a. Les zones sous juridiction nationale

7Aux origines du concept contemporain de plateau continental, le Traité du 26 février 1942 relatif à la délimitation dans le Golfe de Paria détermine les « rights of sovereignty or control » des Parties sur leurs « submarine areas » respectifs, ce qui leur permet de sécuriser leur accès aux ressources en hydrocarbures (article 2). Cette approche est confirmée a minima par les deux Proclamations Truman du 28 septembre 1945, et en particulier par celle relative au plateau continental qui ne revendique « jurisdiction and control » que sur les ressources naturelles du sol et du sous-sol de la haute mer adjacente aux côtes étasuniennes. Mais la Convention de Genève de 1958 se prononce finalement en faveur d’une conception territorialiste via la consécration d’un nouvel espace maritime, le plateau continental, qui n’est pas une zone de souveraineté, mais permet l’appropriation publique des ressources naturelles du sol et du sous-sol de ce qui demeure la haute mer.

8En surface, et non sans lien avec la Proclamation Truman sur les pêcheries, de nouvelles revendications ont été initiées par les États sud-américains riverains du Pacifique, à partir de 19478 ; d’une tout autre ampleur sur le plan spatial, elles sont surtout d’une autre nature juridique dès lors qu’elles se réclament de la souveraineté économique9. Fondé sur la doctrine de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, ce mouvement converge avec les revendications des États nord-européens traditionnellement dépendants de l’exploitation des ressources halieutiques situées au large de leurs côtes10, et reçoit naturellement le soutien des États en voie de développement, d’abord en Amérique latine11, puis via les travaux du Comité consultatif juridique afro-asiatique, et la proposition africaine finale relative à une zone économique exclusive (ZEE)12. Là où toute projection de souveraineté jusqu’à 200 milles marins était vouée à l’opposition frontale des grandes puissances maritimes, cette solution de compromis va d’autant plus facilement emporter l’adhésion des États développés qu’ils vont s’avérer en être les principaux bénéficiaires. Le concept de zone sous juridiction nationale fait donc figure d’ambiguïté constructive en permettant de concilier les libertés traditionnelles et les droits souverains du côtier.

b. Les droits souverains du côtier

9Le concept de droits souverains a été inventé par la Convention de Genève de 1958 pour désigner les droits que « l’État riverain exerce […] sur le plateau continental aux fins de l’exploration de celui-ci et de l’exploitation de ses ressources naturelles » (article 2 § 1) ; symboliquement attribués à l’État côtier en 1982 (§ 1), ces droits sont souverains en ce sens qu’ils sont à la fois exclusifs (§ 2) et inhérents (§ 3), mais ils sont fonctionnels et finalisés en matière économique ce qui conduit à les appréhender pour ce qu’ils sont : un démembrement économique de la souveraineté (article 77)13.

10La même approche a naturellement été transposée aux eaux surjacentes, sous la réserve que les droits souverains de l’État côtier ne portent pas directement sur la ZEE, mais uniquement sur ses ressources, qu’ils ne sont pas inhérents, la ZEE devant en principe être proclamée, et bien moins exclusifs que sur le plateau continental et que la terminologie ne pourrait le laisser croire. Fonctionnels et finalisés en termes économiques (« droits souverains aux fins d’exploration et d’exploitation, de conservation et de gestion des ressources naturelles, biologiques ou non biologiques, des eaux surjacentes aux fonds marins, des fonds marins et de leur sous-sol, ainsi qu’en ce qui concerne d’autres activités tendant à l’exploration et à l’exploitation de la zone à des fins économiques, telles que la production d’énergie à partir de l’eau, des courants et des vents », article 56 § 1 alinéa a), ils sont consacrés en lien avec la notion de juridiction initialement utilisée pour le plateau continental (« en ce qui concerne : i) la mise en place et l’utilisation d’îles artificielles, d’installations et d’ouvrages ; ii) la recherche scientifique marine ; iii) la protection et la préservation du milieu marin », alinéa b). Beaucoup plus ouvertement que dans le cas du plateau continental, dont la dimension territoriale procède de sa nature physique, ces droits souverains s’avèrent des compétences d’attribution, en pratique toujours strictement interprétées à l’aune de la liberté de navigation, comme en témoigne le contentieux relatif à la prompte mainlevée, au bunkering ou la problématique des air defense identification zones.

11À l’exception notable de la navigation, du survol et de la pose de câbles et de pipelines sous-marins, les compétences du côtier englobent les activités économiques traditionnelles, à commencer par la pêche, ainsi que l’exploitation des ressources minérales, y inclus la construction des installations et ouvrages, mais aussi les nouveaux usages de la mer, et en premier lieu les énergies marines renouvelables (EMR), la recherche scientifique, donc la bioprospection, ou encore l’aquaculture. Ces droits souverains sous-tendent ainsi l’économicisation de la mer qui s’est par la suite imposée par référence à l’économie bleue ; leur dimension économique les rend donc presque naturellement, et en tout cas plus facilement, transférables aux opérateurs privés dans le cadre de partenariats public-privé, tandis que la nécessité de concilier et/ou de prioriser les activités conduit à une démarche de sécurisation spatiale via des droits exclusifs. L’ambiguïté de ce régime juridique crée donc les conditions propices à une privatisation, et il en va de même de la double dimension de l’internationalisme.

a. Dans la Zone : une internationalisation positive et institutionnelle

13En 1982, la Partie XI, consacrée à la Zone, constitue sans doute l’apport le plus emblématique du nouveau droit de la mer. Conçu comme une limitation à la juridiction rampante des États, et comme une promesse de développement partagé, le régime juridique des fonds marins repose sur une formule inédite, l’appropriation publique collective. À l’époque du discours d’Arvid Pardo14, et comme en témoigne la lettre de l’article 137 § 115, la menace d’appropriations individuelles étatiques, mais aussi d’une véritable privatisation apparaît suffisamment réelle pour imposer un changement de paradigme. Considérées comme res communis, la Zone et ses ressources sont placées sous le régime de l’internationalisation positive, via le concept de patrimoine commun de l’humanité (article 136), et institutionnelle, via la création d’une organisation internationale dédiée, l’Autorité internationale des fonds marins, dotée d’une compétence territoriale et d’une mission de gestion solidariste fondée sur une logique supranationale (article 157).

14Si la formule est jugée tiers-mondiste et suscite l’opposition frontale des États-Unis et des autres pays développés, elle constitue néanmoins le mythe emblématique du nouveau droit de la mer16. Évoquant une solidarité transgénérationnelle, elle s’impose dans le texte conventionnel en raison du faible degré de prédétermination normative du concept de patrimoine commun de l’humanité. Mais cette ambiguïté constructive, sur laquelle repose la Partie XI, s’est cependant avérée destructive ; sous couvert de permettre l’universalisme de la Convention, et dans un contexte géopolitique et économique renouvelé par la fin du monde bipolaire, l’Accord d’application adopté en 1994 a révisé de fait le système conventionnel en posant les bases d’un régime juridique totalement différent, non plus solidariste, mais d’inspiration libérale, qui concilie désormais la référence formelle au patrimoine commun de l’humanité et l’appropriation privée des ressources minérales de la Zone17. Comme en témoigne l’actualité BBNJ18, il s’agit d’un dangereux précédent pour les eaux surjacentes, au-delà du régime traditionnellement applicable en haute mer : une internationalisation négative et relationnelle.

b. En haute mer : une internationalisation négative et relationnelle

15Dans le nouveau droit de la mer, et aux termes de la Partie VII qui lui est consacrée, la haute mer, désormais repoussée au-delà de 200 milles marins, fait figure de zone résiduelle. Mais son régime juridique demeure inchangé ; juridiquement insusceptible d’appropriation nationale, la haute mer demeure une res nullius, soumise à un régime d’internationalisation négative puisqu’elle n’appartient à personne, et relationnelle puisque le droit international applicable continue d’y obéir au schéma classique de l’interétatisme, hors du champ de compétence spatial de l’AIFM. Elle reste formellement un espace de liberté (article 87).

16Les États ont volontairement maintenu le régime historique pour une série de raisons stratégiques. La première est liée à l’importance de la liberté de navigation, et de ses corollaires, lesquels restent fondamentalement essentiels du point de vue militaire comme commercial, une conception confirmée par la maritimisation de l’économie mondiale19. Au-delà, l’ambiguïté du statut de res nullius présente certains avantages non négligeables pour les États ainsi que pour les intérêts privés qui leur sont associés. Contrairement à certaines fausses idées reçues, véhiculées notamment par les ONG, le régime juridique de la haute mer n’est pas un régime de non-droit ; l’ambiguïté n’en est d’ailleurs pas une pour le juriste qui sait qu’un espace peut être soumis à plusieurs types de compétences. Certes la haute mer ne peut, sauf dans des hypothèses très limitées et fortement encadrées20, être soumise à aucune forme de compétence territoriale, qui soit individuelle ou collective, mais cela ne signifie pas que d’autres types de juridiction n’existent pas. Certaines formes rares de compétence universelle s’y appliquent, à l’instar de ce qui existe pour la piraterie, même si la juridicité de cet espace international se fonde traditionnellement sur la compétence personnelle des États, d’autant que toute présence humaine y suppose un vecteur, navire ou île artificielle, dont la nationalité s’incarne dans la loi du pavillon ou par extension d’immatriculation. L’ambiguïté du système réside dans la faiblesse du lien de nationalité qui le sous-tend et permet la complaisance21 ; ce n’est donc pas le régime juridique de la haute mer qui est en cause, mais le laxisme que les États entretiennent sur la question du rattachement, et la déresponsabilisation qui en résulte pour eux et leur permet de ne pas imposer de trop lourdes obligations à leurs industries maritimes.

17L’argument utilisé par les lobbys pour appeler à la révision du régime juridique de la haute mer, sans d’ailleurs jamais remettre en cause ce système ni le principe même de la complaisance, s’inscrit donc dans une stratégie de détournement du schéma conventionnel.

a. Le rapport de la superficie aux moyens

20La consécration du concept de zone économique exclusive a doté les États côtiers de vastes territoires maritimes, une dynamique relayée par la possibilité d’étendre le plateau continental au-delà de 200 milles marins22. Pour ne s’en tenir qu’aux eaux surjacentes puisque les extensions de juridiction spatiale sur le sol et le sous-sol marins ne sont encore que largement prospectives, ce mouvement de territorialisation a instauré un rapport de la superficie aux moyens totalement déséquilibré, notamment pour les petits États insulaires en développement (SIDS pour Small Island Developing States) qui se sont ainsi retrouvés dotés d’immenses espaces sous juridiction, dans des zones stratégiques et riches de perspectives minières, comme l’océan Indien ou le Pacifique.

21Ce phénomène de juridictionnalisation à grande échelle pose deux problèmes ; le premier est lié aux difficultés que les États rencontrent dans la mise en valeur de leurs espaces sous juridiction, dans leur gestion faite de droits et d’obligations, entre exploitation des ressources et protection du milieu ; le second concerne la surveillance et le contrôle qui sont la condition de l’effectivité des droits et compétences du côtier. Dans une certaine mesure, tous les États sont confrontés à ces difficultés ; si les États développés et les puissances maritimes sont en général naturellement mieux armés pour tirer profit des richesses de la mer, leurs difficultés sont réelles en termes de surveillance, quand les ZEE sont immenses, difficiles d’accès, et parce que les moyens navals ou aériens s’avèrent en définitive toujours insuffisants dans un milieu fluide où les contrevenants ont le plus souvent l’avantage. Dans le cas des États en voie de développement pour lesquels les zones sous juridiction nationale devaient être un facteur de développement économique et humain, les difficultés sont incommensurables, parce qu’ils ne disposent pas de moyens logistiques et humains suffisants, à la fois pour accéder au développement durable et pour contrôler les espaces. Il en va particulièrement ainsi des SIDS ; la superficie de leurs zones sous juridiction est de fait sans commune mesure avec celle des îles qui les génèrent, dans un contexte que l’éloignement comme l’atomisation du territoire terrestre ne fait qu’empirer23. Si cette logique peut être inversée sur le plan théorique, comme en témoigne la revendication du statut de Large Ocean States24, ces États sont précisément les victimes désignées du mouvement de privatisation des mers, parce qu’ils sont présentés comme inaptes à la bonne gestion de leurs espaces maritimes, au développement de stratégies d’économie bleue et à la préservation et la protection de l’environnement25 ; parfaitement colonialiste, l’argument n’est pas sans rappeler les justifications de la colonisation, d’autant qu’il va de pair avec l’affirmation d’une logique productiviste.

b. L’affirmation d’une logique productiviste

22Le nationalisme côtier procédant d’une revendication de souveraineté économique, le nouveau droit de la mer est par essence productiviste. Les États côtiers se sont vus attribuer de véritables droits économiques, tant sur les ressources des eaux surjacentes que sur le plateau continental et ses ressources, et ils entendent naturellement en profiter. Le développement durable d’abord, puis ses avatars telles la croissance bleue et l’économie bleue26, aujourd’hui qualifiée de durable par l’Union européenne, sont censés permettre de résoudre l’impossible équation du développement économique respectueux des droits sociaux et environnementaux27 ; ils servent aussi de caution à l’exploitation court-termiste des ressources et constituent à la fois le prétexte et l’argument des partisans de la privatisation.

23La question se pose naturellement en des termes différents selon que les ressources sont ou non renouvelables. Économiquement viable dans le cas des ressources minérales, hydrocarbures, minerais, qui ne sont pas renouvelables, l’exploitation productiviste ne pose guère que des problèmes de rentabilité, auxquels s’adjoignent le cas échéant les exigences de protection environnementale en lien avec les préoccupations légitimes des populations quant aux retombées locales28. S’agissant des ressources renouvelables, vivantes29 et en premier lieu des ressources halieutiques30, la problématique est celle de la surexploitation que l’institution des ZEE était supposée enrayer, en permettant à l’État de concilier conservation (article 61) et exploitation des ressources biologiques (article 62). Si les mécanismes de gestion publique ont effectivement échoué à lutter contre la surexploitation, et s’ils ont pu contribuer à l’accentuer par le biais des aides publiques, ils ne peuvent être tenus pour seuls responsables d’un phénomène en réalité engendré par la logique productiviste du système économique et sa transcription dans la Convention, notamment via les principes du « rendement constant maximum » (article 61 § 3) et de l’« exploitation optimale des ressources » (article 62 § 1).

24Pour autant l’argument est largement développé par les économistes mainstream, et relayé par les lobbys, qui considèrent que toute action publique est ontologiquement inefficace et doit par conséquent être supplantée par la gouvernance privée et la logique du marché ; cette rhétorique est très largement nourrie des théories développées par Garrett Hardin dans son célèbre article publié en 1968, « The Tragedy of the Commons »31, et plaide en faveur de la privatisation des biens communs pour mettre fin à la surexploitation. La problématisation comme la solution permettent surtout de ne pas remettre en cause la logique productiviste32, une démarche qui se retrouve en filigrane des aléas de l’internationalisation.

a. À l’AIFM : du solidarisme au libéralisme

26L’Accord relatif à l’application de la Partie XI a en fait substantiellement modifié le régime juridique conventionnel33 ; véritable fiction juridique, il réinterprète l’ensemble des dispositions qui devaient transformer le mythe du patrimoine commun de l’humanité en réalité, via un véritable régime juridique d’exploitation publique reposant sur une logique supranationale et une démarche de solidarité sociale, à l’aune du triomphe de la doctrine libérale, économique et politique, comme modèle de gouvernance et de gouvernement. Sur le plan des principes juridiques, le patrimoine commun de l’humanité demeure la référence, mais, dans les faits, il s’incarne désormais dans un système classique, qui n’est plus fondé sur la justice distributive, mais sur l’économie de marché. Concrètement cela signifie que le régime juridique des activités minières ne repose plus sur une démarche quasi supranationale de service public, via l’Autorité internationale des fonds marins (AIFM) et son organe opérationnel, l’Entreprise, mais s’organise conformément aux principes du néolibéralisme, nul ne pouvant explorer ou exploiter des ressources minérales situées dans la Zone sinon en vertu d’un contrat signé avec l’AIFM34. En pratique, le système se fonde sur une approche économique classique, de rentabilité et de profits, dont le caractère productiviste est particulièrement exacerbé ; il en va a fortiori ainsi parce que les co-contractants de l’Autorité, initialement des acteurs publics, sont désormais de plus en plus effectivement des opérateurs privés, s’agissant d’entreprises devant être patronnées par un État partie, ce qui est de nature à reproduire dans la Zone les problèmes que la complaisance pose en haute mer. Actuellement le fait de SIDS, les patronages de complaisance sont déjà une réalité d’autant plus effective qu’elle est rentable pour les investisseurs étrangers qui bénéficient ainsi en le détournant du système des zones réservées, et reportent obligations et responsabilités sur l’État qui patronne35.

27Ces déviances sont lourdes de sens et ne sont pas sans inspirer la remise en cause du régime juridique de la haute mer, notamment dans la perspective de l’exploitation des ressources génétiques marines36.

b. La remise en cause du régime juridique de la haute mer

28Largement nourri par le science-based lobbying des ONG environnementales (ONGE), le processus préparatoire a été ouvert par une résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies adoptée en 2004, mais la Conférence relative à la biodiversité de la haute mer n’a commencé à négocier au fond qu’en 2018 sur la base d’un package incluant quatre thématiques : les ressources génétiques marines, les outils de gestion par zone y compris les aires marines protégées (AMP), les évaluations d’impact environnemental, et le renforcement des capacités et les transferts de technologie37.

29Les enjeux de cette nouvelle négociation sont donc multiples et ne sont pas sans rappeler le jeu de dupes qui a entouré la question des fonds marins ; ils s’articulent autour de deux axes schématiques. Les États développés et les ONG ont pour principale revendication la création d’aires marines protégées en haute mer, et dans une moindre mesure le recours à l’évaluation d’impact environnemental en préliminaire aux activités économiques. Les États en voie de développement sont demandeurs d’un renforcement des capacités et de transferts de technologie, mais surtout d’un véritable partage des avantages en lien avec l’exploitation des ressources génétiques marines ; ils réclament ainsi que la haute mer et sa biodiversité soient proclamées patrimoine commun de l’humanité, ce qui ne les protègeraient pourtant pas plus que ne le sont la Zone et ses ressources des appétits économiques et de la logique de marché.

30Comme en témoigne l’intitulé de la « Conférence intergouvernementale sur un instrument international juridiquement contraignant se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale (résolution 72/249 de l’Assemblée générale) », il ne s’agit pas de protéger et de préserver la biodiversité, pour reprendre le titre de la Partie XII de la Convention de 1982, mais de la conserver pour mieux l’utiliser, un paradoxe qui n’en est pas un puisque la conservation et l’utilisation, inévitablement qualifiée de « durable », ne concernent naturellement ni les mêmes lieux ni les mêmes ressources. Si la préservation de la biodiversité de la haute mer est certes fragilisée par le détournement de son régime juridique, via la déresponsabilisation que permet la complaisance, cet aspect n’est donc pas remis en cause, car ainsi qu’en témoigne le cas de la Zone, il profite à ceux qui ont la capacité d’exploiter, non seulement les ressources génétiques marines, mais aussi les ressources minérales. Tel est en effet l’un des véritables enjeux de cette négociation, car il ne faut pas oublier que la haute mer constitue en toute occurrence la voie d’accès aux ressources minérales qu’elles soient situées dans la Zone ou sur le plateau continental élargi d’un État côtier38. L’importance accordée aux outils de gestion par zone, et en premier lieu aux AMP, s’inscrit donc parfaitement dans la dynamique de privatisation des espaces maritimes et de leurs ressources.

a. Via la planification spatiale marine

34Qualifiée de marine ou maritime39, la planification spatiale des océans est la forme la plus répandue de spatialisation fonctionnelle qui trouve son origine dans les travaux menés par la Commission océanographique intergouvernementale de l’UNESCO à partir de 2006 ; repris par l’Union européenne avec la directive 2014/89/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 établissant un cadre pour la planification de l’espace maritime, le concept est rapidement devenu universel dans le contexte de l’économie bleue40.

35Développé par référence à l’optimisation et à la valorisation du potentiel économique de la mer, le concept d’économie bleue postule en effet la diversification et la multiplicité de ses usages, en d’autres termes le dépassement de l’économie maritime traditionnelle, fondée sur la navigation et la pêche, au profit des nouvelles industries de la mer, plus rentables et présentées comme des niches économiques : offshore, industries minières, énergies marines renouvelables, biotechnologies marines, aquaculture, tourisme côtier et de croisière41. La croissance bleue associée à ce modèle repose donc sur le mythe d’un développement économique partagé, mais n’exclut en pratique pourtant pas la concurrence entre activités fixes nécessitant une véritable emprise, ni bien entendu avec les usages traditionnels de la mer fondés sur la mobilité42. Pour assurer la rentabilité de l’économie bleue, notamment en sécurisant les investissements, il faut donc encadrer les conflits d’usage qui sont inhérents à cette approche comme à la philosophie néolibérale qui la sous-tend, ce qui revient à concilier les activités dans le cadre d’un plan global, et permet de garantir leur développement, mais aussi de les prioriser, d’où le recours généralisé à la planification spatiale marine (PSM).

36La planification spatiale marine appréhende en effet l’espace maritime selon une logique fonctionnelle, et incarne le dépassement de la logique classique fondée sur le mouvement puisqu’elle organise une véritable occupation spatiale de la mer ; son objectif est le partage de l’espace, et sa répartition entre les différentes activités dont l’économie bleue postule le développement conjoint. Elle change donc sinon le régime juridique du moins la nature de l’espace maritime, en introduisant une dialectique appropriation/exclusion.

b. Une dialectique appropriation/exclusion

37La planification spatiale marine est en fait un processus hybride à la fois politique, donc public, puisqu’il vise à la gestion d’un espace sous juridiction de l’État, et économique, donc privé, puisqu’il est destiné à planifier des activités industrielles ou commerciales. Il met ainsi en œuvre une logique de partenariats public-privé, principalement concrétisés sous la forme juridique d’une concession que l’État côtier accorde à un opérateur privé, souvent étranger, lequel devient ainsi bénéficiaire de droits exclusifs, définis à temps, sur de vastes parties de l’espace maritime national, souvent désormais situées très au large des côtes. La pratique s’inscrit donc parfaitement dans le cadre de l’exercice des droits souverains que l’État détient, dans ses zones sous juridiction nationale, tant sur les ressources de sa ZEE que sur son plateau continental ; elle participe de la logique du temps et se justifie par référence à la valorisation des ressources et au développement économique censé en procéder. Le développement de la planification spatiale marine n’aurait d’ailleurs pas été possible, tout au moins si facilement d’un point de vue à la fois politique et juridique, si la mer n’avait au préalable été territorialisée et juridictionnalisée, puis partagée entre les États.

38Mais la PSM n’est pas toujours un choix, comme en témoigne l’exemple des Seychelles ; acculé à la banqueroute, ce petit État insulaire de l’océan Indien, a été contraint à la planification spatiale de ses espaces maritimes par l’ONGE The Nature Conservancy, laquelle a ainsi acquis, via un trust fund, la maîtrise de la ZEE seychelloise pour une durée indéterminée et peut y autoriser ou interdire les activités43. Selon le degré de développement économique et d’indépendance politique de l’État, la planification spatiale marine peut donc s’avérer un processus plus ou moins léonin et relever le cas échéant du colonialisme bleu.

39Devenu le cadre obligé dans lequel doivent impérativement s’intégrer toutes les activités en mer, la PSM fait en toute occurrence figure d’instrument politique, et en tout cas stratégique. Elle permet de sécuriser spatialement certaines industries, et donc a contrario d’exclure d’autres usages, parce que l’exclusivité accordée aux uns conduit automatiquement à l’exclusion des autres, et donc de facto à l’appropriation privée de l’espace public correspondant. Au regard du droit international, le régime juridique des espaces concernés ne change pas ; ils demeurent sous la juridiction nationale de l’État côtier, mais le droit interne, dans l’hypothèse d’un État développé gardant la maîtrise de l’espace, voire le droit transnational, dans les cas où la ZEE a basculé sous la gestion privée d’une ONG ou d’un trust, modifie leur statut juridique.

40La mer cesse d’être un espace libre, non seulement d’usage, mais aussi d’accès, et partagé dans le cadre d’une jouissance commune, pour devenir un espace attribué en fonction de la rentabilité et/ou de la désirabilité des activités économiques qu’elle supporte ; partagée au sens de divisée pour un bénéfice individuel, elle est accaparée par des acteurs privés, ainsi légitimés dans leur usage économique de la mer, au détriment des activités qui ne sont pas considérées comme prioritaires, dont la limitation est présentée comme un objectif souhaitable, notamment d’un point de vue environnemental, ou qui sont ontologiquement réfractaires à la planification spatiale, parce qu’elles n’emportent pas d’emprise fixe et demeurent caractérisées par la mobilité. Si la planification spatiale marine est souvent associée au grabbing44 (l’accaparement45), la pêche est naturellement la victime la plus emblématique de cette forme de privatisation46, car elle est à la fois vue comme un obstacle par les industries bleues47 et stigmatisée par les conservationnistes48, une approche qui se retrouve naturellement aussi dans les espaces internationaux.

a. Dans la Zone

42Dans la Zone, la spatialisation fonctionnelle fonde l’exercice que l’AIFM fait de ses missions comme de ses compétences. Aux termes de l’article 157 de la Convention, l’Autorité détient une forme de juridiction territoriale sur les fonds marins ; cette compétence territoriale est précisément fonctionnelle, puisque très largement finalisée par référence à la « mise en valeur des ressources de la Zone » (Partie XI, section 3), au sens de « ressources minérales » (article 133 § 1 alinéa a) ainsi qu’à la « protection du milieu marin » (article 145). Le fait que les ressources vivantes de la Zone ne fassent pas partie du patrimoine commun de l’humanité et ne relèvent donc pas de la compétence de l’Autorité internationale des fonds marins confirme d’ailleurs cette analyse.

43En pratique, l’exploration actuelle comme la future exploitation reposent sur la spatialisation fonctionnelle. Seules les conditions de sa mise en œuvre ont en définitive changé, avec la mise en stand-by de l’Entreprise, puisque le contrat est devenu la technique juridique de droit commun (article 153), là où la prospection, l’exploration ou l’exploitation, ne pouvaient par essence qu’être toujours appréhendées selon une logique de zonage, dans des secteurs, le cas échéant réservés, et spécifiés par les plans de travail qui devaient être soumis par l’Entreprise comme par les opérateurs nationaux, publics ou privés (annexe III). La mise en valeur des ressources de la Zone ne pouvant plus s’opérer dans le cadre institutionnalisé initialement prévu, l’exploration actuelle et l’exploitation future s’inscrivent désormais dans le cadre d’un contrat signé avec l’AIFM, lequel porte sur un secteur et sur une catégorie de ressources (nodules polymétalliques, sulfures polymétalliques, encroûtements cobaltifères), et est conclu pour une durée déterminée. Ainsi que le précise l’article 16 de l’annexe III, ledit contrat emporte un droit exclusif d’exploration et d’exploitation au bénéfice de l’opérateur : « L’Autorité accorde à l’exploitant, en application de la partie XI et de ses règles, règlements et procédures, le droit exclusif d’explorer et d’exploiter une catégorie déterminée de ressources dans le secteur visé par le plan de travail ». La spatialisation fonctionnelle, reposant sur le binôme secteur/ressource, constitue l’objet du contrat ; conclu à temps, celui-ci implique une logique productiviste et conduit ainsi à l’appropriation privée desdites ressources minérales49.

44S’agissant de sa mission de préservation de l’environnement marin de la Zone, l’article 145 prescrit à l’Autorité de « prendre les mesures nécessaires » et d’adopter « à cette fin des règles, règlements et procédures appropriés » afin de « a) prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin » et de » b) protéger et conserver les ressources naturelles de la Zone et prévenir les dommages à la flore et à la faune marines ». Pour s’acquitter de cette mission, l’AIFM a également eu recours à la spatialisation fonctionnelle, via l’adoption en 2012 d’un Plan régional de gestion environnementale (PRGE) pour la zone de Clarion-Clipperton qui transpose les résultats d’un workshop organisé par l’ONGE Pew, acteur majeur de la gouvernance privée des mers et des océans50, et prévoit la mise en place d’un réseau de neuf aires d’intérêt environnemental particulier soustraites à toutes activités51. L’Autorité a prévu de généraliser ce système à d’autres zones et types de ressources, ce qui s’inscrit dans une logique de compensation chère aux conservationnistes et recoupe les stratégies qui se déploient actuellement en haute mer.

b. En haute mer

45Le mouvement de spatialisation fonctionnelle est déjà à l’œuvre en haute mer, dans le contexte de la conférence BBNJ. L’Avant-projet d’accord se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale, préparé pour la troisième session de fond, en 2019, se réfère en effet déjà aux Outils de gestion par zone, y compris les aires marines protégées, et autres mesures (Partie III, articles 14 à 21). Bien qu’aucune définition ni aucun autre exemple que celui des AMP ne soit donné, la logique d’appréhension fonctionnelle de l’espace ne fait pas de doute. La planification spatiale marine est d’ailleurs présentée comme la seule autre forme possible d’outils de gestion par zone et des voix s’élèvent désormais pour réclamer l’instauration d’une PSM appliquée à l’échelle de la haute mer52, selon une approche absolument comparable à celle qui prévaut dans les zones sous juridiction nationale, tant s’agissant de la sécurisation des activités industrielles que de la compensation, via le couplage aires marines protégées/planification spatiale marine.

46Sans aller jusqu’à un tel quadrillage de la haute mer, force est d’admettre que des formes de spatialisation fonctionnelle existent sans doute déjà au-delà des juridictions nationales, principalement en lien avec une finalité environnementale : zones spéciales de MARPOL (OMI), Ecologically or Biologically Significant Marine Areas ou EBSAs (CBD), écosystèmes marins vulnérables (FAO), grands écosystèmes marins (ONU-UNESCO), sanctuaires pour les mammifères marins (CBI) et AMP de haute mer, légalement établies (Méditerranée et Antarctique) ou proclamées sur une base purement politique (OSPAR). Contrairement aux régions de la Convention Search and Rescue (SAR) qui attribue des obligations fonctionnelles à l’État en matière de sauvetage et de recherche, ce zonage écologique n’obéit pas à une logique traditionnelle de répartition des compétences, mais participe d’une juridictionnalisation d’un genre nouveau, puisqu’il s’agit d’identifier des espaces pour les soustraire au régime de droit commun applicable dans les eaux internationales ; les nommer pour les normer différemment, en assurant leur protection ou leur conservation, selon une logique de compensation écologique qui laisse le reste de la haute mer à disposition des opérateurs économiques, ou selon une démarche de sécurisation spatiale qui permet de garantir l’accès à certaines ressources, minérales ou génétiques.

47La mer est un milieu fluide, physiquement réfractaire à l’appropriation, et la spatialisation fonctionnelle permet donc de « fixer » un espace marin, en l’assignant à une finalité propre qui le détache juridiquement du reste de l’océan, pour en faire un « territoire »53 particulier, en tant que tel soumis à un régime juridique d’exception. Cette forme de zonage n’est pas sans recouper la dynamique de planification spatiale marine dont elle prépare in fine l’avènement en haute mer ; comme dans les zones sous juridiction, elle crée les conditions propices à une privatisation des espaces maritimes, a fortiori si celle-ci est opérée selon une logique de partenariat public-privé.

a. Une démarche conservationniste

50Les prémices du mouvement remontent à l’extension du Great Barrier Reef Marine Park en 2004, en Australie, à la proclamation du Papahānaumokuākea Marine National Monument à Hawaï en 2006, et à celle du Phoenix Islands Protected Area instauré à Kiribati la même année ; mais c’est le célèbre Objectif 11 d’Aichi, adopté dans le cadre de la CoP10 à Nagoya en 2010, qui a dopé le processus en fixant un pourcentage de 10 % d’espaces marins à « conserver » d’ici 2020. Savamment entretenue par les milieux conservationnistes, cette stratégie chiffrée s’est avérée efficace et a été à l’origine d’une véritable dynamique fondée sur un partenariat public-privé global ; selon les critères retenus, ce sont entre 20 et 30 grandes AMP, qui ont ainsi été créées et/ou étendues dans les zones sous juridiction nationale d’États ou de territoires principalement situés dans le Pacifique. Mais la généralisation de ces grandes aires marines protégées est allée de pair avec le développement de la conservation intégrale, l’option no take qui renvoie à l’interdiction de tout prélèvement, mais tend à se focaliser sur la pêche, pour favoriser le tourisme, ou mieux sécuriser, en principe ailleurs, l’industrie des hydrocarbures et des terres rares55.

51Le fondement de ces grandes AMP no take réside dans la doctrine conservationniste de la wilderness56, une approche dogmatique qui entend exclure l’homme de la nature pour la garder dans son état originel et la « conserver »… Appliquée aux espaces maritimes, la wilderness repose donc sur le mythe d’une mer vide d’humanité, un océan dont les hommes seraient absents et qui devrait cependant être à tout prix protégé de leur impact, ce qui justifie de soustraire certains espaces, présentés comme vierges (pristine) à toute influence humaine. Véritable alliance entre le néo-conservationnisme et le néolibéralisme, l’engagement en faveur des AMP no take repose donc sur le principe de la compensation écologique ; comme en matière climatique, celle-ci dispense d’agir pour enrayer les phénomènes contre lesquels on prétend lutter et cautionne la poursuite d’une logique de croissance différenciée et non partagée. La démarche est injuste et colonialiste puisque ce sont les États développés, pollueurs responsables du déclin de la biodiversité et du changement climatique, qui prétendent imposer à des peuples, vivant généralement plus en harmonie avec la nature, des sacrifices en termes de renoncement à leurs espaces maritimes et aux ressources qui pourraient être un facteur de leur propre développement57. L’injustice est d’autant plus manifeste que le conservationnisme se double d’une logique d’accaparement.

b. Une logique d’accaparement

52La localisation géographique des grandes aires marines protégées, dans l’océan Indien et surtout dans le Pacifique58, évoque une forme de colonialisme bleu et une double démarche d’accaparement. Dans ces régions du monde, et en particulier dans les SIDS qui y sont nombreux, les populations locales peuvent se trouver ainsi exclues de la mer avec laquelle elles entretiennent des liens étroits, lesquels ne sont pas seulement économiques, même si les ressources marines jouent un rôle fondamental en termes de subsistance, mais aussi culturels et identitaires. La démarche est en soi allogène, elle incarne une vision du monde qui n’est pas la leur et qui leur est imposée via un hégémonisme smart et globalisant, fait de financements et de manipulations ; la wilderness est une doctrine étatsunienne et l’idéologie qui conduit à la proclamation des grandes AMP no take, les intérêts, les capitaux, les réseaux, mais aussi les individus sont occidentaux et le plus souvent nord-américains. L’éviction est en elle-même perçue comme une spoliation. Dans un cas extrême, celui des Chagos, cette dimension contraire aux droits humains a même été la raison d’être de l’AMP no take proclamée en 2010, puisque le Royaume-Uni voulait ainsi priver les Chagossiens de tout moyen économique de subsistance et donc les empêcher d’exercer leur droit au retour, pour permettre le renouvellement de la concession américaine sur Diego Garcia59.

53Mais l’accaparement est en pratique souvent bien réel, car la proclamation des AMP no take focalisées sur la pêche doit aussi être appréhendée en lien avec le développement du tourisme, présenté comme une alternative écologique durable, mais également avec la sécurisation stratégique de l’accès aux ressources minérales, hydrocarbures et surtout terres rares. Cette dimension est généralement peu médiatisée car menée à bien de façon discrète, mais elle apparaît un paramètre déterminant des mécanismes de privatisation développés via les aires marines protégées, avec ou sans planification spatiale marine60. Les relations étroites et ontologiquement ambiguës que le milieu conservationniste et les grandes ONG environnementales entretiennent avec les lobbys industriels, et en particulier avec le secteur de l’offshore et de la haute technologie dépendant des terres rares, sont désormais de notoriété publique61. Non seulement les plus puissantes ONGE dépendent financièrement de ces opérateurs, via les charitable trusts et les fondations qui les financent, mais elles leur sont directement liées de par la composition de leurs conseils d’administration, ainsi que de ceux des trusts et des fondations ; il n’est alors pas fortuit que l’AMP no take soit systématiquement définie comme une zone sans pêche, alors que les autres usages de la mer ne sont souvent pas interdits et sont parfois même explicitement permis, à l’instar de l’exploitation pétrolière et minière, soit directement dans les AMP ce qui demeure heureusement rare, soit dans le cadre d’une planification spatiale marine intégrant des AMP ce qui est malheureusement courant. Dans toutes ces hypothèses, l’accaparement n’est pas seulement spatial, mais vise aussi les ressources marines, minérales et minières, via l’instauration d’une gouvernance environnementale privée.

a. La gestion privée d’un espace public

55Une fois l’AMP officiellement instaurée, une gestion efficace doit en effet être mise en place afin d’éviter le syndrome du paper park62 ; un plan de gestion doit être élaboré, adopté et mis en œuvre, son enforcement doit être assuré via la surveillance et le contrôle des espaces et des activités. Par un effet pervers du nationalisme côtier qui a conféré des droits souverains aux États sur d’immenses espaces maritimes, le rapport de la superficie aux moyens est un frein à l’effectivité de cette démarche, pour les États développés, et a fortiori pour ceux qui ne le sont pas ; autoproclamés Large Ocean States, les Small Islands Developing States n’en demeurent pas moins concrètement ainsi dans l’impossibilité d’opérer une gestion effective de leurs gigantesques ZEE transformées en AMP, ce qui en fait les victimes désignées de la privatisation.

56Partant du principe que la gouvernance privée63 est plus efficace que l’administration publique, ce qui est un des principaux postulats du libéralisme, les ONGE ont donc revendiqué la gestion des aires marines protégées. Si les États développés gardent généralement la maîtrise de leur zone économique exclusive, il n’est cependant pas rare que les ONGE les plus intrusives parviennent à s’infiltrer dans les comités de gestion64. Mais dans les espaces sous juridiction d’États en voie de développement, et en particulier de SIDS, dans l’océan Indien et le Pacifique, la gouvernance environnementale privée s’impose de plus en plus effectivement, dans un contexte évoquant clairement l’émergence d’un colonialisme bleu65.

57Dans les modèles les plus achevés, comme à Kiribati, aux Chagos ou aux Seychelles, les ONGE ne sont d’ailleurs pas directement en charge de la gouvernance, mais recourent à un instrument juridique dédié, le trust ou trust fund. Juridiquement indépendant, le trust permet de rationaliser le financement, en centralisant les fonds privés et éventuellement publics, et d’opérationnaliser la gouvernance des espaces maritimes, formant tout ou partie de la ZEE d’un État. S’agissant d’une gestion privée, l’argument est celui de l’efficacité ; le trust permet de mobiliser des fonds et de les gérer, voire de générer des profits pour les investisseurs, via des debt swaps ou des blue bonds, ce qui conduit à la financiarisation des écosystèmes et à leur marchandisation. Cette rentabilité implique et justifie que le trust soit investi d’une partie des compétences de l’État souverain, en matière de gestion de ses espaces maritimes. L’ambiguïté juridique du concept de droits souverains facilite sans conteste ce transfert, l’espace reste formellement sous la juridiction de l’État, mais celui-ci se voit contraint d’abdiquer ses droits souverains à finalité économique et environnementale au profit du trust.

58Le gestionnaire privé peut même se trouver ainsi habilité à intervenir en lieu et place de l’État non plus seulement dans les AMP, mais aussi dans l’ensemble de la ZEE, dans le cadre d’une spatialisation fonctionnelle plus ou moins imposée. Le cas des Seychelles est à cet égard particulièrement emblématique du processus de privatisation des espaces et des ressources66 : en tant que gestionnaire de l’espace maritime que l’État a été obligé de lui confier en échange d’un debt swap, le trust possède un rôle décisionnaire dans le processus de planification spatiale marine, c’est-à-dire dans l’attribution des espaces comme dans la détermination des activités interdites ou de celles qui sont autorisées, s’agissant notamment de l’exploitation minière ; c’est aussi lui qui encaisse les bénéfices générés par la financiarisation de l’espace maritime, en rémunération des investisseurs, grâce à l’émergence de régimes juridiques transnationaux.

b. L’émergence de régimes juridiques transnationaux

59L’instauration de ce type de partenariat public-privé, par essence léonin, mais surtout la création d’un trust, conduisent in fine à la mise en place de régimes juridiques transnationaux67 ; le droit interne de l’État, mais aussi le droit international public ne régissent plus que partiellement les relations et les activités. Au regard du droit international, la ZEE demeure sous la juridiction comme sous la responsabilité de l’État côtier, quand le régime juridique des espaces maritimes est dévoyé pour asseoir les mécanismes qui confinent à leur privatisation. Le trust peut quant à lui être créé selon plusieurs techniques juridiques qui le rattachent plus ou moins effectivement à l’ordre interne, soit par un acte de droit interne de l’État, généralement dicté par l’ONGE, soit par un contrat transnational qui échappe alors totalement à l’ordre juridique de l’État. L’exemple de Kiribati est à cet égard particulièrement intéressant ; la création de PIPA (Phoenix Islands Protected Area), annoncée en 2006 et finalisée en 2008, résulte en effet d’un partenariat public-privé, aussi léonin que déséquilibré, et procède surtout d’un processus non démocratique, puisque l’acte créant le trust a été rédigé par un cabinet d’avocats bostonien et seulement formellement adopté par le Parlement, et qu’il va de pair avec un Conservation Agreement, qui est un véritable contrat transnational pour lequel le Parlement n’a même pas été consulté et dont le contentieux est soustrait aux juridictions locales68. Le basculement dans l’ordre juridique transnational atteint ici un degré supplémentaire, dans un contexte où les liens avec l’exploitation des ressources minérales sont de notoriété publique69, car les éventuels différends seront soumis à l’arbitrage international, ce qui est concrètement de nature à entraver l’action des requérants nationaux voire de l’État côtier. Les obstacles sont alors d’autant plus réels que ces actes juridiques transnationaux restent en général confidentiels, et ne prévoient le plus souvent pas la réversibilité du processus ; l’acte créant le trust n’est généralement pas adopté pour une durée déterminée, et sa résiliation est souvent encadrée de façon à ne pouvoir bénéficier qu’aux acteurs privés et non à l’État, comme en témoigne le cas seychellois, l’un des rares où le texte a été dûment publié. En d’autres termes, l’État n’a pas forcément les moyens juridiques de recouvrer ses compétences dans les espaces maritimes sur lesquels il a abdiqué sa juridiction.

60L’émergence de ces régimes transnationaux, fondés sur le postulat d’une lex ecologica, conduit à extraterritorialiser la gestion des espaces et des ressources en la confiant à une gouvernance environnementale privée dont les liens avec le secteur industriel sont connus de tous. La démarche s’inscrit dans la ligne des stratégies développées par les multinationales, en matière environnementale et climatique, mais elle va plus loin ; il ne s’agit pas seulement de confisquer le débat et de promouvoir une logique de compensation, mais aussi de contrôler l’espace pour en tirer un profit économique70. Du point de vue juridique, cette stratégie doit permettre d’orienter progressivement le droit de la mer post-nouveau vers un système de partenariat public-privé au sein duquel les États renonceraient, individuellement ou collectivement, à une partie non négligeable de leurs compétences, sur le plan normatif comme opérationnel, en laissant les acteurs privés décider du droit auquel ils acceptent se soumettre et gérer les espaces et les ressources selon une logique de marché.

61Après avoir épuisé et saccagé la terre, il est presque logique que notre système économique se tourne désormais vers la mer, en la présentant comme le nouvel El Dorado et en espérant ainsi continuer à poursuivre le mythe supposé sans fin de la croissance. Le dépassement de la dialectique nationalisme côtier/internationalisme maritime et la transition des régimes juridiques issus de la Convention vers la gouvernance71 ne constituent donc qu’une première étape de la dynamique de privatisation des espaces maritimes et de leurs ressources, une évolution que le lobbying libéralo-conservationniste nous présente inévitablement comme un progrès, pour mieux nous convaincre de l’accepter sans chercher à en comprendre le sens et la portée. Quarante ans après Montego Bay, les États et les peuples sont-ils prêts à un tel changement de paradigme72 ?