Les États tiers face à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer
p. 113-146
Texte intégral
1Les États tiers à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM)2 sont les États qui ne l’ont pas signé et ratifié ou qui n’y ont pas, après la date du 9 décembre 1984, adhéré. Ils sont aujourd’hui vingt-quatre et constituent un groupe d’États minoritaire, mais encore significatif.
2Dès l’issue de la IIIe Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (« la IIIe Conférence »), la question des États tiers s’est révélée majeure. Les États-Unis, radicalement opposés au régime de la Partie XI sur la Zone des grands fonds marins, avaient refusé de signer la CNUDM. Ils souhaitaient toutefois être liés par les autres dispositions, et ont considéré qu’ils pouvaient l’être sans signer la Convention3. Les pays en développement, majoritaires parmi les États signataires, voulaient au contraire assurer l’intégrité de la Convention et empêcher que des États industrialisés ne jouissent des avantages de la CNUDM sans qu’ils se soumettent en contrepartie au régime de la Zone : c’est la doctrine du package deal. Avec le président de la Conférence, ils ont donc affirmé que la règle de l’effet relatif des traités devait être appliquée strictement4 et refusaient de voir dans ces dispositions des règles reflétant d’ores et déjà le droit international coutumier5.
3Ce cloisonnement correspond de moins en moins à la réalité de la relation entre la « Constitution des océans » et ses États tiers. La CNUDM est l’« incarnation du droit de la mer moderne »6 et fait partie des grands textes multilatéraux qui structurent les relations internationales. Le principe de l’effet relatif des traités traduit mal cette puissance de structuration7. De plus en plus de dispositions sont reconnues comme reflétant le droit international coutumier, nombre d’États tiers mettent progressivement leur législation en conformité avec la CNUDM, et des règles issues de la CNUDM se disséminent dans d’autres traités qui les approfondissent8. Un « monde de la CNUDM »9 a émergé.
4On peut dès lors formuler l’hypothèse suivante : en tant qu’instrument de référence du droit de la mer, les règles énoncées par la CNUDM lient sans cesse davantage les États tiers. Ce phénomène est-il continu et irrésistible, ou bien existe-t-il des obstacles et des résistances à l’émergence de la CNUDM comme instrument de référence pour les États tiers10 ? Dans cette perspective, il convient d’abord de dresser un état des lieux en exposant les motifs de la non-participation des États tiers et les grands traits de leur pratique du droit de la mer (I). On examinera ensuite la projection normative de la CNUDM sur ces États telle qu’elle apparaît devant la CIJ (II) et dans leurs relations diplomatiques (III). On verra enfin que les États tiers entretiennent certaines relations avec les institutions liées à la CNUDM (IV).
I. La diversité des États tiers
5La moitié des 24 États tiers n’a ni signé, ni ratifié la Convention11, et l’autre moitié l’a signé sans la ratifier12. Certains États ont expressément avancé les motifs de leur non-participation, notamment lors des ultimes séances de la IIIe Conférence à Montego Bay13. Aux États-Unis, les débats sur la CNUDM présentent un degré très élevé de publicité. Les cas de la Turquie, du Venezuela et du Pérou se prêtent également bien à l’étude. Parfois, les motifs de la non-participation sont moins bien exposés, mais restent raisonnablement identifiables. Dans d’autres cas, ils sont à peine discernables14 ou pas décelables du tout, et le statut d’État tiers pourrait être dû à une inertie ou à d’autres priorités : on ne les examinera pas ici. Il convient aussi de déterminer si les motifs de non-participation sont restés intacts quarante ans après la conclusion de la CNUDM ou si des perspectives d’adhésion sont en gestation, et distinguer des motifs historiques d’une pratique plus récente.
6La moitié des État tiers sont des États sans littoral (A). Les États-Unis n’ont pas signé la Convention et n’y ont pas adhéré (B). Des États sont restés tiers pour des motifs liés au régime (C) ou à la délimitation des espaces maritimes (D). On évoquera enfin les motifs de non-participation d’Israël (E).
A. Le nombre élevé d’États sans littoral
7Les États sans littoral sont nettement représentés parmi les États tiers à la CNUDM15. Il s’agit de six pays d’Asie centrale (Afghanistan, Kazakhstan, Kirghizistan, Ouzbékistan, Tadjikistan et Turkménistan), de cinq pays africains (Burundi, Éthiopie, Soudan du Sud, République centrafricaine et Rwanda), de deux petits pays européens (Liechtenstein et Andorre) et d’un petit pays d’Asie du Sud (Bhoutan). On peut raisonnablement déceler les motifs de leur non-participation : ces États ne peuvent projeter leur souveraineté au large et bénéficier du partage de la mer entre États côtiers réalisé par la CNUDM. Les États sans littoral, à l’époque essentiellement représentés par des pays africains16, militaient pour des droits d’accès à la mer et à ses ressources les plus directs, et la non-participation d’un grand nombre d’entre eux peut s’expliquer par l’indifférence ou se comprendre comme une protestation face à un texte jugé insuffisamment protecteur. Certaines règles de la CNUDM visent à corriger leur désavantage. Les États côtiers leur doivent notamment un reliquat de l’exploitation des ressources de la zone économique exclusive17 (ZEE) ainsi que des facilités d’accès à la mer et de transit par leur territoire18. Mais ces obligations doivent se concrétiser par des accords entre les États côtiers et les États sans littoral, tandis que les États sans littoral favorisaient, lors des négociations, la consécration de droits immédiats. Les représentants des douze États tiers sans littoral ne se sont pas exprimés lors des séances de Montego Bay, mais certains autres États sans littoral y ont exprimé une déception face à des mécanismes jugés inaboutis19. La conclusion, en isolation de la CNUDM, d’instruments de transit et d’accès à la mer plus approfondis semble l’exprimer20.
B. Les États-Unis, la Zone et les « utilisations traditionnelles des océans »
8L’arrivée à la Maison-Blanche de Ronald Reagan a entraîné une rupture entre les États-Unis et la IIIe Conférence21. Les États-Unis ont dès lors considéré que le régime de la Zone allait à l’encontre de leurs intérêts nationaux et n’aiderait pas les pays en développement. Ils rejetaient les principes d’inspiration socialiste qui devaient y régir l’exploration et l’exploitation des ressources et favorisaient ceux de l’économie de marché22. Et les États industrialisés en général trouvaient ce régime excessivement dirigiste23. Les tentatives de médiation ont échoué et les États-Unis ont voté contre l’adoption de la CNUDM, puis le président Reagan a annoncé en juillet 1982 que les États-Unis ne la signeraient pas.
9En dépit de ce lourd contentieux au sujet de la Partie XI, les États-Unis ont été satisfaits des dispositions de la Convention relatives aux « utilisations traditionnelles des océans »24, et ont donc cherché à s’arrimer à la CNUDM sans pour autant la signer. Trois raisons l’expliquent. La première a trait à la préservation des droits et libertés de navigation, en faveur desquelles les États-Unis ont beaucoup pesé à la IIIe Conférence en raison de leur importance stratégique. La Conférence a ainsi pris acte des revendications des États côtiers sur de vastes zones de la mer, mais y a garanti les droits et libertés de navigation25. Ces garanties consolidaient le libre-échange et assuraient la projection des forces navales américaines26. La deuxième raison a trait aux intérêts immédiats des États-Unis. Les régimes de la ZEE et du plateau continental étendu (PCE) sont très favorables aux États-Unis, dotés de longues côtes aux configurations avantageuses et de territoires ultramarins. La troisième raison a trait à l’intégration internationale et au leadership des États-Unis. Ils s’étaient initialement montrés investis et influents à la IIIe Conférence27. Cet état d’esprit se perpétue et il existe une volonté de contribuer au développement du droit de la mer, mais aussi de mobiliser la CNUDM face aux autres États.
10À ces fins, les États-Unis déploient une politique juridique pragmatique et instrumentale dont les fondements ont été exposés le 9 mars 1983 par le président Reagan28. Ce dernier a réaffirmé l’opposition américaine au régime de la Zone, mais déclaré que les États-Unis, sous condition de réciprocité, acceptaient et respecteraient « l’équilibre des intérêts » réalisé par la CNUDM hors Partie XI. Il a proclamé une ZEE et affirmé le rôle des États-Unis en tant que gardien des libertés des mers. Par cette déclaration, les États-Unis se sont « arrimés » aux règles générales de la CNUDM, mais le fondement et la portée juridiques de cet arrimage restent incertains. Les États-Unis s’appuient essentiellement sur le droit coutumier29. L’idée que certaines dispositions de la CNUDM sont des stipulations pour autrui a également été suggérée30, et refait aujourd’hui surface dans la perspective de la proclamation américaine d’un plateau continental étendu31. À l’issue de la IIIe Conférence, les États en développement et du bloc socialiste ont dénoncé l’attitude des États-Unis. À mesure que la mise en œuvre pratique de la CNUDM devenait la question principale, le réalisme et l’accommodement se sont imposés et les critiques progressivement taries. En dernier ressort, la politique des États-Unis peut s’analyser comme une application volontaire des règles de la CNUDM – hors Partie XI – dont l’effectivité repose sur l’assentiment des États tiers. Un nombre croissant de dispositions de la CNUDM sont toutefois reconnues comme reflet du droit coutumier : les États-Unis bénéficient de l’émergence progressive de la CNUDM comme texte de référence et y contribuent.
11Le devenir de la Partie XI montre la persistance de fortes contradictions internes. Lors de la période transitoire de 1982-1994, les États industrialisés ont réussi à atténuer la rigueur du régime d’exploitation de la Zone et obtenu l’adoption de l’Accord de 1994 relatif à sa mise en œuvre. Évacuant l’ambition d’établir dans les fonds marins un nouvel ordre économique international, l’Accord modifiait profondément ce régime ainsi que les procédures de décision de l’Autorité internationale des fonds marins (AIFM) au bénéfice des États industrialisés. L’accord du Sénat reste nécessaire à l’adhésion des États-Unis à la CNUDM. Les présidents Clinton, Bush et Obama ont tenté de convaincre le Sénat d’autoriser cette adhésion après la conclusion de l’Accord de 1994. Mais la question n’a jamais été soumise au vote car la majorité requise des deux tiers est hors d’atteinte : convaincus par un lobbying anti-CNUDM efficace, de nombreux sénateurs de tendance isolationniste s’y opposent. Ils refusent la compétence de l’AIFM, les procédures de règlement obligatoire des différends et les obligations de contribution financière au développement de l’article 82, et considèrent que les intérêts américains doivent être défendus à partir du droit coutumier et grâce à la puissance et l’influence des États-Unis32. Les milieux industriels, académiques, diplomatiques, militaires et une bonne partie du personnel politique – surtout démocrate, mais aussi les cercles bipartisans – y sont en revanche nettement favorables33. Ils considèrent que les intérêts des États-Unis seraient mieux préservés par l’adhésion, notamment sur le plateau continental et dans les grands fonds marins34, que leur titre à défendre les libertés de navigation et à contester des revendications maritimes serait mieux assuré et que la compétition avec les autres puissances rend cette adhésion pressante. En attendant, les États-Unis agissent à de nombreux égards comme un État partie de fait et même comme un gardien de la CNUDM, ce qui suscite la critique35. Sur le fondement des dispositions de la CNUDM comme reflet du droit coutumier, les États-Unis examinent la pratique des autres États36 et la marine américaine effectue des « freedom of navigation operations »37 là où les droits et libertés de navigation sont contestés et des revendications excessives identifiées38. À différents titres, enfin, des universitaires, praticiens du droit, diplomates et officiers américains sont investis dans l’étude, l’interprétation et l’application de la CNUDM39.
C. Sécurité, souveraineté : les motifs liés au régime des espaces maritimes
12Plusieurs États tiers ont des conceptions défensives et sécuritaires des espaces maritimes. Elles sont généralement liées à de profondes conflictualités et les États sont très soucieux de la maîtrise de leur territoire40 : Corée du Nord41, Iran42, et dans une certaine mesure les Émirats arabes unis43 et la Syrie44. Ils entendent, à différents degrés, restreindre les droits et libertés de navigation, en particulier celle des navires de guerre étrangers. Ces conceptions s’accommodent malaisément avec la CNUDM : en dépit d’ambiguïtés, c’est un texte protecteur des droits et libertés de navigation et les tentatives d’y incorporer ces conceptions n’ont pas abouti. Cela a certainement déterminé le non-engagement de ces États45, bien que certains États parties adoptent aussi de telles conceptions et s’efforcent de démontrer leur compatibilité avec la CNUDM.
13Corée du Nord, Iran, Syrie et Émirats arabes unis ont en commun d’exiger que les navires de guerre étrangers sollicitent une autorisation préalable au passage dans leur mer territoriale46. C’est la plus forte des restrictions à la navigation puisqu’elle implique l’interdiction pure et simple du passage47. C’était une question épineuse à la IIIe Conférence. Le passage des navires de guerre étrangers est considéré comme une menace par un certain nombre d’États, et leur restriction est imprégnée d’anti-impérialisme. Ces États n’ont pas réussi à inscrire dans la CNUDM la possibilité de restreindre le passage des navires de guerre en mer territoriale48 et l’exigence d’autorisation préalable est généralement considérée contraire à la CNUDM49. L’autorisation préalable reste exigée par un nombre d’États parties minoritaire mais significatif parmi lesquels figure la Chine50. Le régime coutumier du passage des navires de guerre en mer territoriale reste discuté51.
14Une controverse semblable existe au sujet des activités militaires dans la ZEE52. Elles ne sont ni expressément autorisées, ni expressément restreintes par la CNUDM. Selon plusieurs États côtiers dont la Chine, la navigation est certes libre, mais il est interdit aux navires de guerre étrangers de se livrer à des activités militaires sans autorisation préalable. La position opposée est que rien n’interdit dans la ZEE les activités militaires : elles y restent libres comme en haute mer puisque les droits de l’État côtier y sont de nature exclusivement économique53. Les États-Unis s’opposent vigoureusement aux restrictions de leurs activités militaires54 et des incidents ont eu lieu en mer de Chine55. Les États tiers se situent sur le plan du droit coutumier, mais comme la ZEE est une innovation, ce droit est reflété tant par la pratique des États que par la CNUDM56. La législation iranienne interdit en ZEE « les activités et les pratiques militaires étrangères, la collecte d’informations et toute autre activité incompatible avec les droits et les intérêts de la République islamique d’Iran »57. Elle n’est toutefois pas mise en œuvre en pratique58. La pratique de la Corée du Nord est frontalement contraire aux règles fondamentales des espaces maritimes : en même temps qu’une ZEE, elle a proclamé en 1977 une zone de délimitation militaire de 50 milles marins (MM) où même le passage des navires et aéronefs civils est soumis à autorisation préalable59. De telles conceptions de la ZEE n’apparaissent pas dans les législations syrienne et émiratie.
15La question de la navigation se pose de façon aiguë dans le détroit d’Hormuz, point de passage stratégique pour les approvisionnements de pétrole. Selon les règles de la CNUDM, c’est un détroit international dans lequel les navires bénéficient du droit de passage en transit60. Ce régime, très libéral, interdit aux États riverains de prendre des mesures qui entravent ou restreignent la navigation. Bien que la portée exacte de cette interdiction fasse débat, elle empêche à l’État côtier de prendre certaines mesures auxquelles il est normalement habilité dans sa mer territoriale61. L’Iran considère que le droit coutumier lui permet d’étendre sa mer territoriale à 12 MM, mais que le régime du passage en transit ne relève pas du droit coutumier62.
16En Amérique latine, les questions territoriales apparaissent souvent sous un jour singulier63. Le Pérou était particulièrement investi lors de la IIIe Conférence, mais aux séances de la 11e session à Montego Bay, son représentant a mentionné des problèmes d’ordre constitutionnel et un large débat dans le pays64. Le Pérou n’a pas signé la CNUDM car le débat entre deux conceptions de la zone de 200 MM n’avait pas été tranché. Selon la conception patrimonialiste, les compétences de l’État dans cette zone doivent être limitées à l’exploitation et la gestion des ressources. Selon la conception territorialiste, le régime de cette zone doit être inspiré de celui de la mer territoriale et l’État doit y exercer des pouvoirs étendus. La conception territorialiste n’est pas compatible avec le régime de la ZEE établi par la CNUDM. Ces débats expriment la rémanence des approches latino-américaines du droit de la mer développées dans l’après-guerre. Elles ont contribué à l’élaboration du nouveau droit de la mer et sa ZEE, mais ont aussi conduit certains États d’Amérique latine à proclamer des espaces maritimes sui generis incompatibles avec la CNUDM65. Le Pérou a envisagé de cultiver son particularisme en faisant de sa zone de 200 MM un espace territorialisé66.
17La zone de 200 MM avait été proclamée par le décret suprême péruvien du 1er août 1947, et sur le plan international par la déclaration de Santiago du 18 août 1952, conjointement avec le Chili et l’Équateur. Les trois États affirmaient la « souveraineté et la juridiction » des États côtiers sur la zone de 200 MM avec droit de passage inoffensif des navires étrangers. Les éléments de régime restaient suffisamment rudimentaires pour qu’émerge le débat entre territorialistes et patrimonialistes. Il n’a pas été tranché et les textes péruviens ménagent les deux conceptions. La Constitution de 1979, adoptée en pleine IIIe Conférence, prévoyait que
« [l]e domaine maritime de l’État comprend la mer adjacente à ses côtes, ainsi que son lit et son sous-sol, jusqu’à une distance de deux cents milles marins, mesurée à partir des lignes de base établies par la loi. Dans son domaine maritime, l’État exerce la souveraineté et la juridiction, sans préjudice des libertés de communication internationale, conformément à la loi et aux traités ratifiés par l’État67. »
18La formule « domaine maritime » entretient l’idée territoriale. En proclamant un espace unique sans établir par ailleurs de mer territoriale, le texte laisse penser que l’ensemble du « domaine maritime » est territorialisé. La disposition ménage en même temps la perspective d’une signature de la CNUDM en mentionnant la conformité aux traités ratifiés et les libertés de communication internationale. Après la session de Montego Bay, le Sénat, sans succès, a demandé au président de la République que la CNUDM soit signée afin que sa ratification soit débattue au Parlement68. La disposition sur le domaine maritime sera reprise mot pour mot dans la Constitution de 1993 et la notion de « domaine maritime » incorporée dans la législation péruvienne. La pratique récente du Pérou se conforme toutefois à la CNUDM. Devant la CIJ, il a été amené à garantir que le régime de la ZEE sera respecté69, mais sa législation reste à ce jour inchangée.
D. L’équité à tout prix : les motifs liés à la délimitation des espaces maritimes
19Sans adopter de telles conceptions des espaces maritimes, la Turquie et le Venezuela ont voté contre l’adoption de la CNUDM70 et ne l’ont pas signée car ils redoutent des délimitations maritimes défavorables en raison de la configuration délicate de leurs côtes. Le Venezuela fait face, en mer des Caraïbes, à l’archipel des Antilles et à des îles d’autres États tout près de ses côtes71. La mer Égée est baignée de très nombreuses îles grecques, certaines extrêmement proches des côtes turques72.
20La Turquie et le Venezuela estiment que ces circonstances sont spéciales et que la CNUDM leur offre trop peu de garanties. Bien que les articles 74 et 83 prévoient que la délimitation des ZEE et des plateaux continentaux doit aboutir à un résultat équitable73 et qu’ils ont été rédigés de façon suffisamment vague pour satisfaire à la fois les tenants de l’équité et de l’équidistance74, ces États craignent qu’une lecture combinée avec l’article 15 donne lieu à une application privilégiée de la méthode de l’équidistance, et que l’article 121 donne aux îles situées à proximité de leurs côtes un plein effet générateur d’espaces maritimes. La Turquie souhaite que les délimitations soient faites entre masses continentales sur la base de l’équité, et exige que la largeur de la mer territoriale des îles grecques de la mer Égée soit maintenue à 6 MM, alors que la CNUDM permet leur extension à 12 MM. Une telle extension soumettrait globalement la navigation en mer Égée au régime restrictif du passage inoffensif, ce que la Turquie annonce considérer comme un casus belli75. À ce jour, les deux États n’ont pas étendu leur mer territoriale en mer Égée à 12 MM. La Turquie et le Venezuela ont souhaité, sans succès, pouvoir émettre des réserves aux articles 15, 74, 83 et 121 (3)76. Bien que l’équité joue un rôle important dans la méthode de délimitation qu’emploie la CIJ en application de la CNUDM77, ils préfèrent se situer exclusivement sur le plan du droit coutumier pour tenter de déterminer avec plus de latitude les règles et principes applicables à leurs délimitations maritimes.
21Ne pouvant formuler ni réserve, ni déclaration interprétative, mais visiblement consciente de la puissante projection normative qu’exercerait le texte de la CNUDM, la Turquie a formulé, par la voix de son représentant aux séances de la 11e session tenues à Montego Bay, une doctrine interprétative visant à préserver ses intérêts78. L’extension de la mer territoriale à 12 MM ne serait qu’une faculté, limitée dans des circonstances telles que celles de la mer Égée par l’interdiction de l’abus de droit qui figure à l’article 300, et le représentant a annoncé que la Turquie était objecteur persistant à une règle coutumière portant la largeur de la mer territoriale à 12 MM. Il a considéré que l’équité et non l’équidistance constituait le principe des délimitations maritimes, et que l’article 121 n’avait pas nécessairement pour effet de faire générer aux îles de pleins espaces maritimes : elles pourraient ne constituer que de simples circonstances pertinentes. Ces positions n’ont depuis pas varié, mais la Turquie s’abstient habituellement de toute mention de la CNUDM. Elle est partie, en Méditerranée orientale, à de vifs différends avec la Grèce et Chypre79.
22Les motifs de non-participation de la Colombie semblent proches de ceux de la Turquie et du Venezuela et intimement liés aux différends territoriaux et maritimes avec le Nicaragua, notamment autour de l’archipel de San Andrés80. Ces différends ont donné lieu à l’introduction de trois procédures devant la CIJ. Une première décision a été rendue en 201281, une seconde en 202282 et la dernière est pendante. L’application de la CNUDM comme reflet du droit coutumier par la CIJ y joue un rôle important83.
E. Israël, la géographie et le mouvement palestinien
23Israël n’a pas signé la CNUDM. Des considérations propres à l’application de la CNUDM en Méditerranée orientale ont été avancées84, mais la place accordée aux mouvements de libération nationale dans le droit de la CNUDM semble avoir motivé sa non-signature, car la IIIe Conférence a été le théâtre d’un succès de la stratégie de reconnaissance internationale du mouvement palestinien85. En 1974, les mouvements de libération nationale, dont l’Organisation de libération de la Palestine (OLP), avaient été invités à participer à la IIIe Conférence comme observateurs86. En adoptant l’Annexe III à l’Acte final de la Conférence et en autorisant les mouvements de libération nationale à le signer87, les États participant à la Conférence leur ont octroyé leur statut d’observateur à la Commission préparatoire et à l’AIFM88. Israël avait voté contre l’adoption de la CNUDM en raison de son opposition à ce statut d’observateur de l’OLP89.
24Le droit interne israélien, adopté il y a plusieurs décennies, reflète le droit de la mer traditionnel, auquel Israël est conventionnellement lié par les Conventions de 1958. Il ressort toutefois de la pratique israélienne une mobilisation de la CNUDM dans la conclusion d’un accord de délimitation maritime90. Proclamée État par l’OLP en 198891, la Palestine a adhéré à la CNUDM en 201592 et adopté, la même année, une législation concernant ses espaces maritimes93. Elle a proclamé en 2019 des espaces maritimes au large de la bande de Gaza94. Cette proclamation est rejetée par Israël95 et les territoires palestiniens restent sous occupation militaire.
25On peut dire, pour conclure, que les États tiers ne constituent pas un bloc monolithique. Les ressorts de la non-participation sont variés et parfois contradictoires, et le cas américain est singulier. Le degré d’opposition à la CNUDM est également variable. Des similitudes entre certains États tiers existent toutefois. Une solidarité est même apparue lors de la Conférence intergouvernementale sur la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale (BBNJ) : la Colombie y a pris la parole au nom d’un groupe d’« États tiers à la CNUDM » comprenant le Salvador, l’Érythrée, l’Iran et la Turquie96.
26Une projection normative de la CNUDM vers ces États tiers s’exerce néanmoins, par le biais du droit international coutumier notamment. On ne cherchera pas à exposer le contenu du droit international coutumier d’aujourd’hui97, mais plutôt à examiner l’attitude des États tiers face à la réception de la CNUDM par le droit coutumier. Il s’agira de déterminer si ce processus est continu, s’impose à eux et suscite leur assentiment, ou s’ils y opposent une résistance. Cette projection normative se constate d’abord devant la Cour internationale de Justice (CIJ).
II. Les États tiers face à la CNUDM devant la Cour internationale de Justice
27Devant la Cour internationale de Justice, le droit applicable aux différends entre États parties et tiers est le droit coutumier. La Cour avait reconnu l’importance majeure de la CNUDM dans la détermination du droit coutumier de la mer dès avant son entrée en vigueur98. Sa forte projection apparaît toujours devant la CIJ. Sur le fondement du droit coutumier, la Cour a proscrit les espaces maritimes d’États tiers incompatibles avec la CNUDM (A) et appliqué toutes les dispositions de la CNUDM utiles à la délimitation des espaces maritimes (B), mais laissé des questions importantes en suspens (C). La CIJ reste un cadre globalement favorable à la projection normative de la CNUDM.
A. La proscription des espaces maritimes d’États tiers incompatibles avec la CNUDM
28En 2008, le Pérou, État tiers, a saisi la CIJ pour régler son différend de délimitation maritime avec le Chili, État partie. Le Pérou a alors dû lever l’ambiguïté sur le régime de son « domaine maritime » de 200 MM99. Il assurait que les libertés de navigation y étaient respectées, mais pour le Chili, ce « domaine maritime » était en fait « une sorte de mer territoriale »100 de 200 MM. La Cour a interrogé l’agent du Pérou, qui a prononcé une véritable déclaration d’allégeance à la CNUDM en tant que codification du droit coutumier :
“Mr. President, 1 would like to reiterate, on behalf of my Government, Peru’s commitment to the modern law of the sea as reflected in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea. Peru’s Constitution of 1993, its internal law and Peru’s practice are in full conformity with the contemporary law of the sea. The Constitution refers expressly to the freedom of international communication. Notwithstanding what some of the lawyers for Chile have said in the course of this hearing, the term “maritime domain” used in our Constitution is applied in a manner consistent with the maritime zones set out in the 1982 Convention. In short, Peru accepts and applies the rules of the customary international law of the sea, as reflected in the Convention .”101
29La Cour a « [pris] note de cette déclaration qui exprime un engagement formel du Pérou »102.
30En 2012, la CIJ a tranché le différend territorial et procédé à la délimitation maritime103 entre le Nicaragua, État partie, et la Colombie, État tiers. La souveraineté de la Colombie sur des îles caribéennes a été reconnue, mais la délimitation maritime a suscité un fort mécontentement de son gouvernement qui a ensuite établi une « zone contigüe unique » reliant par des lignes droites les zones contiguës de plusieurs de ces îles. Elle dépassait donc en certains points la largeur maximale de 24 MM fixée par l’article 33 de la CNUDM. Et la Colombie prétendait y exercer des pouvoirs pour protéger sa sécurité, le milieu marin et ses intérêts maritimes nationaux. Ces pouvoirs excèdent ceux qui sont limitativement consacrés par l’article 33 en matière douanière, fiscale, sanitaire et d’immigration. La Colombie cherchait l’emprise sur la ZEE du Nicaragua, car sa « zone contiguë unique » en chevauchait une partie : dans sa décision de 2012, la Cour avait partiellement « enclavé » les îles colombiennes de la mer des Caraïbes, qui ne généraient ni ZEE ni plateau continental face au Nicaragua. Parmi d’autres, ces questions ont été portées devant la CIJ lors d’une nouvelle affaire Nicaragua/Colombie. La Colombie soutenait que l’article 33 de la CNUDM ne reflète pas le droit coutumier et qu’en tant qu’État tiers, il pouvait proclamer une zone contiguë plus vaste et y exercer davantage de pouvoirs. Selon le Nicaragua, l’article 33 reflétait le droit coutumier et la « zone contiguë unique » colombienne était illicite. La Cour a examiné les travaux préparatoires des Conventions de 1958 et de la CNUDM ainsi que la pratique des États, et conclu dans sa décision rendue en 2022 que l’article 33 reflète le droit coutumier. Elle a donc jugé que la « zone contiguë unique » de la Colombie n’était pas conforme au droit international104 et lui a enjoint de se mettre en conformité avec le droit international coutumier reflété par l’article 33105.
31La Colombie revendiquait aussi des pouvoirs de protection du patrimoine culturel dans cette zone contiguë. Ces pouvoirs ne sont pas prévus par l’article 33, mais figurent à l’article 303(2) de la CNUDM. Le Nicaragua soutenait que cet article ne reflétait pas le droit international coutumier. La non-participation à la CNUDM est donc à double tranchant : un État partie peut opposer à un adversaire son statut d’État tiers pour l’empêcher de se prévaloir de dispositions de la CNUDM. La Cour a toutefois donné raison à la Colombie106.
B. L’application des règles de la CNUDM utiles à la délimitation des espaces maritimes
32Dans les différends judiciaires de délimitation maritime opposant un État partie à un État tiers, les deux parties tombent d’accord sur le fait que les articles 15, 74 et 83 de la CNUDM, qui contiennent les principes de délimitation des espaces maritimes, reflètent le droit international coutumier. Ces reconnaissances ne sont pas dépourvues de portée, car les articles 74 et 83 sont des innovations de la IIIe Conférence107. Dans leur compromis d’arbitrage de 1996, l’Érythrée, État tiers, et le Yémen, État partie, avaient demandé au Tribunal arbitral de « take into account the UNCLOS of 1982 » pour régler leur différend maritime108, et le Tribunal a appliqué les articles 74 et 83 de la CNUDM. Les affaires de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, du Différend maritime entre le Pérou et le Chili et du Différend territorial et maritime entre Nicaragua et Colombie opposaient un État partie à un État tiers devant la CIJ. Les deux États en différend ont toujours reconnu, à différents degrés, que les règles pertinentes de délimitation des espaces maritimes de la CNUDM reflètent le droit coutumier109.
33La CIJ a consacré le statut coutumier des articles 74 et 83 à partir de la seule reconnaissance du caractère coutumier de l’article 15 par le Qatar et Bahreïn, ce qui a suscité la critique110. Et un écart trop marqué avec la méthode traditionnelle d’identification de la pratique et de l’opinio juris a été relevé111. On peut penser que cette méthode expéditive repose sur le caractère essentiel à la vie internationale des règles de délimitations maritimes, ce qui fait écho au raisonnement de la Cour dans l’affaire du Golfe du Maine112. Les articles 15, 74 et 83 de la CNUDM exprimeraient aujourd’hui la norme fondamentale en matière de délimitation maritime113 et relèveraient nécessairement du droit coutumier. La CIJ a ainsi pu appliquer sa méthode de référence comme dans les affaires opposant des États parties.
34La Cour, enfin, a consacré le statut coutumier de l’article 121 dans les affaires de délimitations impliquant des formations insulaires qui opposaient un État tiers à un État partie. La consécration progressive de ses trois paragraphes s’est faite par déduction logique, sans mention de la pratique ou de l’opinio juris. Dans Qatar/Bahreïn, elle a d’abord consacré le caractère coutumier du paragraphe 2, puis recouru à la définition de l’île figurant au paragraphe 1114. Dans la première affaire Nicaragua/Colombie, elle a reconnu le statut coutumier du paragraphe 1 puis du paragraphe 3 en raison du « lien essentiel » qui le rattache aux deux autres, formant « un tout indivisible »115.
C. Les limites de la projection normative : incertitudes quant au régime de l’extension du plateau continental
35Il arrive que la CIJ s’abstienne de se prononcer sur le statut coutumier de règles de la CNUDM. Au cours de l’affaire Qatar/Bahreïn, le Bahreïn s’était revendiqué État archipel pour demander le tracé de lignes de base correspondantes. Le Qatar, État tiers, avait soutenu que la partie IV de la CNUDM sur les États archipels « ne reflète pas le droit coutumier et que, par conséquent, elle ne lui est pas opposable »116. La CIJ ne s’est pas prononcée car le Bahreïn n’avait pas fait de cette revendication l’une de ses conclusions formelles117.
36C’est au sujet du régime de l’extension du plateau continental qu’existent les incertitudes les plus sérieuses. Dans la première affaire Nicaragua/Colombie, la CIJ était saisie d’une demande de délimitation de la ZEE et du plateau continental entre le Nicaragua, État partie, et la Colombie, État tiers. Délimitation et délinéation du plateau continental étendu étaient entremêlées. L’article 76 (1) de la CNUDM, dont la CIJ a reconnu le statut coutumier, prévoit que le plateau continental s’étend jusqu’à 200 MM des lignes de base ou bien jusqu’au rebord de la marge continentale. Selon le Nicaragua, des données préliminaires indiquaient que sa marge continentale s’étendait au-delà de sa propre zone de 200 MM, parcourait la mer des Caraïbes et que son rebord se situait à l’intérieur de la zone de 200 MM de la Colombie. Le Nicaragua demandait à la CIJ de déterminer les portions de plateau continental auxquels pouvaient prétendre les deux États dans cette zone. Il soutenait que son titre naturel lui permettait de revendiquer un plateau continental étendu jusqu’à l’intérieur de la zone de 200 MM de la Colombie : les deux titres seraient concurremment valides, se chevaucheraient et devraient donner lieu à une délimitation118.
37L’article 76 (8) de la CNUDM oblige l’État côtier à déposer une demande d’extension à la CLPC avant de procéder à une délinéation définitive du PCE. Le Nicaragua n’avait pas procédé à ce dépôt. Bien qu’État tiers, la Colombie s’en est prévalue et soutenait que les preuves avancées par le Nicaragua sur la localisation du rebord externe de sa marge continentale « ne satisfont pas aux exigences requises pour que la Commission puisse formuler des recommandations », et lui reprochait de ne pas avoir respecté cette procédure prévue par la CNUDM119. La CIJ a jugé que le Nicaragua n’avait effectivement pas apporté de preuves suffisantes pour localiser le rebord de sa marge continentale et qu’elle ne pouvait examiner sa demande. Elle a donc délimité les ZEE, mais pas les plateaux continentaux. Consolidant le rôle de la CLPC, elle a jugé que le fait qu’un État partie soit partie à un différend avec un État tiers ne l’exonère pas de son obligation conventionnelle de soumettre une demande à la CLPC conformément à l’article 76 (8)120.
38Si elle avait examiné la demande du Nicaragua, la CIJ aurait peut-être été amenée à se prononcer sur le statut coutumier des paragraphes 2 à 7 de l’article 76 de la CNUDM. Les paragraphes 2 et 3 font la transition entre le paragraphe 1 et les paragraphes 4 à 7, qui consacrent la méthode moderne de délinéation du PCE. D’une étendue maximale de 350 MM ou jusqu’à la ligne d’isobathe de 2500 mètres, sa limite extérieure se détermine selon des formules précises fondées sur les caractères géologiques et géomorphologiques du plateau. Le Nicaragua affirmait que les paragraphes 1 à 7 reflètent le droit coutumier, et permettent ainsi de déterminer l’étendue de son PCE jusqu’à l’intérieur de la zone de 200 MM de la Colombie, tandis que la Colombie affirmait que les paragraphes 4 à 9 ne reflètent pas le droit coutumier. La question du statut coutumier des règles de fond de délinéation du PCE figurant dans la CNUDM reste donc ouverte121, et un État tiers s’est opposé à leur reconnaissance.
39En 2013, juste après avoir déposé à la CLPC une demande complète d’extension du plateau continental, le Nicaragua a introduit devant la CIJ une nouvelle demande de délimitation des plateaux continentaux. Rejetant une exception préliminaire colombienne, la CIJ a jugé que l’adoption d’une recommandation par la CLPC ne constitue pas un prérequis à sa saisine, et que la requête du Nicaragua est recevable : le dépôt de la demande à la CLPC est suffisant122. Signe de l’importance de la question, la Cour, à la fin de l’année 2022, a enjoint aux parties de plaider spécifiquement sur la question des critères de délinéation du PCE en droit coutumier, leur demandant de dire si elles considèrent que les paragraphes 2 à 6 de l’article 76 reflètent le droit coutumier. Elle leur a également demandé de plaider sur la question de savoir si un PCE peut s’étendre jusqu’à l’intérieur de la zone de 200 MM d’un autre État123. Ces plaidoiries se sont tenues en décembre 2022. Le débat sur le droit coutumier est resté vivace, mais s’est avéré assez secondaire, la question de la possibilité d’un chevauchement des titres à l’intérieur d’une zone de 200 MM étant la plus décisive124. Il n’est donc pas dit que la CIJ aura nécessairement à se prononcer sur le statut coutumier des paragraphes 2 à 6 de la CNUDM.
40En conclusion, la CIJ est donc un cadre globalement favorable à la projection de la CNUDM sur les États tiers par le biais du droit coutumier. Face aux velléités d’emprise de deux États tiers sur la mer, la Cour a appliqué strictement les régimes de la ZEE et de la zone contiguë tels qu’ils figurent dans la CNUDM. On peut s’attendre à ce qu’elle ne justifie jamais l’établissement d’espaces maritimes sui generis par des États tiers125. La Cour n’a jamais réfuté le statut coutumier d’une règle de la CNUDM. États tiers et parties s’accordent souvent à reconnaître le statut coutumier des règles examinées : leur propre assentiment constitue le premier facteur de projection. Dans une sorte d’« arbitralisation de la procédure judiciaire »126, la CIJ se satisfait de telles acceptations, puis, d’opportunité et par implications, consacre leur statut coutumier et développe ces règles dans les affaires ultérieures. Les règles de la CNUDM utiles à la délimitation des espaces maritimes – en partie nouvelles en 1982 – ont ainsi été incorporées dans le droit coutumier. Des désaccords sur la valeur coutumière de règles de la CNUDM existent pourtant. Dans de tels cas, la Cour se montre plus prudente et rigoureuse. Certains désaccords, combinés à des contextes rendant une décision inopportune, ont interrompu l’incorporation des règles de la CNUDM dans le droit coutumier. La délicate question du statut des règles de délinéation du PCE reste ainsi en suspens, mais pourrait prochainement faire l’objet d’une décision.
III. La CNUDM dans les relations diplomatiques des États tiers
41En cas de différend maritime, les États font souvent valoir leur position auprès du Secrétaire général des Nations Unies (SGNU) et du Conseil de sécurité. Les documents recensés par la Division des affaires océaniques et du droit de la mer (DAODM) permettent d’examiner les relations entre certains États tiers et États parties. Ce matériau concerne essentiellement les différends en Méditerranée orientale (A), dont quatre États tiers sont riverains (Turquie, Syrie, Israël et Libye) et dans le Golfe persique (B), où ils sont deux (Iran et Émirats arabes unis). Aucune compétence n’ayant été attribuée aux juridictions internationales pour connaître de ces différends, les États concernés ne sont pas contraints d’adopter une position très rigoureuse vis-à-vis des règles de la CNUDM. Le cas de la mer de Chine méridionale fait entrevoir un autre genre de problématique (C). Il apparaît dans l’ensemble une sorte d’économie du recours à la CNUDM.
A. Convocation et occultation de la CNUDM en Méditerranée orientale
42Le différend gréco-turc est délicat127. La Grèce considère que ses îles génèrent pleinement des espaces maritimes qui doivent être délimités face aux côtes turques sur la base de l’équidistance. Considérant que la géographie de la mer Égée est spéciale et que la délimitation doit se fonder sur l’équité, la Turquie souhaite que les délimitations maritimes se fassent à partir des masses continentales, que les îles grecques soient « enclavées » et ne génèrent qu’une mer territoriale de 6 MM. La Turquie s’abstient habituellement de toute référence à la CNUDM dans sa correspondance. Cette occultation de la CNUDM vise à empêcher toute opposabilité des règles figurant dans le texte sur le fondement du droit coutumier, car plusieurs d’entre elles vont à l’encontre de sa position ou peuvent l’être selon l’interprétation retenue. Sa politique juridique en mer repose donc sur une conception extrêmement volontariste du droit international coutumier. Face au droit de la CNUDM, elle avance des « principes fondamentaux du droit international » comme « la terre domine la mer », « l’effet d’amputation » ou le droit d’un État côtier d’accéder à la haute mer128.
43Il arrive pourtant que la Turquie convoque implicitement les normes de la CNUDM : les interprétations formulées lors des séances tenues à Montego Bay ressurgissent en filigrane dans sa correspondance contemporaine. La Turquie invoque l’obligation de délimiter les espaces maritimes par voie d’accord ou la notion d’équité129, qui figurent aux articles 74 et 83. Elle soutient que « le statut de zone de pleine juridiction maritime (plateau continental et zone économique exclusive) n’est pas nécessairement conféré aux îles lorsque celles-ci sont en concurrence avec des zones terrestres continentales ». Ce faisant, au lieu de contester frontalement l’opposabilité de l’article 121 (2) de la CNUDM, la Turquie en envisage implicitement le principe, mais insiste sur la possibilité de moduler jusqu’à l’« enclavement » l’effet des îles pour des raisons d’équité, et mobilise une jurisprudence internationale allant dans ce sens130. Et en estimant que le régime des mers fermées et semi-fermées oblige ses voisins à prendre en compte la situation géographique particulière de la Turquie dans les délimitations maritimes131, elle convoque implicitement la Partie IX de la CNUDM. Ces convocations implicites et circonscrites de la CNUDM donnent lieu à des formules floues, mais ouvertes : la Turquie convoque des « règles » et des « principes bien établis du droit international »132, des « principes généraux du droit de la mer »… Pour composer avec l’opposition turque à la CNUDM, la Grèce a souvent aussi occulté le texte conventionnel en mentionnant « les règles pertinentes du droit international », « la pratique généralisée des États », « a well-established principle of the law of the sea »…133
44Les positions de la Grèce reposent toutefois sur la CNUDM comme reflet du droit coutumier, et elle se prévaut expressément de l’article 121 (2)134. En 2018-2019, les différends en Méditerranée orientale se sont aggravés. Par la conclusion d’accords de délimitation avec Chypre-Nord et la Libye et en effectuant des activités d’exploration, la Turquie a donné effet à ses revendications tandis que les rapprochements entre la Grèce, Chypre, l’Égypte et Israël se sont concrétisés par la conclusion d’accords de délimitation concurrents. Les revendications croisées se chevauchent et sont contradictoires. Chose inédite, la Turquie a affirmé dans une lettre de novembre 2019 que les articles 74 (1) et 83 (1) de la CNUDM reflètent le droit international coutumier135. Cela a donné lieu à une controverse sur les principes des délimitations maritimes qui, par exception à l’habituelle occultation de la CNUDM, s’est cristallisée autour de ces deux articles. Selon la Turquie, l’objectif de parvenir à une solution équitable qui figure aux articles 74 (1) et 83 (1) permet de déroger à la méthode qui prend pour point de départ le tracé d’une ligne d’équidistance : elle « est appliquée seulement lorsque son application ne fausse pas la délimitation équitable ». En réponse, la Grèce soutient qu’il n’y a pas lieu de déroger à cette méthode, et souligne l’« importance centrale de la ligne d’équidistance dans les délimitations maritimes » dans la méthode employée par la CIJ136. Le débat n’a pas été approfondi. La Turquie n’a, depuis, plus mentionné la CNUDM, tandis que la Grèce la convoque de façon plus systématique. L’article 121 (2) est mobilisé pour affirmer le plein effet générateur d’espaces maritimes des îles137 et l’article 77 et pour contester l’exploration d’hydrocarbures par la Turquie sur le plateau continental qu’elle revendique138. Elle a aussi affirmé son droit de proclamer des mers territoriales d’une largeur de 12 MM autour de ses îles139, sans toutefois franchir le pas. Lors de déclarations conjointes régulières, l’Égypte, Chypre et la Grèce affirment « the universal character of UNCLOS »140.
45Les différends entre Chypre et la Turquie sont particulièrement vifs. Le gouvernement de Chypre, État partie, revendique la souveraineté sur l’entièreté de l’île et les espaces maritimes correspondants, tandis que la Turquie – c’est le seul État à le faire – reconnaît la souveraineté de Chypre-Nord, avec laquelle elle a conclu des accords de délimitation maritime. Pour affirmer ses droits au large du nord, Chypre, très offensive, invoque de nombreuses dispositions de la CNUDM, reproche à la Turquie de ne pas y être partie141 et dénonce « [Turkey]’s cynical, “cherry picking” and self-contradictory attitude towards well established-principles of international law »142.
46Enfin, bien qu’État tiers, il est arrivé à Israël et la Syrie de mobiliser la CNUDM. Israël a conclu avec Chypre un accord de délimitation maritime dans le préambule duquel les dispositions de la CNUDM sont « rappelées »143. Pour contester la conclusion de l’accord de délimitation Turquie-Libye, la Syrie s’est appuyée sur « les principes du droit international et la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 »144.
B. Convocation et occultation de la CNUDM dans le Golfe persique
47Entre riverains du Golfe persique, les relations entre États parties et tiers apparaissent plus fluides car le droit de la mer n’est pas au cœur des conflits. La CNUDM peut être occultée, comme le font généralement l’Arabie saoudite, le Koweït et l’Iran au sujet de leur différend de délimitation maritime. Mais y recourir n’apparaît pas tabou. L’Iran, État tiers, a invoqué la CNUDM pour contester le tracé de nouvelles lignes de base par l’Arabie saoudite, État partie145. Oman, État partie, a opposé aux Émirats arabes unis, État tiers, l’article 15 pour protester contre la création d’une zone de mouillage qui allait au-delà de la ligne médiane entre leurs côtes146. Et pendant la crise diplomatique du Golfe, les Émirats arabes unis, État tiers, ont invoqué les articles 58 et 87 pour justifier le survol par leurs avions de combat de la ZEE du Qatar, État partie147.
48La question de la navigation dans le détroit d’Hormuz soulève des problématiques plus épineuses. Tous deux États tiers, les États-Unis et l’Iran s’opposent quant au régime coutumier de la navigation dans le détroit (et plus généralement dans un bras de fer politique et militaire)148. Selon l’Iran, un État tiers doit seulement garantir dans un détroit international le droit de passage inoffensif non suspensible, et non le droit de passage en transit149. Il serait ainsi fondé à prendre des mesures de police susceptibles d’entraver la navigation. Selon les États-Unis, l’extension de la largeur maximale de la mer territoriale et l’élaboration du droit de passage en transit par la CNUDM sont intrinsèquement liées et relèvent ensemble du droit coutumier : il serait donc interdit à un État tiers riverain d’un détroit international de prendre des mesures de police dans le détroit150. L’Iran applique généralement les règles du passage en transit, mais s’est récemment affirmé fondé à l’entraver151, et il est accusé d’avoir commis les attaques de 2019 contre des navires152. Dans la période qui a suivi, les garde-côtes iraniens ont procédé à deux arrestations de navires empruntant le détroit, les justifiant par des violations du dispositif de séparation du trafic.
49L’un de ces navires est le pétrolier britannique « Stena Impero », arrêté alors qu’il empruntait le détroit d’Hormuz. Selon l’Iran, il aurait percuté un navire de pêche et dangereusement pénétré le détroit en violation du dispositif de séparation du trafic. Le Royaume-Uni, État partie, a contesté cette version, et considéré que si les navires ont l’obligation de se plier aux dispositifs de séparation du trafic dans les détroits internationaux, l’État riverain n’a en tout état de cause aucune compétence pour les arrêter en cas de violation. Le Royaume-Uni a donc dénoncé » une ingérence illégale au regard du droit international, qui reconnaît un droit de passage en transit sans entrave à tous les navires »153. La formule passe sous silence le raisonnement juridique sous-tendu, qui consiste à affirmer que le régime du passage en transit figurant dans la CNUDM reflète le droit coutumier auquel l’Iran est lié. Dans sa réponse, l’Iran a déclaré avoir toujours
« assumé la responsabilité de protéger le trafic et d’assurer la sécurité de la navigation dans ce secteur. Reconnaissant le “droit de passage inoffensif” dans le détroit, [l’Iran] continue de sécuriser le trafic conformément au principe de la libre navigation internationale154. »
50Il s’agit ici aussi de formules occultatoires de la CNUDM desquelles ressortent la position de l’Iran : le régime applicable n’est pas celui du passage en transit, qui ne relèverait donc pas du droit coutumier, mais du passage inoffensif non suspensible, et l’État riverain serait donc fondé à prendre les mesures de sécurité qui seraient exclues par le régime du passage en transit155.
C. Convocation et occultation singulières de la CNUDM en mer de Chine méridionale
51La mer de Chine méridionale est certainement la zone maritime disputée la plus délicate de la planète. On y constate que l’occultation de la CNUDM peut également se produire entre États parties. La Chine revendique notamment d’ambigus droits historiques dans l’essentiel de cette mer à l’intérieur d’une « ligne en neuf traits », privant les autres riverains de la projection de droits souverains. Contestée par les Philippines qui a introduit une procédure arbitrale, cette revendication a été jugée contraire à la CNUDM dans la sentence arbitrale du 12 juillet 2016156. La Chine considère que cette sentence est nulle, soutenant que la question a trait à la souveraineté territoriale et n’entrait pas dans la compétence du Tribunal157. Il en résulte une succession de phases de convocation de la CNUDM par les autres États riverains et des phases d’occultation de la CNUDM au profit de discussions sur des arrangements pratiques et un code de conduite158.
52Les États-Unis investissent leur rôle de gardien des libertés des mers au point de faire figure de quasi-État riverain de la mer de Chine méridionale. En 2020, les États-Unis ont pris part à une bataille de notes verbales entre la Chine et ses voisins, mobilisant pleinement la CNUDM et exigeant le respect par la Chine de la sentence de 2016159. Le mois suivant, le secrétaire d’État Mike Pompeo a prononcé une déclaration hautement juridique160, mobilisant à nouveau la CNUDM et la sentence arbitrale du 12 juillet 2016, tout comme son successeur Antony Blinken à l’occasion du 5e anniversaire de la sentence161. Les services juridiques du Département d’État se sont pleinement emparés de la CNUDM en publiant des études des revendications de la Chine162. Il reste délicat pour les États-Unis de s’emparer ainsi de la CNUDM, car la Chine souligne que c’est un État tiers et dénonce une hypocrisie.
53Dans la pratique récente des États-Unis, la promotion d’un « rules-based international order » ainsi que d’une « zone indo-pacifique libre et ouverte » a pris une place importante. Le concept de « rules-based international order » est parfois employé comme un équivalent du concept d’« ordre international libéral »163 ou pour désigner les mutations qu’a connu le droit international dans les dernières décennies164. Le concept de « zone Indo-Pacifique libre et ouverte » a été élaboré en Asie de l’Est en réaction aux revendications de la Chine, puis s’est rapidement disséminé en dehors de la région165. Ces concepts agglomèrent des valeurs et des normes et contribuent à constituer des communautés d’États opposés aux revendications de la Chine166. L’emploi de ces concepts par les États-Unis présente une particularité : tandis que la CNUDM prend une place importante dans les doctrines « Indo-Pacifique » adoptées par d’autres États et organisations167, elle n’est mentionnée ni dans le discours sur « A Free and Open Indo-Pacific » prononcé par Antony Blinken à Jakarta en 2021168, ni dans la présentation de la stratégie américaine pour l’Indo-Pacifique de 2022169. Le droit international, la liberté de navigation, la pêche INN et la sentence de 2016 sont mentionnés, mais adjoints à de nouveaux concepts : « rules-based order », « rules-based approaches to the maritime domain »170, « free and open Indo-Pacific ». Ces concepts permettent ainsi aux États-Unis d’éluder leur statut d’État tiers à la CNUDM171.
54L’utilisation de ces concepts laisse perplexe. Ils permettent de souligner l’importance des règles de la CNUDM : de nombreux États de la région y trouvent une expression de leur volonté de voir ces règles appliquées172, et les États-Unis peuvent s’en prévaloir sur le fondement du droit coutumier. Le concept de « rules-based order » suscite toutefois une critique173 et sa réception rend compte de la polarisation aiguë des relations internationales d’aujourd’hui174. Le caractère évanescent et la fonction rhétorique de ces concepts risquent de banaliser la CNUDM175.
55Il est parfois difficile de connaître les ressorts précis de la pratique des États. Elle fait toutefois apparaître une économie du recours à la CNUDM. Dans leur correspondance, les États tiers peuvent s’abstenir d’y recourir pour s’appuyer sur un droit coutumier minimal. C’est typiquement le cas de la Turquie. Ils peuvent aussi s’appuyer sur la CNUDM lorsqu’elle protège efficacement leurs intérêts. En ne mentionnant que modérément la CNUDM, les États partie peuvent se montrer souples dans leurs relations avec un État tiers, mais peuvent aussi y recourir pour affermir leurs positions, comme c’est le cas de la Grèce face à la Turquie. L’occultation de la CNUDM dans ces relations montre l’opposition persistante de certains États à son égard. Sa projection normative apparaît toutefois en creux, suffisamment puissante pour contraindre ses objecteurs les plus déterminés à se positionner dans son interprétation, fût-ce en filigrane. Le cas de la mer de Chine montre que l’occultation de la CNUDM peut également se produire entre États parties, et laisse entrevoir une autre forme d’occultation qui n’est pas sans lien avec le statut d’État tiers des États-Unis : celle qui consiste à incorporer des règles de la CNUDM dans des concepts normatifs nouveaux.
IV. L’association institutionnelle des États tiers à la CNUDM
56Par des aménagements du principe de l’effet relatif des traités, les États tiers entretiennent des relations avec les institutions liées à la CNUDM. Ils interagissent avec le Secrétaire général des Nations Unies en tant que dépositaire de la CNUDM (A) et sont associés au fonctionnement du Tribunal international du droit de la mer (B) ainsi que de la Commission des limites du plateau continental (C). La question des garanties institutionnelles face à l’extension des plateaux continentaux des États tiers est épineuse (D).
A. L’œcuménisme du Secrétaire général des Nations Unies, dépositaire de la CNUDM
57Plusieurs articles de la CNUDM obligent les États parties à transmettre les cartes et coordonnées géographiques de leurs espaces maritimes au SGNU, qui en assure la publicité en tant que dépositaire du traité. Il s’agit d’un mécanisme de protection des droits des tiers à un acte de délimitation maritime. Le Secrétaire général a accepté qu’un État tiers à la CNUDM se soumette à cette procédure purement conventionnelle, et publié une notification « conformément à l’article 16, paragraphe 2, de la Convention »176 en précisant qu’il s’agit d’un État tiers. Il a suivi un raisonnement souple, s’affranchissant de la rigueur de l’effet relatif des traités,
« compte tenu de l’universalité de la Convention et de son caractère unitaire ainsi que de l’intérêt qu’il y a à promouvoir la sécurité et la transparence juridiques en ce qui concerne les zones et les limites maritimes. En outre, la Convention ne semble pas interdire l’application volontaire des dispositions pertinentes par les États qui n’en sont pas parties. Ce faisant, le Secrétaire général n’exprime aucune opinion quant à l’applicabilité de la Convention aux États tiers177. »
58Cette approche a été critiquée par un membre de la 30e réunion des États-parties, qui a jugé que la distinction entre États parties et tiers devait donner lieu à des différences de traitement plus notables178. La pratique ne concerne que les Émirats arabes unis et n’a eu lieu qu’à deux reprises179.
59La législation de tous les États, y compris les États tiers, est dans tous les cas consignée par la Division des affaires océaniques et du droit de la mer, qui relève du Bureau des affaires juridiques du Secrétariat des Nations Unies. Elle centralise des données d’États parties et tiers sur un pied d’égalité180, les rends accessibles sur son site internet et les publie dans le bulletin du droit de la mer.
B. Les États tiers et le Tribunal international du droit de la mer : rien d’impossible
60Seuls les États parties sont liés aux procédures contentieuses obligatoires de l’article 287 de la CNUDM. Mais l’article 288 (2) prévoit qu’une clause de juridiction figurant dans « un accord international se rapportant aux buts » de la CNUDM permet également de saisir le TIDM, et ni la partie XV, ni le Statut du Tribunal ne font obstacle à ce qu’un État tiers se présente devant lui par ce biais181. Plusieurs traités auxquels sont partie des États tiers comprennent de telles clauses de juridiction182. À ce jour, aucun différend auquel est partie un État tiers n’a été soumis au TIDM par ce biais. Dans un tel cas, la question du statut de la CNUDM dans la décision du TIDM se poserait, et l’État tiers se retrouverait assez exposé à sa projection normative.
61Lorsqu’il a été saisi de la demande d’avis consultatif de la Commission sous-régionale des pêches, le TIDM n’avait notifié et invité que les États parties à présenter des exposés écrits183. Mais les États-Unis ont soumis un exposé au Tribunal. Accommodant, le TIDM a accepté de verser le mémoire américain au dossier de l’affaire en sa qualité d’État partie à l’Accord de 1995 sur les stocks chevauchants184. Sur la page internet de l’affaire, il est placé dans une section distincte de celle où figurent les mémoires des États parties à la CNUDM. Comme celui de plusieurs autres États, le mémoire américain visait à contester la compétence du TIDM pour rendre un avis consultatif. Bien que la procédure impliquât une interprétation par le TIDM de dispositions reflétant le droit coutumier ainsi qu’un examen de la pratique des États, les États-Unis sont donc intervenus dans un domaine éminemment conventionnel : l’interprétation des dispositions touchant à la compétence du TIDM qui figurent dans la CNUDM, son Statut et son Règlement. En revanche, ils n’avaient pas cherché à intervenir dans la demande d’avis consultatif soumise à la chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins185.
C. L’association des États tiers au fonctionnement de la Commission des limites du plateau continental
62En vertu du Règlement de la CLPC, tous les États, y compris les États tiers, sont informés du dépôt d’informations préliminaires et des demandes d’extension du plateau continental186. Et tous les États, y compris les États tiers, ont le droit de déposer des communications relatives à une demande d’extension du plateau continental187. C’est un mécanisme de protection des droits des tiers dans le cadre d’une délinéation de PCE : l’existence d’un différend territorial non-réglé ayant des incidences sur une délinéation peut conduire la CLPC à s’abstenir provisoirement d’examiner la demande d’extension188. Huit États tiers ont réagi à des demandes d’extension du plateau continental déposées par des États parties189. Beaucoup ne visent qu’à signaler des droits sans opposition à l’examen de la demande. Mais le Venezuela, État tiers, demande à la CLPC de ne pas examiner la demande du Guyana190, et l’examen de la demande du Nicaragua a été reportée en raison du différend avec plusieurs États dont la Colombie, État tiers191. Les États tiers ont donc, comme les États partie, la capacité d’intervenir dans l’examen d’une demande soumise à la CLPC.
63Les États-Unis ont présenté treize des vingt et une observations d’États tiers. Neuf visent à signaler leurs droits propres. Les quatre autres sortent de l’ordinaire : les États-Unis signalaient à la Commission certains problèmes sans que leurs droits propres ne soient affectés. Par deux observations, ils demandaient que des extensions de plateau continental ne portent pas atteinte au régime de l’Antarctique. Deux autres observations visaient à signaler à la Commission des problèmes techniques et juridiques identifiés dans des demandes. Forts de leur expertise192, les États-Unis ont endossé un rôle de conseiller de la CLPC. En 2001, ils identifiaient plusieurs problèmes complexes dans la demande de la Russie pour l’Arctique et ont formulé de nombreuses recommandations à la CLPC193. Le président de la CLPC avait mentionné ces observations lors de la présentation de la demande russe194. En 2004, les États-Unis mettaient en doute les données sur l’épaisseur des roches sédimentaires fournies par le Brésil, et recommandaient à la CLPC de les examiner avec prudence195. Cette fois, le président a considéré que la CLPC n’a pas à donner effet à une telle communication si les droits de l’État ne sont pas en cause, et donné instruction au sous-comité de ne pas prendre en compte les observations des États-Unis196. Les États-Unis ont protesté, mais n’ont plus soumis de telles observations à la CLPC197.
64En 2019, la Malaisie a déposé une demande d’extension du plateau continental en mer de Chine méridionale, jusqu’autour des îles Spratley. La demande reposait sur la sentence arbitrale du 12 juillet 2016 : la Chine ne peut revendiquer des droits historiques dans la « ligne en neuf traits », et les îles Spratley ne génèrent rien d’autre qu’une mer territoriale. Une bataille de notes verbales s’en est suivie. La Chine a réaffirmé auprès de la CLPC son rejet de la sentence, et considéré que la demande de la Malaisie enfreint ses droits198. Cette réaction de la Chine a provoqué une série de contre-réactions d’autres États riverains de la Mer de Chine, puis d’un certain nombre d’États non riverains199. Les États-Unis ont été les premiers de ces non-riverains à réagir en défendant la demande déposée par la Malaisie par une lettre adressée en 2020 au Secrétaire général des Nations Unies200.
65L’attitude des États-Unis dans le cadre de ces procédures est remarquable : ils endossent un rôle de gardien de la CNUDM tout en restant État tiers. Les États-Unis ont souhaité pleinement investir la procédure devant la CLPC et invoqué les dispositions de la CNUDM. Pour défendre la demande malaisienne face à la Chine, ils ont directement mobilisé les dispositions de la CNUDM régissant les lignes de base, les hauts-fonds découvrant et les îles sans s’appuyer sur le droit coutumier. Et pour enjoindre la Chine de respecter la sentence arbitrale de 2016, ils se sont appuyés sur l’article 296, qui prévoit que les décisions judiciaires rendues sur le fondement de la CNUDM sont obligatoires pour les parties201. La Chine n’a pas manqué de critiquer cette attitude d’État partie de fait : « [t]he United States is not a State party to UNCLOS, nor a referee supervising the implementation of UNCLOS »202.
D. Quelles garanties face à des extensions de plateau continental d’États tiers ?
66Deux évènements attendus vont soulever la question de façon pressante. L’un d’eux pourrait être la décision de la CIJ dans l’affaire Nicaragua/Colombie pendante, évoquée plus haut. Il est demandé à la CIJ de déterminer si un PCE peut chevaucher la zone de 200 MM d’un autre État. Comme l’affaire oppose un État partie à un État tiers, la Cour pourrait être amenée à se prononcer sur le statut coutumier des paragraphes 2 à 7 de l’article 76. Une partie de la doctrine doute de leur statut coutumier en raison de leur caractère hautement technique203, mais ils constituent le standard moderne et ne pas leur donner effet laisserait de sérieuses lacunes dans les règles de délinéation du PCE applicables aux États tiers. Les paragraphes 2 à 7 sont largement interdépendants, ce qui pourrait donner lieu à une consécration en bloc de leur statut coutumier. Dans une telle hypothèse, les États tiers échapperaient à l’obligation de déposer une demande à la CLPC, qui semble difficilement susceptible de relever du droit coutumier204, et pourraient proclamer des PCE sans contrôle préalable et plus rapidement que les États partie. Ils échapperaient aussi à l’obligation de verser une partie du produit de l’exploitation en contribution au développement205. Pour encadrer les extensions de plateau continental d’États tiers, la CIJ pourrait consacrer le caractère erga omnes des règles coutumières de délinéation, prévoir l’intérêt à agir de l’AIFM, puisque ces délinéations déterminent les limites de la Zone, les assortir d’obligations de non-reconnaissance… De telles solutions, qui se limiteraient à renforcer le statut et la portée des règles de fond, seraient imparfaites car elles ne permettraient pas à la CLPC de remplir sa mission de contrôle.
67La question est rendue pressante par un autre évènement attendu. Les États-Unis considèrent que les paragraphes 1 à 7 de l’article 76 reflètent le droit coutumier206 et préparent des proclamations de PCE207. Une solution qui leur permettrait de déposer une demande à la CLPC est avancée : contrairement aux dispositions relatives à la nomination des membres de la CLPC, le paragraphe 8 de l’article 76 ne vise pas « les États parties », mais » l’État côtier ». Il pourrait donc être interprété comme une stipulation pour autrui permettant à un État tiers de saisir la CLPC208. Cette solution aurait l’inconvénient d’établir une CNUDM « à la carte ». Si la CLPC refusait d’examiner une demande des États-Unis, ceux-ci pourraient toutefois proclamer un PCE en considérant que le titre au plateau continental existe ipso facto et ab initio, indépendamment de toute condition procédurale209. Mais un tel procédé nuirait à la portée de l’article 76 (8) et au rôle de la CLPC. Comme envisagé plus haut, le contrôle de la délinéation du plateau continental reposerait donc sur des mécanismes du droit international plus classiques210. La question est épineuse.
68On peut dire, pour conclure, que les États tiers ne sont pas associés aux institutions liées à la CNUDM de la même manière que les États parties. Les États tiers ne sont pas soumis au système de règlement des différends de la CNUM, bien qu’ils puissent conclure une clause de juridiction attribuant une compétence au TIDM. La porte de la CLPC leur est entrouverte afin de faire valoir des droits limités, essentiellement en tant qu’État tiers à un acte de délimitation ou de délinéation. La question de l’extension du plateau continental reste épineuse ; il reste à savoir jusqu’où la porte peut s’ouvrir. La pratique des États-Unis est singulière : ils mettent pleinement en œuvre les possibilités d’association procédurale qui leur sont offertes devant ces institutions pour agir à la façon d’un État partie. Cette pratique est reçue de façon généralement accommodante, mais parfois avec réserve. On peut noter une attitude semblable dans les cadres visant à développer le droit lié à la CNUDM. Des États tiers participent en tant qu’observateurs à l’élaboration du code minier par l’AIFM, et ont participé en tant qu’États membres des Nations Unies à l’élaboration du régime sur la protection de la biodiversité au-delà de la juridiction nationale.
Conclusion
69Les États tiers sont soumis à l’intense projection normative de la CNUDM : aucun ne peut tout à fait y échapper. Certains États tiers, comme les États-Unis, y trouvent leur compte et y contribuent. Mais il existe des résistances à cette projection. Les plus sérieuses sont opposées par des États tiers, et d’autres, jusqu’à présent plus circonscrites, le sont par des États parties, qui ne souhaitent pas que la distinction entre parties et tiers reste lettre morte. Dans un but d’inclusion, les institutions liées à la CNUDM sont accommodantes avec les États tiers, mais ne perdent pas de vue cette distinction. Les frontières entre parties et tiers sont brouillées mais pas anéanties. La délinéation du PCE et l’exploitation des grands fonds marins par ces États tiers, États-Unis en tête, vont constituer des problèmes épineux. Face à ces questions, des prises de position plus nettes quant à l’effet de la CNUDM à l’égard des tiers vont se révéler nécessaires. Le principe de l’effet relatif s’en trouvera raffermi ou émoussé.
Notes de bas de page
2On désignera ces États par la formule « États tiers » et les États parties à la CNUDM par la formule « États parties ». On emploiera systématiquement une autre formule lorsque la qualité d’État tiers ou partie vise une autre situation (délimitation, délinéation ou différend).
3Voy. infra, I) B les fondements juridiques avancés.
4Elle est inscrite à l’article 34 de la Convention de Vienne sur le droit des traités conclus entre États. Les articles 35 et 36 prévoient la possibilité qu’une disposition conventionnelle ait des effets à l’égard des tiers, mais la subordonnent à la volonté des parties et sont formalistes.
5Déclarations du représentant du Pérou au nom du Groupe des 77 (A/CONF.62.SR.185, Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Vol. XVI, p. 22, § 157) et du président de la Conférence (A/CONF.62/SR.193, Official Records… Vol. XVII, p. 135, § 47) : « [t]he second theme which has emerged from the statements is that the provisions of the Convention are closely interrelated and form an integral package. Thus it is not possible for a State to pick what it likes and to disregard what it does not like. It was also said that rights and obligations go hand in hand and it is not permissible to claim rights under the Convention without being willing to shoulder the corresponding obligations. The third theme I have heard is that this Convention is not a codification convention. The argument that, except for Part XI, the Convention codifies customary law or reflects existing international practice is factually incorrect and legally insupportable ».
6T. Koh, « Negociating the UNCLOS: a Practitioner’s Reflection », in S. Chersterman et al., The Oxford Handbook of United Nations Treaties, Oxford, OUP, 2019, p. 539.
7Voy. C. Chinkin, Third Parties in International Law, Oxford, OUP, Clarendon Press, 1993, p. 55-57. Une telle réflexion avait été faite au sujet de la Charte des Nations Unies : M. Forteau, « Le dépassement de l’effet relatif de la Charte », in R. Chemain, A. Pellet, La Charte des Nations Unies, Constitution mondiale ?, Paris, Pedone, 2006, p. 121-159.
8Voy. les références faites à la CNUDM dans les instruments de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) qui concernent les pêches : Accord de 1993 visant à promouvoir le respect par les navires pêchant en haute mer des mesures internationales de conservation et de gestion (RTNU, vol. 2221, p. 91), Code de conduite de la pour une pêche responsable de la FAO adopté par la Résolution 4/95 de la Conférence de la FAO (Rome : FAO, 1995, 46 p.), Accord relatif aux mesures du ressort de l’État du port visant à prévenir, contrecarrer et éliminer la pêche INN adoptée par la résolution du 22 novembre 2009 de la Conférence de la FAO (Rome : FAO, 2016, édition révisée). La CNUDM contient de nombreux renvois à l’Organisation maritime internationale (OMI), qui développe et approfondit les règles qui y figurent. Sur cette relation, voy. R. Beckman, Z. Sun, « The Relationship between UNCLOS and IMO Instruments », Asia-Pacific J. of Ocean L. and Policy, 2017, n° 2, p. 201-246 : « UNCLOS functions as the “constitution convention” […]. All IMO instruments function within the legal framework of UNCLOS ».
9T. Treves, « UNCLOS at Thirty: Open Challenges », Ocean YB, vol. 27, 2013, p. 49-50.
10On étudiera la CNUDM sans se pencher sur la partie XI, qui mériterait une étude propre sous l’angle des régimes objectifs, ni les dispositions de l’Accord de 1995 sur les stocks chevauchants, qui se présentent également sous un jour particulier. Sur ces questions, voy. S. Vasciannie, « Part XI of the LOSC and Third States: Some General Observations », Cambridge Law J, vol. 48, n° 1, 1989, p. 85-97, M. Forteau, A. Miron, A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 9e éd., 2022, p. 325, et R. Rayfuse, « The UN Agreement on Straddling and Highly Migratory Fish Stocks as an Objective Regime: A Case of Wishful Thinking? » Australian YB of IL, vol. 20, n° 1, 1999, p. 253-278.
11Andorre, les États-Unis, l’Érythrée, Israël, le Kazakhstan, le Kirghizistan, l’Ouzbékistan, le Pérou, la Syrie, le Soudan du Sud, le Tadjikistan, le Turkménistan, la Turquie et le Venezuela.
12L’Afghanistan, le Bhoutan, le Burundi, le Cambodge, la Colombie, la Corée du Nord, les Émirats arabes unis, l’Éthiopie, l’Iran, la Libye, le Liechtenstein, la République centrafricaine, le Rwanda et le Salvador. Ces États ont l’obligation de ne pas la priver de son objet et de son but (Art. 18 (a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités conclus entre États).
13La partie finale de la dernière session de la IIIe Conférence s’y tenait du 6 au 10 décembre 1982. La CNUDM y a été conclue et ouverte à la signature, et les États y ont présenté des observations finales.
14C’est le cas du Cambodge. Il était représenté par le « Kampuchéa démocratique » – émanation des Khmers rouges – jusqu’à la fin de la IIIe Conférence, tandis que la réalité du pouvoir était exercée par la « République populaire du Kampuchéa » sous contrôle vietnamien. Il semble que cela ait contribué à ce que le Cambodge signe sans ratifier la CNUDM, et que les autorités aspirent à la ratifier mais prennent le temps d’évaluer cet engagement.
15La moitié des États tiers à la CNUDM sont des États sans littoral, mais ils ne représentent qu’un quart des membres des Nations Unies.
16Les républiques soviétiques, dont faisaient partie cinq des six pays sans littoral d’Asie centrale, n’étaient pas des États indépendants et, à l’exception de l’Ukraine et de la Biélorussie, n’étaient pas représentées à la Conférence.
17Article 69 de la CNUDM.
18Partie X de la CNUDM.
19Voy. par ex. les déclarations du représentant de la Mongolie (A/CONF.62/SR.186, Official Records… vol. XVII, p. 36) et de la Hongrie (A/CONF.62/SR.190, id., p. 93).
20Un grand nombre de conventions bilatérales ou sous-régionales de transit et d’accès à la mer ont été conclues, ainsi que quelques instruments multilatéraux parfois dotés d’une structure institutionnelle tel que l’Accord de transit du Corridor Nord. Voy. à ce sujet L. Savadogo, « Statuts juridiques des États sans littoral et des États géographiquement désavantagés », in M. Forteau, J.-M. Thouvenin, Traité de droit international de la mer, Paris, Pedone, 2017, p. 874-875.
21Les États-Unis ont alors demandé que la Convention ne soit pas ouverte à la signature lors de la 11e session de la Conférence, et annoncé qu’ils allaient réévaluer leur position vis-à-vis du projet de Convention. La délégation américaine fut ensuite remaniée, et les États-Unis ont demandé que des modifications profondes soient apportées à la Partie XI. Mais l’opposition américaine et le consensus des autres États au sujet du régime de la Zone qui avait été élaboré étaient trop forts pour que des modifications puissent être réalisées.
22Voy. not. cette déclaration du représentant américain : A/CONF.62/SR.192, Official Records… vol. XVII, p. 116-117. Il n’en a pas toujours été ainsi. Les présidents Johnson et Nixon avaient affirmé leur attachement au principe du patrimoine commun de l’humanité et à la mise en place d’une gouvernance internationale des fonds marins, et les États-Unis avaient voté la Résolution d’AGNU n° 2749 du 17 décembre 1970 qui proscrivait solennellement toute appropriation nationale des grands fonds marins.
23A. Foulatier, « L’exploitation de la Zone », in M. Forteau, J.-M. Thouvenin (dir.), Traité de droit de la mer, précit., p. 776.
24Cette formule désigne en fait toutes les règles figurant dans la CNUDM sauf celles qui ont trait à la Partie XI.
25La pratique des États tendait vers l’emprise sur la mer et ces garanties conventionnelles s’avéraient importantes. La largeur de la mer territoriale a été portée à 12 MM, mais son régime a été détaillé afin de l’objectiver et de limiter la discrétion de l’État côtier (Partie II de la CNUDM, Section 3 particulièrement), et les tentatives d’y inscrire le droit pour les États côtiers d’interdire le passage des navires de guerre ont été repoussées (voy. infra, C). La liberté de navigation a été préservée en ZEE (art. 55, 56(2), 58, 86 et 87 de la CNUDM), alors que certains États côtiers voulaient en faire un espace territorialisé. Un droit de passage archipélagique a été prévu (art. 53 de la CNUDM), alors que certains États-archipel souhaitaient voir les eaux archipélagiques assimilées à des eaux intérieures. Afin de préserver le passage dans les détroits internationaux, pour beaucoup désormais composés d’eaux territoriales du fait de l’élargissement de la mer territoriale à 12 MM, la CNUDM consacre un nouveau régime de passage : le passage en transit (Partie III de la CNUDM). C’est un régime plus protecteur de la navigation que le passage inoffensif non suspensible qui existait auparavant.
26J. Kraska, « The Law of the Sea Convention: A National Security Success », George Washington IL Review, vol. 39, 2007, p. 543-572. Pour approfondir les questions stratégiques et militaires, voy. A. Marghelis, « La CNUDM : une perspective politico-stratégique », ADMO 2019, p. 72-111, ainsi que sa contribution dans cet ouvrage.
27Bien que fermement soucieux de leurs intérêts nationaux, ils avaient déployé à la IIIe Conférence un volontarisme et une disposition au compromis utiles pour l’élaboration de la Convention.
28À ce sujet : J.-P. Queneudec, « La proclamation Reagan sur la ZEE des États-Unis », AFDI n° 29, 1983, p. 710-714.
29L’idée que la CNUDM reflète le droit coutumier est souvent avancée de façon générale. Voy. par ex. l’intervention de B. Hoyle, diplomate américain, lors d’un colloque consacré à la question des États-Unis face à la CNUDM : J. M. Van Dyke (dir.), Consensus and Confrontation: The United States and the Law of the Sea Convention, Honolulu: The Law of the Sea Institute, University of Hawaii, 1985, p. 55-57, et P. Keller, « La politique américaine en matière du droit de la mer », in Propos sur le nouveau droit de la mer. Actes du colloque organisé par l’Académie diplomatique internationale, Paris, Pedone, 1985, p. 21-25. Lorsqu’une disposition particulière est en cause, sa valeur coutumière fait l’objet d’une argumentation plus élaborée.
30Un juriste, ancien membre de la délégation américaine à la IIIe Conférence, a interprété la formule de R. Reagan : « the United States is prepared to accept and act in accordance with the balance of interests relating to traditional uses of the oceans » comme une acceptation de stipulations pour autrui (L. T. Lee, précit., p. 549-552), et une autrice a vu dans certaines formules très générales de la CNUDM, tout particulièrement celles qui ont trait aux espaces maritimes et aux libertés de navigation, des dispositions opposables aux États tiers (C. Chinkin, Third Parties in International Law, précit., p. 86-87).
31Voy. infra, IV, D.
32Voy. J.A. Duff, « United States and the Law of the Sea Convention: Sliding Back from Accession and Ratification », ADMO, Tome XXIV, 2006, p. 259-268. Lors d’un débat, un animateur du camp anti-CNUDM a déclaré : « for better or for worse, when true national interests are at stake, naval power will prevail and not reliance on treaty language and not on the International Tribunal for the Law of the Sea ». Au sujet de l’extension du plateau continental : « you are telling me the US Government doesn’t have the ability or the power to do something, to write something or do a regulation that will give assurances to US companies who want to go out on the ECS? Come on! Of course » (M.H. Nordquist et al. (dir.), The Law of the Sea Convention. U.S. Accession and Globalization, 2012, Leyde, Boston, Martinus Nijhoff, p. 106, 108 et 120).
33L’ensemble de la Conférence organisée par le Center for Oceans Law and Policy de l’Université de Virginie le montre (ibid., p. 13-126).
34Les industriels redoutent d’être associés, en l’absence de contrôle international de la délinéation du PCE américain, à un empiètement sur les ressources de la Zone.
35Le Secrétaire de la société chinoise de droit international a formulé une critique crue, jugeant que « the United States is a utilitarian and hegemonic country. It continually claims that its practices are in line with the Convention, putting up an appearance that it holds in high regard and has always strictly implemented the Convention. But it has not ratified the Convention until now » (Zhang H., « Is It Safeguarding the Freedom of Navigation or Maritime Hegemony of the United States? – Comments on R.P. Pedrozo’s Article on Military Activities in the EEZ », CJIL, vol. 9, n° 1, 2010 p. 31-47). Une critique différente consiste à souligner le risque d’érosion des droits et libertés de navigation du fait de la non-adhésion américaine (voy. l’intervention du juge H. Türk lors d’un débat sur les États-Unis face à la CNUDM : M.H. Nordquist et al. (dir.), The Law of the Sea Convention. U.S. Accession and Globalization, précit., p. 121).
36L’Office of Ocean and Polar Affairs du département d’État procède à des examens serrés, exposés dans la publication « Limits in the Seas » qui exprime la position officielle des États-Unis [www.state.gov/limits-in-the-seas] (En ligne. Consulté le 01/02/2023).
37Lancées en 1979, ces opérations consistent à concrétiser l’affirmation d’un droit ou d’une liberté de navigation par son exercice effectif par des navires militaires. Ils vont par exemple délibérément naviguer comme en haute mer (en zigzags, à faible vitesse, en effectuant des manœuvres d’entraînement) pour concrétiser le rejet du tracé d’une mer territoriale, ou traverser une mer territoriale sans notification préalable pour concrétiser le rejet de cette exigence (voy. infra, C). La doctrine des États-Unis est exposée dans le Limits in the Seas n° 112 de 1992 (Département d’État des États-Unis, Bureau of Ocean and International Environmental and Scientific Affairs, « U.S. Responses to Excessive Maritime Claims », Limits in the Seas n° 112, 9 mars 1992), et, dans le champ académique, dans l’ouvrage de l’ancien capitaine de marine J. A. Roach, Excessive Maritime Claims, Leyde, Brill Nijhoff, coll. Publications on Ocean Development, vol. 93, 4e édition, 2021, 867 p. Les revendications maritimes jugées excessives sont consignées dans le Maritime Claims Reference Manual du Département de la Défense. Les États-Unis font valoir que ces opérations s’appuient sur le droit international reflété par la CNUDM et sont nécessaires à son effectivité. Elles ont en effet conduit des États à amender leurs revendications. Depuis une décennie, le nombre et l’intensité de ces opérations sont en hausse, en mer de Chine méridionale notamment. La Chine y oppose des résistances, mais les deux puissances tâchent jusqu’à présent de limiter les incidents. D’autres États, France et Royaume-Uni notamment, mènent désormais également de telles opérations.
38Pour les États-Unis, la CNUDM constitue donc d’abord un instrument de protection des libertés de navigation. Cette focalisation au détriment des atteintes aux droits sur les ressources de la mer est parfois jugée contre-productive. Périlleuses, les « Freedom of Navigation Operations » les plus robustes en mer de Chine risqueraient d’aliéner le soutien des pays de l’Association des nations de l’Asie du Sud-Est (ASEAN) aux États-Unis (voy. R. Beckman, « On the United States, the UNCLOS and US Freedom of Navigation Operations », ISEAS Perspective n° 73, 2022, p. 8). Le document présentant la Stratégie de sécurité nationale américaine adoptée en 2022 suggère que les États-Unis pourraient se saisir des autres questions de droit de la mer (Executive Office of the President of the U.S., « National Security Strategy », octobre 2022, p. 45).
39Le monde universitaire américain produit des études approfondies autour de la CNUDM. L’édition du « Virginia Commentary » est une illustration frappante (M. H. Nordquist et al. (dir.), UNCLOS 1982: A Commentary, Center for Oceans Law and Policy, University of Virginia, Leyde, Boston, Brill Nijhoff, 7 vol. et Supplementary Documents, 1985-2012). C’est une étude de référence de la IIIe Conférence et un important outil d’interprétation de la CNUDM. Après avoir été sollicités dans le cadre de la IIIe Conférence, les milieux universitaires, diplomatiques et militaires examinent de près le droit de la mer et sont attentifs aux libertés de navigation (voy. les travaux de M.H Nordquist, J. Kraska, J.N. Moore, J. A. Roach et B.H. Oxman). Le Naval War College de la marine américaine comprend un centre de recherche en droit international dont les études, publiées dans la revue International Law Studies, sont souvent consacrées au droit de la mer. Devant les tribunaux arbitraux, les Philippines et l’Ukraine ont eu recours à des conseils américains pour leurs différends en droit de la mer face à la Chine et la Russie, et le professeur B. H. Oxman a été nommé juge ad hoc dans trois affaires devant le TIDM.
40La Corée du Nord, l’Iran et la Syrie ont pris part à des conflits et des évènements marquants de la période de la guerre froide. De ces conflits, dont les bouleversements du siècle dernier et de grandes divisions idéologiques et confessionnelles sont souvent les ressorts, se prolongent jusqu’à nos jours de périlleuses et parfois meurtrières ramifications. La relation entre ces États et les États-Unis est conflictuelle. La question sécuritaire imprègne toute la politique de ces États, qui restent très autoritaires.
41La Corée du Nord avait participé à la IIIe Conférence sans véritablement prendre part aux technicités des négociations (voy. J.G. Kim, « Reflections on the Attitude of North Korea towards the Law of the Sea (UNCLOS III Treaty) », Asian Perspective, vol. 9, n° 1, 1985, p. 57-94). Elle a signé la CNUDM mais ne l’a pas ratifiée.
42L’Iran a signé la CNUDM mais ne l’a pas ratifiée. Dans sa déclaration à l’occasion de la signature, elle exprime des singularités qui ont essentiellement trait au passage des navires de guerre.
43Les Émirats arabes unis ont signé la CNUDM mais ne l’ont pas ratifiée. À la IIIe Conférence, ils se sont montrés globalement satisfaits du texte mais ont exprimé quelques préoccupations : insatisfaction de ne pas pouvoir restreindre le passage des navires de guerre et opposition à l’équité dans les délimitations maritimes.
44Le représentant syrien n’a pas pris la parole lors des dernières séances, mais la Syrie s’était ralliée aux conceptions défensives et sécuritaires au cours de la Conférence. Elle n’a ni signé, ni ratifié la CNUDM.
45On n’a pas trouvé de motivation expresse du non-engagement de ces États.
46Art. 9 de la loi de 1993 sur les étendues marines de la République islamique d’Iran dans le golfe Persique et la mer d’Oman, Bull. droit de la mer n° 24 (1993), p. 12 ; art. 9 (a) de la loi n° 28 du 8 novembre 2003 (Syrie), Bull. droit de la mer n° 55, 2004, p. 16 ; art. 5 (2) de la loi fédérale n° 19 du 17 octobre 1993 concernant la délimitation des zones maritimes des Émirats arabes unis, Bull. droit de la mer n° 25 (1994), p. 108. La résolution du Cabinet des ministres n° 25 du 5 mars 1955 constitue la législation nord-coréenne sur la mer territoriale. Initialement consignée dans un répertoire de la marine soviétique, elle est reproduite ici : « Annex III: Democratic People’s Republic of Korea (North Korea) », in H.K. Park (dir.), The Law of the Sea and Northeast Asia. A Challenge for Cooperation, Boston, Kluwer Law, coll. Publications on Ocean Development n° 35, 2000, p. 166-167. À l’exception d’une loi sur la ZEE, la législation nord-coréenne n’est pas consignée dans le bulletin du droit de la mer ou sur le site de la DAODM. Sa pratique est opaque et même ses lignes de base ne sont pas connues, ce qui donne lieu à un véritable travail d’enquête de la part des chercheurs et des services de renseignement étrangers (voy. C.H. Shin, S. Lee, « North Korea and the Law of the Sea », Issues in Legal Scholarship, Vol. 8, n° 1, 2009, article 6).
47Certains États côtiers soumettent les navires de guerre à des conditions moins exigeantes : simple notification préalable ou limitation du nombre de bâtiments pouvant naviguer en même temps en mer territoriale.
48L’Iran avaient soutenu les propositions d’amendements en ce sens (du Gabon puis d’un bloc de 26 États, dont la Syrie, qui souhaitaient inclure la « sécurité » dans les domaines régis par les lois et règlements de l’État côtier : A/CONF.62/L.117, Official Records…, vol. XVI, p. 225). Ces tentatives ont échoué. Les dispositions de la CNUDM suggèrent que le passage des navires de guerre obéit à des conditions particulières mais est autorisé : seuls des comportements déterminés (exercices et manœuvres d’armes, lancement d’engins militaires…) sont expressément considérés non inoffensifs (art. 19 (2)). Il n’est pas expressément interdit aux États côtiers de considérer le simple passage des navires de guerre comme contraire à leur paix, leur bon ordre leur sécurité au sens de l’article 19 (1), mais l’histoire des négociations est souvent mobilisée pour démontrer que c’est le cas. Voy. C. Espaliú Berdud, Le passage inoffensif des navires de guerre étrangers dans la mer territoriale, Bruxelles : Bruylant, 2006, p. 9-33.
49Particulièrement par les puissances maritimes. L’Union soviétique était traditionnellement hostile au passage des navires de guerre étrangers dans la mer territoriale. Devenue une puissance navale importante, elle s’est ralliée à ce droit de passage pendant la IIIe Conférence. Formant ensemble un groupe d’intérêts de superpuissances, les États-Unis et l’URSS ont repoussé les propositions visant à permettre les restrictions au passage des navires de guerre, puis ont inscrit leur interprétation concordante dans la déclaration conjointe du 23 septembre 1989 (Bull. droit de la mer n° 14, 1989, p. 12-13). Voy. E. Franckx, « Innocent passage of warships. Recent developments in U.S.-Soviet relations », Marine Policy, vol. 14, n° 6, 1990. Dans sa déclaration faite lors de la signature, l’Iran avait affirmé que les articles 19, 21 et 25, lus ensemble et « à la lumière du droit coutumier », autorisent au contraire les États côtiers à restreindre le passage des navires de guerre en mer territoriale. Voy. aussi sa déclaration lors de la dernière session de la IIIe Conférence : (A/CONF.62/SR.191, Official Records… vol. XVII, p. 106), celle de la Corée du Nord (A/CONF.62/SR.192, id., p. 124) et celle des Émirats arabes unis (A/CONF.62/SR.187, id, p. 50).
50Selon un auteur, ils étaient 22 en 2006 : W.K. Agyebeng, « Theory in Search of Practice: the Right of Innocent Passage in the Territorial Sea », Cornell IL Journal, vol. 39, n° 2, 2006, p. 396-397. Il conviendrait de procéder à une étude exhaustive et actualisée : certains États semblent manquer à l’appel, d’autres ont pu changer de position.
51Y. Tanaka, The International Law of the Sea, 3e édition, Cambridge, CUP, 2019, p. 108-109. Cela atténue, pour ces États tiers, le risque de réaliser un fait illicite.
52Manœuvres et exercices, reconnaissance, surveillance et collecte de renseignements, levés hydrographiques à fins militaires (utiles aux sous-marins)… Voy. à ce sujet I. Prezas, « Foreign Military Activities in the EEZ: Remarks on the Applicability and Scope of the Reciprocal ‘Due Regard’Duties of Coastal and Third States », Int’l J. of Marine and Coastal L, vol. 34, n° 1, p. 97-116. Après avoir exposé la controverse et critiqué les attitudes chinoise et américaine, l’auteur montre comment l’obligation de due prise en compte des intérêts respectifs peut permettre de la résoudre.
53La controverse avait donné lieu à une bataille de déclarations interprétatives entre États partie dans laquelle est apparu un net clivage Nord/Sud. Voy. J.M Van Dyke, « Military ships and planes operating in the EEZ of another country », Marine Policy, vol. 28, n° 1, 2004, p. 29-39 ».
54Jugeant que « [a]ll nations have an absolute right under international law, as reflected in the [UNCLOS], to conduct military activities beyond the territorial sea of another nation ». Office of the JAG, U.S. Indo-Pacific Command, « Military Activities in the EEZ », International Law Studies, vol. 97, 2021, p. 46.
55Notamment en 2009 l’incident de l’« USNS Impeccable », navire militaire de recherche hydrographique. Les pages du Chinese Journal of International Law ont ensuite accueilli une vive confrontation entre un professeur au Naval War College et le secrétaire de la Société chinoise de droit international. R.P. Pedrozo, « Preserving Navigational Rights and Freedoms: The Right to Conduct Military Activities in China’s EEZ », CJIL, vol. 9, n° 1, 2010 p. 9-29, et Zhang H., « Is It Safeguarding the Freedom of Navigation or Maritime Hegemony of the United States ? – Comments on R.P. Pedrozo’s Article on Military Activities in the EEZ », précit., p. 31-47.
56Mais cela soulève la question de savoir dans quelle mesure la pratique des États tiers peut être prise en compte pour interpréter les dispositions conventionnelles, et, à l’inverse, dans quelle mesure la pratique des États partie peut être prise en compte pour déterminer le droit coutumier.
57Art. 14-15 de la loi de 1993 sur les étendues marines de la République islamique d’Iran dans le golfe Persique et la mer d’Oman, précit., p. 14.
58Un Limits in the Seas le montre (Département d’État… « Iran’s Maritime Claims », Limits in the Seas, n° 114, 1994, p. 24). Et l’Iran a justifié la destruction d’un drone américain en affirmant qu’il avait pénétré dans sa mer territoriale, ce qui laisse penser qu’il ne s’estime pas fondé à réagir dans la ZEE. Ce n’est peut-être pas tant l’expression d’une opinio juris iranienne que la traduction d’un rapport de force favorable aux États-Unis…
59L’acte est reproduit ici : « Annex III: Democratic People’s Republic of Korea (North Korea) », in H.K. Park, The Law of the Sea and Northeast Asia, précit., p. 167. Cette zone est présentée comme liée aux compétences en ZEE. Les « actes étrangers, les navires militaires étrangers et les avions militaires étrangers » y sont interdits. Voy. C.H. Park, « The 50-Mile Military Boundary Zone of North Korea », AJIL, vol. 72, n° 4, 1978, p. 866-875.
60Articles 37 et 38 de la CNUDM.
61La CNUDM ne permet ni n’interdit expressément l’exercice de pouvoirs de police par l’État riverain dans un détroit international. Il peut adopter des lois ou règlements relatifs au passage, mais leur application « ne peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou d’entraver l’exercice du droit de passage en transit » (art. 42 (2)). La doctrine considère généralement qu’à l’exception des cas de pollution grave, prévu à l’article 233, il est interdit à l’État riverain de prendre des mesures de police à l’intérieur du détroit, et ne peut engager que des procédures judiciaires ou diplomatiques. Une partie minoritaire de la doctrine soutient que l’État riverain dispose de compétences de police plus générales dans le détroit. Voy., pour un aperçu de ces débats, N. Klein, Maritime Security and the Law of the Sea, Oxford, OUP, 2011, p. 84-88.
62Il soutenait dans sa déclaration lors de la signature de la CNUDM, sans nul doute à l’intention des États-Unis, que le passage en transit ne relève pas du droit coutumier. Et au début des négociations de la IIIe Conférence, il avait proposé un régime spécial pour l’entrée dans le Golfe persique par le détroit d’Hormuz, restrictif envers les États non-riverains (A/CONF.62/C.2/SR.38, Official Records… vol. II, p. 273-274).
63Voy. A. Ramírez, « Resistance to territorial and maritime delimitation judgments of the ICJ and clashes with ‘territory clauses’in the Constitutions of Latin American states », Leiden JIL, vol. 35, n° 1, 2022, p. 185-208.
64Déclaration du représentant du Pérou (A/CONF.62/SR.185), Official Records… Vol. XVI, p. 21.
65Le Chili a proclamé une mer de présence (mar presencial) et l’Argentine une mer de protection du patrimoine (mar de resguardo patrimonial) qui s’étendent bien au-delà des limites des espaces établis par la CNUDM. Et avant d’adhérer à la CNUDM en 2012, l’Équateur revendiquait une mer territoriale de 200 MM. Le cas du Salvador est moins documenté : son représentant n’avais pas pris la parole lors des dernières séances de la IIIe Conférence et aucune législation n’a été publiée par la DAODM, mais sa non-signature de la CNUDM semble s’expliquer par le maintien d’une revendication d’une mer territoriale de 200 MM. L’article 83 de la Constitution de 1983 proclame « souveraineté et juridiction » sur une zone de 200 MM.
66A. Arias-Schreiber Pezet, « La adhesión del Perú a la Convención sobre Derecho del Mar », Ius et Praxis, vol. 17, 1991, p. 143-162.
67Article 98 de la Constitution politique du Pérou du 12 juillet 1979 [traduction proposée par la digithèque juridique et politique de l’Université de Perpignan] : mjp.univ-perp.fr/constit/pe.htm (Consulté le 01/02/2023).
68Voy. E. Ferrero Costa, « Peru and the Law of the Sea Convention », Marine Policy, vol. 11, n° 1, 1987, p. 45-57.
69CIJ, Différend Maritime (Pérou c. Chili), arrêt, Rec. CIJ 2014, p. 65, § 178. Voy. infra, II, A).
70Déclaration des représentants du Venezuela (A/CONF.62.SR.182, Official Records… Vol. XVI, p. 149) et de la Turquie (Ibid., p. 153). Cette opposition empêcha que la session de signature de la CNUDM se tint à Caracas, comme il était initialement prévu. Le Venezuela avait été très investi lors de la IIIe Conférence, notamment par l’action de l’ambassadeur Andrés Anguilar, président du 2e Comité.
71Pour le visualiser : D. Ortolland, J.-P. Pirat, Geopolitical Atlas of the Oceans, Paris, Technip, 2017, p. 104-108.
72Ibid., p. 130-138.
73Alors qu’à défaut d’accord, la Convention de Genève sur le plateau continental de 1958 posait dans son article 6 l’équidistance comme méthode de principe, sans fixer l’objectif d’une solution équitable. RTNU, vol. 499, p. 311.
74À la IIIe Conférence, un dur antagonisme opposait ces deux groupes d’États, et a nécessité l’action personnelle du président Tommy Koh pour trouver la formule de compromis : la délimitation « est effectuée par voie d’accord conformément au droit international […] afin d’aboutir à une solution équitable ». La Turquie et le Venezuela favorisent le principe de l’équité au point de rejeter ce compromis.
75En ratifiant la CNUDM, le Parlement grec a habilité son gouvernement à porter la largeur de la mer territoriale à 12 MM (Article 2 de la loi 2321/1995 du 1er juin 1995). Le gouvernement a déclaré lors de la ratification que « le moment où ces droits seront exercés et la manière dont ils seront exercés, sans que cela implique le moindre renoncement de sa part à ces droits, est une question qui relève de sa stratégie nationale » (Bull. droit de la mer, n° 29, 1995, p. 6). Le 8 juin de la même année, le Parlement turc a habilité son gouvernement à mener une action militaire en cas d’extension de la mer territoriale grecque à 12 MM. La Grèce dénonce une menace illicite d’emploi de la force (par ex. lettre du 16 février 2021 au SGNU, A/75/753).
76Proposition d’amendement à l’article 309 du Venezuela (A/CONF.62/L.108, Official Records… Vol. XVI), proposition d’amendement à l’article 309 de la Turquie (A/CONF.62/L.120, id., p. 226) et lettre du 24 avril 1982 du représentant du Venezuela au président de la Conférence (A/CONF.62/L.134, id., p. 241-242). L’article 309 de la CNUDM interdit les réserves autres que celles qui sont expressément autorisées (aucune autorisation ne figure dans la Convention, à l’exception de limitations au règlement obligatoire des différends : les réserves portant sur des dispositions de fond sont en réalité interdites). Les déclarations faites par les États à l’occasion de la signature ou de la ratification sont donc réputées sans conséquences sur les droits et obligations de l’État partie.
77Les craintes de ces États ne semblent pas fait tout à fait infondées : après avoir un temps fait de l’équité le fondement des délimitations maritimes, la CIJ a considéré que « la règle de l’équidistance/circonstance spéciales, qui est applicable en particulier à la délimitation de la mer territoriale, et la règle des principes équitables/circonstances pertinentes, telle qu’elle s’est développée depuis 1958 dans la jurisprudence et la pratique des États quand il s’agit de délimiter le plateau continental et la zone économique exclusive, sont étroitement liées l’une à l’autre » (CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales, (Qatar c. Bahreïn), arrêt du 16 mars 2001, Rec. CIJ 2001, p. 111, § 231). La CIJ a ensuite formalisé une méthode de délimitation de ces espaces dite de l’« équidistance/circonstances spéciales » (CIJ, Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), CIJ Rec. 2009, p. 101-103, § 115-122). Elle comporte trois étapes : le tracé provisoire d’une ligne d’équidistance, l’ajustement de cette ligne en cas de circonstances spéciales, et une vérification de la disproportion du résultat. Ces deux dernières étapes sont une concrétisation de l’objectif de parvenir à une solution équitable. Des ajustements considérables peuvent être réalisés, l’effet d’amputation des îles peut être pris en compte et des techniques telles que l’enclavement des îles peuvent être appliquées (voy. Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt du 19 novembre 2012, Rec. CIJ 2012, p. 704‑705, § 215‑216), Dans des cas exceptionnels, l’application d’une méthode n’impliquant pas le tracé provisoire d’une ligne médiane est même envisagée (voy. Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras), arrêt du 8 octobre 2007, Rec. CIJ 2007 (II), p. 741, § 272). L’opposition turque à l’élargissement d’une mer territoriale à 12 MM est en revanche extrêmement difficile à fonder juridiquement.
78Déclaration du représentant de la Turquie (A/CONF.62/SR.189), Official Records… Vol. XVII, p. 76-78.
79À ce sujet, voy. dans cet ouvrage la contribution d’A. Marghélis.
80G. Vega-Barbosa et al., « Colombia y la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: análisis jurídico frente al dilema de la ratificación », Revista Chilena de Derecho, vol. 45, n° 1, 2018, p. 105-130.
81CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt du 19 novembre 2012, précit.
82CIJ, Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), arrêt, 2022, non encore publié.
83Voy. infra, II, A et C.
84A/CONF.62/SR.190, Official Records… vol. XVII, p. 84-85. « One of our main difficulties is that we are not yet satisfied that some of the major concepts embodied in the Convention are fully applicable in the form in which they are presented in the semi-enclosed and narrow seas in which our two coasts lie – the Mediterranean Sea and the Red Sea » ; « We have not yet completed our detailed examinations of [the] text, and we shall not, therefore, be signing it on 10 December 1982 […]. We will need to examine very closely some of the statements that have been made here in the course of this concluding session and to establish accurately their implications for the interpretation of certain relevant provisions of the Convention ».
85À ce sujet, consulter L’Observateur des Nations Unies, vol. 50, n° 1, 2021.
86Voy. D. Vignes, « La participation d’entités non-étatiques à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer », in Perspectives du droit de la mer à l’issue de la 3e Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer. Actes du colloque de Rouen de la SFDI, Paris, Pedone, 1984, p. 83-99.
87Acte final de la IIIe Conférence (A/CONF.62/121), Official Records… Vol. XVII, p. 148. C’était une solution de compromis entre États du G77 et États occidentaux. L’opposition d’Israël à l’octroi de ce statut à l’OLP a donné lieu à la mise aux voix de l’adoption de ce mécanisme, entériné à une écrasante majorité (A/CONF.62/SR.182, Official Records… Vol XVI, p. 152-153). Voy. J.-P. Lévy, La conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, précit., p. 133-134.
88Art. 156 (2) et (3) de la CNUDM. Depuis son adhésion à la CNUDM, la Palestine y siège en tant qu’État membre.
89Doc. A/CONF.62/SR.182, Official Records… vol. XVI, p. 158 et A/CONF.62/SR.184, Id., vol. XVII, p. 10.
90Voy. infra, III, A. Israël a proclamé une ZEE en 2011 (Bull. droit de la mer n° 76, p. 31-32). Deux accords de délimitation maritime ont été conclus (avec Chypre et le Liban).
91Elle a eu lieu lors de la 19e session extraordinaire de l’OLP à Alger. Voy. J. Salmon, « La proclamation de l’État palestinien », AFDI, vol. XXXIV, p. 37-62.
92L’adhésion à la CNUDM ainsi qu’à l’Accord de 1994 s’est faite le 2 janvier 2015 sur la base de la résolution n° 67/19 du 29 novembre 2012 par laquelle l’Assemblée générale des Nations Unies accordait à la Palestine le statut d’État non-membre observateur auprès de l’Organisation des Nations Unies. Cette résolution définit son territoire comme le territoire occupé depuis 1967 par Israël.
93Intitulée « Déclaration de l’État de Palestine au sujet de ses frontières maritimes, conformément à la CNUDM », la déclaration du président Mahmoud Abbas du 31 août 2015 a été publiée dans la section « législation nationale » du bulletin du droit de la mer. Bull. droit de la mer n° 89, p. 21-22,
94Intitulée « Déclaration de l’État de Palestine au sujet de ses frontières maritimes, conformément aux dispositions de la CNUDM », la déclaration du 24 septembre 2019 du ministre des Affaires étrangères Riad Malki a été publiée dans la même section. Bull. droit de la mer n° 101, p. 52-54.
95Israël a contesté le statut d’État de la Palestine et affirmé que ces espaces restaient régis par le cadre juridique établi au milieu des années 1990, et qui résulte notamment de l’Accord sur la bande de Gaza et la zone de Jéricho du 4 mai 1994. Il attribue à l’Autorité palestinienne une juridiction territoriale, y compris sur des « eaux territoriales ». Mais les droits en mer font spécifiquement l’objet de l’article XI de l’Annexe I à l’accord. Il divise un espace de 20 MM au large des côtes de Gaza en trois espaces, dont deux sont réservés aux forces navales israéliennes. On est très loin de véritables espaces maritimes palestiniens. Voy. A. Caligiuri, « Le régime juridique de la mer au large de la Palestine », L’Observateur des Nations Unies, précit., p. 239-259.
96Déclaration de la Colombie du 19 août 2019 à la 3e session de fond de la Conférence BBNJ.
97Pour un examen de la question, voy. dans cet ouvrage la contribution de I. Stribis.
98« Il est […] indéniable que, ayant été adoptée par l’écrasante majorité des États, la Convention de 1982 revêt une importance majeure, de sorte que, même si les Parties ne l’invoquent pas, il incombe manifestement à la Cour d’examiner jusqu’à quel point l’une quelconque de ses dispositions pertinentes lie les Parties en tant que règle de droit international coutumier ». Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrêt, Rec. CIJ 1985, p. 30, § 27.
99Voy. supra, I, C.
100Différend maritime (Pérou c. Chili), contre-mémoire du Chili, vol. 1, 9 mars 2010, p. 81.
101Différend maritime (Pérou c. Chili), Compte-rendu d’audience CR 2012/34, p. 43. Bien que relative au droit coutumier, la formule « accepts and applies » fait ressortir un élément volontaire.
102CIJ, Différend Maritime (Pérou c. Chili), arrêt, précit., § 178. Voy., K. Neri, « L’arrêt de la Cour internationale de Justice du 27 janvier 2014 dans l’affaire du Différend maritime (Pérou c. Chili), AFDI, 2014, vol. 60, p. 106-108 et S. Nahimas, « La posición oficial del Perú en torno a las zonas marítimas de la CONVEMAR a partir del diferendo marítimo con Chile », Derecho PUCP, 2014, n° 74, p. 95-108. Selon cette autrice, le gouvernement péruvien avait tranché en faveur du régime de la ZEE dès la saisine de la CIJ.
103Dans la colonne d’eau uniquement, la délimitation de leurs plateaux continentaux restant pendante. Voy. Infra, C.
104CIJ, Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), précit., p. 56-66, § 154-187.
105Id., p. 67-69, § 188-199.
106Id., p. 65-66, § 181-186.
107Ainsi, l’article 83 n’a pas le même contenu que l’article 6 de la Convention de Genève de 1958 qui régissait la délimitation des plateaux continentaux.
108Érythrée/Yémen (phase 2), Sentence arbitrale du 17 décembre 1999, RSA, vol. XXII, p. 365, § 130.
109CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales, (Qatar c. Bahreïn), arrêt du 16 mars 2001, précit., p. 55, § 167 et p. 57-58, § 175 ; Différend maritime (Pérou c. Chili), mémoire du Pérou, vol. 1, 20 mars 2009, p. 159 ; CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), précit., p. 666, § 114.
110Le Qatar et Bahreïn avaient demandé le tracé d’une ligne unique selon la méthode de l’article 15 pour la délimitation des mers territoriales et reconnu son statut coutumier. La Cour y a trouvé, dans les affaires ultérieures, une consécration du caractère coutumier des articles 74 et 83 sur la ZEE et le plateau continental (CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt, Rec. CIJ 2012, p. 674, § 139, et Différend Maritime (Pérou c. Chili), précité., § 179). Pour T. Treves, « [t]he demonstration […] of the customary character of the rules in articles 74 and 83 is not very satisfactory » (« UNCLOS and Non-Party States before the ICJ », in C. Espósito et al. (dir.), Ocean Law and Policy: 20 Years under UNCLOS, Leyde, Brill Nijhoff, 2017, p. 370).
111Voy. R. H. Geiger, « Customary International Law in the Jurisprudence of the ICJ: A Critical Appraisal », in U. Fastenrath (dir.), From Bilateralism to Community Interest: Essays in Honour of Bruno Simma, Oxford, OUP, 2011, p. 673-694.
112La Cour semblait distinguer deux types de normes de droit international coutumier, estimant que ce droit coutumier « comprend en réalité un ensemble restreint de normes propres à assurer la cœxistence et la coopération vitale des membres de la communauté internationale, ensemble auquel s'ajoute une série de règles coutumières dont la présence dans l'opinio juris des États se prouve par voie d'induction en partant de l'analyse d'une pratique suffisamment étoffée et convaincante ». La Cour s’est alors « attach[é] à la recherche d'une meilleure formulation de la norme fondamentale » en matière de délimitations maritimes (CIJ, Délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine (Canada/États-Unis), arrêt, Rec. CIJ 1984, p. 299, § 11. Italiques ajoutés).
113Voy. une reformulation de cette idée : CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales (Qatar/Bahreïn), précit., op. diss. du juge ad hoc T. Bernárdez, p. 266 et p. 425-426.
114CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales (Qatar/Bahreïn), précit., p. 97, § 185, et p. 99, § 195.
115CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua/Colombie), précit., p. 674, § 139.
116CIJ, Délimitation maritime et questions territoriales (Qatar/Bahreïn), précit., p. 60, § 181-182 ; Mémoire du Bahreïn du 30 septembre 1996 (fond), vol. 1, p. 288 ; Contre-mémoire du Qatar du 31 décembre 1997, p. 206.
117Il n’est toutefois pas très douteux que le régime des eaux archipélagiques existe en droit coutumier. Voy. A. Miron, « Les eaux archipélagiques », in M. Forteau, J.-M. Thouvenin, Traité de droit international de la mer, précit., p. 462-464.
118Voy., pour visualiser cette revendication, le croquis n° 2 figurant dans l’arrêt (CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua/Colombie), précit., p. 663).
119CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua/Colombie), précit., p. 667-668, § 122-123.
120Ibid., p. 669, § 126.
121J. Crawford avait considéré que la Cour avait ainsi adopté une position inconfortable : Chance, Order, Change: The Course of International Law, Cours général de droit international public, RCADI, 2013, p. 103. T. Treves a plutôt considéré qu’il s’agissait d’une position prudente : « UNCLOS and Non-Party States before the ICJ », précit., p. 373.
122CIJ, Question de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie au-delà de 200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt du 17 mars 2016, Rec. CIJ 2016, p. 134-137, § 95‑115 et p. 139, § 126.
123CIJ, Questions de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie au-delà de 200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicaragua c. Colombie), ordonnance du 4 octobre 2022, p. 2-3.
124Question de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la Colombie au-delà de 200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicaragua c. Colombie), Comptes rendus d’audience des 5, 6, 7, 8 et 9 décembre 2022, CR 2022/25, 26, 27, 28 et 29. Le Nicaragua a réaffirmé le statut coutumier des paragraphes 2 à 6 de l’article 76, mais considéré qu’en tout état de cause, l’affaire ne porte pas sur une délinéation de son plateau continental mais sur sa délimitation. La Colombie a soutenu que ces paragraphes ne relèvent pas du droit coutumier, car ils seraient, en raison de leur caractère hautement technique, dépourvus de caractère fondamentalement normatif (à ce sujet, voy. infra, IV, D), et qu’en tout état de cause, ces règles n’ont pour fonction que de réaliser une délinéation de PCE vers la haute mer (et donc sa délimitation avec la Zone), et pas à l’intérieur de la ZEE d’un autre État. Elle a également admis qu’il ne s’agit pas d’une question décisive. Sur la seconde question, le Nicaragua a soutenu qu’il n’y a pas lieu de distinguer différents types de titres sur un plateau continental, tous concurremment valides, et que son titre s’étend bien jusqu’aux fonds marins sous la zone de 200 MM de la Colombie, où ils doivent faire l’objet d’une délimitation conformément à l’article 83 de la CNUDM. La Colombie a répondu que les titres sur un plateau continental étendu et au fond d’une ZEE sont de nature différente, que les premiers s’éteignent dès lors qu’ils entrent en contact avec une ZEE : il ne saurait exister une si vaste « zone grise » où la colonne d’eau constitue la ZEE d’un État et le fond des mers le plateau continental d’un autre État.
125On pourrait voir dans l’Affaire du Différend frontalier, insulaire et maritime (Salvador c. Honduras, Nicaragua (intervenant), arrêt du 11 septembre 1992, Rec. CIJ 1992, p. 350) une exception, d’autant qu’elle concerne un État tiers, le Salvador. La Cour avait consacré un espace maritime sui generis dans le Golfe de Fonseca : une baie historique, au sens des articles 10 (6) de la CNUDM et 7 (6) de la Convention de Genève sur la mer territoriale, constituée d’eaux intérieures des trois États riverains conjointement. « Les eaux du golfe, si elles sont bien des eaux intérieures, sont […] soumises à un régime spécial et particulier, non seulement de souveraineté conjointe mais de droits de passage. Il semblerait donc raisonnable de considérer les eaux du golfe, dans la mesure où elles sont soumises au condominium ou à la copropriété, comme sui generis » (arrêt, p. 605, § 412). Dans une opinion dissidente, le juge Oda avait critiqué la Cour, estimant qu’« il n’existait pas et qu’il n’existe toujours pas (et même ne peut pas exister) de concept juridique comme celui de la “baie dont plusieurs États sont riverains”, dont les eaux constitueraient des eaux intérieures » (id., opinion dissidente du juge Oda, p. 745-747, § 24-26). Le cas est certainement singulier, mais cet espace sui generis restait confiné jusqu’à la ligne de fermeture de la baie, sans conséquence sur le statut des eaux au-delà. Celles-ci obéissent à la stratification mer territoriale/zone contiguë/ZEE/plateau continental : « [i]l ne saurait être douteux que ce droit, qui s'applique aux espaces maritimes, aux fonds marins et au sous-sol au large d'une côte, s'applique maintenant à la zone qui s'étend au large du golfe de Fonseca », leur délimitation devant faire l’objet d’un accord entre les trois États (arrêt, p. 608, § 420). Et la décision n’était pas fondée sur une déclinaison du droit de la mer propre à un États tiers (l’arrêt était rendu avant l’entrée en vigueur de la CNUDM, mais elle était mobilisée comme expression du droit coutumier).
126G. Di Stefano, « L’arrêt de la CIJ du 16 mars 2001 dans l’affaire de la délimitation entre Qatar et Bahreïn », RBDI, 2001/2, p. 369-370.
127Voy. dans cet ouvrage un exposé plus détaillé de A. Marghélis. Pour approfondir : N. Ros, « Le droit international de la mer à l’épreuve en Méditerranée orientale », ADMO, Tome XXXIX, 2021, p. 17-53, A. Caligiuri, « On the Legal Regime of Waters Off the Disputed Territories in the Eastern Mediterranean », Italian YB of IL, n° 31, 2022, p. 49-72.
128Lettre du 15 juin 2016 au SGNU (A/70/945-S/2016/541).
129Note d’information du 2 mars 2004, Bull. droit de la mer n° 54 (2004), p. 130, lettre du 15 juin 2016 au SGNU (A/70/945-S/2016/541). La Turquie emploie alternativement la formule « sur la base de l’équité » (qui ne figure pas dans la CNUDM) ou « produire un résultat équitable » (qui est plus proche de la formule figurant dans la CNUDM, mais sans y être en réalité identique : « afin d’aboutir à une solution équitable »).
130Communication du 12 mars 2013 au SGNU.
131Note d’information du 2 mars 2004, Bull. droit de la mer n° 54 (2004), p. 130, note verbale du 4 octobre 2005 au SGNU, Bull. droit de la mer n° 59 (2005), p. 34, lettre du 15 juin 2016 au SGNU (A/70/945-S/2016/541).
132Note d’information du 2 mars 2004, précit.
133Par ex. : note verbale du 24 février 2005 au SGNU, Bull. droit de la mer n° 57 (2005), p. 131, lettres du 12 décembre 2016 (A/71/675-S/2016/1043) et du 25 avril 2019 (A/73/850-S/2019/344) au SGNU.
134Lettres du 20 février 2013, du 10 mai 2017 (A/71/901-S/2017/416) et du 25 avril 2019 (A/73/850-S/2019/344) au SGNU.
135Lettre du 13 novembre 2019 au SGNU (A/74/550). La Libye, État tiers elle aussi, s’était également appuyée sur la CNUDM pour justifier la conclusion de l’accord de délimitation du plateau continental avec la Turquie (lettre du 19 février 2020 au SGNU (A/74/710-S/2020/129).
136Lettre du 19 février 2020 au SGNU (A/74/710-S/2020/129).
137Lettres du 19 février (A/74/710-S/2020/129), du 19 mars (A/74/758), du 1er juin (A/74/872), du 11 août (A/74/988-S/2020/795), du 14 octobre 2020 (A/75/513-S/2020/1015), du 27 juillet 2021 (A/75/976-S/2021/684) et du 25 mai 2022 (A/76/846-S/2022/432) au SGNU.
138Lettres du 11 août (A/74/988-S/2020/795) et du 14 octobre 2020 (A/75/513-S/2020/1015) au SGNU.
139Lettre du 15 février 2021 au SGNU (A/75/753).
140Lettre conjointe du 13 février 2018 au SGNU (A/72/760).
141« La Turquie demeure parmi les quelques rares États qui sont opposés à la Convention et ne reconnaissent pas l’importance qu’elle a acquise en droit international », Communication du 28 décembre 2004 au SGNU, Bull. droit de la mer n° 57, p. 126.
142Lettre du 20 janvier 2020 au SGNU (A/74/660-S/2020/50).
143Accord de Nicosie entre Israël et Chypre sur la délimitation de la ZEE signé le 17 décembre 2010, RTNU, vol. 2740, p. 66. Autrement, la CNUDM est occultée dans la correspondance diplomatique d’Israël qui avait trait au différend de délimitation avec le Liban, où sont seulement mentionnés les « principes du droit maritime international » (communication du 2 février 2017 au SGNU, Bull. droit de la mer n° 93, p. 25, « le droit international de la mer coutumier » (communication du 11 juillet 2019 au SGNU, Bull. droit de la mer n° 100, p. 22) et « le droit international » (lettres du 23 novembre 2021 au Secrétaire général et au président du Conseil de sécurité, (S/2021969) et communication au SGNU du 23 décembre 2021, Bull. droit de la mer n° 108, p. 22).
144Lettre du 29 avril 2020 au SGNU (A/74/831). Pour contester la fixation de limites extérieures du plateau continental turc, elle s’appuyait déjà en 2018 sur les « règles du droit international écrit et coutumier, [la] doctrine internationale et [la] jurisprudence internationale » (lettre du 10 septembre 2018 au SGNU (A/73/388).
145Lettre du 20 février 2013 au SGNU (A/67/762).
146Lettres du 5 juin 2020 (A/74/942) et du 11 mai 2022 (A/76/830) au SGNU.
147Lettre du 15 janvier 2018 au président du Conseil de sécurité (S/2018/41).
148Un État signataire de la CNUDM peut avancer que l’Iran, elle-même signataire, est tenue de ne pas priver la Convention de son objet et de son but et se prévaloir, pour les navires battant son pavillon, du droit de passage en transit. Les États-Unis ne sont pas signataires et se situent exclusivement sur le plan du droit coutumier.
149Ce régime coutumier, consacré par la CIJ, bénéficie aussi aux navires de guerre (Affaire du détroit de Corfou [Royaume-Uni c. Albanie], arrêt du 9 avril 1949, CIJ Rec. 1949, p. 28). Il figure aussi dans la Convention de Genève sur la mer territoriale et la zone contiguë (RTNU, vol. 516, p. 215., art. 16 (4)). Il interdit à l’État riverain de suspendre la navigation, ce qui est normalement possible en mer territoriale, mais préserve le reste de ses compétences. Il est donc habilité à prendre des mesures de protection susceptibles d’entraver la navigation dans le détroit.
150Voy. un ensemble d’actes diplomatiques en ce sens consignés dans « United States Responses to Excessive National Maritime Claims », Limits in the Seas n° 112, précit., p. 64-66 et dans cet article : J. Kraska, « Legal Vortex in the Strait of Hormuz », Virginia J. of IL, vol. 54, n° 2, 2013, p. 328-329. Variante : selon J. Kraska, l’Iran n’est pas soumis aux obligations du régime du passage en transit, mais dans ce cas il n’a pas le droit d’élargir sa mer territoriale à 12 MM car l’extension de la largeur de la mer territoriale à 12 MM et le régime du passage en transit sont imbriqués. L’Iran ne pourrait opposer aux autres États qu’une largeur de 3 MM de sa mer territoriale, et il existerait au-delà de ces 3 MM une poche de haute mer suffisante à la libre navigation (le détroit d’Hormuz est plutôt large). Ce point de vue a été contesté, car la largeur de 12 MM de la mer territoriale est ancrée dans le droit coutumier indépendamment du passage en transit (A. Lott, Hybrid Threats and the Law of the Sea. Use of Force and Discriminatory Navigational Restrictions in Straits, Leyde, Boston, Brill Nijhoff, 2022, p. 166).
151Voy. F. Martineau, « Chronique défense et sécurité », A. D. Mer, tome XXIV, 2019, p. 577-581.
152Le 12 mai, quatre navires commerciaux ont été sabotés alors qu’ils mouillaient au large des Émirats arabes unis. Le 13 juin, des explosifs ont frappé deux pétroliers alors qu’ils s’apprêtaient à emprunter le détroit. Les États-Unis et le Royaume-Uni ont désigné l’Iran comme responsable, qui conteste l’accusation. Peu après, un drone américain a été abattu par les forces iraniennes près de leurs côtes. Ces incidents s’inscrivaient dans le contexte de la rivalité entre l’Iran et l’Arabie saoudite, ainsi que du regain de tension entre l’Iran et les États-Unis, qui avaient rétabli des sanctions contre l’Iran et s’étaient retirés de l’Accord de Vienne sur le nucléaire iranien. Voy. D. Alland (dir.), « Chronique des faits internationaux. Incidents dans le détroit d’Ormuz et escalade des tensions entre les États-Unis, le Royaume-Uni et l’Iran », RGDIP, vol. 123, n° 4, 2019, p. 928‑931. Ces tensions ont donné lieu à des frappes sur les territoires saoudien, irakien et syrien et ont culminé avec l’assassinat ciblé du général Qassem Soleimani.
153Lettre du 22 juillet 2019 au Président du Conseil de sécurité (S/2019/589).
154Lettre du 23 juillet 2019 au Président du Conseil de sécurité (S/2019/593).
155Et la formule « libre navigation internationale » mérite d’être notée : elle ne relève pas de la terminologie relative au passage inoffensif, qui ne constitue qu’un « droit de passage », mais plutôt de celle de la navigation en haute mer et du passage en transit. L’occultation de la CNUDM permet des modulations terminologiques qui reflètent la singularité de la pratique et témoignent de la discrète projection qu’exerce la CNUDM.
156South China Sea Arbitration (Philippines c. Chine), sentence arbitrale du 12 juillet 2016 (fond), RSA vol. XXXIII, p. 272‑292. Les arbitres ont jugé que la CNUDM ne permettait pas la jouissance de « droits historiques », et que même s’ils existaient par le passé, ils sont supplantés par le droit de la CNUDM. Voy., à ce sujet et à celui du problème d’autorité de la sentence, R. Le Boeuf, « Différend en mer de Chine méridionale (Philippines c. Chine), Sentence arbitrale du 12 juillet 2016 », AFDI, vol. LXII, 2016, p. 159-181.
157Le Tribunal avait jugé que la question ayant trait à des « droits » et non à des « titres » historiques, elle ne donnait pas lieu à une exclusion de sa compétence sur le fondement de l’article 298 (a) (i). Id., p. 262-272.
158Tels que les joint development ventures. Certains voient même dans l’occultation totale de la CNUDM la voie vers la paix (P. Khanna, « South China Sea claims: Technocratic way to peace? » The Straits Times, 29 octobre 2021 ; contra R. Beckman, « S. China Sea claims: Problems with technocratic way to peace », The Straits Times, 2 novembre 2021). Les États riverains désireux de maintenir de bonnes relations avec la Chine se sont, un temps, abstenus de mentionner la sentence de 2016, et les évocations de la CNUDM dans les déclarations de l’ASEAN restaient évasives. Des convocations plus appuyées de la CNUDM à partir de 2019 par ces États (notamment les Philippines, le Vietnam et la Malaisie devant la CLPC ; voy. infra, IV, B) ont constitué des actes d’affirmation face à la Chine. Un « code de conduite en mer de Chine méridionale » est en cours d’élaboration depuis deux décennies. La place qu’y prendra la CNUDM est une question importante. Pourrait-elle exercer une discrète projection normative ?
159Voy. infra, IV, C.
160« U.S. Position on Maritime Claims in the South China Sea », déclaration du 13 juillet 2020.
161« Fifth Anniversary of the Arbitral Tribunal Ruling on the South China Sea », déclaration du 11 juillet 2021.
162Le Limits in the Seas n° 150, publié en janvier 2022, a été consacré à la mer de Chine du Sud et actualise l’étude de 2014 (Département d’État… « PRC: Maritime Claims in the South China Sea », Limits in the Seas, n° 150, janvier 2022). Le ministère des Affaires étrangères de la Chine a vigoureusement contesté ses conclusions dans un position paper du 23 mars 2022.
163Relevant des relations internationales et issu du champ intellectuel américain, il désigne la conception des relations internationales imprégnée de valeurs libérales et démocratiques qui s’est imposée dans l’après-guerre.
164Son expansion, sa densification, l’importance des organisations internationales, la diversification de ses destinataires et de nouvelles approches de ses sources. Voy. D.L. Sloss, « Preserving a Rules-Based Order », in D.L. Sloss (dir.), Is the International Legal Order Unraveling? Oxford : OUP, 2022, p. 1-34.
165L’objectif d’un « Indo-pacifique libre et ouvert » avait été formulé par le Japon en 2016, endossé par les États du « Quad » (États-Unis, Japon, Inde et Australie) puis par d’autres pays occidentaux et asiatiques. L’appellation « Indo-Pacifique » remplace la plus classique « Asie-Pacifique ». Voy. J. Périé, G. Solans, « L’Indo-Pacifique libre et ouvert : itinéraire d’une représentation de Tôkyô à Washington », Le Grand Continent, 14 juin 2020.
166Au-delà des cadres formels (Quad, AUKUS), ils permettent d’identifier des « partenaires » ou des « like-minded countries », particulièrement les États de l’ASEAN.
167Elle est expressément convoquée dans les doctrines adoptées par la France, le Royaume-Uni, l’Allemagne, le Canada, les Pays-Bas, la Corée du Sud, l’Union européenne et l’ASEAN.
168« We will advance a free and open Indo-Pacific » ; « [W]e’ll work with our allies and partners to defend the rules-based order that we’ve built together over decades to ensure the region remains open and accessible » ; « [T]here is much concern […] about Beijing’s aggressive actions, claiming open seas as their own, […] engaging in illegal, unreported, and unregulated fishing activities. That’s why we’re determined to ensure freedom of navigation in the South China Sea » ; « Five years ago, an international tribunal delivered a unanimous and legally binding decision firmly rejecting unlawful, expansive South China Sea maritime claims as being inconsistent with international law. We and other countries, including South China Sea claimants, will continue to push back on such behavior ». « A Free and Open Indo-Pacific », déclaration du 14 décembre 2021.
169« The PRC […] seeks to become the world’s most influential power. […] In the process, the PRC is also undermining human rights and international law, including freedom of navigation » ; « Our vital interests and those of our closest partners require a free and open Indo-Pacific, where governments can make their own sovereign choices, consistent with their obligations under international law ; and where seas, skies, and other shared domains are lawfully governed. […] [T]he United States will also work closely with like-minded partners to ensure that the region remains open and accessible and that the region’s seas and skies are governed and used accordingly to international law. In particular, we will build support for rules-based approaches to the maritime domain, including in the South China Sea and the East China Sea ». Executive Office of the President of the U.S., « Indo-Pacific Strategy of the U.S. », février 2022, p. 8.
170La formule « rules-based maritime order » est également de plus en plus employée. Voy. par. ex. J. Ordaniel, « Advancing a Rules-Based Maritime Order in the Indo-Pacific », Pacific Forum Issues and Insights, vol. 21, n° 2, p. 1-3. La formule a été employée par l’ambassadeur de l’UE aux Philippines, et la CNUDM convoquée comme son expression (L. Véron, « Indo-Pacific: at the Heart of the EU’s Foreign and Security Policy », Europe’s Foreign Policy and Security Approaches in the Indo-Pacific : Special Articles, article 4).
171Le procédé peut être tortueux. Selon le dernier rapport annuel sur les freedom of navigation operations, le droit international, reflété par la CNUDM, autorise les États à « engage in traditional uses of the seas », et « this legal balance » (sans la Zone…) est « an essential part of the stable, rules-based international order » (D.o.D Report to Congress. Annual Freedom of Navigation Report, Fiscal Year 2021, p. 2).
172Ces concepts et des variantes figurent dans les doctrines adoptées par le Japon, la Corée du Sud et l’ASEAN. La CNUDM y est convoquée comme leur expression. Il est vrai que le concept de « rules-based order » traduit bien l’objet de la CNUDM de créer « un ordre juridique pour les océans » et que les libertés y tiennent une place importante.
173Selon les voix critiques, le concept de « rules-based international order » désigne surtout un corps mouvant de règles favorables aux États-Unis et à leurs alliés, qui masquerait les violations du droit international qui leur sont attribuables, et constitue un fonds rhétorique visant à discréditer leurs rivaux. (J. Dugard, « The choice before us: International law or a ‘rules-based international order’? », Leiden J. of IL, vol. 36, 2023, p. 1-10).
174Le concept de « rules-based international order » est particulièrement mobilisé depuis l’arrivée de Joe Biden à la Maison-Blanche, très répandu dans le monde des think-tanks et repris par des États d’Europe et d’Asie, parfois avec des ajustements. La Russie, la Chine et d’autres États affirment leur attachement aux principes de la souveraineté, de l’intégrité territoriale et de la non-ingérence dans les affaires intérieures, et on les dit souvent tenants d’une « conception westphalienne du droit international ». Ils dénoncent les violations répétées de ces principes par les États-Unis et jugent que le concept de « rules-based order » n’est qu’un avatar de leur hégémonie (Id., p. 6-7. Pour un exemple de la critique chinoise : Liu G., « ‘Rules-Based International Order’is rhetorical tool for the U.S. », China Daily Hong Kong Edition, 6 mars 2023, p. 9). La critique est fondée, mais peut être instrumentalisée : la Russie, supposée gardienne de l’intégrité territoriale des États, ne s’est pas sentie empêchée d’agresser l’Ukraine. On distingue aussi dans la pratique chinoise contemporaine une tendance à l’instrumentalisme, dont le rejet de la sentence de 2016 est une illustration frappante (Voy. Wang J., « China’s Approach to International Law. From Traditional Westphalianism to Aggressive Instrumentalism in the Xi Jinping Era », The Chinese J. of Comparative L., vol. 10, n° 1, p. 140-153).
175Ainsi, la tendance des États-Unis à s’appuyer sur ces nouveaux concepts est parfois jugée préjudiciable à l’autorité de la CNUDM (voy. International Crisis Group, Competing Visions of International Order in the South China Sea. Crisis Group Asia Report n° 315, 29 novembre 2021, p. 29-32 ; B. Scott, « The Trouble with Washington’s ‘Rules-Based Order’Gambit », The Diplomat, 3 août 2021 et Tan H.-L., « Where’s the Law in the Rules-based International Order of the Indo-Pacific? » USALI Perspectives, vol. 2, n° 11, 2022). On peut aussi distinguer dans la pratique chinoise l’utilisation de concepts nouveaux tels que la « Communauté de destin pour l’humanité » (Voy. Wang J., « China’s Approach to International Law », précit, p. 152-153), qui comprend également une déclinaison en matière maritime (Voy. Xu Q., Tan Z., « Building a maritime community with a shared future: Scholarly reflections on China’s new ocean vision », Marine Policy, vol. 149, 2023, article 105508). Ils sont parfois analysés comme des concepts concurrents au « rules-based order » traduisant les ambitions de la Chine.
176Notification n° M.Z.N.66.2009.LOS du 10 mars 2009. Ces notifications circulent via le système de diffusion des Nations Unies, puis l’acte est publié sur le site internet de la DAODM et dans le bulletin du droit de la mer.
177Note du Secrétariat du 13 avril 2020 sur la pratique du Secrétaire général en ce qui concerne le dépôt des cartes ou des listes de coordonnées géographiques de points prévus par la CNUDM (SPLOS/30/12), point 23.
178Dans la déclaration de cet État, qui n’est pas désigné, « il était dit […] que ces informations devaient effectivement être adressées à la Division [des affaires océaniques et du droit de la mer] et non au dépositaire de la Convention et ne pas être publiées au même endroit que les cartes et les listes de coordonnées géographiques des points déposés au titre de la Convention par les États parties à celle-ci. Cela permettrait de distinguer clairement les droits et les obligations des États parties qui découlaient de la Convention des informations fournies par les non-parties ». Additif au rapport de la 30e réunion des États parties à la CNUDM (SPLOS/30/14/Add.1).
179Les Émirats arabes unis ont modifié le tracé de leurs lignes de base, et ont notifié cette modification au SGNU qui a fait circuler une nouvelle notification n° M Z.N.160.2022.LOS du 20 septembre 2022.
180Mais elles ne circulent pas via le système de diffusion des Nations Unies si elles ne sont pas soumises au SGNU conformément à la CNUDM.
181L’article 20 du Statut du Tribunal dispose : « 1. Le Tribunal est ouvert aux États Parties. 2 Le Tribunal est ouvert à des entités autres que les États Parties dans tous les cas prévus à la partie XI ou pour tout différend soumis en vertu de tout autre accord conférant au Tribunal une compétence acceptée par toutes les parties au différend ». Il est ainsi « certain que sur le fondement de l’article 20, paragraphe 2 du Statut, la notion d’entités autres que les États-Parties peut concerner des États ou des organisations internationales intergouvernementales qui ne sont pas liés par la convention de 1982 sur le droit de la mer » (J.G. Mahinga, Le statut du tribunal international du droit de la mer. Commentaire article par article, Paris, l’Harmattan, 2015, p. 141-144). Voy. aussi T. Treves, « The Jurisdiction of the ITLOS », in P. Chandrasekhara Rao, R. Khan (dir.), The International Tribunal for the Law of the Sea, La Haye, Kluwer Law, 2001, p. 114.
182La liste des traités contenant une clause de juridiction conférant compétence au TIDM est disponible sur le site internet du TIDM.
183Demande d’avis consultatif soumise par la Commission sous-régionale des pêches, avis consultatif, 2 avril 2015, Rec. TIDM 2015, p. 10, § 8. Il a appliqué mutatis mutandis l’art. 133 (1) et (3) du Règlement du TIDM, qui ne vise que « les États Parties ».
184Ibid., p. 13, § 24.
185Il conviendra d’observer la demande d’avis consultatif sur le changement climatique et le droit international.
186Article 50 du Règlement de la CLPC.
187Annexe III, II, 2., v) du Règlement de la CLPC.
188Annexe I, 5, a) du Règlement de la CLPC.
189Trois d’entre eux ont depuis adhéré à la CNUDM : le Canada, le Danemark et le Timor-Leste. Les autres sont les États-Unis, le Pérou, le Salvador, le Venezuela et la Colombie.
190Lettre du 9 mars 2012 au Secrétaire général de la CLPC.
191Déclaration du Président de la CLPC sur l’état d’avancement des travaux de la Commission du 31 mars 2014 (CLCS/83), point 83.
192Dont ils font même bénéficier d’autres États. Voy. la section « International Support and Cooperation » sur la page internet du « U.S. Extended Continental Shelf Project » : [www.state.gov/u-s-extended-continental-shelf-project/] (Consulté le 01/02/2023).
193Y compris « en ce qui concerne la procédure afin d’améliorer son autorité et son image ». Réaction des États-Unis à la demande d’extension du plateau continental de la Russie par lettre du 28 février 2001.
194Déclaration du Président de la CLPC sur l’état d’avancement des travaux de la Commission du 12 avril 2002 (CLCS/32), point 10.
195Réaction des États-Unis à la demande d’extension du plateau continental du Brésil par lettre du 25 août 2004.
196Déclaration du Président de la CLPC sur l’état d’avancement des travaux de la Commission, 14 décembre 2014, CLCS/42, point 17.
197Face à la protestation américaine, le président de la CLPC a réaffirmé sa position (Déclaration du Président de la CLPC sur l’état d’avancement des travaux de la Commission, 3 mai 2005, CLCS/44, point 17). La décision du Président de la CLPC ne repose donc pas sur la qualité d’États tiers à la CNUDM des États-Unis, mais sur sa qualité d’État non-directement affecté par l’extension du plateau continental.
198Réaction de la Chine à la demande d’extension du plateau continental de la Malaisie par note verbale du 12 décembre 2019.
199Entre décembre 2019 et août 2021, les Philippines, le Vietnam, l’Indonésie, les États-Unis, l’Australie, la Malaisie, la France, le Royaume-Uni et l’Allemagne, le Japon ainsi que la Nouvelle-Zélande ont protesté face aux revendications chinoises.
200Lettre du 1er juin 2020 au SGNU (A/74/874).
201« Comme la note de la Chine fait valoir des revendications maritimes excessives qui sont incompatibles avec les dispositions du droit international de la mer, énoncées dans la Convention sur le droit de la mer de 1982, et comme ces revendications prétendent empiéter illégalement sur les droits et libertés dont jouissent les États-Unis et tous les autres États, les États-Unis estiment essentiel de réitérer officiellement leurs objections à ces affirmations illégales et de présenter les dispositions pertinentes du droit international de la mer, énoncées dans la Convention » ; « Les États-Unis notent […] que le Tribunal a conclu à l’unanimité dans sa sentence – qui est définitive et qui a force obligatoire pour la Chine et les Philippines conformément à l’article 296 de la Convention – que la revendication par la Chine de droits historiques est incompatible avec la Convention dans la mesure où cette revendication va au-delà des limites des zones maritimes qui lui sont accordées en vertu de la Convention » ; « Les États-Unis exhortent à nouveau la Chine à conformer ses revendications maritimes aux dispositions du droit international, énoncées dans la Convention, à respecter la décision rendue par le Tribunal le 12 juillet 2016 et à cesser ses actes de provocation dans la mer de Chine méridionale ».
202Lettre du 9 juin 2020 au SGNU (A/74/886).
203Voy. par ex. D. Müller, « Les limites des espaces maritimes », in M. Forteau, J.-M. Thouvenin, Traité de droit international de la mer, précit., p. 552. Une disposition nouvelle figurant dans un traité peut constituer le point de départ d’un processus coutumier, mais « [i]l faut d’abord que la disposition en cause ait, en tout cas virtuellement, un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi constituer la base d’une règle générale de droit ». (République fédérale d’Allemagne c. Danemark ; République fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), arrêt du 20 février 1969, Rec. CIJ 1969, p. 41, § 72). Pour cette partie de la doctrine, la haute technicité des règles des paragraphes 4 et 5 de l’article 76 est d’une nature différente des règles coutumières car elles constituent le résultat de négociations de nature intrinsèquement conventionnelle. Contra : J. Crawford, Chance, Order, Change: The Course of International Law, précit., p. 103. T. Treves ne relève pas d’obstacle intrinsèque à la consécration de ces règles comme relevant du droit coutumier, mais jugeait, en 2017, que l’absence d’une pratique significative des États tiers empêchait de conclure. « UNCLOS and Non-Party States before the ICJ », précit., p. 374.
204Les dispositions de la CNUDM relatives à la CLPC ont avant tout un caractère institutionnel : l’Annexe II à la CNUDM régit ses compétences, son organisation, son fonctionnement, son financement et la nomination de ses membres. Ces dispositions, purement inter partes, ne présentent pas « un caractère fondamentalement normatif ». Il reste envisageable de considérer le seul article 76 (8), qui oblige les États parties à saisir la CLPC de leurs demandes d’extension du plateau continental, comme reflétant le droit coutumier. La question suscite le doute dans la doctrine (Voy. T. Treves, « UNCLOS and Non-Party States before the ICJ », précit., p. 374). Les deux juges ad hoc dans l’affaire Nicaragua/Colombie qui a donné lieu à l’arrêt de 2012 y sont défavorables : « [l]oin de moi […] l’idée de mettre en doute ou de sous-estimer l’objet et le but de la CNUDM consistant clairement à établir “un ordre juridique pour les mers et les océans”, non plus que la nécessité ou l’opportunité d’une application universelle du régime prévu par la convention. Mais je ne pense ni ne saurais admettre que le caractère spécial de cette dernière, tel qu’énoncé en son préambule, rende les droits et les obligations incombant aux États qui y sont parties fondamentalement différents des droits et des obligations contractés par les États parties à d’autres traités » ; « De mon point de vue, les obligations énoncées aux paragraphes 8 et 9 de l’article 76 sont des “obligations conventionnelles” applicables uniquement entre États ayant expressément consenti à être liés par la convention. Ces dispositions ne sauraient être réputées imposer à l’ensemble des États, en vertu du droit international coutumier, des obligations auxquelles ils ne sauraient se soustraire » (CIJ, Différend territorial et maritime (Nicaragua/Colombie), précit., Déclaration de M. le juge ad hoc T. Mensah, p. 765. Ce point de vue est partagé par le juge ad hoc J.-P. Cot, id., p. 771).
205Art. 82 de la CNUDM. Ces contributions « s’effectuent par le canal de l’Autorité, qui les répartit entre les États Parties selon des critères de partage équitables, compte tenu des intérêts et besoins des États en développement, en particulier des États en développement les moins avancés ou sans littoral ».
206Département d’État, Bureau du conseiller juridique, Cumulative Digest of U.S. Practice in International Law, 1981-1988, p. 1878-1879.
207Voy. la section « FAQ » sur la page internet du « U.S. Extended Continental Shelf Project », précit.
208L’idée est avancée par un conseiller juridique du Département d’État (K. A. Baumert, « The Outer Limits of the ECS under Customary International Law », AJIL, vol. 111, n° 4, 2017, p. 864-870) et un think-tank très influent (E. T. Bloom, J. Greenwood, « Securing U.S. Territorial Rights in the Arctic: New Actions to Protect America’s Continental Shelf », Brookings Institution Policy Brief, juillet 2022, p. 4). Voy. aussi B. M. Magnússon, « Can the U.S. Establish the Outer Limits of its ECS Under International Law? » Ocean Development and IL, vol. 48, n° 1, 2017, p. 1-16.
209La décision de la CIJ dans les Affaires du plateau continental de la mer du Nord peut fonder ce caractère : « les droits de l’État riverain concernant la zone de plateau continental qui constitue un prolongement naturel de son territoire sous la mer existent ipso facto et ab initio en vertu de la souveraineté de l’État sur son territoire et par une extension de cette souveraineté sous la forme de l’exercice de droits souverains aux fins de l’exploration du lit de la mer et de l’exploration de ses ressources naturelles. Il y a là un droit inhérent. Point n’est besoin pour l’exercer de suivre un processus juridique particulier ni d’accomplir des actes juridiques spéciaux » (CIJ, Affaires du plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne c. Danemark ; République fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), arrêt du 20 février 1969, précit., p. 22, § 19). On peut toujours tenir ce principe comme fondamental, ou bien considérer que ses conséquences doivent aujourd’hui être tempérées.
210L’ancien président du TIDM R. Wolfrum avait admis que l’extension du plateau continental est un droit souverain, mais jugé douteux qu’un État tiers puisse saisir la CLPC d’une demande d’extension du plateau continental. « Such limits would not be final and binding. It will be for the State concerned to provide for the legal certainty necessary for exploration and exploitation activities through different means, in particular by seeking the acceptance of that claim by the State community ». « The Outer Continental Shelf: Some Considerations Concerning Applications and the Potential Role of the International Tribunal for the Law of the Sea », declaration du 28 août 2008 à la 73e Conférence biennale de l’International law Association, Rio de Janeiro, p. 7.
Auteur
Doctorant contractuel, Aix-Marseille Université, CNRS, DICE, CERIC, Aix-en-Provence, France
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