CNUDM et coutume internationale : 40 ans après
p. 147-181
Texte intégral
1La coexistence de deux sources principales de droit international, la coutume et le traité, sans hiérarchie entre elles, est un élément structurel de ce droit qui ne manque pas de susciter des réflexions riches en enseignement et utiles pour la compréhension du phénomène normatif international2. En matière de droit de la mer, l’interaction entre coutume et traité international prend, en principe, la forme d’une certaine linéarité, d’enchaînement où la coutume créée depuis le temps de la formation du droit international de la mer a engendré les conventions de Genève de 1958, qui ont été suivies par la formation de nouvelles règles tantôt confirmant tantôt infirmant les dispositions conventionnelles adoptées en 19583, et ouvert la voie à la codification, au développement progressif et à l’adoption des règles nouvelles qui co-existent dans la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 (CNUDM)4. La Convention dont on marque la quarantaine, engendre elle-même, de son côté, des pratiques généralement acceptées comme étant de droit, c’est-à-dire des règles coutumières5. Il s’agit d’un processus interactif où la coutume est reflétée dans les traités de codification, alors que des dispositions convergentes de divers traités sont à l’origine de règles coutumières6.
2En abordant dans cette perspective la relation entre la CNUDM et la coutume, la première interrogation qui se pose est d’examiner si l’ambition avouée de la CNUDM de régir toutes les activités en mer7, au moins en temps de paix, laisse une place à la création de règles coutumières postérieures. Cette interrogation est sans doute motivée dans une certaine mesure par la méfiance d’un nombre considérable d’États participant à la IIIe Conférence des NU sur le droit de la mer (3e ConfNUDM) envers le droit coutumier. Celui-ci considéré comme le produit de la pratique des nations maritimes puissantes, elles-mêmes anciennes puissances coloniales8, tend, en réalité, à prolonger dans le domaine de l’application de la CNUDM, les effets de la technique du package deal qui a dominé l’élaboration et l’adoption de la Convention : la consécration coutumière de quelques dispositions de la CNUDM (voire leur modification ou abrogation par voie coutumière) serait de nature à ébranler l’approche globale de cette convention9 et partant l’équilibre subtil issu de la longue et âpre négociation lors de la 3e ConfNUDM.
3Cependant il est impossible d’un point de vue juridique de geler dans une convention, aussi complète soit-elle, l’ensemble des règles du droit de la mer et de vouloir entraver le fonctionnement normal de la formation coutumière des règles de ce droit10. Une telle prétention va à l’encontre de la nature du processus normatif international : la coutume est une source indépendante du droit international qu’aucune codification ne saurait supprimer. En effet, il n’est pas possible d’arrêter (par décret ou convention) ce processus de création de règles internationales. Outre cette raison systémique et structurelle, il existe une autre considération, d’ordre plus pratique, qui corrobore l’affirmation que la coutume a une place dans la formation du droit international de la mer distincte de la CNUDM : le processus coutumier permet l’élaboration de règles pour régir des situations qui ne sont pas envisagées par le droit positif et qui sont le résultat de faits nouveaux intervenus depuis la fin de la 3e ConfNUDM. Aussi, la coutume instille-t-elle du dynamisme dans le processus normatif du droit international et lui permet de réagir aux besoins de l’évolution de la société internationale11.
4La relation quadragénaire de la CNUDM et de la coutume s’articule autour de deux pivots : la consécration ultérieure du caractère coutumier de certaines dispositions conventionnelles (II) et la création de règles coutumières qui font évoluer le cadre normatif instauré par la Convention ; il s’agirait d’une coutume que l’on pourrait qualifier de coutume évolutive, qui peut être praeter conventionem ou même contra conventionem (III). Avant d’examiner la relation entre la CNUDM et la coutume telle qu’elle se développe après l’adoption de la CNUDM, il convient de se pencher brièvement sur la relation entre CNUDM et coutume au moment de l’adoption de la première (I).
I. Coutume préexistante à la CNUDM
5Comme on l’a vu, les deux sources principales du droit international interagissent en empruntant l’une à l’autre des éléments qui sont ensuite incorporés dans leur fond normatif respectif. Lorsque c’est le droit conventionnel qui incorpore des normes du droit coutumier, l’on a une entreprise de codification ou de consolidation des règles coutumières (A). Cependant, l’autonomie de ces deux sources principales du droit international fait que, d’un point de vue juridique, l’incorporation dans une convention de la coutume dans son ensemble n’est pas une obligation : il se peut qu’un certain nombre de règles coutumières ne soient pas reprises dans une convention quand bien même celle-là ambitionne d’apporter des solutions globales à toutes les questions relatives à l’objet de cette convention (B).
A. Coutume codifiée et/ou cristallisée par la CNUDM
6L’objectif de la CNUDM a été de créer un droit international de la mer nouveau12. Or, malgré cette intention, des pans entiers de droit préexistant, codifiés dans les quatre conventions de 1958, ont été repris dans les travaux de la 3e ConfNUDM. De même, la CNUDM codifie ou consolide (respectivement, en cas de norme établie ou en voie de formation) des coutumes postérieures aux conventions de Genève. Ainsi la prétention à la nouveauté n’était pas tout à fait exacte : dans la CNUDM coexistent des dispositions innovantes, telles celles relatives à la Zone, avec des normes du droit international de la mer bien établies lors de l’adoption de la Convention.
7Par conséquent, la position française, exprimée dans la déclaration lors de la signature de la CNUDM13 que « Les dispositions de la Convention relatives au statut des différents espaces maritimes et au régime juridique des utilisations et de la protection du milieu marin confirment et consolident les règles générales du droit de la mer »14, c’est-à-dire du droit coutumier15, est sans doute excessive. Le paragraphe 2 de la déclaration semble indiquer que la France n’exclût de cette présomption (paraît-il irréfragable) du caractère coutumier de la CNUDM que la partie XI CNUDM (« la Zone »)16. Un examen détaillé, préconisé également par la jurisprudence de la CIJ17, constitue la démarche appropriée pour vérifier, dans chaque cas, le caractère coutumier de chacune de dispositions de la CNUDM.
8Cet examen individuel permet d’attester que les règles relatives à la largeur maximale de la mer territoriale de 12 milles marins (m.m.), au régime de la mer territoriale, aux principes et tracé des lignes de base droites18, à l’institution de la mer contiguë19, à la notion de ZEE20, ou encore au régime de la haute mer dans son intégralité21 reflètent des normes coutumières antérieures à la CNUDM, caractère qu’elles conservent après leur insertion dans celle-là. Leur intégration dans cette grande convention peut contribuer à la clarification de certains éléments peut-être obscurs ou confus, mais ne constitue pas un passage du non – (ou sous) droit vers le statut de norme juridiquement contraignante. Le service rendu par la CNUDM aux règles coutumières préexistantes codifiées ou consolidées par son adoption est leur épuration de la gangue du contingent qu’a régulièrement la pratique internationale avant la codification. Par là même, ce processus contribue à la sécurité et prévisibilité juridiques.
B. Coutume maintenue par la CNUDM
9L’autre type de relation entre CNUDM et coutume antérieure concerne le cas de figure où cette dernière n’est pas affectée par l’adoption de la première. C’est l’hypothèse envisagée au dernier alinéa du préambule de la CNUDM qui « Affirm[e] que les questions qui ne sont pas réglementées par la Convention continueront d’être régies par les règles et principes du droit international général »22. Ainsi, malgré l’attitude de réserve, voire le scepticisme, envers le droit international coutumier de la mer qui caractérisait la période de la 3e ConfNUDM23, les auteurs de la CNUDM reconnaissent qu’ils existent quelques normes coutumières antérieures à l’adoption de la Convention qui n’y ont pas été codifiées.
10La procédure en prescription de mesures conservatoires devant le TIDM qui a opposé l’Argentine au Ghana à propos de l’immobilisation dans un port ghanéen de la frégate « ARA Libertad »24 a donné l’occasion d’une discussion sur la relation entre CNUDM et coutume antérieure non affectée par l’adoption de la première. La question litigieuse en la matière concernait l’immunité des navires de guerre dans les ports et autres eaux intérieures. Il s’agissait en particulier de l’applicabilité aux faits de l’espèce de l’art. 32 de la CNUDM, relative au passage inoffensif dans la mer territoriale. Cet article est ainsi conçu : « Sous réserve des exceptions prévues à la sous-section A et aux articles 30 et 31 [passage inoffensif dans la mer territoriale], aucune disposition de la Convention ne porte atteinte aux immunités dont jouissent les navires de guerre et les autres navires d’État utilisés à des fins non commerciales. »
11Alors que la requérante soutint que l’art. 32 de la CNUDM contenait la règle bien établie du droit coutumier selon laquelle les navires de guerre jouissent d’une immunité complète de juridiction et d’exécution dans tout le champ d’application géographique de la CNUDM, y compris les eaux intérieures25, le défendeur rétorqua que ladite disposition, se trouvant dans la Partie II de la Convention relative à la mer territoriale et la zone contiguë, ne concernait que l’immunité des navires de guerre dans la mer territoriale, de sorte que cette question dans les eaux intérieures n’était pas régie par la CNUDM, mais par le droit coutumier26.
12Le TIDM se concentra sur la divergence entre les parties relative à l’applicabilité de l’art. 32 de la CNUDM pour examiner si le tribunal arbitral devant être constitué conformément à l’annexe VII de la Convention à la demande de l’Argentine aurait prima facie compétence pour connaître du différend entre l’Argentine et le Ghana, condition nécessaire, selon l’art. 290 § 5 CNUDM, de sa compétence pour prescrire des mesures conservatoires. Dans le cadre de cette procédure incidente, le TIDM se contenta de constater que, « au vu des positions des Parties, il existe entre ces dernières une divergence de vues quant à l’applicabilité de l’article 32, et que, par conséquent, … il semble exister entre les Parties un différend relatif à l’interprétation ou à l’application de la Convention »27, ce que lui suffisait pour estimer que l’art. 32 « constitu[ait] une base sur laquelle la compétence prima facie du tribunal arbitral prévu à l’annexe VII pourrait être fondée »28. Le TIDM évita de se prononcer sur la véritable question de fond, à savoir l’applicabilité de l’art. 32 aux ports et eaux intérieures des États, se limitant au constat générique que « selon le droit international général, le navire de guerre jouit de l’immunité, y compris dans les eaux intérieures »29 et que, par conséquent, « les mesures prises par les autorités ghanéennes qui empêchent l’ARA Libertad, navire de guerre appartenant à la Marine argentine, d’accomplir sa mission et de remplir ses fonctions portent atteinte à l’immunité dont jouit ce navire de guerre selon le droit international général. »30
13Ce sont les juges R. Wolfrum et J.-P. Cot qui se sont penchés sur la question de l’applicabilité de l’art. 32 en l’espèce et, partant, sur la question des règles coutumières qui n’ont pas été incorporées dans la CNUDM. En examinant la formulation de cette disposition, son historique et son emplacement dans la Convention, et prenant appui sur la distinction entre eaux intérieures et mer territoriale qui est faite à l’art. 2 § 1 de la CNUDM, les deux juges affirment que « Les eaux intérieures relèvent par principe non pas de la Convention, mais du droit international coutumier »31 et que « l’obligation supérieure de respecter l’immunité des navires de guerre dans [leurs] eaux intérieures » est imposée aux États également par « le droit international coutumier »32. Ils vont jusqu’à contester que la base juridique de l’immunité des navires de guerre dans la mer territoriale se trouve dans la CNUDM : ils ne récusent pas la règle selon laquelle les navires de guerre jouissent de l’immunité dans les eaux territoriales des États tiers ; cependant ils considèrent que « le fondement de [cette] immunité se trouve dans le droit international coutumier et non dans la Convention33. »
14Le dénouement de cette affaire, par règlement amiable, a été réussi sur la base de l’acceptation par les parties du raisonnement des juges Wolfrum et Cot, plutôt que de celui de l’ordonnance du TIDM : l’accord entre les parties du 27 septembre 2013 par lequel elles ont conjointement communiqué au tribunal arbitral constitué en vertu de l’Annexe VII de la CNUDM les termes du règlement amiable et l’ont prié de mettre fin à l’arbitrage ne contient aucune référence à la CNUDM comme base du règlement du différend et se réfère dans son art. 2 uniquement à la position du droit international coutumier sur l’immunité des navires de guerre34. Cet accord a été rendu possible par l’arrêt de la Cour suprême ghanéenne qui a annulé l’ordonnance de la High Court d’Accra qui avait autorisé l’immobilisation de la frégate argentine, et a été précédé d’une lettre circulaire de la Mission permanente du Ghana aux NU à New York, et d’un aide-mémoire du Gouvernement ghanéen y annexé, qui ont été intégrés dans l’accord du 27 septembre 2013. Aucun de ces documents ne fait référence à la CNUDM ; ils fondent l’immunité de l’« ARA Libertad » sur le droit international coutumier35.
15Ainsi, l’affaire « ARA Libertad » a montré qu’il y a des règles coutumières antérieures à l’adoption de la CNUDM qui n’ont pas été codifiées ou consolidées par elle, et qui, par conséquent, continuent à exister en tant que normes purement coutumières.
II. Coutume générée par la CNUDM
16La codification consiste en principe en l’incorporation dans un texte conventionnel des normes coutumières, établies ou en voie de formation, processus que l’on a vu supra (I.A). Le terme du processus de codification, c’est-à-dire l’adoption d’une convention constitue, souvent, le point de départ d’un nouveau mouvement, symétrique, celui de la génération d’une pratique internationale qui a comme origine les dispositions de la convention de codification et de développement progressif du droit international36. La CNUDM ne saurait échapper à cette logique du processus normatif international : elle a influencé, et continue à influencer, la pratique des États signataires ou non, elle a contribué, et contribue, à l’uniformité de cette pratique, et donc à la formation de nouvelles règles coutumières. Dans ces cas, la transition de la règle conventionnelle au statut coutumier a été effectuée à partir de la CNUDM37. C’est un processus, décrit par la CIJ dans ses arrêts du 20 février 1969 (affaires du plateau continental de la mer du Nord)38, qui aboutit à la formation des règles coutumières par la pratique étatique mise au mouvement par la CNUDM.
A. La CNUDM en tant que laboratoire de formation des règles coutumières
17Le processus créateur de coutume internationale, comme la CIJ l’a relevé dans les arrêts de 1969, exige la réunion de deux conditions : que la règle conventionnelle concernée ait « un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi constituer la base d’une règle générale de droit »39 et qu’elle fasse l’objet d’une pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, « fréquente et pratiquement uniforme » dans le sens de la disposition concernée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu’une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu40. La réunion de ces deux conditions pour déterminer si une disposition particulière de la CNUDM a acquis valeur coutumière est vérifiée dans chaque cas par un examen ad hoc41.
18Il existe un nombre important de dispositions de la CNUDM qui remplissent les conditions requises et qui ont, par conséquent, atteint le statut de normes coutumières.
19Relevons, en premier lieu l’institution de la zone économique exclusive (ZEE). Alors que la notion même de ZEE faisait partie d’une coutume internationale consolidée par la CNUDM, qui « était déjà largement acceptée par les États »42, la ZEE a acquis sa complétude en tant qu’institution juridique du droit international coutumier à partir des dispositions pertinentes de la CNUDM. Cela se vérifie, notamment en ce qui concerne le contenu et la portée exacts des droits et obligations des États côtiers et des États tiers dans la ZEE, le régime de conservation et l’exploitation des ressources biologiques de la mer dans cette zone ou encore la mise en application des lois et règlements de l’État côtier dans l’exercice de ses droits souverains d’exploration, d’exploitation, de conservation et de gestion des ressources biologiques de cette zone43.
20D’autres exemples peuvent illustrer cet aspect de la relation entre la CNUDM et la coutume. Il en va ainsi pour l’application générale44 du critère de distance des 200 m.m. pour l’étendue du plateau continental, « indépendamment de la disposition relative à la distance que l’on trouve au paragraphe 1 de l’article 76 »45, notamment pour l’extension du plateau continental au-delà des 200 m.m. (art. 76 § 4-6). À cet égard, l’on peut remarquer que la simplicité et la généralité du critère de distance pour fixer l’étendue du plateau continental, par rapport aux dispositions détaillées et de haute technicité des paragraphes 4 à 6 de l’art. 76, a facilité la manifestation d’une pratique constante et uniforme et de l’opinio juris correspondante pour la formation d’une règle coutumière reprenant cette partie de la CNUDM (art. 76 § 1). Alors que, depuis 1985, lorsque la CIJ a constaté le caractère coutumier du critère de distance pour la limite extérieure du plateau continental, on peut observer une pratique constante des États les plus intéressés46 en faveur de la possibilité juridique d’étendre la limite de leur plateau continental au-delà des 200 m.m47. L’on pourrait, par conséquent, en déduire qu’à l’heure actuelle tout le paragraphe de l’art. 76 CNUDM a acquis valeur de coutume internationale. L’on doit, néanmoins, être beaucoup plus circonspect en ce qui concerne la transition vers une consécration coutumière des dispositions hautement techniques contenues dans les paragraphes 4 à 6 de l’art. 76 CNUDM : leur libellé détaillé ainsi que les conditions de leur application concrète rendent l’établissement d’une pratique uniforme et d’une opinio juris correspondante aléatoire.
21Plus récemment, à l’occasion d’une affaire opposant un État partie et un État non-partie à la CNUDM, la CIJ a eu l’occasion de constater, à propos de la zone contiguë, que « l’article 33 de la CNUDM reflète l’état actuel du droit international coutumier relatif » à cette zone maritime48. La Cour a, à juste titre, précisé que le caractère coutumier des dispositions de l’art. 33 couvre à la fois la largeur maximale de la zone contiguë des 24 m.m. des lignes de base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer territoriale (art. 33 § 2 CNUDM) et les pouvoirs que l’État côtier peut exercer dans cette zone (art. 33 § 2 CNUDM)49. Dans la même affaire, la CIJ a été amenée à constater le caractère coutumier également de la disposition de l’art. 303 § 2 prévoyant la faculté de l’État côtier qui a promulgué une zone contiguë, de considérer l’enlèvement de cette zone d’objets de caractère archéologique ou historique, sans son approbation, comme une infraction à sa législation relative qui se serait produite sur son territoire ou dans sa mer territoriale50. Pour arriver à ce constat, la Cour s’est fondée sur la pratique d’un nombre croissant d’États, qui, à la suite de la conclusion de la CNUDM, ont étendu l’application de leur législation interne en matière de patrimoine culturel à leur zone contiguë et/ou ont conclu des traités multilatéraux en vue de protéger le patrimoine culturel subaquatique dans ladite zone51.
B. Cas d’étude : le passage en transit
22Le caractère de la CNUDM en tant que fonds dans lequel la pratique des États puise des règles qui deviennent ensuite coutumières ne se limite pas aux quelques exemples susmentionnés relevés par la jurisprudence internationale, que nous avons échantillonnés ci-dessus à titre indicatif. Le caractère épisodique du règlement juridictionnel ne permet en aucun cas de limiter le nombre de dispositions de la CNUDM qui ont acquis le statut de normes coutumières à la présentation indicative précédente.
23Un cas pour lequel la jurisprudence internationale n’a pas eu, pour l’instant, l’occasion de se prononcer est celui de l’institution du passage en transit par les détroits qui servent à la navigation internationale (art. 37 et suiv. de la CNUDM) : il permet de fournir une illustration éclairante de coutume engendrée par l’adoption et l’application de la CNUDM. Le régime en question prévoit la liberté de navigation et de survol à seule fin d’un transit continu et rapide par les détroits qui relient une partie de la haute mer ou une ZEE et une autre partie de la haute mer ou une ZEE (38 § 2 de la CNUDM).
24L’institution du passage en transit est une innovation normative de la CNUDM, dont l’adoption a fait l’objet d’âpres débats lors de la 3e ConfNUDM52. Ces débats ont révélé un clivage entre les partisans de ce régime nouveau et les adeptes du régime traditionnel du passage inoffensif (susceptible ou non de suspension)53. À cause de cette opposition, quelques voix lors les débats à la 3e ConfNUDM ont nourri une ambiguïté quant à une base coutumière du régime du passage en transit, peut-être antérieure à la CNUDM54. Il existe, néanmoins, des raisons concluantes pour considérer ce régime comme une création de la 3e ConfNUDM issue de la balance d’intérêts acquise lors des négociations. La différence entre ce régime et le droit préexistant (art. 16 § 4 de la Convention de 1958 Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë, arrêt de la CIJ du 9 avril 1949 dans l’affaire du détroit de Corfou) et le grand nombre de déclarations unilatérales et interprétatives relatives au passage en transit faites lors de l’adoption et/ou ratification de la CNUDM (e.g. Iran, Irak, Oman, Grèce, Espagne, Indonésie, Malaisie, Singapour, etc.)55 portent témoignage du fait que l’inclusion de ce régime dans la CNUDM n’a pas été le fruit de codification de normes coutumières préexistantes56. La transition de ce régime d’origine conventionnelle vers le statut coutumier est le résultat d’une pratique étatique fondée sur les dispositions de la CNUDM qui s’est répandue, comme cela a été le cas pour d’autres normes de la Convention auxquelles nous nous sommes référées (II.A), déjà avant l’entrée en vigueur de la CNUDM. Cette pratique provenait tant d’États parties à la Convention que d’États qui ne l’étaient pas57.
1. Pratique par action
25La pratique des États se manifeste à plusieurs niveaux et en des formes variées. Nous verrons dans un premier temps l’action des États, qui se manifeste soit sur le plan interne soit sur le plan international.
a. Pratique sur le plan interne
26Le premier terrain où l’on peut observer la pratique et l’opinio juris des États est le plan interne, terrain par excellence de l’activité étatique dans toutes ces formes.
27Parmi les États non parties à la CNUDM, le plus important soutien de l’entrée du passage en transit dans le droit coutumier a été celui apporté par les États-Unis d’Amérique (EUA). Lors de la négociation de la CNUDM, les EUA ont cherché à inclure ce régime dans la Convention en s’appuyant sur son caractère coutumier ; au fur et à mesure, toutefois, que ce régime se définissait concrètement dans le texte de négociation composite officieux, les EUA tentèrent de promouvoir le caractère coutumier du nouveau régime, tel que consigné dans la CNUDM58.
28Ainsi, dans sa déclaration officielle sur la politique maritime des États-Unis, le président R. Reagan annonçait en 1983 que les États-Unis exerceraient et feraient valoir leurs droits et libertés de navigation et de survol à l’échelle mondiale d’une manière compatible avec l’équilibre des intérêts reflété dans la CNUDM59. Cette annonce de politique générale a été explicitée à la fin de l’année 1988 par la proclamation présidentielle sur la mer territoriale des EUA qui stipule concrètement que « conformément au droit international, tel que reflété dans les dispositions pertinentes de la Convention de 1982… les navires et aéronefs de tous les pays jouissent du droit de passage en transit par les détroits internationaux60. »
29Également État non-signataire de la CNUDM, à laquelle il adhère en 1997, le Royaume-Uni (RU) a contribué à une pratique génératrice de coutume à partir des dispositions de la CNUDM relatives au passage en transit. Cette pratique s’inscrit dans la droite ligne de l’action de cet État, d’abord en tant qu’auteur du projet qui introduisit la notion de passage en transit sans entrave, puis en tant que coprésident du groupe de travail officieux qui mit au point en 1975 le texte de l’actuelle Partie III de la CNUDM.
30L’examen par les Chambres du projet de loi pour l’extension de la largeur de la mer territoriale britannique a donné l’occasion au Gouvernement du RU de déclarer sa position en la matière. Ainsi, la ministre adjointe des Affaires étrangères et du Commonwealth déclarait le 5 février 1987 devant la Chambre des lords : « il a été reconnu dans la pratique des États, les négociations internationales et la jurisprudence de la CIJ qu’un régime spécial devait s’appliquer à la navigation dans les détroits »61. Selon le Gouvernement britannique « [d]ans l’état actuel du droit international et de la pratique internationale » ce régime, « dont la nécessité est largement reconnue » est grosso modo celui prévu dans les art. 37 et suiv. de la CNUDM62. La ministre adjointe a précisé trois détroits auxquels ce régime s’appliquera : détroit de Douvres (pas de Calais), canal du Nord (entre l’Écosse et l’Irlande du Nord) et la passe entre les îles Orcades et Shetland63. Suite à cette déclaration, le Gouvernement britannique a également amendé le Air Navigation Order de 1985, en y ajoutant un nouvel art. (91A) qui garantit la liberté de survol, telle que prévue dans CNUDM, aux trois détroits que le Gouvernement avait identifié comme détroits auxquels le passage en transit est applicable64.
31Beaucoup moins anticipé que celui des EUA et du RU, fut le ralliement de l’Espagne au passage en transit. Lors de la 3e ConfNUDM, cet État a été un des opposants parmi les plus obstinés au régime de passage en transit65. C’est sans doute à cause de cette opposition66 que l’Espagne a signé la CNUDM en 1984, cinq jours avant la fin du délai prévu à l’art. 305 § 2 CNUDM, avec une longue déclaration qui ne contenait pas moins de cinq paragraphes sur l’interprétation donnée aux dispositions de la partie III CNUDM. L’Espagne confirma une partie de ces interprétations (3) lors de la ratification de la CNUDM en 199767.
32Après la ratification de la CNUDM, la position espagnole évolua et en 2007 un décret royal prévoit que son champ d’application s’étend aux « détroits utilisés pour la navigation internationale soumis au régime du passage en transit sur lesquels l’Espagne exerce sa juridiction »68. Par cet acte législatif, l’Espagne a levé tout doute sur sa reconnaissance du caractère normatif des dispositions relatives au passage en transit. L’absence de toute référence à la CNUDM dans ce paragraphe montre la volonté espagnole de situer la force contraignante du passage en transit sur le terrain du droit coutumier.
b. Pratique sur le plan international
33Les éléments constitutifs de la coutume internationale se vérifient également dans les comportements externes des États, les actes, unilatéraux ou autres, dont les destinataires sont les autres membres de la société internationale. De par leur caractère intrinsèque, ces comportements ont plus de visibilité internationale. Ils peuvent être de nature déclarative, annonçant publiquement une position dans l’abstrait (i) ou à l’occasion d’un désaccord international (iii), sans omettre, bien-sûr, les actes concertés, bilatéraux ou multilatéraux (ii).
a. Déclarations sur la base de l’art. 310 CNUDM
34Un moyen à la disposition des États parties à la CNUDM pour faire connaître leurs vues sur l’interprétation et l’application de la Convention sont les déclarations, qui, à la différence des réserves ou exceptions, sont autorisées « à condition que [elles] ne visent pas à exclure ou à modifier l’effet juridique des dispositions de la convention dans leur application à » l’État qui les fait (art. 310 de la CNUDM)69. Ces déclarations peuvent être formulées au moment de la signature, ratification ou adhésion à la CNUDM. L’art. 310 ne prévoit qu’une finalité des déclarations autorisées, « notamment en vue d’harmoniser » les lois et règlements nationaux avec la convention. Cependant, ce but est plutôt marginal dans la pratique ; en réalité les déclarations des États visent en règle générale, à préciser ou à clarifier le sens ou la portée de certaines dispositions d’une convention internationale70. C’est en principe le cas des déclarations faites sur la base de l’art. 310 de la CNUDM significatives, principalement pour affirmer l’opinio juris des États qui les formulent.
35L’Allemagne, par une déclaration faite lors de son adhésion à la CNUDM (1994), subordonne la reconnaissance du droit des États côtiers d’étendre la largeur de leur mer territoriale à 12 m.m., à l’admission préalable du « droit de passage en transit par les détroits utilisés pour la navigation internationale »71.
36L’énonciation d’une position nationale par une déclaration sur la base de l’art. 310 se fait parfois sous forme d’objection à des déclarations d’autres États.
37Il en est ainsi pour les Pays-Bas, qui ont saisi l’occasion de la ratification de la CNUDM (1996) pour formuler leur objection à « toute déclaration ou notification ayant pour effet d’exclure ou de modifier l’effet juridique des dispositions de la CNUDM »72. Parmi les déclarations ainsi récusées figurent également celles qui concernent le passage dans les détroits73. Le RU adopta une approche similaire en formulant sa déclaration lors de son adhésion à la CNUDM74. Aux termes de celle-ci, le RU « ne saurait accepter aucune déclaration faite ou à venir qui ne soit pas conforme aux articles 309 et 310 de la Convention », dont les « [d]éclarations incompatibles avec les dispositions de la Convention relatives aux détroits servant à la navigation internationale, y compris le droit de passage en transit »75.
38Un certain nombre d’États (URSS (1985) ainsi que la Biélorussie (1985), Ukraine (1985), Tchécoslovaquie (1985), Bulgarie (1985), Australie (1988)76) ont formulé des objections en réaction à l’alinéa 7 de la déclaration des Philippines, faite lors de la signature et confirmée lors de la ratification de la CNUDM77, qui exposait la vue que « [l]e concept des eaux archipélagiques est semblable à celui des eaux intérieures… et exclut les détroits reliant ces eaux avec la zone économique exclusive ou avec la haute mer de l’application des dispositions concernant le droit de passage des navires étrangers pour la navigation internationale »78. La base de données électronique de la Collection des traités des NU contient la réponse philippine à l’objection de l’Australie79, qui semble atténuer sensiblement la portée de l’alinéa 7 de la déclaration susvisée en affirmant « l’intention [philippine] d’harmoniser sa législation interne avec les dispositions de la Convention » et informant que « [l]es formalités nécessaires à l’adoption de dispositions législatives traitant du passage archipélagique et de l’exercice des droits souverains des Philippines sur les eaux archipélagiques, conformément à la Convention, sont en cours »80. Il s’agit d’une démonstration du cheminement du passage en transit tel que prévu dans la CNUDM vers une acceptation généralisée.
39Caractéristique pour la progression du régime des détroits de la CNUDM vers le statut coutumier est également le cas de l’« abandon » lors de la ratification de la CNUDM d’une déclaration défiant ce régime, faite au moment de sa signature. C’est le cas du Yémen du Nord81, riverain du détroit de Bab al-Mandeb, qui fit lors de la signature de la Convention la déclaration suivante :
« 1. La République arabe du Yémen adhère aux règles du droit international général concernant les droits à la souveraineté nationale sur les eaux territoriales adjacentes à ses côtes, même s’agissant des eaux d’un détroit reliant deux mers. 2. La République arabe du Yémen adhère à la notion du droit international général concernant le libre passage s’appliquant exclusivement aux navires et aéronefs marchands ; quant aux navires et aéronefs de guerre en général, ou ceux qui utilisent l’énergie nucléaire, il est indispensable qu’ils aient obtenu l’accord préalable de la République arabe du Yémen avant de transiter par ses eaux territoriales, conformément à la norme reconnue du droit international général concernant la souveraineté nationale82. »
40Cette déclaration contestait l’application de la partie III CNUDM. Cependant elle n’a pas été reprise lors de la ratification nord-yéménite (1987), ce qui était sans doute motivé par l’évolution progressive depuis l’adoption de la CNUDM des dispositions visées par la déclaration lors de la signature en droit coutumier. Après la réunification de deux États yéménites, tout doute fut levé, puisque la partie sud avait, dès 1978, officiellement annoncé l’application dans les eaux du Bab al-Mandeb sous sa souveraineté de la liberté de navigation et de survol pour les navires et aéronefs de tous les États83.
41Parmi les autres déclarations qui touchent à la partie III de la CNUDM, l’on peut distinguer celles qui ne s’opposent pas au régime du passage en transit, puisqu’elles énoncent les vues nationales sur les modalités concrètes de sa mise en œuvre84 ainsi que celles qui sont formulées pour des détroits particuliers (art. 35(c) CNUDM)85. Ces dernières ont une portée limitée, de sorte que l’on ne peut pas tirer des conclusions générales, alors que les déclarations de la première catégorie sont de nature à confirmer le caractère contraignant général du régime des détroits prévu dans la CNUDM.
42Enfin, deux autres déclarations ayant trait au passage en transit, faites par l’Iran et Oman, seront discutées infra (II.B.1(b)(iii)).
43Avant de terminer cet examen il convient de citer également, bien que faite en dehors du cadre de la CNUDM, par un État à l’époque non-partie, une déclaration du ministère des Affaires étrangères de la Thaïlande en date du 18 février 1993, très éloquente pour la transition coutumière des dispositions de la CNUDM relatives au passage en transit. Aux termes de cette déclaration, le gouvernement thaïlandais déclarait que « Conformément aux règles bien établies du droit coutumier international et à la pratique des États telle qu’elle est reconnue et codifiée par la CNUDM de 1982, les navires de tous les États jouissent … du droit de passage en transit dans les détroits servant à la navigation internationale… »86.
b. Engagements internationaux
44Les accords et autres actes concertés internationaux sont importants aux fins de la constatation de l’émergence de règles du droit international coutumier, car en concluant un traité, les parties peuvent participer à une pratique dans le domaine auquel se rapporte ce traité87.
45Le passage en transit a été expressément mentionné comme règle applicable dans quelques accords bilatéraux.
46Le premier accord qui s’y réfère, avant même l’adoption de la CNUDM, est le traité entre l’Australie et la Papouasie-Nouvelle-Guinée (PNG) relatif à la souveraineté et aux frontières maritimes entre les deux pays88. Dans ce traité, conclu à la fin de 1978, les parties, riverains du détroit de Torrès, ont inclus une disposition (art.7 § 6) stipulant que dans les routes qui servent à la navigation internationale et qui se trouvent dans les zones maritimes relevant de leur souveraineté, y compris le détroit de Torrès, s’appliquera à l’égard de tout navire un régime de passage qui ne sera pas plus restrictif que le régime du passage en transit par les détroits internationaux décrit dans le texte de négociation composite officieux de 197789. Les deux États ont, en outre, prévu l’hypothèse où les dispositions de ce texte ne seraient pas devenues « des principes de droit international généralement acceptés ». Dans ce cas, elles s’engageaient à convenir un autre régime conforme à la pratique internationale. Le fait que ces consultations n’ont pas eu lieu confirme l’idée que, pour les deux États en cause, le régime du passage en transit est bien devenu un régime généralement accepté90.
47Un autre accord qui mentionne le passage en transit par les détroits est celui entre Trinité-et-Tobago et le Vénézuela relatif à la délimitation des zones marines et sous-marines91. Son art. VI prévoit que « dans les détroits existants entre l’île de Trinité et l’île de Tobago, les vaisseaux et les aéronefs vénézuéliens jouiront de la liberté de navigation et de survol dans le seul but de transit rapide et ininterrompu par les zones marines en question, qui sera dorénavant défini comme le droit de passage en transit. […] Dans les autres détroits du golfe de Paria, les règles relatives au passage inoffensif seront applicables »92.
48Il est significatif que, alors que Trinité-et-Tobago revendique le statut archipélagique93, l’accord susmentionné se réfère exclusivement au passage en transit par les détroits. Tenant compte du fait que le Vénézuela n’est pas partie à la CNUDM et se place sur le terrain du droit coutumier, le choix de mentionner seulement ce régime, indique que le passage en transit a acquis valeur coutumière.
49Cependant la référence au passage en transit, surtout lorsqu’il est omis de mentionner les détroits, n’indique pas nécessairement le régime de la CNUDM et par conséquent ne saurait être pris en compte pour la détermination de la qualité coutumière de ce dernier. Il en est ainsi dans l’accord de délimitation entre le Vénézuela et les Pays-Bas dans la mer des Caraïbes94, qui prévoit un régime de liberté de navigation et de survol non susceptible d’être suspendu, expressément qualifié de « droit de passage en transit » qui pourtant serait applicable aux vaisseaux et aéronefs vénézuéliens dans l’aire maritime au-delà des 3 m.m., au cas où les dépendances antillaises du Royaume des Pays-Bas dans les îles Sous-le-Vent (Aruba, Bonaire, Curaçao) viendraient à étendre leur mer territoriale95. Il s’en suit que ce régime conventionnel, dont le contenu est très proche du passage en transit par les détroits internationaux, ne s’y identifie pas, puisqu’il est prévu au profit d’un seul État, sans réciprocité pour les navires et aéronefs des Antilles néerlandaises, et ne s’applique pas aux seuls détroits internationaux, mais dans toute la mer territoriale des îles Sous-le-Vent entre 3 et 12 m.m.
50Le passage en transit est reconnu également dans deux traités multilatéraux. Il s’agit du Traite sur la zone dénucléarisée du Pacifique Sud96 et du Traité sur la zone exempte d’armes nucléaires de l’Asie du Sud-est97. Dans ces traités, les parties s’engagent à respecter, sans exception, le droit de passage en transit par les détroits relevant de leur souveraineté (art. 5 Traité Pacifique Sud ; art. 2 § 2 et 7 Traité Asie du Sud-est). Signalons que dans les deux cas, il n’y a pas de référence à la CNUDM, de sorte que la base juridique de ce régime est son acceptation générale.
51Enfin, la Déclaration franco-britannique du 2 novembre 1998 – acte concerté non conventionnel – porte également acceptation du caractère coutumier du droit de passage en transit. Dans ce texte, adopté à l’occasion de la signature de l’Accord relatif à la délimitation de la mer territoriale dans le pas de Calais98, les deux États « reconnaissent dans le pas de Calais le droit de passage en transit sans entrave pour les navires marchands, les navires d’État et en particulier les navires de guerre selon leur mode normal de navigation, ainsi que le droit de survol pour les aéronefs ». Cette reconnaissance a une portée générale, ne se limitant pas au seul cas du pas de Calais, comme en témoigne le premier paragraphe de la Déclaration : « En l’état actuel du droit international, l’existence d’un régime spécifiquement applicable à la navigation dans les détroits est généralement admise. La nécessité d’un tel régime est particulièrement manifeste dans le cas des détroits, tels que le pas de Calais, servant à la navigation internationale … ». C’est dans cette affirmation que réside le principal intérêt de la Déclaration commune pour la formation d’une coutume : affirmation de l’existence d’une pratique générale ainsi que d’une opinio juris sive necessitatis. À cet égard, J.-P. Quéneudec souligne que « [l]a Déclaration franco-britannique … proclame ainsi le caractère de règle coutumière du droit de passage en transit. Il s’agit en quelque sorte d’un acte concerté de reconnaissance par lequel est constatée l’existence de cette règle en tant que règle de droit international positif » et la considère « un grand pas vers la généralisation par voie coutumière du droit de passage en transit dans tous les détroits servant à la navigation internationale »99. La Déclaration constitue une pratique suivie par deux États ayant en commun la double qualité d’États particulièrement intéressés, en tant que riverains d’un détroit essentiel pour les communications maritimes internationales et puissances maritimes favorables à la liberté de navigation ; mais il s’agit en même temps d’un précédent émanant de deux États qui ont adopté des positions différentes à l’égard de la CNUDM, la France en étant signataire, le RU ayant préféré en 1982 s’abstenir et de la voter et de la signer.
c. Pratique née à l’occasion des controverses
52Les EUA ont systématiquement accompagné l’affirmation solennelle du caractère coutumier le régime du passage en transit (II.B.2(b)(i)), par des protestations contre les agissements d’autres États qui, à leur avis, visaient à restreindre les droits et liberté de navigation et de survol dans les détroits internationaux, tels que consignés dans la CNUDM100. Nous nous contenterons de quelques exemples tirés de la pratique étasunienne.
53Il en fut ainsi lors de la fermeture de courte durée, des détroits de Lombok et de la Sonde par l’Indonésie en 1988, mesure qui a entraîné la protestation des EUA au titre du non-respect du régime du passage en transit par ses détroits servant à la navigation internationale101. Les velléités indonésiennes ont, par ailleurs, suscité les protestations d’autres États, tels l’Australie ou le Japon ainsi que de la Troïka de la CEE, motivées également par l’invocation du régime du passage en transit dans la CNUDM102. Suite à cette volée de protestations, l’Indonésie a renoncé aux mesures envisagées et, à ce jour, plus aucune protestation similaire concernant le passage en transit par les détroits bordant les côtes indonésiennes n’a été signalée103.
54L’intention commune de la France et de l’Italie, dans les années 1990, d’introduire des mesures de protection du milieu marin dans les bouches de Bonifacio104, avec effets sur la navigation dans ce détroit, a suscité l’opposition des EUA ainsi que d’autres États maritimes dont le Japon ou Singapour, soucieux que les mesures envisagées par les riverains des bouches, qui pourrait aboutir au refus de naviguer à travers ce détroit aux navires qui refuseraient de s’y conformer, porteraient préjudice au droit de passage en transit105.
55Cette controverse a généré une pratique étatique confirmative du caractère coutumier non seulement du principe du passage en transit, mais également des conséquences liées à la mise en œuvre du principe s’agissant de la désignation des voies de circulation et dispositifs de séparation du trafic dans les détroits servant à la navigation internationale, tel que prévu à l’art. 41 CNUDM. Le paragraphe 4 de cet article prévoit qu’« Avant de désigner ou remplacer des voies de circulation ou de prescrire ou remplacer des dispositifs de séparation du trafic, les États riverains de détroits soumettent leurs propositions, pour adoption, à l’organisation internationale compétente. Cette organisation ne peut adopter que les voies de circulation et les dispositifs de séparation du trafic dont il a pu être convenu avec les États riverains, ceux-ci peuvent alors les désigner, les prescrire ou les remplacer. » Se conformant à cette stipulation, la France et l’Italie demandèrent conjointement106 à l’Organisation maritime internationale (OMI) d’adopter les dispositifs proposés par elles d’organisation du trafic dans les bouches de Bonifacio et de compte-rendu des navires transitant par ce détroit. L’OMI a accédé à cette proposition en suggérant des mesures respectueuses du passage en transit par le détroit107 que la France et l’Italie ont mis en œuvre108.
56Le procédé du recours à l’OMI a été également suivi par la France et l’Italie ultérieurement pour le classement des Bouches de Bonifacio en tant que zone marine particulièrement vulnérable (ZMPV) en 2010109.
57La même approche avait été suivie par l’Australie pour l’introduction des dispositifs de pilotage et de compte rendu de navigation dans les parties du détroit de Torrès comprises dans ses eaux territoriales. En ce qui concerne la question du pilotage, à la fin des années 1980 et malgré la pression au niveau national110, le Gouvernement australien a été réticent pour proposer à l’OMI un système de pilotage obligatoire à l’intérieur de sa mer territoriale dans le détroit de Torrès, précisément parce qu’il craignait qu’un tel système ne fût contraire au régime de passage en transit applicable à ce détroit111. Aussi l’Australie a-t-elle cherché et obtenu en 1991 une résolution de l’OMI recommandant aux États du pavillon un système de pilotage facultatif à travers le détroit de Torrès112. De même, lorsque l’Australie a instauré, quinze ans plus tard, un système de pilotage obligatoire à travers le détroit de Torrès113, elle l’a fait après avoir reçu l’assentiment de l’OMI114, et en se défendant de quelque violation que ce soit du principe de passage en transit par l’introduction du dispositif concerné115, ce que lui reprochaient des États comme les EUA et Singapour116, ainsi que des opérateurs internationaux représentant d’intérêts de la filière de la marine marchande117.
58La pratique relative aux divers dispositifs prévus par la CNUDM au sujet des détroits dans lesquels le régime du passage en transit est applicable constituent une pratique confirmative du caractère généralement accepté du régime de passage en transit de la part de l’Australie et également de l’autre État riverain du détroit de Torrès, la PNG, qui a coopéré et soutenu les démarches de son voisin du sud118. Cette pratique avait été en réalité anticipée par leur traité de 1978 relatif à la souveraineté et aux frontières maritimes dans la zone entre les deux pays, y compris le détroit de Torres, qui contenait une clause d’application du régime qui allait devenir la partie III CNUDM (supra (II.B.2(b)(ii)).
59Le détroit d’Ormuz offre un cas plus nuancé. Son importance stratégique, en tant qu’artère majeure de transport d’hydrocarbures, est sans conteste119. Chaque fois que les tensions montent dans cette région volatile, il est question de la liberté de navigation par ce détroit120.
60Les débats auxquels le transit par ce détroit ont donné lieu, depuis la guerre Iran-Irak dans la décennie 1980, ont trait dans une grande partie à l’application du passage en transit par cette route, par laquelle est transporté un cinquième de la consommation mondiale des produits pétroliers liquides121. Le détroit d’Ormuz est bordé par l’Iran et Oman, seul ce dernier étant partie à la CNUDM.
61Les EUA affirment de manière constante la formation d’une coutume générale de passage en transit, à chaque occasion que ce droit est contesté à propos de ce détroit122.
62En ce qui concerne les États riverains, Oman a fait lors de la signature de la CNUDM (1983) la déclaration suivante : « Selon l’interprétation du Gouvernement du Sultanat d’Oman, l’application des dispositions des articles 19, 25, 34, 38 et 45 de la Convention n’exclut pas qu’un État côtier prenne, le cas échéant, les mesures qui s’imposent pour protéger la paix et la sécurité de son territoire. »123 La référence aux art. 34, 38 et 45 ressemblait à une précaution pour permettre aux autorités omanaises de limiter dans le futur le passage en transit par le détroit d’Ormuz. D. Vignes a démontré les inconsistances de cette déclaration, voire sa futilité124. C’est sans doute la raison pour laquelle cette déclaration n’a pas été reprise lors de la ratification de la CNUDM en 1989125.
63C’est l’Iran qui défie le caractère coutumier du passage en transit. La République islamique a signé, mais n’a pas, à ce jour, ratifié la CNUDM (alors qu’elle est partie à la Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë de 1958). Lors de la signature, cet État a émis une Déclaration d’interprétation aux termes de laquelle « Bien que l’intention recherchée soit de faire de la Convention un instrument d’application générale et de caractère normatif, certaines de ses dispositions sont simplement issues d’un effort de compromis et ne visent pas nécessairement à codifier les coutumes ou les usages (la pratique) existant déjà et considérés comme ayant un caractère obligatoire. Par conséquent, il semble naturel et conforme à l’article 34 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités que la Convention sur le droit de la mer ne crée de droits contractuels que pour les États parties à cette Convention »126. Il y aurait, par conséquent, selon la conception iranienne des dispositions de caractère strictement synallagmatique, acquises « dans un effort de compromis », qui ne lient que les parties à la CNUDM127.
64Parmi ces dispositions, l’Iran classe « particulièrement (mais non exclusivement) » les dispositions concernant le passage en transit, la ZEE ainsi que la « Zone », y compris la notion de patrimoine commun de l’humanité128. Cette liste amalgame des normes qui représentaient lors de la négociation de la CNUDM une coutume en voie de formation (ZEE), qui avaient un caractère novateur et dès lors contractuel (passage en transit), ou qui prévoyaient des notions inédites et très controversées (partie XI). S’agissant du droit de passage en transit, s’il est vrai qu’au moment de la déclaration iranienne les dispositions concernées avaient un caractère contractuel, cette déclaration ne préjugeait pas la possibilité qu’elles deviennent coutumières par l’effet d’une pratique postérieure. À cet égard, l’Iran a protesté, dans les années qui ont suivi l’adoption de la CNUDM, contre la prétendue violation de ses eaux territoriales par des navires sous pavillon des EUA ou d’autres États non parties à la CNUDM129, et même menacé de bloquer le détroit d’Ormuz130, sans avoir pu, néanmoins, empêcher l’exercice de ce droit par ces États131.
65Avant ces incidents, les EUA ont fait opposer, en 1984 et 1986, aux autorités soviétiques le droit de leurs unités navales d’exercer le passage en transit par les détroits des îles Kouriles132 en invoquant le caractère coutumier des dispositions concernées de la CNUDM133.
66Ces incidents ont révélé l’incohérence de la position soviétique : l’URSS, à l’unisson avec les EUA, a été un des champions de passage en transit lors de la 3e ConfNUDM et a ensuite protesté contre les actes d’autres États qu’elle considérait contraires à ce régime ; pour les détroits dont les eaux étaient sous sa souveraineté, elle maintenait néanmoins en vigueur des règlements qui ne s’y conformaient pas134. Cette position contradictoire semble avoir évolué à la fin de l’époque soviétique, par l’annonce de la levée progressive des mesures nationales restrictives du passage en transit dans les détroits dont l’URSS était riveraine135. La pratique de la Russie, successeur de l’URSS en tant que riveraine de la majorité de détroits relevant de l’ex-Union soviétique, confirme l’application du passage en transit, à l’exception des détroits l’Arctique136. Néanmoins, cette exception n’est pas due, en elle-même, à une contestation du régime de passage en transit, les autorités russes la justifient en invoquant ici l’application d’autres règles de la CNUDM (art. 8, eaux intérieures ; 234, zones recouvertes par les glaces)137.
67Un désaccord entre la Finlande et le Danemark au sujet du passage par le Grand Belt, porté devant la CIJ, a donné lieu à l’expression de vues opposées quant au caractère coutumier du passage en transit138. La requérante soutenait que le passage en transit était devenu une règle du droit coutumier applicable en l’espèce139, alors que le défendeur rejetait cette affirmation140. Ce rejet n’avait qu’un rôle auxiliaire dans l’argumentaire danois, la défense principale du Danemark étant que le passage par le Grand Belt était régi par une une lex specialis : le traité relatif au rachat des droits du Sund141. Les parties étant parvenues à un règlement amiable, l’affaire a été rayée du rôle de la Cour142, privant ainsi celle-ci de l’occasion de se prononcer sur ce point.
2. Pratique par abstention
68À la section précédente nous avons étudié la pratique des États qui ont exprimé leurs positions à l’égard du passage en transit. Ce tableau, qui ne revendique pas l’exhaustivité, n’examine qu’un nombre limité d’États. Parmi les absents, il y a, sans aucun doute, ceux qui n’ont pas d’intérêt particulier pour ce régime143 ; pour d’autres cependant le mutisme équivaudrait plutôt à l’acquiescement à ce régime.
69En passant en revue la pratique étatique, à peine huit ans après l’adoption de la CNUDM, L. Lucchini et M. Voelckel constataient que « jour après jour les navires des États maritimes, les aéronefs des États tiers exercent le droit de passage en transit sans, la plupart du temps, susciter de réactions de l’État riverain »144. Bien entendu, pour conclure que l’absence de réaction en question soit considérée comme élément constitutif d’une coutume internationale, il faut que « l’abstention [so]it motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir »145. Or, en présence d’une « violation » de la souveraineté, que constituerait le passage des navires d’État et le survol, l’on ne pouvait pas s’attendre à ce que les États « lésés » restassent apathiques pour des raisons de courtoisie, de convenance ou d’opportunité politique146.
70Caractéristique est à cet égard l’attitude espagnole lorsque des avions militaires des EUA ont survolé le détroit de Gibraltar en 1986 pour des opérations militaires contre la Libye. Ces survols n’ont suscité aucune protestation espagnole (ni de la part du Maroc d’ailleurs)147. Soulignons que l’absence de réaction date de la période antérieure à 2007 (reconnaissance formelle du passage en transit par l’Espagne), deux ans après la déclaration espagnole relative à ce régime, lors de la signature de la CNUDM (II.2(b)(i)). Le fait que l’absence de réaction de la part de l’Espagne n’était pas due à des raisons extrajuridiques est confirmé par la conclusion, peu après cet incident, de l’accord EUA-Espagne de coopération en matière de défense qui consacre la liberté de navigation et survol (art. 2 § 2)148.
71La revue de la pratique étatique en matière du passage en transit, acceptée en tant que droit, dans la décennie qui a suivie l’adoption de la CNUDM, avant que celle-ci entre en vigueur, démontre l’incorporation de ce régime nouveau consigné dans la CNUDM dans le cadre normatif international par voie coutumière. Les développements ultérieurs confirmèrent cette évolution, avec la diminution des voix récalcitrantes en la matière149.
III. Coutume « évolutive »
72Pour être efficace, la réglementation juridique a besoin autant d’assurer la stabilité et prévisibilité des solutions juridiques qu’elle fournit, que de permettre la flexibilité nécessaire pour éviter que ces solutions se figent et empêchent les évolutions souhaitées par les acteurs internationaux. Alors que la formation des règles coutumières à partir de dispositions à l’origine seulement contractuelles correspond à la première des deux exigences susmentionnées, une coutume, qu’on peut qualifier d’« évolutive » assure à une codification le dynamisme et la vitalité nécessaires pour continuer à répondre aux attentes des États et autres acteurs internationaux. La CIJ reconnaît, ne serait-ce qu’en rejetant cette possibilité en l’espèce, que la pratique peut faire évoluer le droit international coutumier dans une direction autre que celle de la CNUDM150.
73Dans cette partie nous allons examiner l’hypothèse d’une coutume née de la CNUDM de façon indirecte, non par la consécration d’une ou plusieurs de ses dispositions, mais à l’occasion de celle(s)-ci (A). La pratique montre également qu’une contestation de certaines normes nouvelles consignées dans une convention de codification peut empêcher la génération d’une coutume correspondante et, lorsqu’elle a de l’ampleur et de la consistance, cela peut créer une lacune ou même générer une règle contraire (B).
A. Coutume praeter conventionem
1. La « norme fondamentale » en matière de délimitation du plateau continental et de la ZEE
74Peut-être le cas le plus emblématique de la formation d’une coutume complémentaire à la CNUDM, serait-il celui de la « norme fondamentale » que la Chambre de la CIJ constata en 1984 en tant que règle que le « droit international général coutumier » prescrit dans toute délimitation maritime entre États voisins151.
75L’impossibilité, lors de la 3e CNUDM, de réconcilier, d’une part, les partisans de l’application du principe « équidistance-circonstances spéciales » à la délimitation du plateau continental et de la ZEE des États voisins, et, de l’autre, les adeptes de la réalisation de cette opération sur la base de l’équité, a donné lieu au compromis des art. 74 § 1 et 84 § 1 CNUDM. Ces dispositions se limitent à prescrire une « solution équitable » à laquelle l’opération de la délimitation doit aboutir et restent muettes en ce qui concerne les moyens pour atteindre une telle solution152. Or, la densité normative de cette formule est extrêmement faible en ce qui concerne les règles de fond qui doivent régir la délimitation de la ZEE/du plateau continental153. Il appartenait dès lors à la pratique étatique et à la jurisprudence de combler la lacune laissée par ces dispositions et de compléter celles-ci en leur donnant le contenu précis nécessaire à une application à même de garantir un certain degré de sécurité juridique et de prévisibilité154.
76C’est dans ce contexte qu’interviendra la Chambre ad hoc de la CIJ pour constater l’existence d’une règle coutumière fondamentale, en vertu de laquelle « la délimitation doit être réalisée par l’application de critères équitables et par l’utilisation de méthodes pratiques aptes à assurer, compte tenu de la configuration géographique de la région et des autres circonstances pertinentes de l’espèce, un résultat équitable »155. Dans ce cas, la coutume est donc venue compléter la CNUDM, dans ses art. 74 § 1 et 83 § 1.
2. La méthode des trois stades en matière de délimitation du plateau continental et de la ZEE.
77L’évolution normative ne s’est pas arrêtée à la constatation de la « norme fondamentale ». Au fur des ans et à mesure des prononcés jurisprudentiels, le corpus de ce droit s’est enrichi par l’adoption de la méthode en trois étapes que la CIJ a énoncée clairement en 2009 dans son arrêt relatif à la délimitation maritime en mer Noire. Aussi, la première étape consiste-t-elle à établir la ligne d’équidistance provisoire entre les côtes des deux États concernés ; la deuxième étape vise un éventuel ajustement ou déplacement de la ligne d’équidistance provisoire, au cas où il existe des facteurs qui appellent une telle modification ; enfin, la troisième étape consiste en un contrôle d’absence de disproportion marquée entre le rapport des longueurs respectives des côtes et le rapport des zones maritimes pertinentes attribuées à chaque État, suite à la ligne arrêtée au terme de la deuxième étape156.
78Cette méthodologie de l’opération de délimitation semble en train de trouver sa place dans le droit coutumier de la mer, même si la réception de la méthode par de le droit coutumier est sans doute incomplète. La difficulté pour émettre une opinion claire est due au fait qu’il faut être prudent pour dégager des conclusions précises sur la pratique étatique à partir des délimitations conventionnelles ; le plus souvent les États ne donnent pas d’explications sur les motifs de leur accord, alors que certains n’entendent même pas se situer dans une perspective de droit, mais se placent délibérément dans le terrain de l’opportunité politique, économique, stratégique ou autre. Dans ces conditions, la constatation de l’opinio iuris est aléatoire, de sorte que la pratique, aboutirait à ce que l’on pourrait, en paraphrasant P. Weil, appeler une coutume « désanimée »157.
B. Coutume contra conventionem
79L’évolution coutumière du droit de la mer, complétant la CNUDM et rendant son application plus efficace est une façon d’adapter la Convention aux besoins de la société internationale ; en conséquence, c’est un processus de grande importance pour la pérennité de la CNUDM. Il n’en va pas de même pour la coutume qui vient contrecarrer des dispositions de la CNUDM. En théorie, « la correspondance de la règle [conventionnelle] au droit coutumier qui peut exister au moment de l’adoption de la convention, ou se cristalliser du fait de cette adoption ou encore être le résultat de la pratique mise en mouvement par la convention, peut être effacée par la pratique successive, de manière que la règle dont il s’agit peut avec le passage du temps, devenir ou redevenir, une simple règle conventionnelle ne liant que les États parties »158, ou être remplacée par une règle coutumière différente, lorsque les conditions pour cela sont réunies. Comme l’on peut s’y attendre, il ne s’agit pas d’un phénomène fréquent. La vie internationale offre, cependant, un exemple révélateur d’un tel mécanisme. Cet exemple porte sur le statut juridique des îles et des rochers et de la distinction établie par le § 3 de l’article 121 de la CNUDM. Cette disposition prévoit que, à la différence des autres îles, celles « qui ne se prêtent pas à l’habitation humaine ou à une vie économique propre n’ont pas de zone économique exclusive ni de plateau continental ». Cette distinction est une nouveauté introduite par la CNUDM.
80La CIJ a constaté, dès 2001, que « la définition juridique d’une île, énoncée au paragraphe 1 de l’article 121, faisait partie du droit international coutumier ». De même pour l’art. 121 § 2, relatif au titre des îles, « quelles que soient leurs dimensions… [d’]engendre[r] les mêmes droits en mer que les autres territoires possédant la qualité de terre ferme »159. Ultérieurement, la CIJ a considéré « que le régime juridique des îles défini à l’article 121 de la CNUDM forme un tout indivisible et que chacune de ses dispositions fait partie… du droit international coutumier160 ».
81La Cour est arrivée à cette dernière conclusion par une analyse systématique de l’art. 121 : « la Cour relève que les droits générés par une île au titre du paragraphe 2 sont expressément limités par le renvoi aux dispositions du paragraphe 3. En énonçant que les rochers qui ne se prêtent pas à l’habitation humaine ou à une vie économique propre n’ont ni zone économique exclusive ni plateau continental, le paragraphe 3 crée un lien essentiel entre, d’une part, le principe établi de longue date selon lequel « les îles, quelles que soient leurs dimensions, jouissent … du même statut, et par conséquent engendrent les mêmes droits en mer que les autres territoires possédant la qualité de terre ferme » et, d’autre part, les droits à des espaces maritimes plus étendus consacrés par la CNUDM »161.
82L’absence de toute référence à la pratique étatique, permet de se demander s’il s’agit dans ce cas d’une coutume « désincarnée », énoncée par la Cour, en tant que créatrice de droit. Par ce raisonnement, la Cour semble revenir au principe du package deal entre les paragraphes de l’art. 121 CNUDM. Or comme nous l’avons vu, ce principe, pour important qu’il puisse être pour l’interprétation de la règle conventionnelle, ne peut pas empêcher le processus coutumier ; la discussion sur l’argument de quid pro quo à propos du passage en transit par les détroits internationaux (II.B.1(b)(iii)) en porte témoignage. Un des participants la 3e ConfNUDM observait judicieusement qu’« alors que le principe de « paquet » est supposé gouverner l’ensemble des négociations, le droit coutumier peut choisir de ne s’appliquer qu’à certaines seulement des questions traitées et donc se libérer de ce principe »162. Par conséquent, le fait que les deux premiers paragraphes de l’art. 121 aient un caractère coutumier certain, issu d’une pratique « étoffée et convaincante »163 ne confère pas automatiquement le même caractère au paragraphe 3 de cet article. L’examen de la pratique des États doit être prise en compte, car le « phénomène coutumier … peut bien défaire les paquets que les diplomates avaient étroitement ficelés »164.
83Le libellé de l’art. 121, en particulier son paragraphe 3, a été âprement débattu pendant la 3e ConfNUDM, à cause de la divergence des vues qu’il avait suscitée. Ce désaccord semble ne pas avoir été estompé par l’adoption de la CNUDM165. Certains États, parmi les plus intéressés, ont continué après 1982, et même après l’entrée en vigueur de la Convention, de professer des positions divergentes, voire opposées, sur l’interprétation et l’application de cet article ou encore de l’ignorer lors de leur pratique.
1. Pratique diffuse
84Signalons d’emblée, que dans la perspective d’une coutume évolutive, importante est la pratique des États qui évitent toute référence à la distinction établie par les paragraphes 2 et 3 de l’art. 121 CNUDM, et qui agissent de façon unilatérale ou conventionnelle, comme si cette distinction n’avait jamais été adoptée. Par contre, les cas où des États contestent la qualification des formations maritimes en tant qu’île ou rocher comme considération préliminaire pour faire valoir un droit à un plateau continental et une ZEE, constitueraient plutôt une pratique tendant à l’adéquation de la distinction conventionnelle par rapport au droit coutumier.
a. Action unilatérale
85Un certain nombre d’États côtiers ont émis des déclarations unilatérales et promulgué des mesures nationales qui reconnaissent à des formations insulaires minuscules, arides et inhabitées un plateau continental et une ZEE, sans se référer à la nomenclature introduite par l’art. 121 CNUDM.
86Telle est la politique générale et consistante de la France, en particulier en ce qui concerne ses territoires insulaires ultramarins166, tels Clipperton167, Matthew, Hunter et Walpole, dans le Pacifique (nord et sud respectivement), ainsi que les îles Éparses dans l’océan Indien (Tromelin et Îles Glorieuses) et le canal de Mozambique (Juan-de-Nova, Europa, Bassas-da-India)168. Il en va de même pour les formations insulaires qui constituent les districts plus méridionaux des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) (archipel Crozet, îles Kerguelen, îles Saint-Paul et Amsterdam169). Grâce à cette « stratégie activiste »170 le plateau continental étendu de la France, à cette date, a une surface de 730 000 km², qui s’ajoute aux 10,2 millions de km² d’eaux sous souveraineté ou sous juridiction française171.
87Les revendications d’un certain nombre d’États sur un certain nombre des atolls susmentionnés administrés par la France, offrent l’occasion aux États contestant la souveraineté française de manifester une pratique. Pertinentes à notre propos sont les visées portées sur Tromelin par Maurice et sur Matthew et Hunter par Vanuatu. Par leurs actions, ces deux États insulaires ont affirmé le droit de ces formations aux zones maritimes à caractère économique.
88En ce qui concerne Tromelin, la République de Maurice a inclus cet atoll dans la liste de coordonnées des points permettant d’établir les lignes de base à partir desquelles toutes ses zones maritimes doivent être mesurées172, et elle a communiqué cette liste au Secrétaire général de l’ONU173.
89En ce qui concerne les îlots Hunter et Matthew (Leka et Umaenupne respectivement), Vanuatu a soumis, en 2009, à la CLPC des informations préliminaires sur les limites de son plateau continental au-delà de 200 mn à partir de ces îlots174.
90Les pratiques vanuataise et mauricienne montrent que les contestations relatives à la souveraineté, concernent, en réalité, le titre sur les zones maritimes à caractère économique que ces minuscules formations donneraient à l’État souverain. Comme cela a pu être souligné dans un rapport sénatorial français « [c]e n’est donc pas tant l’île en elle-même, que la ZEE qui l’entoure qui fait l’objet de ce contentieux »175. La relation possible entre la qualification de ces formations et leur titre à un plateau continental (y compris étendu) et ZEE n’a pas été soulevée dans le cadre des échanges diplomatiques entre la France et les États contestant la souveraineté française. À cet égard les trois États ont une position concordante sur le fait que les petites formations insulaires concernées ont droit à un plateau continental et une ZEE.
91L’Australie a adopté la même position à propos de l’îlot isolé et inhabité Heard et des formations insulaires qui forment l’ensemble McDonald176 en proclamant en 1994 une ZEE autour de ces possessions177 et mettant en œuvre la surveillance de cette zone178.
92Le Japon pour sa part revendique une ZEE de 200 m.m. pour Okinotori179, un atoll coralien englobant deux petits rochers et une structure artificielle180. Le Japon considère également cet atoll comme point de base aux fins de son titre à un plateau continental étendu181.
93À ce propos, les Palaos, État particulièrement intéressé par un possible empiètement du plateau continental étendu revendiqué par le Japon au titre de Okinatori sur son propre plateau continental étendu (de l’extrémité nord-est de son territoire)182, a officiellement déclaré qu’il ne s’opposait pas à la demande japonaise, sous réserve d’un accord palao-japonais subséquent de délimitation de leurs plateaux continentaux étendus respectifs183.
94La demande d’extension du plateau continental fournit une autre manifestation de reconnaissance du titre à des zones maritimes de caractère économique à des formations auxquelles l’art. 121 § 3 CNUDM serait applicable. Dans sa demande déposée en 2009, le Mozambique a implicitement pris acte de la limite des 200 m.m. de la juridiction française au titre de l’atoll d’Europa et a tracé les limites extérieures revendiquées pour son plateau continental en en tenant compte184.
b. Pratique concertée
95La pratique de délimitation de ZEE/plateau continental relative aux formations insulaires susmentionnées fournit quelques exemples où les États concernés ont mutuellement reconnu les titres invoqués de part et d’autre. Il en va ainsi pour la Convention de délimitation maritime franco-australienne de 1982185 s’agissant de la ZEE des Kerguelen et de la zone de pêche australienne186 de Heard and McDonald. De façon similaire, la France et Maurice ont tracé la ligne délimitant leurs ZEE respectives en reconnaissant que Tromelin avait droit à une ZEE s’étendant jusqu’à 200 m.m. de ses côtes187. Les limites ainsi convenues déterminaient aussi le champ d’application de l’accord franco-mauricien du 7 juin 2010 sur la cogestion économique, scientifique et environnementale relative à l’île de Tromelin et à ses espaces maritimes environnants, qui, à ce jour, n’est pas ratifié188. Pareillement, l’accord de délimitation de ZEE et plateau continental de 2001 entre la France et les Seychelles a comme point de départ que les îles Glorieuses (y compris l’île du Lys) ont droit aux zones susmentionnées189. La France a conclu en 2007 avec le Mexique un accord relatif aux activités de pêche dans les 200 milles marins entourant l’île de Clipperton, aux termes duquel le Gouvernement français octroyait, à titre gratuit, chaque année pour une période de dix ans, sur demande du Gouvernement du Mexique, des licences de pêche aux navires mexicains qui sont inscrits au registre de la Commission interaméricaine sur le thon tropical190.
2. Réactions
a. Acquiescement
96Les réactions des autres acteurs internationaux aux proclamations et revendications ci-dessus sont également importantes pour confirmer ou infirmer la naissance d’une règle coutumière. En ce qui concerne les proclamations française, australienne, mauricienne ou vanuataise des ZEE/plateau continental, il n’y a pas eu de protestations191. À l’instar de ce qui s’est passé à l’encontre des tentatives d’empiètements du droit de passage en transit par les détroits internationaux, on pouvait s’attendre à une réaction analogue de la part des EUA. Or, dans la publication du Département d’État Limits in the Seas192, dans laquelle l’administration américaine prend position à l’égard de la légalité internationale des revendications et frontières maritimes des États tiers (150 volumes), l’on ne trouve pas de contestation des actions présentées à la section précédente. De plus, en ce qui concerne l’inclusion de Okinatori dans la communication du Japon au titre de l’art. 76(8) CNUDM, les EUA ont informé la CLPC qu’ils ne s’opposaient pas à ce que celle-ci émette ses recommandations sur la base de la documentation japonaise193.
97Deux procédures devant le TIDM fournissent autant d’instances dans lesquelles les États concernés n’ont pas protesté à l’établissement d’une ZEE par la France autour des Kerguelen et par l’Australie autour de Heard et McDonald. Dans ces affaires (Monte Confurco, Seychelles c. France ; Volga, Russie c. Australie) les requérantes demandaient la prompte mainlevée de l’immobilisation des navires de pêche battant leur pavillon, arraisonnés par les autorités françaises et australiennes pour des infractions à la réglementation en matière de pêche commises à l’intérieur de la ZEE respectivement des îles Kerguelen et de Heard et McDonald. Or dans les deux affaires, ni les Seychelles ni la Russie n’ont contesté la validité de l’arraisonnement et de l’immobilisation du Monte Confurco et du Volga, en soutenant qu’elles auraient eu lieu en haute mer. Qui plus est, le TIDM qui selon l’adage jura novit, n’a pas soulevé ce point, a donc implicitement considé que les ZEE en question étaient licitement établies par les États côtiers194.
98C’est cet assentiment tacite qu’a regretté le juge Vukas dans ses déclarations jointes aux arrêts mentionnés, en contestant sur la base de l’art. 121 § 3 CNUDM le bien-fondé de l’établissement d’une zone économique exclusive au large des côtes de ces îles inhabitables et inhabitées195.
b. Contestation
99Contrairement aux proclamations susmentionnées, la revendication japonaise au titre de l’atoll Okinotori a suscité des contestations de la part de la République de Corée et de la Chine sur la base de l’art. 121 § 3 CNUDM196. Alors que la protestation sud-coréenne reflèterait la pratique de cet État, celle de Pékin197 ne paraît pas conforme aux agissements chinois relatifs aux formations revendiquées par cet État dans la mer de Chine méridionale (la Chine réclame des zones économiques pour ces formations)198, ce qui diminue sans doute son efficacité.
100En ce qui concerne, par ailleurs, les réactions du Mexique à l’égard de l’établissement par la France d’une ZEE autour de l’atoll Clipperton, qui sont parfois considérées comme une « opposition forte » à cette action199, celles-ci sont loin d’être univoques : d’une part, le Mexique conclut avec la France des accords de pêche (2007 et 2017), aux termes desquels c’est l’autorité compétente française (Haut-commissaire de la République en Polynésie française) qui octroie, à titre gratuit, chaque année, sur demande du gouvernement du Mexique, un certain nombre de licences de pêche aux navires mexicains200, reconnaissant de la sorte la juridiction française sur les eaux jusqu’à 200 m.m. au large de Clipperton, et d’autre part, entre ces deux accords, en 2012, à l’occasion de la communication par la France des coordonnées de la ZEE autour de Clipperton le Mexique a déclaré que « retains all rights in the zone that may accrue to it under international law »201. Aucune référence n’est faite à l’établissement de la ZEE ni à la distinction introduite par l’art. 121 § 3 CNUDM, de sorte que cette formule peut être analysée comme une contestation de l’étendue de la ZEE de Clipperton. Si l’on ajoute à cette ambiguïté, l’inconséquence de la position mexicaine (entre accords et déclarations), il serait difficile de classer les réactions de cet État en tant qu’acquiescement ou contestation de la pratique française.
101En revanche, l’opposition de l’Espagne à ce que les îles Sauvages (Ilhas Selvagens) ouvrent le droit à un plateau continental et une ZEE, sur la base l’art. 121 § 3 CNUDM202 ainsi que de l’Irlande à propos de l’établissement de telles zones maritimes au large du Rockall203 constituent un rejet des revendications portugaise et britannique respectivement.
102Rockall fournit également « the sole example to date » où un État a volontairement requalifié une formation insulaire d’île en rocher204 réduisant ainsi l’étendue de ses zones maritimes antérieurement établies. Le RU utilisait, depuis 1977, ce rocher isolé de l’Atlantique nord comme point de base pour sa ZEE (initialement zone de pêche) de 200 m.m. Lorsque, en 1997, le RU a accédé à la CNUDM, le Gouvernement britannique a redéfini les limites de la ZEE dans l’Atlantique nord, au motif que, en application de l’art. 121 § 3 CNUDM, Rockall ne pouvait servir de fondement à cette opération205. Le RU a alors perdu quelque 60 000 m.m. carrés d’espace maritime206.
3. Opinio iuris
103Pour les États qui, par leur action unilatérale ou concertée, ignorent la distinction de la CNUDM entre îles et rochers, il ne fait pas de doute qu’ils se croient en leur bon droit d’affirmer que toute formation insulaire du seul fait qu’elle remplit les critères d’une île ‘au sens géographique), confère à l’État territorial un titre sur toutes les zones maritimes que le droit international prévoit, sans exception. Pour les États qui contestent cette position sur la base de l’art. 121 § 3 CNUDM, il faut en plus vérifier si, étant parties à la CNUDM, leur action est conforme à cette disposition « s’inscrivait en fait ou virtuellement dans le cadre de l’application de la Convention » en sorte que, selon la CIJ, « on ne saurait donc légitimement en déduire qu’il existe une règle de droit international coutumier consacrant » la distinction entre île et rocher207.
104Commentant ce raisonnement qui avait conduit la CIJ à ne pas tenir compte de plusieurs des exemples de pratique des États parties à une convention et qui agissent en conformité à celle-ci, comme reflétant une règle du droit international coutumier, la CDI a considéré que pour conclure qu’une pratique fondée sur l’application d’une règle conventionnelle génère une règle coutumière, « [i]l faut pouvoir démontrer que les États ne suivent pas une pratique (seulement) parce que le traité leur en fait obligation, mais parce qu’ils sont convaincus que la règle énoncée est, ou est devenue, une règle du droit international coutumier »208. En effet, « [l]’intention de se conformer à une obligation conventionnelle en tant que telle … ne correspond pas à l’acceptation comme étant le droit aux fins de la détermination du droit international coutumier : l’on ne saurait en conséquence déduire de la pratique guidée par une telle intention l’existence d’une règle du droit international coutumier. Un État peut certes considérer qu’il est lié par une certaine obligation à la fois par le droit international coutumier et par un traité ; mais cela devrait être démontré. »209 Ainsi, une pratique qui s’aligne sur les règles d’une convention ne peut constituer une preuve d’acceptation comme étant le droit (opinio juris) et par conséquent de la formation d’une règle distincte de droit international coutumier. Cela est valable également pour la CNUDM210.
105Une illustration de ce qui vient d’être exposé est fournie par le « retour en arrière » britannique à propos de Rockall. Le revirement est dû explicitement à l’application de l’art. 121 § 3 CNUDM. Aucune règle coutumière ou du droit international général n’a été invoquée ; le fait que le RU ne considérait pas le paragraphe 3 de l’art. 121 CNUDM comme faisant partie du droit coutumier ressort de l’échange de vues à la Chambre des Lords au sujet de l’accession du RU à la CNUDM qui a lieu l’année précédant l’accession à la CNUDM. Le Gouvernement britannique rejeta alors l’opinion que cette disposition serait devenue règle coutumière, ajoutant que la définition des limites de la ZEE, à partir de Rockall, aurait pu être considérée incompatible avec la CNUDM211. Il s’agit en réalité du cas relevé par la CIJ en 1969, où la pratique étatique est motivée par l’application de la règle conventionnelle et n’atteste pas l’opinio juris nécessaire aux fins de la détermination du droit international coutumier.
4. Une pratique non décisive
106La revue de la pratique étatique ci-dessus soulève plus des questions qu’elle n’offre de réponses.
107Il s’agit d’abord de se demander si l’on se trouve devant l’hypothèse « d’une convention de codification… qui bien qu’en vigueur et ayant obtenu un nombre important de ratifications, est soumise à des pressions qui permettent de se demander si elle reflète toujours ce qui est considéré comme souhaitable par les États »212, en d’autres termes si l’on peut envisager que la règle coutumière antérieure à la CNUDM tend à supplanter la règle conventionnelle. Un tel développement ne semble pas être justifié : bien que le caractère de package deal de CNUDM ne soit pas de nature à empêcher la création des règles coutumières divergentes, le package deal crée, à notre avis, une exigence renforcée de pratique constante et pratiquement uniforme213 pour la création des normes coutumières régissant la même matière que la CNUDM. Il ne serait pas exagéré de soutenir que la CNUDM est un traité qui crée une « attente de l’indérogeabilité »214, rendant ainsi plus exigeantes les conditions de création d’une coutume contraire à ses dispositions.
108Par ailleurs la pratique étatique existante, à défaut d’avoir pu engendrer une nouvelle règle coutumière d’application générale, est de nature à empêcher d’accorder valeur coutumière à la distinction introduite par l’art. 121 § 3 CNUDM ; la pratique y relative est loin d’être constante et pratiquement uniforme dans ce sens également. Par conséquent, dans les relations entre parties à la CNUDM, l’art. 121 § 3 CNUDM doit être en principe applicable ; cependant dans les relations entre parties à la CNUDM et États qui n’y sont pas liés, la règle antérieure à la CNUDM, ne prévoyant pas la distinction entre diverses catégories d’îles (au regard de leurs effets en matière de titre maritime) reste applicable.
***
109À l’instar de nombreux aspects du droit international, la relation entre la coutume et la CNUDM est caractérisée par des nuances. Malgré l’ambition de la Convention de régir tous les aspects du droit international de la mer (en temps de paix), le processus coutumier n’a pas pu être arrêté. Dans la grande majorité de cas, ce processus a amené à la consécration coutumière d’un nombre considérable de dispositions de la CNUDM, qui étaient novatrices au temps de son adoption. Ainsi, une grande partie des dispositions a également qualité de coutume internationale. Cela concerne en principe les dispositions de fond, en sorte que l’on puisse considérer qu’il existe une présomption, sans doute réfragable, de caractère coutumier de ces dispositions conventionnelles. Par ailleurs, l’on constate également une complémentarité entre les deux sources principales du droit international : il existe des cas où la coutume postérieure à l’adoption de la CNUDM vient la compléter ou rendre l’application de quelques dispositions elliptiques efficace. Quelle serait ainsi la densité normative (assurant la prévisibilité sécurisante et la flexibilité rassurante) de la règle contenue dans les art. 74(1) et 83(1) CNUDM, sans la consécration coutumière du processus de délimitation du plateau continental/ZEE en trois stades ? Enfin, la pratique étatique montre que l’on ne peut pas exclure la concurrence ou même la rivalité, entre la CNUDM et la coutume postérieure. L’illustration la plus visible est le statut différencié des îles et des rochers, où la règle conventionnelle est souvent ignorée par les États les plus intéressés, pourtant parties à la CNUDM, ou appliquée de façon épisodique et dans des conditions qui ne permettent pas de dégager une opinio juris incontestable. L’on voit encore une fois que le poids de la volonté des États de continuer d’étendre leur emprise en mer se fait, dans ce domaine également, particulièrement sentir.
Notes de bas de page
2Parmi une bibliographie très étendue, v. S. Sur, « La coutume internationale, sa vie, son œuvre », Droits : revue française de théorie juridique, 1986, p. 111-124 ; G. Scelle, « Essai sur les sources formelles du droit international », in Mélanges Gény, Paris, Sirey, 1934, tom. 3, p. 400-430 ; Ch. de Visscher, « Coutume et traité en droit international public », RGDIP, 1955, p. 353-369 ; G.E. do Nascimento e Silva, « Treaties as Evidence of Customary International Law », in Études en l’honneur R. Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, p. 387-397 ; Bing B.J., « The Relations between Treaties and Custom », Chinese Journal of International Law, 2010, p. 81-109 ; R. Pisillo Mazzeschi, « Trattati e consuetudine nella codificazione del diritto internazionale », in Studi in ricordo di A.F. Panzera, Bari, Cacucci, 1995, vol. 2, p. 663-689 ; A. Coutinho Pagliarini, « Reflexões sobre o costume como norma internacional imaterializada e sobre o tratado como norma internacional assentada em suporte físico », in L.O. Baptista, V. de Oliveira Mazzuoli (dir.), Direito Internacional: doutrinas essenciais, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, vol. 1, p. 49-62.
3V. CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, arrêt du 20 février 1969, Rec. CIJ, 1969, p. 38-41, § 60-70.
4Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (avec annexes, acte final et procès-verbaux de rectification de l'acte final en date des 3 mars 1986 et 26 juillet 1993), Montego Bay, 10 décembre 1982, RTNU, vol. 1834.
5Art. 38 § 1(b) Statut CIJ.
6L. Lucchini, M. Voelckel, Droit de la mer, Paris, Pedone, 1990, t. 1, p. I ; A. Hermet, La convergence de dispositions conventionnelles et la détermination du droit international coutumier, Paris, Pedone, 2021, p. 71-74 ; R.R. Baxter, « Treaties and Custom », RCADI, 1970, vol. 129, p. 27-105 ; C. Grabenwarter, « Probleme paralleler Rechtsverbürgungen durch Vertrag und Gewohnheitsrecht », in Menschenrechtsschutz durch Gewohnheitsrecht, Berlin, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2003, p. 147‑171 ; K. Doehring, « Gewohnheitsrecht aus Verträgen », ZaöRV, 1976, p. 77-95.
7CNUDM, précit., p. 4, Préambule, « Animés du désir de régler, dans un esprit de compréhension et de coopération mutuelles, tous les problèmes concernant le droit de la mer » (italiques ajoutées).
8L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 44-46, « droit aristocratique », « droit établi par une oligarchie maritime » ; TIDM, « ARA Libertad » (Argentine c. Ghana), mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 2012, op. ind. commune Wolfrum et Cot, TIDM Rec., 2012, p. 376, § 50, « une attitude générale envers le droit international coutumier, dont l’universalité était contestée à l’époque où était négociée la Convention. »
9V. le mandat de la 3e ConfNUDM, A/RES/3067 (XXVIII), 16 novembre 1973, § 3.
10L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 96.
11Cf. CNUDM, Préambule, « Affirmant que les questions qui ne sont pas réglementées par la Convention continueront d'être régies par les règles et principes du droit international général » ; dans ce dernier alinéa du préambule de la CNUDM le terme « droit international général » est utilisé comme synonyme de droit coutumier, v. CDI, Texte des projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, in Rapport de la CDI sur les travaux de sa soixante-dixième session (30 avril-1er juin et 2 juillet-10 août 2018), A/73/10, p. 129 ; comp. TIDM, « ARA Libertad » (Argentine c. Ghana), mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 2012, TIDM Rec., 2012, p. 348, § 95.
12CNUDM, Préambule, « Constatant que les faits nouveaux intervenus depuis les Conférences des Nations Unies sur le droit de la mer qui se sont tenues à Genève en 1958 et en 1960 ont renforcé la nécessité d'une convention nouvelle sur le droit de la mer généralement acceptable ».
13Non reprise lors de la ratification.
14[https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_fr#EndDe] (consulté le 12 juin 2022) ; toutes les déclarations faites en vertu de l’art. 310 CNUDM sont accessibles à la même adresse électronique du site internet spécial de la Collection des traités des NU.
15D. Vignes, « Les déclarations faites par les États signataires de la Convention sur le Droit de la Mer sur la base de l’article 310 de cette Convention », AFDI, 1983, p. 720.
16« Les dispositions de la Convention relatives à la zone des fonds marins au-delà de la limite de la juridiction nationale présentent des insuffisances et des imperfections notables concernant l’exploration et l’exploitation de ces fonds. »
17CIJ, Plateau continental (Tunisie/Libye), précit., p. 38, § 24 ; CIJ, Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), arrêt du 21 avril 2022, Rec. CIJ, 2022, § 48.
18CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 242, aussi § 244.
19Ibid., § 149.
20CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), arrêt du 3 juin 1985, Rec. CIJ, 1985, p. 33, § 34, « Il est incontestable selon la Cour qu'en dehors de ces dispositions la pratique des États démontre que l'institution de la zone économique exclusive, […], s'est intégrée au droit coutumier » ; CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 56, « à l’époque où la CNUDM a été conclue, la notion de zone économique exclusive était déjà largement acceptée par les États » ; comp. CIJ Plateau continental (Tunisie/Libye), arrêt du 24 février 1982, Rec. CIJ, 1982, p. 48, § 47, et p. 74, § 100.
21CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 62, « les règles coutumières telles que reflétées aux articles 88 à 115 de la CNUDM ».
22CNUDM, précit., p. 5.
23M. Bedjaoui, Pour un nouvel ordre économique international, Paris, UNESCO, 1979, p. 137.
24Navire-école de la Marine nationale argentine.
25TIDM, « ARA Libertad » (Argentine c. Ghana), mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 2012, précit., p. 341, 342, § 44, 46.
26Ibid., p. 343, § 55. De cette façon, le Ghana cherchait à montrer qu’il n’existait pas de différend relatif à l’interprétation ou à l’application de la CNUDM et que, par conséquent, le TIDM n’avait pas compétence pour prescrire les mesures conservatoires demandées, ibid., p. 342, § 51.
27Ibid., p. 344, § 65.
28Ibid., p. 344, § 66.
29Ibid., p. 348, § 95 (italiques ajoutées).
30Ibid., p. 349, § 98 (italiques ajoutées).
31Ibid., op. individuelle commune Wolfrum et Cot, p. 370, § 26, comp. p. 372, § 34.
32Ibid., p. 367, § 15.
33Ibid., p. 374, § 43.
34Agreement between Argentina and Ghana, 27 September 2013, [https://pcacases.com/web/sendAttach/429], « international customary law position of immunity of warships » (consulté le 11 juin 2022).
35Supreme Court of Ghana, The Republic v. High Court (Comm. Div.) Accra ex parte, Judgment of 20 June 2013, p. 24, [https://pca-cpa.org/cn/cases/659], « There is no doubt that, under customary international law position of immunity of warships » ; Circular Letter of the Permanent Mission of Ghana to the UN, New York, [https://pcacases.com/web/sendAttach/429], « violation of the immunity the ARA Libertad under customary international law position of warships » ; Aide-memoire on the ARA Libertad case, § 4, [https://pcacases.com/web/sendAttach/429], « the order of the High Court was a violation of the rules of customary international law concerning the immunity of warships in peace time. » (consultés le 22 septembre 2022).
36CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), précit., p. 29-30, § 27 ; T. Treves, « Codification du droit international et pratique des États dans le droit de la mer », RCADI, 1992, vol. 223, p. 25-26.
37Pour certaines de ses dispositions, même avant son adoption formelle, cf. CIJ, Plateau continental (Tunisie/Libye), précit., p. 38, § 24.
38CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, précit., p. 41, § 70.
39Ibid., p. 42-43, § 72.
40Ibid., p. 44, § 74.
41V. supra n. 16.
42CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 56 ; cf. CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), précit., p. 33, § 34.
43CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 57, 94, 100 ; plus généralement, E. Franckx, P. Gautier (dir.), La zone économique exclusive et la convention des Nations Unies sur le droit de la mer, 1982-2000, Un premier bilan de la pratique des États, Bruxelles, Bruylant, 2003 ; cf. F. Rigaldies, « La zone économique exclusive dans la pratique des États », AnnCanDI, 1998, p. 3-55.
44C’est-à-dire quelle que soit l’étendue du prolongement naturel du territoire terrestre d’un État jusqu’au rebord externe de la marge continentale.
45CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), précit., p. 33, § 34.
46En premier lieu ceux dont le prolongement naturel jusqu’à la fin de la marge continentale dépasse les 200 m.m. des lignes de base à partir desquelles est mesurée la largeur de leur mer territoriale.
47V. les demandes de plus de 80 États pour la fixation des limites extérieures de leur plateau continental au-delà des 200 m.m., [https://www.un.org/depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm] (consulté le 28 septembre 2022).
48CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 155, 173.
49Ibid.
50Ibid., § 186.
51Ibid., § 185. Pour une revue de la législation concernée, v. Contre-mémoire de la République de Colombie, Volume II, Appendices, Annexes et Figures, 17 novembre 2016, p. 7-14 : Appendice B – Exemples d’États ayant promulgué une législation nationale relative à la zone contiguë, [https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/155/155-20161117-WRI-01-01-FR.pdf] (consulté le 11 juin 2020).
52D. Caron, « The Great Straits Debate: The Conflict, Debate, and Compromise That Shaped the Straits Articles of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea », in D. Caron, N. Oral (eds.), Navigating Straits : Challenges for International Law, Leiden, Brill, 2014, p. 13-32 ; D. Momtaz, « La question des détroits à la IIIe Conférence du Droit de la mer », AFDI, 1974, p. 841-859 ; J. Yturriaga, Straits used for international navigation: a Spanish perspective, Leiden, Nijhoff, 1991, p. 99-143.
53CIJ, Détroit de Corfou, fond, arrêt du 9 avril 1949, Rec. CIJ, 1949, p. 28 ; Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë, 1958, art. 16 § 4, Genève, 29 avril 1958, RTNU, vol. 516.
54L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 97, à titre d’exemple cf. Statement of Professor Tim Clingam (USA Delegation), 9 December 1982, Third United Nations Conference on the Law of the Sea: Official Records, vol. XVII, p. 117.
55D. Vignes, op. cit., p. 126-129.
56V. L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 403, 412 ; T. Treves, « La navigation », in R. J. Dupuy, D. Vignes (dir.), Traité du nouveau droit de la mer, Paris, Economica, 1985, p. 805-808 ; R. Wolfrum, « The emerging customary law of marine zones: State practice and the Convention on the law of the sea », NethYIL, 1987, p. 121-122 ; T. Scovazzi, « The Strait of Messina and the Present Regime of International Straits », in D. Caron, N. Oral (eds.), op. cit., p. 138 ; T.V. Zanella, « Os estreitos utilizados na navegação internacional e o direito internacional do mar », Jus Navigandi, 2010, [https://jus.com.br/artigos/14282/os-estreitos-utilizados-na-navegacao-internacional-e-o-direito-internacional-do-mar] (consulté le 11 juin 2022).
57Le fait que des États agissent en conformité avec une disposition d’un traité par lequel ils ne sont pas liés, ou appliquent les dispositions de celui-ci dans leurs relations avec des États qui n’y sont pas parties, est susceptible d’établir l’existence d’une opinio juris, v. CDI, Texte des projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, précit., p. 147‑148.
58B. Hoyle (Director, Office of Oceans Law and Policy, U.S. Department of State), « Remarks », in L. Juda, (ed.), The United States Without the Law of the Sea Treaty: Opportunities and Costs, Wakefield, R.I., Times Press, 1983, p. 65, 70 ; L. Ratiner, « The Law of the Sea: A Crossroads for American Foreign Policy », Foreign Affairs, 1982, p. 1011 ; L. Alexander, Navigational Restrictions Within the New LOS Context-Geographical Implications for the United States, Peace Dale, R.I., Offshore Consultants, 1986, p. 317.
59President of the United States of America, Statement on United States Oceans Policy, 10 March 1983, AJIL, 1983, p. 620, « the United States will exercise and assert its navigation and overflight rights and freedoms on a worldwide basis in a manner that is consistent with the balance of interests reflected in the convention. »
60President of the United States of America, Proclamation 5928, Territorial Sea of the United States of America, 17 December 1988, LOS Bull., n° 12 (1988), p. 18, « In accordance with international law, as reflected in the applicable provisions of the 1982 Convention… the ship and aircraft of all countries enjoy the right of innocent passage through international straits. » [trad. française : BullDM, n° 12 (1988), p. 16].
61LOS Bull, n° 10 (1987), p. 11 [trad. française : BullDM, n° 10 (1987), p. 10]. Une déclaration analogue a été faite le 28 avril 1987 devant la Chambre des communes par le sous-secrétaire d’État parlementaire aux Affaires étrangères et du Commonwealth, T. Eggar.
62Ibid.
63Ibid.
64Air Navigation (Second Amendment) Order 1987, art. 2 § 17, [https://www.legislation.gov.uk/uksi/1987/2062/article/2/made] (consulté le 28 septembre 2022).
65Cf. J. Yturriaga, op. cit., p. 85-98, 108-110, 142-144.
66Motivée par des considérations relatives au détroit de Gibraltar.
67Supra n. 13.
68Real Decreto 394/2007, de 31 de marzo, sobre medidas aplicables a los buques en tránsito que realicen descargas contaminantes en aguas marítimas españolas, art. 2 § 2, [https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-7114] (consulté le 11 juin 2022).
69Sur la relation entre réserves et déclarations, v. CDI, Guide de la pratique sur les réserves aux traités, AnnCDI, 2011, vol. II‑2, p. 24-36. En général, v. F. Horn, Reservations and interpretative declarations to multilateral treaties, Amsterdam, North-Holland, 1988, 514 p. ; M. Benatar, « From Probative Value to Authentic Interpretation: the Legal Effects of Interpretative Declarations », RBDI, 2011, p. 170-196. Pour la CNUDM, D. Vignes, op. cit., p. 715-735 ; N. Vajić, « Interpretative declarations and the United Nations Convention on the Law of the Sea », in B. Vukas (ed.), Essays on the new Law of the Sea, Zagreb, Kratis, 1990, p. 371-400.
70Cf. CDI, Guide de la pratique sur les réserves aux traités, précit. p. 24.
71« Pour qu'on reconnaisse à un État côtier le droit d'étendre la largeur de la mer territoriale, il faut au préalable qu'il admette le droit de passage en transit par les détroits utilisés pour la navigation internationale. L'article 38 ne limite le droit de passage en transit que dans les cas où il existe une route de commodité comparable du point de vue de la navigation et des caractéristiques hydrographiques, ce qui englobe l'aspect économique des transports maritimes. », supra n. 13.
72Supra n. 13.
73Ibid., « Les routes et voies maritimes traversant des détroits seront établies conformément aux règles énoncées dans la Convention. Les considérations de sécurité intérieure et d'ordre public ne devront pas entraver la navigation dans les détroits utilisés pour la navigation internationale. L’application aux détroits d’autres instruments internationaux doit se faire conformément aux articles pertinents de la Convention. »
7425 juillet 1997.
75Supra n. 13.
76BullDM, n° 6 (1985), p. 11-15.
778 mai 1984.
78Supra n. 13.
7926 octobre 1988.
80Ibid.
81République arabe du Yémen ; lors de la 3e ConfNUDM et jusqu’en 1990 il y avait deux États yéménites, celui du nord ainsi que la République démocratique populaire du Yémen (Yémen du Sud).
82Supra n. 13.
83Déclaration du ministre des Affaires étrangères du Yémen du Sud M. Mute’i, Doc. NU NV/78/63, 12 July 1978, in R. Lapidoth, The Red Sea and the Gulf of Aden, The Hague, Nijhoff, 1982, p. 149.
84Arabie saoudite, Grèce, Irak, Monténégro, Serbie.
85Argentine, Chili, Danemark, Égypte, Finlande, Suède, ibid. ; v. aussi la communication d’Israël au Secrétaire général des NU (11 déc. 1984) portant approbation de la déclaration d’Égypte, ibid.
86Doc. NU A/48/90, 22 février 1993, BullDM, n° 23 (1993), p. 101.
87CDI, Texte des projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, précit., p. 151-155, 140-142, 148‑150.
88Treaty between the Independent State of Papua New Guinea and Australia concerning Sovereignty and Maritime Boundaries in the Area between the Two Countries, including the Area Known as Torres Strait, and Related Matters, Sydney, 18 December 1978, [https://www.un.org/depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/AUS-PNG1978TS.PDF] (consulté le 11 juin 2020).
89Articles 34 à 44, document A/CONF.62/WP.10 de la 3e ConfNUDM.
90J.-P. Queneudec, « Chronique du droit de la mer » AFDI, 1988, p. 728 ; T. Treves, « Notes on transit passage through straits and customary law », in A. Bos, H. Siblesz (eds.), Essays in honour of W. Riphagen, Dordrecht, Nijhoff, 1986, p. 254-255.
9118 avril 1990.
92BullDM, n° 19 (1991), p. 27.
93Loi n° 24 de 1986 sur les eaux archipélagiques et la ZEE, BullDM, n° 9 (1987), p. 5.
9431 mars 1978.
95Article 4, Boundary Delimitation Treaty between the Republic of Venezuela and the Condom of the Netherlands, Caracas, 31 March 1978, [https://www.un.org/depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/VEN-NLD1978BD.PDF] (consulté le 11 juin 2020).
966 août 1985, RTNU, vol. 1445.
9715 décembre 1995, RTNU, vol. 1981.
982 novembre 1988, BullDM, n° 14 (1989), p. 14.
99J.-P. Queneudec, « Chronique du droit de la mer », AFDI, 1987, p. 644.
100J.A. Roach, R.W. Smith, Excessive Maritime Claims, The Hague, Nijhoff, 2012, 3rd ed., p. 271-275 ; D. Rothwell, « International Straits », in D. Rothwell e.a. (eds.), The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford, OUP, 2014, p. 125.
101L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 415-416.
102Ibid. ; V. Bou Franch, La navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos internacionales y las aguas archipelágicas en tiempos de paz, Madrid, COMME, 1994, p. 157-158.
103S. Mahmoudi, « Transit Passage », Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford, OUP, 2015, n° 29, [http://opil.ouplaw.com] (consulté le 11 juin 2020).
104T. Treves, « Transit passage and protection of the environment in the Strait of Bonifacio », in A. Kiss, F. Burhenne-Guilmin (eds.), Essays in honour of W.E. Burhenne, Gland, IUCN, 1994, p. 121-128 ; M. Lehardy, « La protection transnationale de l’environnement dans un détroit international : le cas des Bouches de Bonifacio », İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2014, p. 2-5.
105A.-L. Bindi, « Le projet de parc marin international des Bouches de Bonifacio, la sécurité et le contrôle de la navigation maritime dans le détroit », AnnDM, 1999, p. 163-177 ; D. Addis, « Un parco internazionale: le problematiche legate alla zona delle Bocche di Bonifacio », Rivista giuridica dell'ambiente,1999, p. 551-566.
106V. art. 41 § 5 CNUDM.
107OMI, Comité de sécurité maritime (CSM), Résolution MSC 73(69), Systèmes de compte-rendu des navires obligatoire, Annexe 2, 19 mai 1998 et OMI, CSM, SN/Circ.201, Circulaire n° 201, Systèmes de compte-rendu des navires obligatoire, 26 mai 1998 ; OMI, CSM, SN/Circ.198, Circulaire n° 198, Systèmes d’organisation du trafic autres que les dispositifs de séparation, Annexe 4, 26 mai 1998.
108Préfecture maritime de la Méditerranée, Arrêté n° 84/98 règlementant la navigation dans les Bouches de Bonifacio en vue de prévenir les pollutions marines accidentelles, 3 novembre 1998, [https://www.premar-mediterranee.gouv.fr/uploads/mediterranee/arretes/1365067538-1998-1103.pdf] (consulté le 11 juin 2020) ; Ministro dei Trasporti e della Navigazione, Decreto, Disposizioni relative all'organizzazione del traffico nelle Bocche di Bonifacio, 27 novembre 1998, Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n° 287 del 9-12-1998, p. 41; Protocole franco-italien relatif aux modalités pratiques d’accès dans les eaux territoriales nationales des moyens navals de la République française et de la République italienne affectés à la surveillance de la circulation maritime dans les bouches de Bonifacio, Rome, 5 février 2001, JORF n° 91 du 18 avril 2001, texte n° 8.
109OMI, Comité de protection du milieu marin (CPMM), Résolution MEPC.204(62), Classement des Bouches de Bonifacio en tant que zone marine particulièrement vulnérable, 15 juillet 2011 ; G. Bonanno, E. Lippi, « Protected land and sea areas between Corsica and Sardinia: the Strait of Bonifacio Natural Reserve and La Maddalena Archipelago National Park », in P. Mackelworth (ed.), Marine transboundary conservation and protected areas, London, Routledge, 2016, p. 148-161.
110Demandes d’extension dans toute l’étendue des eaux territoriales australiennes dans le détroit de Torres des mesures de pilotage obligatoire instauré depuis 1975 pour un certain nombre de navires à l’intérieur de la Grande Barrière de corail (aire limitrophe ou chevauchant une partie du détroit de Torrès), par la Great Barrier Reef Marine Park Act, P. Hewison, « Australian Practice in International Law 1992 : Freedom of Navigation – Protection of the marine environment – Compulsory pilotage of vessels », AustralianYBIL, 1993, p. 451-452.
111J. Brown, « Australian Practice in International Law: Freedom of Navigation – Protection of the marine environment – Compulsory pilotage of vessels – Great Barrier Reef Marine Park – IMO recommendation », AustralianYBIL, 1992, p. 298‑303 ; S.B. Kaye, « Regulation of navigation in the Torres Strait: law of the sea issues », in D. Rothwell, S. Bateman (eds.), Navigational rights and freedoms and the new law of the sea, The Hague, Nijhoff, 2000, p. 128.
112OMI, Assemblée, Résolution A.710(17), Utilisation des services de pilotage dans le Détroit de Torrès et le Grand Canal du Nord-Est, 6 novembre 1991.
113Australian Maritime Safety Authority (AMSA), Marine Notice 8/2006, 16 May 2006 et AMSA, Marine Orders Part 54: Coastal Pilotage (Order No. 10), 1 August 2006, www.amsa.gov.au/Shipping_Safety/Marine_Notices/2006/ (consulté le 11 juin 2020).
114OMI, CPMM, Résolution MEPC.133(53), Classement du détroit de Torrès comme extension de la zone marine particulièrement vulnérable de la Grande Barrière de Corail, Désignation du détroit de Torrès comme extension de la zone maritime particulièrement sensible de la Grande Barrière de Corail, 22 juillet 2005.
115L'Australie rejette le réquisitoire que le pilotage obligatoire revienne à refuser, entraver ou limiter le passage par le détroit de Torres ; selon le Gouvernement australien le dispositif de 2006 vise uniquement à améliorer la sécurité de la navigation et la protection du milieu marin, « Compulsory pilotage in the Torres Strait », Semaphore, Newsletter of the Sea Power Centre, Department of Defence, 2007, [https://www.navy.gov.au/sites/default/files/documents/Semaphore_2007_7.pdf] (consulté le 11 juin 2020).
116Pour la discussion au sein de l’OMI, v. CPMM, Report on its Fifty-fifth Session, MEPC 53/24, 18–22 July 2005, § 8.5–8.7 (EUA), 8.12 (Singapour) ; pour la correspondance diplomatique entre les EUA et l’Australie et Singapour et l’Australie, v. R.C. Beckman, « PSSAs and Transit Passage—Australia's Pilotage System in the Torres Strait Challenges the IMO and UNCLOS », ODIL, 2007, p. 349-351.
117Y compris INTERTANKO et la Chambre internationale de la marine marchande. V. Omi, Sous-comité de sécurité maritime, Report to the Maritime Safety Committee on its 50th session, NAV 50/19, 28 July 2004, § 3.29.14 ; OMI, Comité juridique, Report on the work of its eighty-ninth session, LEG 89/16, 4 November 2004, § 228.
118Doc. OMI MEPC 49/8, « Extension of Existing Great Barrier Reef PSSA to include the Torres Strait Region », submitted by Australia and Papua New Guinea ; Doc. OMI LEG 89/15, « Torres Strait PSSA Associated Protective Measures—Compulsory Pilotage », submitted by Australia and Papua New Guinea, 24 August 2004.
119U.S. Energy Information Administration, World Oil Transit Chokepoints, 25 July 2017, [https://www.eia.gov/international/content/analysis/special_topics/World_Oil_Transit_Chokepoints/wotc.pdf] (consulté le 11 juin 2020).
120V., inter alia, P. Tavernier, « La guerre du Golfe – quelques aspects de l’application du droit des conflits armés et du droit humanitaire », AFDI, 1984, p. 46-50 ; J. Kraska, « Legal Vortex in the Strait of Hormuz » Virginia Journal of International Law, 2013, p. 323-366.
121U.S. Energy Information Administration, « The Strait of Hormuz is the world's most important oil transit chokepoint », 27 December 2019, [https://www.eia.gov/todayinenergy/detail.php?id=42338] (consulté le 11 juin 2020).
122S. Mahmoudi, op. cit., n° 30 ; M. Wählisch, « The Iran-United States Dispute, the Strait of Hormuz, and International Law », Yale Journal of International Law, 2013, p. 22-34 ; J.K. Horner, « The Freedom of Navigation Program: Affirming U.S. Maritime Rights Under UNCLOS », Journal of International Maritime Law, 2013, p. 124-141 ; F. Caffio, « Lo Stretto di Hormuz e le minacce al regime internazionale di transito », in N. Martínez Gutiérrez (eds.), Essays in honour of Prof. D.J. Attard, London, Routledge, 2010, p. 203-215.
123Supra n. 13.
124D. Vignes, op. cit., p. 727.
125À cette occasion le Sultanat a fait une longue déclaration sans référence au régime des détroits. Le paragraphe 2 de la Première déclaration omanaise relative à la mer territoriale de 1989 (n. 13) déclare que « Le Sultanat d'Oman exerce sa pleine souveraineté sur sa mer territoriale … conformément aux lois et règlements pertinents du Sultanat et aux dispositions de la Convention relatives au passage inoffensif. » (italiques ajoutés). Cependant, il semble qu’Oman n’ait pas invoqué ce paragraphe pour limiter le transit par ses eaux territoriales dans le détroit d’Ormuz.
126Supra n. 13. Le texte original anglais emploie l’expression plus précise « provisions [that] are merely product of quid pro quo ».
127Cette déclaration était le résultat de la décision des EUA de ne pas signer la CNUDM et de la prise de conscience que ce rejet américain rendait sans cause bon nombre de concessions faites lors de la 3e ConfNUDM.
128Supra n. 13.
129D. Momtaz, « Le régime de passage dans le détroit d’Hormuz », in R. Casado Raigon (dir.), L’Europe et la mer : pêche, navigation et environnement marin, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 167-174 ; S. Milan, « Innocent passage through the Strait of Hormuz », Iranian Journal of International Affairs, 1989, p. 189-197.
130H. Eudeline, « Le détroit d’Ormuz menacé par l’Iran », Revue maritime, 2012, p. 90-99.
131Les EUA ont retorqué à une protestation iranienne en date du 30 avril 1987 pour violation des eaux territoriales iraniennes « particularly reject[ing] the assertions that… the right of transit through straits used for international navigation, as articulated in the [LOS] Convention, are contractual rights and not codification of existing customs or established usage. The regimes of… transit passage, as reflected in the Convention, are clearly based on customary practice of long standing and reflects [sic] the balance of rights and interests among all States, regardless of whether they have signed or ratified the Convention », US Diplomatic Note of August 17, 1987 to Algeria (to pass on to the Iranian Government), in US Office of Ocean Affairs, Limits in the Sea, vol. 112, Washington, Department of State, 1992, p. 67. Voir également: CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. EUA), fond, arrêt du 27 juin 1986, Rec. CIJ, 1986, p. 95, § 178 « Dans un différend juridique intéressant deux États, l’un d’eux peut faire valoir que l’applicabilité à sa propre conduite d’une règle conventionnelle dépend de la conduite de l’autre État à propos de l’application d’autres règles portant sur des matières différentes mais incluses dans la même convention. […] Mais si les deux règles en question existent aussi en droit international coutumier, le fait que l’un des États n’en a pas appliqué une ne justifie pas l’autre État à refuser d’appliquer la seconde ».
132Reliant l’océan Pacifique et la mer d’Okhotsk.
133S. Mahmoudi, op. cit.
134V. Bou Franch, op. cit., p. 154-155.
135A. Kolodkin, « 1982 Law of the Sea Convention: Soviet practice », in M. Nordquist (dir.), Proceedings of the 14th Annual Seminar of the Center for Oceans Law and Policy, 19-22 April 1991, University of Virginia, 1992, p. 57.
136W. Dunlap, Transit Passage in the Russian Arctic Straits, Durham, International Boundaries Research Unit, p. 39-51 ; A. Todorov, « The Russia-USA legal dispute over the straits of the Northern Sea Route and similar case of the Northwest Passage », Arctic and North, 2017. p. 62-74.
137A. Kolodkin, M. Volosov, « The legal regime of the Soviet Arctic », Marine Policy, 1990, p. 164-166 ; L. Timtchenko, « The legal status of the Northern Sea Route », Polar Record, 1994, p. 193-200 ; comp. la position du Canada à propos du passage du Nord-Ouest.
138Au moment de l’instance la CNUDM n’était pas encore entrée en vigueur.
139Memorial of the Government of the Republic of Finland, Dec. 1991, p. 124-125, [https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/86/6885.pdf] (consulté le 28 septembre 2022).
140Counter-Memorial of the Government of the Condom of Denmark, May 1992, p. 242-247, [https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/86/6893.pdf] (consulté le 28 septembre 2022).
141Copenhague, 14 mars 1857 (cf. art. 35(c) CNUDM). Counter-Memorial of the Government of the Condom of Denmark, précit., p. 222-223, 243-244.
142CIJ, Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), ordonnance du 10 septembre 1992, Rec. CIJ, 1992, p. 348.
143B. Kwiatkowska, Ocean affairs and the Law of the Sea in Africa: towards the 21st century, [S.l.], Nijhoff, 1992, p. 22 ; comp. la pratique des États africains en matière de ZEE, T. Akintoba, African states and contemporary international law: a case study of the 1982 Law of the Sea Convention and the Exclusive Economic Zone, The Hague, Nijhoff, 1996, p. 87-104.
144L. Lucchini, M. Voelckel, op. cit., p. 415.
145CPJI, Affaire du « Lotus », arrêt du 7 septembre 1927, Rec. CPJI, série A, n° 10, p. 28.
146CIJ, Droit d’asile (Colombie/Pérou), arrêt du 20 novembre 1950, Rec. CIJ, 1950, p. 277, 286.
147S. Mahmoudi, op. cit., n° 28.
148Agreement of Defense Cooperation between the U.S.A. and the Kingdom of Spain, 1/12/1988, [https://es.usembassy.gov/agreement-on-defense-cooperation] (consulté le 11 juin 2022).
149Progressivement même les États qui semblent douter du caractère coutumier, donc extra-conventionnel, du passage en transit, cherchent également d’autres bases juridiques pour contester l’application de ce régime : les exceptions prévues dans la partie III CNUDM (art. 36, 45, 35(c) ou dans d’autres dispositions de celle-ci.
150CIJ, Violations alléguées de droits souverains…, précit., § 147, 154, 177.
151CIJ, Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/EUA), arrêt du 12 octobre 1984, Rec. CIJ, 1984, p. 299-300, § 112, 114.
152CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), précit., p. 33, § 34. « La convention fixe le but à atteindre, mais elle est muette sur la méthode à suivre pour y parvenir. »
153I. Stribis, La manifestation des lacunes en droit international, Athènes, Académie d’Athènes, 2009, p. 348-350.
154CIJ, Plateau continental (Libye/Malte), précit., p. 33, § 34. « La convention… se borne à énoncer une norme et laisse aux États ou au juge le soin de lui donner un contenu précis. »
155CIJ, Golfe du Maine, précit., p. 300, § 112.
156CIJ, Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt du 3 février 2009, Rec. CIJ, 2009, respectivement p. 101 § 118 ; p. 101 § 120 ; p. 103 § 122.
157P. Weil, Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris, Pedone, 1988, p. 168. L’auteur avait qualifié la coutume sans pratique suffisante de « coutume désincarnée » ; si la pratique est la carnis de la coutume, l’opinio juris en serait sans doute le animus.
158T. Treves, 1992, op. cit., p. 27.
159CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), fond, arrêt du 16 mars 2001, Rec. CIJ, 2001, p. 91, 99, § 167, 195 (art. 121 § 1) et p. 97, § 185 (art. 121 § 1) ; CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt du 19 nov. 2012, Rec. CIJ 2012, p. 674, § 139.
160Ibid., p. 674, § 139.
161Ibid.
162G. de Lacharrière, « La réforme du droit de la mer et le rôle de la Conférence des Nations Unies », in D. Bardonnet, M. Virally, Le nouveau droit international de la mer, Paris, Pedone, 1983, p. 32.
163CIJ, Golfe du Maine, précit., p. 299, § 111.
164T. Treves, 1992, op. cit., p. 52.
165CDI, L’élévation du niveau de la mer au regard du droit international. Première note thématique établie par B. Aurescu, N. Oral, A/CN.4/740, 28 février 2020, § 194.
166Sénat, Les zones économiques exclusives ultramarines : le moment de vérité, Rapport n° 430, 9 avril 2014 (rapporteurs : J.‑E. Antoinette, j. Guerriau, r. Tuheiava, au nom de la Délégation sénatoriale à l’outre-mer), p. 61 et s. ; cf. G. Guillaume, « Les îles des uns, les rochers des autres. Critique de l’interprétation de la notion d’« île » retenue dans la sentence relative à la Mer de Chine méridionale », in A. Miron, D.-S. Robin (dir.), Atlas sur les espaces maritimes de la France, Paris, Pedone, 2022, p. 71-79 ; A. Miron, « Les possibilités d’une île. La France et l’art. 121 de la Convention de Montego Bay », ibid., p. 81-92.
167Décret n° 2018-23 du 16 janvier 2018 établissant les limites extérieures de la mer territoriale et de la zone économique exclusive au large de l'île de Clipperton, JORF n° 14 du 18 janvier 2018.
168Décret n° 78-146 du 3 février 1978 portant création, en application de la loi du 16 juillet 1976, d'une zone économique au largees côtes des îles Tromelin, Glorieuses, Juan-de-Nova, Europa et Bassas-da-India, JORF du 11 février 1978.
169La Commission des limites du plateau continental (CLPC ; annexe II CNUDM) a reconnu dans ses recommandations du 4 mars 2020 le droit de Saint-Paul et Amsterdam à un plateau continental étendu, Summary of recommendations in regard to the partial submission made by France in respect of La Réunion island and Saint-Paul and Amsterdam islands on 8 May 2009, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/fra40_09/2020_03_04_COM_SUMREC_FRA2.pdf2] (consulté le 11 juin 2022) ; mise en œuvre par le Décret n° 2021-60 du 25 janvier 2021 définissant les limites extérieures du plateau continental au large des îles Saint-Paul et Amsterdam (Terres australes et antarctiques françaises), JORF n° 23 du 27 janvier 2021.
170N. Ros, « Les frontières maritimes de la France », Neptunus e.revue, 2020/4, p. 9, www.cdmo.univ-nantes.fr (consulté le 11 juin 2022).
171Communiqué de presse du Secrétariat général de la mer, Paris, 11 juin 2020, [https://www.extraplac.fr/content/download/142289/file/20200611_EXTRAPLAC-CP_La-R%C3%A9union-SPA.pdf] (consulté le 11 juin 2022) ; v. B. Dujardin, « Les espaces maritimes français », La Revue Maritime n° 477, 2006 ; p. 1-17.
172Règlement de 2005 sur les zones maritimes (lignes de base et de délimitation), BullDM, n° 67 (2008), p. 17.
174Preliminary information documents of Vanuatu, including the 2012 revision, [http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_preliminary.htm] (consulté le 11 juin 2022) ; cf. Vanuatu Maritime Zones Act No. 06 of 2010, Section 7.2.b, LOS Bull., n° 73 (2010), p. 14 [trad. française : BullDM, n° 73 (2010), p. 17].
175Rapport n° 143 (2012-2013) sur le projet de loi autorisant l’approbation de l’accord cadre franco-mauricien de cogestion relative à l’île de Tromelin et ses espaces maritimes environnants (rapporteur G. Roger), 21/11/2012, p. 6.
176Territoire extérieur australien situé dans le sud de l'océan Indien, sur la plaque antarctique.
177Evolution de la zone de pêche que l’Australie avait proclamé autour de Heard et McDonald en 1979, v. C. Schofield, « The Trouble with Islands: The Definition and Role of Islands and Rocks in Maritime Delimitation », in H. Seoung-Yong, J.M. Van Dyke (eds), Maritime Boundary Disputes, Settlement Process, and the Law of the Sea, Leiden, Nijhoff, 2009, p. 30.
178W. Gullet, C. Schofield, « Pushing the Limits of the Law of the Sea Convention: Australian and French Cooperative Surveillance and Enforcement in the Southern Ocean », IJMCL, 2007, p. 545-583.
179Okinot(d)ori (ou Okinotorishima) se trouve au milieu de la mer des Philippines, à 674 km de l'île japonaise la plus proche (Okidaitō) et à 1740 km de Tokyo.
180S. Yann-Huei, « Okinotoroshima: A ‘Rock’ or an ‘Island’? Recent Maritime Boundary Controversy between Japan and Taiwan/China », in H. Seoung-Yong, J.M. Van Dyke (eds), op. cit., p. 145-146.
181Japan, Submission for Extended Continental Shelf. Executive Summary, p. 9, 20-21, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/jpn_execsummary.pdf] (consulté le 28 septembre 2022).
182Possibilité explicitement envisagée par le Japon, ibid., p. 8.
183Permanent Mission of the Republic of Palau to the UN, Note No. 029/PMUNS/09, 15/6/2009, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/plw_15jun09.pdf] (consulté le 11 juin 2022).
184Mozambique, Submission to the Commission on the Limits of the Continental Shelf of the Outer Limits of the Extended Continental Shelf of the Republic of Mozambique, Executive Summary, June 2010, [http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/moz52_10/moz_2010_es.pdf] (consulté le 28 septembre 2022) ; v. N. Ros, op. cit., p. 10.
185RTNU, vol. 1329.
186Qui devient une ZEE en 1994.
187Convention sur la délimitation des zones économiques française et mauricienne entre l'île de la Réunion et l'île Maurice, Paris, 2 avril 1980, RTNU, vol. 1257.
188Sénat, Les zones économiques exclusives ultramarines : le moment de vérité, Rapport n° 430, précit., p. 74.
189Convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République des Seychelles relative à la délimitation de la frontière maritime de la zone économique exclusive et du plateau continental de la France et des Seychelles, Victoria, 19 février 2001, [https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/FRA-SYC2001MB.PDF] (consulté le 28 septembre 2022).
190Organisation régionale de pêche dont font partie la France et le Mexique. Accord entre la France et le Mexique sur la pêche à Clipperton, [https://www.senat.fr/questions/base/2014/qSEQ141013419.htm] (consulté le 28 septembre 2022).
191C. Schofield, op. cit., p. 31.
192Publié par l’Office of Ocean and Polar Affairs, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, Department of State.
193Diplomatic Note of the US Mission to the UN to the UN Secretariat, December 22, 2008, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/usa_22dec08.pdf] (consulté le 11 juin 2022).
194C. Schofield, op. cit., p. 31, note que « the majority view at the International Tribunal appears to have been that Australia’s right to claim an EEZ was valid ».
195TIDM, « Monte Confurco » (Seychelles c. France), prompte mainlevée, arrêt du 18 décembre 2000, Déclaration Vukas, TIDM Rec., 2002, p. 122 ; TIDM, « Volga » (Russie c. Australie), prompte mainlevée, arrêt du 23 décembre 2002, Déclaration Vukas, TIDM Rec., 2002, p. 42, § 2.
196Note Verbale de la Mission permanente de la République de Corée auprès des NU au Secrétaire général, UN/046/09, 27 février 2009, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/kor_27feb09.pdf] (consulté le 11 juin 2022) ; Notes Verbales de la Mission permanente de la RPChine auprès des NU au Secrétaire général, CML/2/2009, 6 février 2009, [https://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/chn_6feb09_e.pdf], et CML/59/2011, 3 août 2011, www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/chn_3aug11_f.pdf (consultés le 11 juin 2022).
197Les autorités de Taipei contestent également la revendication japonaise, S. Yann-Huei, op. cit., p. 146.
198CPA, The South China Sea Arbitration (Philippines v. China), sentence du 12 juillet 2016, p. 119ss, § 281 et s.
199CDI, L’élévation du niveau de la mer au regard du droit international. Première note thématique établie par B. Aurescu, N. Oral, précit., § 195.
200Accord franco-mexicain sur les activités de pêche dans les 200 m.m. entourant l’île de Clipperton du 29 mars 2007, reconduit le 17 janvier 2017 (les textes ne sont pas consultables sur www.legifrance.gouv.fr, pour leur contenu cf. Question écrite N° 9593 de M. Philippe Folliot et Réponse de M. le ministre de l’Europe et des affaires étrangères, 19 juin 2018, JORF, Assemblée nationale, Débats parlementaires, 2018, no 35 A.N. (Q), 4 sept. 2018, p. 7802-7803.
201Note Verbale, Permanent Mission of Mexico to the UN to the UN Secretariat, ONU01908, 14 May 2012, v. aussi Note Verbale, Permanent Mission of Mexico to the UN to the UN Secretariat, ONU04572, 14 September 2016, [https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/communications/mex_note_20161122_re_fra.pdf] (consulté le 28 septembre 2022).
202Nota verbal, Misión Permanente de España ante les NN UU a la Secretaría de las NN UU, No 186FP/ot ; 5 de julio de 2013, [https://ilhasselvagens.blogs.sapo.pt/72926.html] (consulté le 28 septembre 2022).
203Reply of Tánaiste and Minister for Foreign Affairs (Eamon Gilmore) to a parliamentary question, 24/3/2011, Dáil Éireann Debates, 2011, vol. 728, No. 5, [https://www.oireachtas.ie/en/debates/debate/dail/2011-03-24/28/#spk_24] (consulté le 28 septembre 2022) ; v : aussi, C. Symmons, « Ireland and the Rockall Dispute: An Analysis of Recent Developments », IBRU Boundary and Security Bulletin, 1998, p. 78-93.
204C. Schofield, op. cit., p. 29.
205Réponses du ministre des Affaires étrangères R. Cook à des questions parlementaires, « The UK fishery limits will need to be redefined . . . since Rockall is not a valid base point for such limits under Art. 121 § 3 UNCLOS », House of Commons, Hansard, 21 July 1997, cols 397-398 ; House of Lords, Hansard, 22 July 1997, cols 155-156.
206D.H. Anderson, « British Accession to the UN Convention on the Law of the Sea », ICLQ, 1997, p. 778.
207CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, précit., p. 44, § 76.
208CDI, Texte des projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, précit., p. 153.
209Ibid., p. 147 (la note figurant dans le passage cité n’est pas reproduite ici)
210U.S. Department of State, Limits in the Seas, No 150, People’s Republic of China: Maritime Claims in the South China Sea, State Practice Supplement, January 2022, p. 8, 9.
211House of Lords, Hansard, 5 July 1996, col 120 ; selon un commentateur perspicace le refus britannique d’accéder à la CNUDM était « an implicit assumption that Article 121 § 3 does not represent a rule of customary international law », R.R. Churchill, « The UK's Decision to Defer Accession to the UN Convention on the Law of the Sea: A Convincing Move? », IJMCL, 1997, p. 113.
212T. Treves, 1992, op. cit., p. 26.
213CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, précit., p. 44, § 74.
214V. Cdi, Rapport du Groupe d’étude, Fragmentation du droit international: difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international, Etabli sous sa forme définitive par M. Koskenniemi, A/CN.4/L.682, 13 avril 2006, p. 64, § 109.
Auteur
Professeur associé à l’Université de la Mer Égée
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