au règlement pacifique des différends70. Se référant à l’ordonnance de la CIJ dans l’affaire du Plateau continental de la mer Égée (Grèce c. Turquie)71 le tribunal arbitral observe (§ 469 in fine) : « The criteria used by international courts and tribunals in assessing a request for interim measures, notably the risk of physical damage to the seabed or subsoil, […] appropriately guide this Tribunal’s analysis of an alleged violation of a party’s obligations under Articles 74 (3) and 83 (3) ». Selon le tribunal arbitral, une partie en litige ne peut entreprendre de manière unilatérale des activités qui pourraient porter préjudice de manière définitive aux droits de la partie adverse. Tout est une question d’équilibre. Est ainsi opérée une distinction entre les activités qui ont un impact physique permanent sur le milieu marin et celles qui en sont dépourvues72. Traduisant cette formulation en critère d’identification, le tribunal arbitral observe que si les activités d’exploration pétrolière peuvent causer un préjudice irréparable au milieu marin (§ 481), il n’en va pas de même pour les activités sismiques qui devraient être admises (ibid.)73. Une telle distinction est discutable en ce que des activités sismiques pourraient également affecter les droits de la partie adverse ou compromettre la conclusion d’un accord de délimitation finale. En toute hypothèse, les informations recueillies par l’une des parties lui confèrent un avantage dans la zone maritime contestée74.
36Dans cette affaire, le tribunal arbitral était également requis de statuer sur la licéité du déploiement par le Suriname de sa marine aux fins de contrôler l’espace litigieux. Selon le Guyana, cette coercition militaire en violation du droit international général75 et du paragraphe 3 des articles 74 et 83, constitue une menace grave à la paix et à la sécurité internationales76. Le tribunal arbitral rappelle qu’en droit international, l’usage de la force n’est admissible que si celui-ci est inévitable, raisonnable et nécessaire. Dans les circonstances de l’affaire, il précise que l’action militaire du Surinam du 3 juin 2000, s’apparente à une menace de recours à la force en violation de la Convention, de la Charte des Nations Unies et des règles générales du droit international (sentence arbitrale, § 445). Elle a pour effet de « compromettre et entraver » la conclusion d’un accord définitif (sentence arbitrale, § 484, in fine).
37Poursuivant son raisonnement, le tribunal arbitral qualifie la conduite de Guyana avant l’incident avec CGX, de violation de son obligation de faire tout son possible pour conclure des arrangements provisoires. Ayant commencé des forages exploratoires longtemps avant, cet État aurait dû, « dans un esprit de compréhension et de coopération » en informer le Suriname et entamer avec lui des négociations à ce sujet. Le tribunal arbitral estime que la notification par voie de presse de la décision de CGX de procéder à l’exploitation de la zone litigieuse, ne satisfait pas aux obligations prescriptives du paragraphe 3 de l’article 83. Corrélativement, l’invitation adressée au Surinam aux fins de discuter des modalités du forage, même si elle tend à apaiser la tension entre les parties, n’exempte pas le Guyana de ses obligations conventionnelles. Il s’ensuit que le Guyana aurait dû prendre les mesures ci-après, conformément à son obligation de faire tout son possible pour conclure un arrangement provisoire : fournir au Surinam un plan détaillé des activités envisagées ; demander la coopération de cet État dans la conduite de ces activités ; lui proposer de partager les résultats de l’exploration et lui donner l’opportunité d’exprimer ses observations ; proposer de partager tous les bénéfices financiers résultant des activités d’exploitation. Le tribunal arbitral en conclut que le Guyana et le Surinam ont violé, chacune en ce qui la concerne, les obligations prescriptives du paragraphe 3 des articles 74 et 83, notamment celle « de ne pas compromettre ou entraver » (§ 486 et 488).
38Symétriquement, il juge que l’obligation édictée n’a pas pour objet d’interdire toute utilisation des ressources des espaces maritimes litigieux (§ 465)77. Compréhensive, l’expression « toutes activités », pourrait inclure les pêcheries qui ne sont pas expressément mentionnées dans la sentence. À leur sujet, référence peut être faite aux articles 61 à 63 de la Convention qui requièrent les États côtiers de coopérer aux fins d’une exploitation optimale des ressources biologiques de la zone économique exclusive, et de s’entendre sur les mesures nécessaires pour coordonner et assurer la conservation et le développement des stocks78. Ces dispositions sembleraient suggérer de manière générale que les États concernés peuvent autoriser les activités de pêche de navires battant leur pavillon dans des zones maritimes non délimitées, sans » compromettre ou entraver » la conclusion d’un accord définitif par une surexploitation. Il faut également y comprendre la possibilité d’échanger les informations scientifiques disponibles, les statistiques relatives aux captures et à l’effort de pêche ainsi que les autres données concernant la conservation des stocks de poissons. Les États pourraient mettre un terme à la pêche lorsque celle-ci atteint un niveau tel que la reproduction des espèces risque d’être compromise. Dans ce contexte, l’immobilisation d’un navire battant pavillon de l’autre partie, motif tiré d’opérations de pêche dans le secteur litigieux avant ou après l’autorisation de la pêche, pourrait « compromettre » la recherche d’un accord de délimitation finale, et violer l’obligation de « ne pas compromettre ou entraver »79.
39C’est dire que la conservation et la gestion des ressources halieutiques se prête à la conclusion d’« arrangements provisoires ». Une bonne illustration de ce mécanisme peut être trouvée dans des accords bilatéraux dont certains établissent des « provisional fisheries lines » (« lignes de pêche provisoire ») en attendant la délimitation de la zone de pêche80 ou régissent la pêche dans une « zone grise »81. L’Accord sur les stocks chevauchants (4 août 1995) est un instrument précieux qui pose des règles dont la terminologie n’est pas sans rappeler l’objet qui nous occupe : d’abord, la référence à des « arrangements provisoires pratiques » (article 7, paragraphe 5) ; ensuite l’affirmation d’« arrangements provisoires convenus » (article 7, paragraphe 6) ou d’« arrangements provisoires » (article 16, paragraphe 2) ; enfin le devoir corrélatif des États « en attendant le règlement d’un différend » de faire « tout ce qui est en leur pouvoir pour conclure des arrangements provisoires pratiques » (article 31, paragraphe 1). À l’instar de la Convention, l’instrument reste inachevé en ce qu’il n’explicite pas le sens des expressions qui la motivent.
c. Délimitation de la frontière maritime entre le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire)
40Un différend s’était élevé entre le Ghana et la Côte d’Ivoire au sujet de leur frontière maritime dans l’océan Atlantique. En attendant la décision sur le fond, la Côte d’Ivoire avait demandé à une Chambre spéciale du TIDM de prescrire à titre de mesures conservatoires que le Ghana : « prenne toutes mesures aux fins de suspension de toutes opérations d’exploration et d’exploitation pétrolières en cours dans la zone litigieuse ; s’abstienne d’octroyer toute nouvelle autorisation d’exploration et exploitation pétrolières dans la zone litigieuse ; prenne toutes les mesures nécessaires pour empêcher que les informations résultant des activités passées, en cours et à venir, d’exploration dans la zone litigieuse menées par le Ghana, ou avec son autorisation, soient utilisées de quelque manière que ce soit au détriment de la Côte d’Ivoire »82. Dans son ordonnance du 25 avril 2015 « la Chambre spéciale estime que la Côte d’Ivoire a présenté suffisamment d’éléments démontrant que les droits qu’elle cherche à protéger dans la zone en litige sont plausibles » (§ 62). Elle ajoute que « la poursuite des activités d’exploration et d’exploitation menées par le Ghana dans la zone litigieuse entraînerait une modification des caractéristiques physiques du plateau continental » (§ 88). Dans la sphère du droit, la Chambre observe qu’« un risque de préjudice irréparable [surgit] notamment lorsque les activités entraînent une modification importante et permanente du caractère matériel de la zone en litige et que ladite modification ne peut être réparée complètement par une indemnisation financière »83. En somme « quelle que soit la nature du dédommagement octroyé il ne pourrait jamais rétablir les fonds marins et leur sous-sol dans le statu quo ante »84.
41La Chambre spéciale, si elle donne satisfaction à la Côte d’Ivoire sur ce point, rejette d’autres allégations. Elle a ainsi jugé que « la suspension des activités en cours menées par le Ghana pour lesquelles des forages ont déjà été effectués ferait courir le risque de pertes financières considérables au Ghana et à ses concessionnaires et pourrait également faire courir des risques graves au milieu marin du fait notamment de la détérioration du matériel » (§ 96). En conséquence le Ghana « doit prendre toutes les mesures nécessaires pour qu’aucun nouveau forage ne soit effectué par lui ou sous son contrôle dans la zone litigieuse » (§ 108). Il « doit [également] prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher que les informations qui résultent des activités d’exploration passées, en cours et à venir menées par le Ghana ou avec son autorisation, et qui ne relèvent pas déjà du domaine public, soient utilisées de quelque manière que ce soit au détriment de la Côte d’Ivoire » (ibid.). Enfin, le Ghana « exercera un contrôle rigoureux et continu sur les activités menées par lui, ou avec son autorisation, dans la zone litigieuse pour empêcher tout dommage grave au milieu marin » (ibid.). L’affaire enseigne que dans un différend relatif à la délimitation maritime, des mesures conservatoires prescrites par une cour ou un tribunal agissant par voie d’ordonnance, peuvent créer à la charge des parties, une obligation de s’abstenir de mener certaines activités dans un espace non délimité, en attendant la délimitation finale. Reste que les décisions du juge ou de l’arbitre sont limitées par le consentement à sa juridiction.
42La même instance a donné lieu à un arrêt sur le fond (23 septembre 2017). En l’affaire, la Chambre spéciale a examiné la conclusion n° 2 iii) de la Côte d’Ivoire la priant de « dire et juger que les activités unilatérales du Ghana dans l’espace maritime ivoirien constituent une violation de l’"obligation de ne pas compromettre ou entraver" la conclusion d’un accord » (arrêt, § 606). Après en avoir délibéré, elle déclare que le Ghana n’a pas enfreint l’article 83, paragraphe 3, et rejette en conséquence la demande de la Côte d’Ivoire (§ 634)85. D’après la Chambre spéciale : « [l]es activités du Ghana ne répondent […] pas à la qualification figurant dans la conclusion précitée, puisqu’elles n’ont pas été entreprises dans l’espace maritime ivoirien. On ne peut donc pas dire que le Ghana a mené des activités compromettant ou entravant la conclusion d’un accord tel que visé à l’article 83, paragraphe 3, de la Convention. » (arrêt, § 633). Dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt, le Juge Paik relève qu’outre les activités pouvant modifier de façon permanente le milieu marin, l’interprétation de l’article 83, paragraphe 3, pourrait inclure « des activités moins invasives menées de façon unilatérale »86.
43Enfin, l’affaire du Différend relatif à la délimitation de la frontière maritime entre Maurice et les Maldives (Maurice/Maldives) dans l’océan Indien, exceptions préliminaires mérite d’être signalée. Dans cette espèce, s’agissant des vues des parties sur la demande de Maurice visant les obligations énoncées au paragraphe 3 des articles 74 et 83, une Chambre spéciale du TIDM « estime opportun de réserver cette question pour examen et décision au stade de la procédure sur le fond dans la mesure où elle n’a pas encore été pleinement débattue par les parties » (§ 353).
3. La pratique subséquente
44Elle laisse apparaître d’ordinaire une certaine retenue dans les zones maritimes litigieuses87. Sans prétendre traiter de tous les instruments juridiques qui entrent dans le champ de cette hypothèse, on notera que déjà, au cours des années 1970, l’Union soviétique et la Norvège avaient établi un moratoire sur l’exploitation des hydrocarbures dans des zones maritimes contestées de la mer de Barents, avant la conclusion d’un accord en 2007 et 2011. Pareillement, les États-Unis et le Canada ont agi avec retenue dans des zones maritimes où existaient des prétentions concurrentes. Il en va ainsi notamment dans le golfe du Maine où chacune des parties avait commencé à délivrer des licences d’exploration. En 1960 toutefois, les États-Unis avaient proposé un moratoire rejeté par le Canada. Nonobstant ce fait, les parties se sont abstenues de délivrer des permis d’exploration, sauf dans les zones marines non contestées88. Elles semblent avoir observé la même réserve au sujet de leurs prétentions concurrentes dans la mer de Beaufort. Plus tardivement, au cours des années précédant la conclusion d’un accord de délimitation, les États-Unis et l’Union soviétique étaient convenus de ne pas exercer leur juridiction au-delà d’une ligne constituant la frontière ouest du territoire de l’Alaska, cédé par la Russie aux États-Unis par le traité du 30 mars 1867. Un désaccord subsistait toutefois sur la méthode de tracé de la ligne. La retenue semble également avoir prévalu dans les relations entre plusieurs autres États : entre la Norvège (Jan Mayen) et le Danemark ; l’Islande et le Danemark (Groenland) ; le Danemark (Groenland) et le Canada, avant la signature d’accords de délimitation en 1993, 1997 et 1973 respectivement. Une telle réserve peut être expliquée par plusieurs facteurs : faibles perspectives (à cette époque) d’y découvrir des hydrocarbures ; grande profondeur des fonds marins dans ces zones maritimes non délimitées que la technologie alors disponible ne permettait pas de forer ; hostilité de l’environnement de ces zones couvertes de glace une grande partie de l’année. De telles circonstances valent aussi pour l’espace maritime entre l’Islande et le Danemark, non délimité jusqu’en 2007. On observera enfin que dans l’Affaire de la délimitation des espaces maritimes entre le Canada et la République française, le tribunal arbitral relève que dès 1966 les deux Parties « ont délivré concurremment quelques permis d’exploration, mais, après des protestations réciproques, aucun forage n’a été entrepris »89. Il s’agit d’éviter que la délimitation finale soit privée de toute signification par la disparition de l’objet du différend. Mais c’est déjà aborder la troisième partie de la présente étude.
IV. « Les arrangements provisoires sont sans préjudice de la délimitation finale »
45Les nécessités pratiques de l’utilisation d’espaces maritimes non délimités n’accordent pas aux « arrangements provisoires » qui en sont résultés, une valeur absolue. Des textes les protègent au moins autant qu’ils les enserrent. C’est à leurs effets sur les prétentions territoriales émises que sont consacrés les présents développements. On doit les envisager sous deux aspects : celui de l’extinction des arrangements provisoires (A) et celui de la clause « sans préjudice » (B).
A. La terminaison des arrangements provisoires
46Logiquement, par application du paragraphe 3 des articles 74 et 83, la « délimitation finale » devrait éteindre les arrangements provisoires. Cette tournure prescriptive est reprise dans la pratique. On en citera quelques exemples comme l’Accord entre le Gouvernement de l’Irlande et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à l’établissement d’une frontière maritime unique entre les zones économiques exclusives des deux pays et des parties de leur plateau continental (Dublin, 28 mars 2013). L’instrument prononce la terminaison de l’Échange de notes entre l’Irlande et le Royaume-Uni du 31 octobre 200190. Beaucoup plus original est le Traité relatif à la délimitation de la frontière maritime dans la mer de Timor entre le Gouvernement de Timor Oriental et le Gouvernement de l’Australie (6 mars 2018), annexé au rapport de la Commission de conciliation constituée entre les deux États91. Le texte qui établit des frontières maritimes permanentes (article 11), prescrit dès son entrée en vigueur, l’extinction du traité sur la mer de Timor et de celui sur l’unitisation (article 9, paragraphe 1)92. Il n’en prévoit pas moins des tracés provisoires dans certains secteurs du plateau continental (article 2, paragraphe 2)93 ainsi que des dispositions provisoires (« Annex D : Transitional Provisions »). Le traité reste en vigueur jusqu’en 2047 (article 3)94.
47En application du paragraphe 3, des articles 74 et 83 de la Convention, les États concernés n’ont pas à refléter dans l’accord définitif les termes de l’arrangement provisoire ou les activités entreprises par l’une ou l’autre des parties sur le fondement de cet instrument. Cette approche ne trouve pas à s’appliquer dans la Convention relative à la délimitation des frontières maritimes entre l’Algérie et la Tunisie (11 juillet 2011)95. L’instrument a été conclu « en se basant sur les arrangements provisoires relatifs à la délimitation des frontières maritimes entre les deux parties, conclus à Alger le 11 février 2002 » (Convention, préambule, alinéa 10). En somme, les « arrangements provisoires » peuvent être amendés voire abandonnés dans l’accord définitif96. Surtout, ils ne créent pas de droits acquis dans les espaces maritimes règlementés, sans le consentement des États concernés :
“Thus, if it is not otherwise provided by the express consent of the parties, one cannot assume that they accept or acquiesce in the arrangements as being final ; and they are not estopped from taking any position in the negotiations on the final agreement that cannot squared with the provisional arrangement.”97
48Correspondant au souci de ne pas priver la délimitation finale de son objet et de son but, la récusation des « droits acquis » laisse subsister le problème des effets juridiques des contrats d’État régissant l’utilisation des ressources d’espaces maritimes réglementés par des « arrangements provisoires ».
B. La clause « sans préjudice »
49Ce qui est en cause ici c’est l’autorité des textes exposés. Aux termes du paragraphe 3, in fine des articles 74 et 83 : « Les arrangements provisoires sont sans préjudice de la délimitation finale ». Une règle domine le dispositif : la clause « sans préjudice », locution qui signifie « sans nuire à », « sans renoncer à ». Mécanisme de sauvegarde, elle tend à écarter certaines conséquences qui, autrement, pourraient être déduites de la participation pure et simple aux arrangements provisoires. Analysées ainsi, les normes édictées ne préjugent en rien les droits, les prétentions ou la position des parties intéressées. L’usage de la clause « sans préjudice » est fréquent. Elle figure dans des instruments anciens98 ou récents99 même si la terminologie varie. Ainsi, le Traité entre l’Australie et Timor-Leste relatif à certains arrangements maritimes dans la mer de Timor (12 juin 2006), prévoit un « moratoire » sur l’exploitation des ressources (article 4) et formule une « réserve » (article 2)100, difficilement admissible s’agissant d’un traité bilatéral car la réserve « ramène à rouvrir après leur clôture les négociations »101.
50Il importe de déterminer si la formulation de la clause « sans préjudice » dans un « arrangement provisoire » suffit à préserver les droits des parties102. Des éléments de réponse peuvent être inférés de l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande)103. Dans cette espèce, la Cour était appelée à interpréter l’« accord provisoire au sujet du différend concernant les pêcheries », constitué par un échange de notes (du 13 novembre 1973) entre les parties, en attendant le règlement du différend sur le fond. Il résulte du texte que des arrangements ont été conclus comme accord provisoire relatif aux pêcheries dans la zone maritime contestée en attendant le règlement du différend sur le fond, et sans préjudice des positions juridiques et droits des gouvernements concernés104. Dans son arrêt, la Cour affirme :
« [L]’accord provisoire ne se présente pas comme un ‘règlement’ du différend et, indépendamment du fait que sa durée est limitée, il a nettement le caractère d’un arrangement temporaire conclu sans préjudice des droits des Parties ; il ne comporte non plus aucune renonciation de la part de l’une ou l’autre à ses prétentions portant sur les points en litige. (Fond, arrêt, CIJ 1974, p. 18, § 38). »
51La Cour souligne le caractère spécifique de l’accord provisoire :
« [Il] n’était pas question d’une renonciation du Royaume-Uni ou de l’Islande à quelque prétention que ce soit portant sur les points controversés. On y soulignait au contraire que l’accord était provisoire, qu’il concernait les pêcheries dans la zone litigieuse, qu’il était conclu en attendant le règlement du différend au fond et sans préjudice de la position juridique ni des droits de l’un ou de l’autre gouvernement relativement au différend. Vu ces réserves, il est clair que le différend subsiste, que son règlement définitif est considéré comme devant encore intervenir et qu’entre-temps les Parties maintiennent leurs droits et leurs prétentions juridiques ainsi que leurs positions respectives105. »
52Concrètement, les arrangements provisoires se présentent comme le fruit d’un compromis qui n’éteint pas les prétentions concurrentes des États : le différend territorial subsiste. Simplement, il est temporairement mis entre parenthèses. Dans ce cadre juridique, la formulation de la clause « sans préjudice » permet de restreindre l’engagement des parties, qui sont recevables à invoquer leurs prétentions juridiques lors de la délimitation finale, par voie conventionnelle ou juridictionnelle106.
53De ce qui précède, on peut conclure que les « arrangements provisoires », bien qu’encore peu abondants, montrent qu’en raison de leur « caractère pratique », chaque cas concret est différent des autres ; il est un unicum107. Largement indéterminés quant à la technique par laquelle les États prétendent y parvenir, les instruments visés sont divers. Dans leur forme, les arrangements provisoires constituent une catégorie hétéroclite, mélanges de traités, d’accords, d’échanges de notes ou de lettres, de modus vivendi, d’actes concertés non conventionnels, d’actes juridictionnels. Dans leur substance, ils sont dominés par des textes fixant une frontière maritime provisoire ou régissant l’utilisation des ressources d’espaces non délimités. À leur sujet sont édictées des obligations internationales « requérant [l’État] d’adopter un comportement spécifiquement déterminé », violées « lorsque le comportement de cet État n’est pas conforme à celui requis de lui par cette obligation »108. Certains instruments préexistent à la Convention et la pratique subséquente ne se réfère pas toujours espressis verbis au paragraphe 3 des articles 74 et 83. Il existe des raisons pour expliquer cette tendance au nominalisme juridique. La difficulté en la matière est de trouver l’équilibre entre deux éléments contradictoires sinon qui se corrigent mutuellement : le souci de promouvoir et de limiter les activités dans les zones maritimes litigieuses. Encore faut-il également relever que la rédaction souple des dispositions pertinentes ne fait peser en elle-même sur les États, aucune obligation juridique stricte109. Quant aux cours et tribunaux, si leur jurisprudence ne peut être méconnue, elle ne doit pas non plus être surestimée car elle reste rare et prudente. Dans une certaine mesure, le contenu de notre objet ne pourrait être élucidé que par une longue construction juridictionnelle, pour le moment indigente. Peut-on dans ces conditions prétendre que « la disposition en cause [a], en tout cas virtuellement, un caractère fondamentalement normatif et p[eut] ainsi constituer la base d’une règle générale de droit »110 ? On peut douter que la pratique éparse dont on a fait état satisfait à cette condition et sert de base à la formation d’une nouvelle norme coutumière. Au-delà de cette incertitude, les « arrangements provisoires », reflets de compromis entre États, devraient susciter une attention préférentielle lorsque les négociations perdurent, et que les parties ne parviennent pas à une délimitation conventionnelle ou juridictionnelle de leurs confins maritimes.
Notes de bas de page
2Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt, CIJ Rec 1984, p. 299, § 112.
3R. Lagoni « Interim measures pending maritime delimitation agreements », American Journal of International Law, volume 78, April 1984 (No. 2), p. 323-368, spéc. p. 359 : “The content of such arrangements is to be determined by the parties concerned and depends upon the circumstances of each individual case” ; D. J. Attard, The Exclusive Economic Zone in International Law, Oxford University Press, 1987, 342 p, spéc. p. 228 : “This provision is so vague that it can be of little practical assistance in establishing interim measures”.
4Arrêt, TIDM Recueil 2017, p. 2017, § 626.
5Sentence du 17 septembre 2007, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, volume XXX, p. 1-144, p. 130, § 459.
6On consultera avec profit les actes des colloques ci-après : British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Report on the Obligations of States under Articles 74 (3) and 83 (3) of UNCLOS in respect of Unlimited Maritimes Areas, 2016, disponible à l’adresse : [https://www.biicl.org/publications/report-on-the-obligations-of-states-under-articles-743-and-833-of-unclos-in-respect-of-undelimited-maritime-area]. (document consulté le 3 mars 2023) ; Centre for International Law (National University of Singapore), Maritime Security in Southeast Asia: Maritime Governance Session 3 Provisional Arrangements of Practical Nature : Problems and Prospects in Southeast Asia, [https://cil.nus.edu.sg/wp-content/uploads/2012/06/TaraDavenport-Provisional-Arrangements-of-a-Practical-Nature.pdf].
7S. N. Nandan, S. Rosenne, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 – A Commentary Volume II, Article 1 to 85 Annexes I and II, Final Act, Annex II, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, p. 815 et 984.
8Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam, § 464 : « Provisional arrangements of a practical nature have been recognized as important tools in achieving the objectives of the Convention, and it is for this reason that the Convention imposes an obligation on parties to a dispute to “make every effort” to reach such agreements ».
9Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt, TIDM Recueil 2017, p. 4 ; également Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam, op. cit., p. 130, § 461.
10Sur ce concept v. J. Combacau, « Obligation de résultat et obligation de comportement : quelques réflexions et pas de réponse », in Le droit international, unité et diversité : mélanges offerts à Paul Reuter, Paris, Pedone 1981, p. 181-204.
11Cf. Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt, CIJ Recueil 2018, p. 507 : « 86. Si les États sont libres de recourir à des négociations ou d’y mettre fin, ils peuvent accepter d’être liés par une obligation de négocier. Ils sont alors tenus, au regard du droit international, d’engager des négociations et de les mener de bonne foi. Ainsi que la Cour l’a rappelé dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, les États « ont l’obligation de se comporter de telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’un d’[eux] insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification » (CIJ Recueil 1969, p. 47, § 85). Chacun doit «t[enir] raisonnablement compte de l’intérêt de l’autre » (Application de l’accord intérimaire du 13 septembre 1995 (ex-République yougoslave de Macédoine c. Grèce), arrêt, CIJ Recueil 2011 (II), p. 685, § 132) ».
12Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1155, p. 331, article 26.
13Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt, CIJ Recueil 2018, p. 507 « 87. Les négociations entre États peuvent aboutir à un accord réglant le différend qui les oppose, mais, en général, ainsi que la Cour l’a relevé en citant l’avis consultatif sur le Trafic ferroviaire entre la Lithuanie et la Pologne (C.P.J.I, série A/B no 42, p. 116), « l’engagement de négocier n’implique pas celui de s’entendre » (Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, CIJ Recueil 2010 (I), p. 68, § 150). Lorsqu’elles définissent une obligation de négocier, les parties peuvent, comme elles l’ont par exemple fait à l’article VI du traité sur la non-prolifération des armes nucléaires, établir une « obligation… de parvenir à un résultat précis » (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Recueil 1996 (I), p. 264, § 99). »
14J. Combacau, S. Sur, Droit international public, Paris, LGDJ, 2016, p. 92.
15Il a été relevé que l’arrangement est « habituellement destiné […] à établir un régime provisoire ». Ch. Rousseau, Droit international public – Tome 1 Introduction et sources, Paris, Sirey, 1970, p. 67.
16Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, op. cit. L’article 11 est ainsi libellé : « Le consentement d’un État à être lié par un traité peut être exprimé par la signature, l’échange d’instruments constituant un traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion ou par tout autre moyen convenu ».
17Cf. Sun Pyo Kim, Maritime Delimitation and Interim Arrangements, op. cit., notamment Chap. 3, 4 et 5 et les instruments juridiques en annexe ; D. Anderson, « Developments in Maritime Boundary Law and Practice » in D.A. Colson, R. W. Smith, International Maritime Boundaries, Volume V, Leiden/London, Martinus Nijhoff, 2005, spéc. p. 3215-3219 ; D. Anderson, « Developments in Maritime Boundary Law and Practice », in D. Anderson, Modern Law of the Sea Selected Essays, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 411-414 ; S. Fietta, R. Cleverly, A Practitioner’s Guide to Maritime Boundary Delimitation, Oxford, University Press, 2016, p. 116-122 ; British Institute of International and Comparative Law (BIICL), Report on the Obligations of States under Articles 74 (3) and 83 (3) of UNCLOS in respect of Unlimited Maritime Areas, passim ; R. Churchill, « International Law Obligations of States in Undermined Maritime Frontier Areas », in R. Barnes, R. Long, Frontiers in International Environmental Law: Essays in Honour of David Freestone, Leiden, Boston, Brill Nijhoff, 2021, p. 141‑170 (spéc. p. 153).
18Il est possible que certains « arrangements » informels ne fassent pas l’objet d’une publication. R. Churchil, « International Law Obligations of States in Undermined Maritime Frontier Areas », ibid., p. 150, note 34.
19Nations Unies, Recueil des traités, volume 2238, p. 213-216. Le texte est complété par une annexe (7 août 2002), ibid., p. 217 et 218 ; L’alinéa 7 du préambule de l’accord se réfère aux articles 74, paragraphe 3, et 83, paragraphe 3, de la Convention. Texte in D.A. Colson, R. W. Smith, International Maritime Boundaries, Volume V, Leiden/London, M Nijhoff, p. 3935-3938.
20Échange de notes entre le Gouvernement de l’Irlande et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord constituant un accord en vertu du paragraphe 3 de l’Article 83 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 relatif à la délimitation provisoire d’une région du plateau continental, Dublin, 18 octobre 2001 et Londres, 31 octobre 2001, Nations Unies, Recueil des traités, volume 2309, p. 21-25 ; C.G. Lathrop (ed.), International Maritime Boundaries, Volume VII, Brill, p. 5159 ; Law of the Sea Bulletin, No. 63, 2007, p. 75.
21Bulletin du droit de la mer, No. 79, p. 28-29.
22V. Danemark et Islande, Échange de notes constituant un accord autorisant les pécheurs des iles Féroé à se livrer à la pêche à la ligne au large des côtes d’Islande, 1er août 1961, Nations Unies, Recueil des traités, volume 425, p. 193-195 ; Échange de note constituant un accord abrogeant l’Accord susmentionné, avec effet rétroactif, 22 avril 1975, Nations Unies Recueil des traités, volume 1977, p. 414-416.
23Cf : Traité relatif au règlement des différends frontaliers existants et au maintien des fleuves Rio Grande et Colorado comme frontière internationale entre les États-Unis du Mexique et les États-Unis d'Amérique (avec cartes annexées) (23 novembre 1970), article V, lettre C in fine, Nations Unies, Recueil des traités, volume 830, p. 102 ; Islande et Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, Échange de notes constituant un accord intérimaire relatif au différend en matière de pêcheries entre les deux pays, 13 novembre 1975, Nations Unies, Recueil des traités, volume 900, p. 94-97.
24Nations Unies, Recueil des traités, vol. 2309, p. 37-38.
25En effet : « Paragraph 3 of Articles 74/83 […] provides that “pending agreement or settlement, the States concerned shall make provisional arrangements, taking into account the provisions of paragraph 1”. The formulation of this provision might not be clear enough. It seems to cover both unilateral and agreed arrangements, and in both cases, the provisions of paragraph 1 must be taken into account. But according to the same paragraph would apply », R. Platzöder, Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Documents Volume IX, Oceana publications, Inc, Dobbs Ferry, 1986, p. 434.
26Différend maritime (Pérou c. Chili), arrêt, CIJ Recueil 2014, p. 3.
27International Law Reports, volume 91, p. 664.
28Arrêt, CIJ Recueil 1982, § 95 in fine.
29Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt, CIJ Recueil 1984, p. 246, § 130.
30« It is apparent from an examination of these articles of the Convention that they address not only the actual delimitation of the sea boundary between States with opposite or adjacent coasts, but also the question of the transitional period pending a final delimitation and the provisional arrangements of a practical nature that the Parties are called on to apply pending delimitation. The Commission does not therefore, see that Timor-Leste’s request that the Commission also consider transitional arrangements, or the arrangements that the Parties may enter into following termination of CMATS, lies outside article 74 and 83 ». Cf. In the Matter of Conciliation before a Conciliation Commission Constituted under Annex V of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Democratic Republic of Timor-Leste and the Commonwealth of Australia – Decision on Australia’s Objections to Competence, 19 September 2016, § 97.
31V. également In the Matter of the Maritime Boundary between Timor-Leste and Australia (The "Timor Sea Conciliation) before A Conciliation Commission Constituted under Annex V to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia – Report and Recommendations on the Compulsory Conciliation Commission between Timor-Leste and Australia on the Timor Sea, 9 May 2018, § 62.
32Cf. Memorandum of Understanding between Sharjah and Iran 30 November 1971, establishing a modus vivendi pending the resolution of the dispute over title to territory. Il précise que « sovereignty remained in dispute, but provided for Iranian recognition of the Sharjah proclamation of a 12 nautical mile territorial sea for the island, for the extension of an earlier concession to the Buttes Oil and Gas Company to the whole of this territorial sea, and for the division of oil revenues between Iran and Sharjah, would, demonstrate both that the sovereignty of Sharjah over the island remained in dispute and that the right of Sharjah to a continental shelf beyond 3 nautical miles from Abu Musa were also in dispute », International Law Reports, volume 91, p. 664.
335 June 1992. Texte chez J. I. Charney, L.M. Alexander, International Maritime Boundaries, Volume III, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1998, p. 2341-2344. Suivant l’alinéa 6 du préambule du texte : « [It] is in the best interests of both countries, pending delimitation of their continental shelves…to enter into an interim arrangement for the purpose of exploring and exploiting petroleum in the seabed in the overlapping area » ; également article 2, § 1.
34Traité du 21 février 2001, article 2, in Droit de la mer, Bulletin No. 50, p. 44-65 ; D.A. Colson, R.W. Smith, International Maritime Boundaries Volume V, Leiden, Martinis Nijhoff Publishers, 2005, p. 3649.
35Traité du 20 mai 2002, article 30, Nations Unies, Recueil des traités, volume 2258, p. 37-70 ; D.A. Colson, R.W. Smith, International Maritime Boundaries Volume V, Leiden, Martinis Nijhoff, 2005, p. 3829.
36Traité du 12 janvier 2006, alinéa 5, Nations Unies, Recueil des traités, volume 2483, p. 374-386.
37Accord du 6 mars 2003, Nations Unies, Recueil des traités, volume 2483, p. 341-357.
38Traité du 13 mars 2012. Dans l’alinéa 6 du préambule, le texte se réfère à l’article 83 de la Convention et déclare qu’« en l’absence de délimitation […] les États mettront tout en œuvre pour conclure, dans un esprit de compréhension et de coopération, des arrangements provisoires pratiques ne portant pas préjudice à la délimitation du plateau continental étendu ». V. Bulletin du droit de la mer, No. 79, p. 42.
39Accord du 30 juillet 2007, article 1, JO de la République démocratique du Congo, 30 novembre 2007.
40Voir Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, CIJ Recueil 1969, p. 53 : « 99. Dans une mer qui a la configuration particulière de la mer du Nord et en raison de la situation géographique particulière des côtes des Parties dans cette mer, il peut se faire que les méthodes choisies pour fixer la délimitation des zones respectives conduisent en certains secteurs à des chevauchements entre les zones relevant des Parties. La Cour considère qu'il faut accepter cette situation comme une donnée de fait et la résoudre soit par une division des zones de chevauchement effectuée par voie d'accord ou, à défaut, par parts égales, soit par des accords d'exploitation en commun, cette dernière solution paraissant particulièrement appropriée lorsqu'il s'agit de préserver l'unité d'un gisement ».
41In the Matter of Arbitration pursuant to an Agreement to Arbitrate, dated 3 October 1996 between the Government of the State of Eritrea and the Government of the Republic of Yemen Award of the Arbitral Tribunal in the Second Stage of the Proceedings (Maritime Delimitation), 17 December 1999, 40 International Legal Materials (ILM), 988 (2001) (spéc. p. 998 et 999, § 66).
42R. Churchill, V. Lowe, A. Sander, The Law of the Sea, op. cit., p. 363.
43« International Committee on the Exclusive Economic Zone », Report of the Sixty-Third Conference held at Warsaw (August 21 to August 27th, 1988), p. 546.
44S. Nandan, S. Rosenne, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982, Volume II, Martinus Nijhoff publishers, p. 815.
45Comp. Accord entre le Japon et la République de Corée relatif à la mise en valeur commune de la partie méridionale du plateau continental adjacent aux deux pays (30 janvier 1974), conclu pour une période de 50 ans (article XXXI, paragraphe 2).
46Nations Unies, Recueil des traités, Volume 2258, 1-40222, p. 37.
47Article 5 « The Memorandum of Understanding shall continue for a period to be specified by exchange of Diplomatic Notes between the two parties ».
48Nations Unies, Recueil des traités, volume 1548, p. 172-174.
49Framework Agreement between Greenland /Denmark, Iceland and Norway on the Conservation and Management of Capelin, 21 June 2018, Norwegian Government Paper Meld St 15 (2018-2019), p. 43-44. À ce sujet : S. Amadottír, « Provisional boundaries and alternative solutions to maritime delimitation », Leiden Journal of International Law (2022), 35, p. 397-406.
50S. N. Nandan, S. Rosenne (ed.), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 A Commentary Volume II, op. cit., p. 815 et 984.
51D. Anderson, Y. van Logchem, op. cit., p. 209.
52R. Lagoni, « Interim measures pending maritime delimitation agreements », American Journal of International Law, vol., 78, April 1984, p. 357.
53R. Lagoni, ibid., p. 257 and 258.
54Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt, op. cit., § 629.
55Y. van Logchem, «The Scope for Unilateralism in Disputed Maritime Areas », op. cit., p. 179.
56Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt, op. cit., § 630.
57D. Anderson, Y. van Logchem, op. cit. p. 208.
58Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), mesures conservatoires, ordonnance du 12 juillet 1973, CIJ Recueil 1973, p. 302, § 7.
59R. Platzöder, Third United Nations Conference on the Law of the Sea : Documents Volume IX, op. cit., document NG7/16 9 May 1978, p. 406 ; pour un résumé des positions des États sur le sujet v Informal Paper (NG/26 26 March 1979) : « The question of a rule on interim measures, to be applied pending final delimitation, has been approached from different angles. Some delegations do not consider such a provision obliging or encouraging the parties, having a delimitation problem, to agree on provisional arrangements pending final delimitation. Such arrangements might contain e.g. the establishment of the so-called “white“or “grey” zones » (ibid., p. 433). En outre : « Looking at the matter from the opposite direction, a number of delegations have found it necessary to suggest prohibitive rules against arbitrary exploitation of natural resources or other unilateral measures within the disputed area. Such rules are aimed to prevent States from acting in a manner, which could prejudge or impede the completion of the final delimitation. While the concept of a moratorium has raised considerable criticism in this connexion, many delegations seem to agree that the parties to a delimitation dispute should avoid activities which aggravate the situation » (ibid., p. 434).
60Document A/CONF.62/C.2./L.43 Irlande : projet d’articles sur la délimitation des zones du plateau continental entre États voisins, 6 août 1974.
61Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Documents Volume IX, ibid., p. 406 et 407.
62V. Déclaration de l’Iran : « The main concern in providing interim delimitation measures during the transition period should be to achieve a definite agreement. However, care should be taken not to interrupt exploration and exploitation activities in disputed zones. The relevant article of the Convention should therefore include a provision to that effect, the parties being bound to avoid recourse to moratorium ». Third United Nations Conference on the Law of the Sea Official Records Summary Records of Meetings Ninth Session: New York, 3 March-4 April 1980, New York, 126th Meeting, p. 19, § 123.
63Mesures conservatoires, ordonnance du 11 septembre 1976, CIJ Recueil 1976, p. 13, § 32 in fine.
64Ibid., § 30. Dans le même paragraphe, la Cour note que « les explorations sismiques auxquelles procède la Turquie présentent toutes le caractère temporaire […] et ne s'accompagnent pas de l'établissement d'installations sur le fond ou au-dessus du plateau continental ; et […] nul n'a prétendu que la Turquie se livrait à des opérations comportant l'appropriation effective ou tout autre usage des ressources naturelles dans les zones contestées du plateau continental […] ».
65Ibid., § 27.
66Ibid., § 33.
67R. Lagoni, « Interim Measures Pending Maritime Delimitation Agreements », op. cit., p. 366.
68« 2. C. To find and declare that Guyana breached its legal obligations to Suriname under Articles 74(3) and 83(3) of the 1982 Law of the Sea Convention, by authorizing its concession holder to drill an exploratory well in a known disputed maritime area thereby jeopardizing and hampering the reaching of a maritime boundary agreement – 2. D. To find and declare that Guyana breached its legal obligations to Suriname under Article 74 (3) and 83 (3) of the 1982 Law of the Sea Convention, by not making every effort to enter into provisional arrangements of a practical nature ». Arbitration under Annex VII of the U.N. Convention on the Law of the Sea Republic of Guyana v. Republic of Surinam Rejoinder of the Republic of Surinam, Vol I 1 September 2006, p. 152.
69Arbitration under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea Republic of Guyana v. Republic of Surinam, Reply of the Republic of Guyana, Volume I, 1 April 2006 : « Suriname is internationally responsible for violating its obligation under the 1982 United Nations Convention […] to make every effort to enter into provisional arrangements of a practical nature pending agreement on the delimitation of the continental shelf and exclusive economic zones in Guyana and Suriname, and by jeopardising or hampering the reaching of the final agreement ; and that Suriname is under obligation to provide reparation, in a form and in amount to the determined, for the injury caused by its internationally wrongful acts » (p. 153, § 10.1.). Cf. Y. Tanaka, « L’arbitrage Guyana/Suriname : un commentaire », Journal judiciaire de La Haye, vol. 2 (3) 2007, p. 30-36 ; J. Gao, « Comments on Guyana v. Suriname », Chinese Journal of International Law 8 (1) 2009, p. 199.
70Sentence arbitrale relative à la délimitation de la frontière maritime entre le Guyana et le Surinam, op. cit., p. 131 et 132, § 465.
71Ordonnance du 11 septembre 1976, CIJ Recueil 1976, § 30.
72Voir également, § 467, ibid. : « A distinction is therefore to be made between activities of the kind that lead to a permanent physical change, such as exploitation of oil and gas reserves, and those that do not, such as seismic exploration ».
73La pratique de certains États est en accord avec cette jurisprudence. En ce sens, Mémorandum d’Accord entre l’Australie et le Timor oriental – Arrangement concernant la mer de Timor (5 juillet 2001) Annexe A Arrangement concernant la mer de Timor, article 16, paragraphe 2.
74Y. van Logchem, « The Scope of Unilateralism in Disputed Maritime Areas », in S. Schofield (ed.), The Limits of Maritime Jurisdiction, Martinus Nijhoff, 2014, p. 175-197, 186-191.
75En ce sens, voir : article 279 de la Convention, article 33, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies qui prescrit le règlement des différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mise en danger ; article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies concernant l’abstention « de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute manière incompatible avec les buts des Nations Unies ». Sentence arbitrale, 17 septembre 2007, § 263.
76Sentence arbitrale du 17 Septembre 2017 E. Guyana’s Fourth Submission and Suriname’s Submissions 2.C and 2.D. Breach of Articles 74(3) and 83(3) of the Convention, § 274.
77Le paragraphe 465 est ainsi libellé : « The second obligation imposed by Articles 74(3) and 83(3) of the Convention, the duty to make every effort … not to jeopardise or hamper the reaching of the final agreement”, is an important aspect of the Convention’s objective of strengthening peace and friendly relations between nations and of settling disputes peacefully. However, it is important to note that this obligation was not intended to preclude all activities in a disputed maritime area. The Virginia Commentary for example states that the obligation “does not exclude the conduct of some activities by the States concerned within the disputed area, so long as those activities would not have the effect of prejudicing the final agreement ».
78Consulter le rapport de la Commission de la zone économique exclusive de l’Association du droit international : « Principles applicable to living resources occurring both within and without the exclusive economic zone or in zones of overlapping claims », in The International Law Association, Report of the Sixty-fifth Conference, Cairo, Egypt 21-26 April 1992, spéc. p. 273-285.
79Dans ce cas, le Juge G. Guillaume observe que les arrangements provisoires « peuvent, par exemple, disposer soit que chaque partie contrôle ses propres navires et renonce à contrôler les navires de l’autre partie, soit que les parties procèdent à des contrôles réciproques de leurs navires et s’engagent à faciliter le bon fonctionnement de ces contrôles ». Consulter « Les accords de délimitation maritime passés par la France » in Perspectives du droit de la mer à l’issue de la 3e Conférence des Nations Unies, Société française pour le droit international, colloque de Rouen (2-4 juin 1983), Paris, Pedone, 1984, p. 289-290.
80Memorandum of Understanding between Indonesia and Australia concerning the implementation of a provisional fisheries Surveillance and enforcement arrangement, 29 October 1981, texte chez V.L. Forbes, The Indonesis’s Delimited Maritime Boundaries, Springer 2014, p. 213.
81On citera en ce sens : Agreement between Norway and the Soviet Union on a Temporary and Practical Arrangement for the Fishery in an Adjacent Area of the Barents Sea, 11 January 1978, Sbornik Normatinih Actov SSR-Norvegia (Collection of Legal Acts of USSR–Norway). Moskwa (Moscow), 1988, p. 139-144 ; Échange de notes constituant un accord entre le Gouvernement danois et le Gouvernement suédois concernant l’extension des zones de pêche réservées dans le Cattégat, 29 décembre 1977, Nations Unies, Recueil des traités, volume 1088, p. 206-209 ; Fishing Agreement between the Government of the Republic of Trinidad and Tobago and the Government of the Republic of Venezuela, 26 November 1985, FAOLEX Database : [https://faolex.fao.org/docs/pdf/bi-2100.pdf] (consulté le 1er mars 2023). Aux termes de l’article XIII, paragraphe 4, « the fishing agreement continue in effect on a provisional basis ».
82Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), mesures conservatoires, ordonnance du 25 avril 2015, TIDM Recueil 2015, p. 162, § 25.
83Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), mesures conservatoires, ordonnance du 25 avril 2015, TIDM Recueil 2015, p. 163, p. 12, § 89. Commentaires de N. Klein, “Provisional Measures and Provisional Arrangements”, in A. G. Oude Elferink, T. Henriksen, S. Veileriud Busch, The Maritime Boundary Delimitation, op. cit., p. 133-139.
84Ibid., § 90.
85V. également, arrêt, § 632 et 633.
86Il écrit : « Selon moi, un critère essentiel est de savoir si les actions en question auraient pour effet de mettre en danger le processus de conclusion d’un accord définitif ou d’entraver la progression des négociations vers ce résultat. En d’autres termes il s’agit d’une notion liée au résultat […] » (§ 6). Le Juge Paik poursuit : « […] S’il est probable que les activités qui modifient de façon permanente les propriétés physiques du milieu marin sont de nature à entraver la conclusion d’un accord définitif […], il n’est pas exclu que des activités moins invasives menées de façon unilatérale puissent également être la source de graves tensions entre les États et compromettre les chances de parvenir à un accord. La modification permanente des propriétés physiques du milieu marin peut donc être considérée comme un facteur parmi d’autres, mais ne devrait pas être appliquée comme un seuil strict déterminant ce qui compromet ou entrave la conclusion de l’accord définitif » (§ 7).
87Les exemples cités sont empruntés au British Institute of International and Comparative Law, Report on the Obligations of States under Articles 74(3) and 83(3) of UNCLOS, op. cit., p. 43-46.
88Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/États-Unis d’Amérique), arrêt, CIJ Recueil 1984, p. 279-282, § 61-68.
89Décision du 10 juin 1992, Recueil des sentences arbitrales, vol. XXI, p. 275, § 8 et p. 295 et 296, § 89.
90« (4) The agreement pursuant to Article 83, paragraph 3 of the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 on the provisional delimitation of an area of the continental shelf constituted by the Exchange of Notes dated 18 October 2001 and 31 October 2001 is hereby terminated ». Texte dans : The Irish Yearbook of International Law, Volume 9, 2014, p. 281 ; United Nations, Treaty series, Volume 2984, I-51870 ; pour le texte de l’échange de notes du 31 octobre 2001 voir Law of the Sea Bulletin, No. 63, 2007, p. 75.
91Consulter le Report and Recommendations of the Compulsory Conciliation Commission between Timor-Leste and Australia on the Timor Sea, 9 May 2018 [https://pcacases.com/web/sendAttach/232]. 1er mars 2023)
92Consacré aux précisions terminologiques, l'article 1 indique : « “Timor Sea Treaty” means Treaty between the Government of East of Australia (20 May 2002 » (article 1, v) ; « “International Unitisation Agreement” means the Agreement between the Government of Australia and the Government of the Democratic Republic of Timor-Leste relating to the Unitisation of the Sunrise and Troubadour Fields (6 March 2003) » (article 1, l)).
93Le texte se lit comme suit : « The line connecting points TA-1 and TA-2, and the lines connecting points TA-11, TA-12, and TA-13 are “Provisional”, which for the purposes of the Treaty means that they are subject to adjustment in accordance with Articles 3 of this Treaty ». L’article 3 « Adjustment of the Continental Shelf Boundary », paragraphe 1, énonce : « Should Timor-Leste and Indonesia agree on an endpoint to their continental shelf boundary west of point A17 or east of point A16 on the 1972 Seabed Treaty Boundary, the continental shelf boundary between Timor-Leste and Australia shall be adjusted in accordance with paragraphs 2, 3 and 4 of this Article »; également Report and Recommendations of the Compulsory Conciliation Commission, op. cit., § 264.
94 Cf. Treaty between Australia and the Democratic Republic of Timor-Leste establishing their Maritime Boundaries in the Timor Sea (6 March 2018), article 9 qui renvoie au Traité relatif à la mer de Timor entre le Gouvernement du Timor Oriental et le Gouvernement de l’Australie (2 mai 2002), article 22.
95Journal official de la République algérienne démocratique et populaire, n° 46, 52e année,16 Dhou El Kaada 1434 Correspondant au 22 septembre 2013, p. 3 et 4.
96D. Anderson, Y. van Logchem, op. cit., p. 215 ; R. Churchill, « International Law Obligations of States in Undermined Maritime Frontier Areas », op. cit., p. 153.
97R. Lagoni « Interim Measures pending maritime delimitation agreements », op. cit., p. 359. Pour une étude récente sur l’estoppel v. J. Wass, «Jurisdiction by Estoppel and Acquiescence in International Courts and Tribunal », British Yearbook of International Law, Vol. 86, 2016, p. 155-195.
98Cf. Échange de notes constituant un accord entre le Gouvernement danois et le Gouvernement suédois concernant l’extension des zones de pêche réservées dans le Cattégat, 29 décembre 1977, Nations Unies, Recueil des traités, volume 1088, p. 206-209. Selon le texte : « Cet arrangement provisoire ne préjuge en aucune façon la position du Danemark et de la Suède en ce qui concerne la question des limites ».
99Pour s’en tenir à quelques arrangements cf. : Traité entre le Nigeria et São Tomé-et-Principe relatif à l’exploitation conjointe des ressources pétrolières et autres ressources dans certains secteurs de la zone économique exclusive entre les deux États (21 février 2001), Appendice, § 3 ; Exchange of Notes dated 18 October 2001 and 31 October 2001 between the Government of Ireland and the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland Constituting an Agreement pursuant to Article 83, paragraph 3 of the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Provisional Delimitation of an Area of the Continental Shelf, paragraph 4 ; Accord portant arrangements provisoires relatifs à la délimitation de la frontière maritime entre la Tunisie et l’Algérie (11 février 2002), article 4 ; Agreement between Australia and Timor Leste relating to the Unitisation of the Sunrise and Troubadour Fiels (6 March 2003), Article 2.
100Voir également le Traité relatif à la gestion conjointe du plateau continental dans la région du plateau des Mascareignes entre Maurice et les Seychelles, 13 mars 2012, Article 2 Réserve, b) : « Aucune disposition du présent Traité, et aucune loi adoptée pendant l’application du présent Traité se sera interprétée comme entravant la position juridique ou les droits des Parties contractantes relativement à leurs droits respectifs relatifs au plateau continental ou à sa délimitation ».
101P. Reuter, Introduction au droit des traités, Paris, PUF, 1985, § 128, p. 72.
102Lors de la 3e CNUDM, il été observé que : « There seemed to be general agreement to the effect that any provisional arrangements shall be without prejudice to the final delimitation », Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Documents Volume IX, op. cit., p. 430.
103Fond, CIJ Recueil 1974, p. 3.
104UK Treaty Series No 122 (1973), Cmnd. 5484.
105Arrêt, ibid., § 37.
106V. Article 4 du Traité entre le Nigeria et São Tomé-et-Principe, op. cit. : « Aucune disposition du présent Traité ne peut être interprétée comme portant renonciation à un droit ou à une revendication concernant la totalité ou une partie de la Zone par l’un ou l’autre des États parties ou comme emportant reconnaissance de la position de l’autre État partie en ce qui concerne un droit ou une revendication sur la Zone ou une partie de celle-ci ».
107Pour reprendre une expression de la CIJ dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt, CIJ Recueil 1984, spéc. p. 290, § 81.
108Projet d’articles sur la responsabilité des États, article 20, Annuaire de la Commission du droit international, 1977, volume II, Deuxième partie, Nations Unies, New York, 1978, p. 12.
109L. Lucchini, M. Voelckel, Droit de la mer Tome 2 Délimitation Navigation et pêche, Paris, Pedone, 1996, p. 88.
110Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, CIJ Recueil 1969, § 72.
Auteur
Maître de conférences en droit public à l’Université de Cergy-Pontoise, Juriste au Greffe du TIDM, Membre élu de la Commission du droit international (CDI)
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