1La notion de « protection de l’animal “en soi” ». La loi « Grammont » du 2 juillet 1850 fut la première loi de protection de l’animal en France2. Elle se composait d’un article unique disposant que « seront punis d’une amende de cinq à quinze francs, et pourront l’être d’un à cinq jours de prison, ceux qui auront exercé publiquement et abusivement des mauvais traitements envers les animaux domestiques ». Cette loi qui incriminait et réprimait les mauvais traitements infligés en public aux animaux domestiques est demeurée en vigueur pendant plus d’un siècle, avant d’être amendée par le décret « Michelet » du 7 septembre 19593 qui a supprimé notamment la condition de publicité. Dans sa thèse consacrée à L’animal en droit privé4, le professeur J.‑P. Marguénaud relevait que ce décret amorçait un changement paradigmatique de la législation en matière de protection animale5. En supprimant la condition de publicité, le droit pénal n’avait plus uniquement pour objet de préserver des atteintes à la moralité publique, caractérisées par l’administration publique d’actes de cruauté à l’égard des animaux. Il entreprenait désormais de protéger l’animal « pour lui-même, indépendamment des effets que la vue des souffrances dont il est victime peuvent produire sur d’éventuels témoins »6. Cette protection de l’animal « dans son intérêt propre »7, ou « en soi », rend compte de l’émergence progressive d’un régime juridique spécifique de protection des animaux fondé sur le primat scientifique de leur qualité d’être sensible8.

2Cette protection de l’animal « en soi » n’est pas restée cantonnée sur le seul terrain du droit pénal. Elle a émergé progressivement dans le champ du droit civil. Après que la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature a qualifié l’animal d’« être sensible »9, la loi du 16 février 2015 a inséré un article 515-14 au sein du Code civil aux termes duquel « [l]es animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité »10. Si le législateur a entendu conférer à l’animal un statut à mi-chemin entre celui propre aux personnes et celui relatif aux biens, il n’en a toutefois pas tiré toutes les conséquences logiques. L’article 515-14 se poursuit d’une seconde phrase disposant que « [s]ous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens ». Comme l’a relevé le professeur O. Le Bot, ces dispositions « changent la qualification de l’animal mais non son statut »11. L’animal demeure soumis à titre principal au droit commun des biens. Il peut à titre accessoire être régi par des lois spéciales de protection. En outre, quand bien même ces « législations » spéciales se sont indéniablement multipliées ces dernières décennies, sous l’impulsion notamment de l’Union européenne12 et du Conseil de l’Europe13, mais également au niveau international (sous l’égide de l’ONU)14, celles-ci s’inscrivent dans une logique « sectorielle » en focalisant leur objet sur certaines espèces animales ou certaines activités humaines. Le droit de l’animal devient un objet du droit positif, mais il demeure dépourvu d’une cohérence interne15. Ces règles éparses doivent ce faisant être intégrées en droit français, et le juge de l’excès de pouvoir compétent en matière de contrôle de conventionnalité joue un rôle indéniable16. Le choix a néanmoins été fait de ne pas retenir le contentieux objectif de la licéité comme prisme d’analyse, et de lui préférer ce contentieux subjectif dans lequel s’inscrit le référé-liberté.

3Le choix du référé-liberté comme prisme d’analyse. Plusieurs raisons ont justifié de prendre le référé-liberté comme prisme d’analyse de la protection de l’animal en soi.

4Une première, qui peut paraître anecdotique, tient dans la célébration de la date anniversaire de cette procédure. Institué par la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et codifié à l’article L. 521-2 du code de justice administrative (CJA)17, le référé-liberté fête aujourd’hui ses vingt ans d’existence18. Ce délai de vingt années offre au demeurant un recul suffisant pour interroger l’intérêt porté à l’animal.

5Une seconde raison, plus importante, se situe dans l’objet de cette procédure d’urgence qui vise à obtenir du juge administratif, statuant dans un délai de 48 h, « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale »19. Cette notion des « droits et libertés fondamentaux » possède un point de similitude avec la catégorie de l’« animal » en ce sens où elles ne sont pas réductibles à une seule branche du droit. Si la protection des droits et libertés fondamentaux a acquis une « autonomie », ou davantage une « identité académique », elle transcende et irrigue les différentes branches du droit internes, européennes et internationales, à l’instar du statut de l’animal20.

6Une troisième raison, déterminante pour nous, réside dans le caractère stimulant d’une telle recherche. La rencontre de l’« animal » avec une procédure dont l’octroi de mesures est subordonné à l’existence d’une atteinte à une « liberté fondamentale » ne va évidemment pas de soi. Certes, on n’ignore pas que plusieurs propositions doctrinales abondent dans le sens d’une possible reconnaissance de droits et libertés fondamentaux au profit des animaux21, mais leur consécration sur le terrain du droit positif demeure à l’heure actuelle plus qu’incertaine.

7Cette résistance qu’est susceptible de jouer a priori la notion de « liberté fondamentale » à l’égard de la protection de l’animal « en soi » se présente comme un point d’appui, et d’adversité, intéressant. La question entourant la possible reconnaissance de droits et libertés fondamentaux au profit de l’animal n’apparaîtra néanmoins qu’en filigrane, comme toile de fond d’une étude qui vise plus modestement à déceler ou non l’existence d’une protection de l’animal « en soi » au sein du référé-liberté. Les résultats auxquels nous sommes parvenus s’avèrent mitigés. Lors de l’appréciation des conditions d’octroi du référé-liberté, cette protection de l’animal « en soi », portée per se au regard de sa qualité d’être sensible, se trouve diluée au sein de la prise en compte d’autres « intérêts » prépondérants (I). Une ordonnance rendue le 1^er décembre dernier22 invite néanmoins à poursuivre la réflexion. Le juge semble avoir témoigné du souci d’une protection de l’animal « en soi » au sein des motifs (II).

I. Une protection de l’animal « en soi » diluée lors de l’appréciation des conditions d’octroi du référé-liberté

8Les conditions d’octroi du référé-liberté. L’octroi du référé-liberté est subordonné à la réalisation de deux conditions. D’une part, le requérant doit justifier d’une « urgence » à l’intervention rapide du juge. D’autre part, il doit démontrer l’existence d’une « atteinte grave et manifestement illégale » à l’une de ses « liberté[s] fondamentale[s] »23. Deux remarques peuvent être faites sur la portée de cette double condition à travers une brève comparaison avec celle gouvernant l’octroi du référé-suspension, institué par cette même loi du 30 juin 2000 et codifié à l’article L. 521‑1 CJA. Pour obtenir la suspension d’une décision administrative dans le cadre d’une demande en référé-suspension, le requérant doit également justifier d’une « urgence » à l’intervention rapide du juge, et il doit en outre démontrer l’existence d’« un doute sérieux quant à la légalité de la décision »24. Or, si la première condition est commune aux deux procédures, la seconde apparaît beaucoup moins exigeante s’agissant du degré d’illicéité exigée. En outre, ces deux conditions demeurent nettement distinguées dans le cadre du référé-suspension, alors qu’elles entretiennent une plus grande promiscuité dans le cadre du référé-liberté. Le juge du référé-suspension apprécie tour à tour si la condition du « doute sérieux sur la légalité » et de l’« urgence » à intervenir sont remplies. À l’inverse, le juge du référé-liberté subsume la condition d’« urgence » sous celle relative à l’« atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». Il apprécie l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et, dans l’affirmative, constate donc l’urgence à décider de toutes mesures nécessaires pour la sauvegarde de la liberté fondamentale mise en cause25.

9Cette relation de cause à effet qu’entretiennent les deux conditions d’octroi dans le cadre du référé-liberté implique d’effectuer un détour par le référé-suspension. L’autonomie dont bénéficie la condition d’urgence dans le cadre de ce dernier permettra d’entrevoir en toute clarté l’intérêt porté per se à l’animal. Or, une telle protection de l’animal « en soi » semble parfaitement occultée par le juge du référé (A). Un retour vers le référé-liberté permettra de cerner l’existence ou non d’une telle protection lors de l’appréciation de l’atteinte à la liberté fondamentale invoquée, et d’en tirer la conclusion que celle-ci demeure à tout le moins masquée (B).

A. Une protection occultée lors de l’appréciation de l’urgence

10L’appréciation de la condition d’urgence. Le législateur a soumis l’octroi du référé-suspension (et du référé-liberté) à la réalisation d’une condition d’urgence, mais il n’a nullement pris le soin de la définir. Il est tout naturellement revenu au juge administratif le soin d’en cerner les contours. À l’occasion de la décision Confédération nationale des radios libres, rendue quelques jours après l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000, le Conseil d’État énonçait que « la condition d’urgence […] doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre », et il ajoutait qu’« il appartient au juge des référés […] d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence »26. Il relevait ainsi que la notion d’urgence demeurait arrimée aux circonstances de l’espèce, en raison de sa nature « éminemment concrète et relative »27. Le juge des référés peut ainsi considérer que la condition d’urgence est remplie dans une affaire donnée, et dénier sa réalisation dans un cas d’espèce relativement similaire, au regard de la situation particulière du requérant.

11En outre, le Conseil d’État précisait rapidement que la condition d’urgence devait également être appréciée « objectivement et globalement »28. Ce critère d’appréciation constitue indubitablement une innovation par rapport au régime qui gouvernait le sursis à exécution sous l’empire de l’ordonnance du 31 juillet 1945 portant sur le Conseil d’État29. Si le sursis à exécution n’était pas soumis à une condition d’« urgence », mais à la plus stricte condition que la mesure contestée emporte des « conséquences difficilement réparables »30, le juge des référés l’appréciait au terme d’une démarche « subjective », et par définition « parcellaire ». Autrement dit, le juge appréciait la réalisation de cette condition au regard exclusivement des intérêts du requérant mis en cause. L’intérêt général promu par le défendeur, c’est-à-dire l’administration, n’était évidemment pas absent du raisonnement du juge. Il n’intervenait cependant qu’au sein d’un second temps consistant pour le juge à s’interroger sur l’opportunité de suspendre la mesure litigieuse, après avoir préalablement admis les « conséquences difficilement réparables » que ladite mesure engendrerait sur la situation du requérant. Le caractère « objectif » et « global » de l’appréciation de l’urgence dans le cadre du référé-suspension vise à renseigner sur la fusion de ces deux étapes successives au sein d’une même opération31. Les intérêts du requérant (qu’ils soient d’ordre personnel, collectif ou public) sont immédiatement confrontés avec l’intérêt général poursuivi par l’administration au sein d’une étape unique consistant à déterminer si la condition d’urgence est remplie. S’adonnant à la mise en œuvre de la théorie du bilan, le juge des référés exerce un contrôle de proportionnalité relativement poussé. Après avoir apprécié le caractère approprié et nécessaire de la mesure litigieuse, en examinant respectivement que l’objet de celle-ci permette d’atteindre le but poursuivi au regard des motifs affichés par l’administration et que ce but ne puisse pas être atteint pas des moyens moins attentatoires aux intérêts du requérant, le juge des référés se livre à un contrôle de proportionnalité stricte ou de mise en balance des intérêts en présence. Or, au sein de cette pesée des intérêts, le sort réservé à l’animal semble dérisoire, pour ne pas dire insignifiant.

12Les cas topiques : les épizooties touchant les animaux d’élevage. Les articles L. 223‑1 et s. du code rural et de la pêche maritime (CRPM) régissent la police administrative de prévention des risques sanitaires s’agissant des cas d’épizooties. À ce titre, l’article L. 223-8 du CRPM prévoit un ensemble de mesures que le préfet peut, voire doit prendre, lorsqu’il est constaté qu’un animal a été infecté par une maladie classée parmi les dangers sanitaires de première ou deuxième catégorie32. Ces mesures peuvent consister en la simple mise à l’isolement des animaux dont il a été constaté, ou qui sont simplement soupçonnés d’avoir contracté l’épizootie, mais également en leur abattage. Le contentieux du référé-suspension relatif à ces mesures d’abattage s’avère topique de l’absence d’intérêt porté à la mise à mort de plusieurs animaux. Ainsi, dans une ordonnance du 15 mars 2006, Ministre de l’Agriculture c. GAEC33, le Conseil d’État a pu considérer, à l’inverse du tribunal administratif de Bordeaux, qu’il n’y avait pas d’urgence à suspendre l’arrêté du préfet de la Dordogne portant déclaration d’infection de la tuberculose bovine des animaux du cheptel bovin présent sur l’exploitation de GAEC de Beauplat et ordonnant, au demeurant, leur abattage. Il relevait précisément que l’urgence à suspendre la mesure d’abattage n’était pas remplie « dans les circonstances de l’espèce, eu égard notamment à l’ampleur de la maladie dans le département de la Dordogne, aux risques de contamination d’autres espèces [et] plus généralement aux risques pour la santé humaine [ainsi qu’] aux possibilités d’indemnisation du GAEC de Beauplat ».

13Le principe de prévention sanitaire arrimé à l’intérêt général pèse de tout son poids pour faire pencher la balance en faveur de l’exécution immédiate de la mesure d’abattage34. Ce principe ne saurait néanmoins prévaloir « aveuglément » au détriment des intérêts du requérant. Ainsi, la Haute juridiction administrative a pu constater l’urgence à suspendre l’arrêté préfectoral ordonnant l’abattage des 248 vaches d’une exploitation suspectées d’infection par le bacille de la tuberculose bovine après avoir relevé l’absence de nécessité d’une telle mesure, en ce sens où des mesures moins attentatoires aux intérêts financiers de l’exploitant étaient susceptibles d’atteindre l’objectif d’éradication de la tuberculose bovine35. Le principe de prévention sanitaire se trouve ainsi pondéré au regard des intérêts financiers du requérant. Mais la mise à mort de plusieurs animaux de l’espèce bovine constitue une donnée tout bonnement évacuée de la mise en balance des intérêts. Il n’y a pas lieu de s’en offusquer, mais simplement de constater : les animaux d’élevage sont conçus comme des biens de consommation, et appréhendés comme tels par le juge des référés. Une telle conclusion semble néanmoins devoir également s’étendre aux animaux de « divertissement ».

14Un cas « exotique » : l’infection contractée par les éléphantes du parc animalier de la Tête d’or. Le sort réservé à deux éléphantes d’Asie, « Baby » et « Népal », mises à la disposition de la commune de Lyon en vue de leur exposition dans le parc animalier de la Tête d’or par la société Promogil exploitant le cirque Pinder, avait fait l’objet d’une couverture médiatique et suscité une vive émotion auprès de l’opinion publique36. Le préfet du Rhône avait ordonné leur abattage37 après la réalisation de tests pour le dépistage de la tuberculose ayant fait apparaître une suspicion de contamination et après, surtout, la mort ayant résulté de la contamination au bacille de la tuberculose d’une troisième éléphante ayant occupé un enclos contigu à ces deux dernières. Le tribunal administratif de Lyon n’avait pas fait droit à la demande de suspension de la mesure d’abattage présentée par la société Promogil en estimant que la condition d’urgence n’était pas remplie au regard de l’intérêt général qui s’attache à la protection de la santé publique38. Le Conseil d’État a cependant annulé l’ordonnance au motif pris que le tribunal administratif avait commis une erreur de droit en se fondant de manière trop décisive sur la protection de la santé publique sans s’interroger sur l’existence de mesures moins attentatoires aux intérêts de la société Promogil, c’est-à-dire sans s’interroger sur la nécessité d’une telle mesure39. À rebours, le Conseil d’État a jugé que les mesures prophylactiques et de prévention prises également par le préfet (comme l’isolement des éléphants et la mise en place d’un protocole sanitaire pour les soigneurs) suffisaient pour protéger la santé publique dans l’atteinte du jugement au fond, mais qu’il y avait urgence à suspendre la mesure d’abattage en raison de son « caractère irréversible » et disproportionné au regard des intérêts économiques et moraux de la société requérante40.

15La motivation retenue par le Conseil d’État s’écartait néanmoins de celle préconisée par la rapporteure publique F. Lambolez41. Dans ses conclusions, la rapporteure publique proposait de prendre en compte l’intérêt personnel de la société requérante (économique et moral), mais également de s’appuyer sur l’intérêt public qu’elle entendait défendre, à savoir la préservation de « l’existence de deux animaux appartenant à une espèce rare et protégée notamment au titre de la Convention de Washington sur le commerce international des animaux (dite Convention CITES) ». Or, ce second intérêt fut oblitéré dans la mise en balance des intérêts effectuée par le Conseil d’État42. L’existence d’une protection de l’animal « en soi » lors de l’appréciation de la condition d’urgence semblerait pourtant se dessiner dans un contentieux particulier : celui du référé-suspension dirigé contre les arrêtés fixant les dates d’ouverture de la chasse d’oiseaux « protégés ».

16Des cas spécifiques : les dates d’ouverture de la chasse d’oiseaux « protégés ». La directive européenne du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages43 a nourri un important contentieux en France. La raison tient aux manœuvres répétées et délibérées des autorités françaises pour contrarier l’application de ses règles qui interdisent la chasse des espèces d’oiseaux migratrices pendant leur période de reproduction et de nidification, afin de ménager les intérêts des associations de chasseurs44. Plusieurs référés-suspension ont été dirigés contre les arrêtés ministériels fixant les dates d’ouverture de la chasse de ces espèces « protégées »45. À deux reprises46, le Conseil d’État a admis l’urgence à suspendre ces arrêtés en faisant prévaloir l’intérêt public de préservation de ces espèces protégées porté par les associations de défense des animaux.

17L’esquisse d’un intérêt d’une protection de l’animal « en soi » lors de l’appréciation de l’urgence semble devoir néanmoins être relativisée, en ce sens où elle semble être absorbée par l’examen de la condition relative au « doute sérieux quant à la légalité de la décision [attaquée] »47. Autrement dit, c’est davantage la reconnaissance par le Conseil d’État d’un « doute sérieux quant à la légalité de la décision [attaquée] », qu’il faudrait précisément entendre comme un doute avéré au regard de la contrariété manifeste des arrêtés à la directive européenne, qui justifie l’urgence à les suspendre. Normalement étrangère au référé-suspension48, cette relation de cause à effet entretenue entre la condition du « doute sérieux quant à la légalité » et de l’« urgence » s’explique peut-être par la particularité d’un contentieux qui se greffe sur les velléités ostensibles des autorités françaises de contrevenir aux règles de droit européen. Cette relation est plus familière au référé-liberté, vers lequel il convient désormais de se tourner pour déceler l’existence ou non d’une protection de l’animal « en soi » à travers les droits et libertés fondamentaux invocables. Or, une telle protection de l’animal « en soi » apparaît à tout le moins masquée au sein d’une conception anthropomorphique des droits et libertés fondamentaux.

B. Une protection masquée à travers les droits et libertés fondamentaux invocables

18Les droits et libertés fondamentaux au sens de l’art. L. 521-2 CJA. Les libertés fondamentales constituent une notion centrale du référé-liberté puisque l’octroi de « toutes mesures nécessaires à [leur] sauvegarde » est subordonné à la démonstration d’une atteinte « grave » et « manifestement illégale » à l’une d’entre elles de la part du requérant49. À défaut de définition législative préalable, c’est le juge administratif qui, dans le cadre de son activité prétorienne, a défini les droits et libertés fondamentaux au sens de l’article L. 521-2 CJA. Cette démarche prétorienne de signification a été qualifiée par le professeur O. Le Bot de « large, autonome et casuistique »50.

19Large d’abord, le juge administratif n’est pas resté enfermé dans l’opposition binaire entre les droits civils et politiques dits de « première génération » (ou droits à) et les droits économiques, sociaux et culturels dits de « deuxième génération » (ou droits de). Le Conseil d’État a ainsi reconnu par exemple que le droit de propriété51, la liberté d’expression52, le droit au respect de la vie privée53, etc., constituaient des libertés fondamentales invocables dans le cadre du référé-liberté, tout comme la liberté d’entreprendre54, la liberté syndicale55, ou encore le droit de grève56. Il sera fait remarquer par ailleurs que le droit à la protection de l’environnement, défini comme l’expression typique des droits de « troisième génération »57, ne fait pas l’objet à l’heure actuelle d’une reconnaissance assurée58. Si certaines ordonnances rendues par le Conseil d’État semblent incliner dans une possible qualification, au moins implicitement, de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 CJA59, d’autres permettent sérieusement d’en douter60.

20Cette démarche prétorienne est autonome ensuite. Le juge administratif ne s’estime en effet pas lié par les qualifications retenues par les textes constitutionnels et internationaux et/ou les interprétations de leur garant juridictionnel. Si les textes constitutionnel et conventionnels, principalement la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, demeurent des sources privilégiées, le Conseil d’État a pu estimer que le droit pour un patient de consentir de manière libre et éclairée à un traitement médical et de ne pas subir un traitement qui résulterait d’une obstination déraisonnable constituait une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 CJA61, alors qu’il ne bénéficie que d’une consécration législative62.

21Cette activité de signification est casuistique enfin, le juge administratif n’ayant jamais indiqué le cadre conceptuel et théorique dans lequel elle devait s’inscrire, ni même les conditions et critères qu’un droit ou une liberté devait remplir pour que soit reconnue sa « fondamentalité ». C’est ainsi au cas par cas, et au gré des espèces qui lui sont présentées, que le Conseil d’État est amené à identifier les droits et libertés invocables dans le cadre du référé-liberté.

22Au sein de cette suite arithmétique, le juge des référés a logiquement admis, qu’au côté des personnes physiques, les personnes morales de droit privé et de droit public étaient également titulaires de libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 CJA63. Bien que logique, cette destination des libertés fondamentales au-delà des êtres de chair et d’os doués de raison constitue un argument opérant en faveur de la reconnaissance de droits fondamentaux au profit des animaux. Elle accrédite la thèse d’une autonomie relative entre la personnification au sens juridique et au sens philosophique du terme. Autrement dit, l’attribution d’une personnalité juridique aux animaux – ou à certains d’entre eux – à laquelle pourrait être rattachée l’existence de droits et libertés fondamentaux ne constituerait nullement la marque d’un « antispécisme » visant à annihiler la frontière entre « humanité » et « animalité ». Elle s’apparenterait « seulement à la mise en place d’une technique juridique adaptée, à un moment donné, à la protection jugée nécessaire de l’intérêt de certaines bêtes »64. Pour autant, les mesures nécessaires à la protection des animaux demandées au juge du référé-liberté demeurent tributaires de droits et libertés fondamentaux appartenant intrinsèquement aux personnes humaines.

23Le truchement du droit de propriété pour les animaux « domestiques ». Le sort réservé aux animaux domestiques s’avère pétri au sein d’un moule anthropomorphique. Le souci de prévenir une atteinte à leur vie et/ou à leur intégrité physique se trouve masqué à travers l’invocation du droit de propriété de son maître. Le contentieux du référé-liberté relatif aux mesures d’euthanasie – et de mise en fourrière – des chiens qualifiés de « dangereux » au sens de l’article L. 211-11 et s. CRPM s’avère particulièrement instructif. Saisi d’un référé-liberté présenté par le propriétaire d’un chien dont l’euthanasie avait été ordonnée par le maire de la commune d’Orléans, à la suite de plusieurs morsures de personnes sur la voie publique, le Conseil d’État a eu l’occasion d’affirmer que « [l]e fait pour une autorité publique d’ordonner l’euthanasie d’un animal constitue pour son propriétaire ou son détenteur, par nature et quels que soient les motifs d’une telle mesure, une atteinte grave à son droit de propriété »65. Cette réification n’est pas propre aux animaux domestiques, mais s’étend également aux animaux d’élevage. Le juge des référés a pu constater qu’« [u]ne mesure préfectorale prescrivant l’abattage de l’ensemble du cheptel bovin d’un éleveur supprime la libre disposition par un propriétaire de certains de ses biens et affecte par là même l’exercice d’une “liberté fondamentale” au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative »66. L’invocation du droit de propriété pourrait assez naturellement être conjuguée avec celle de la liberté d’entreprendre s’agissant des mesures d’abattages dirigées contre les troupeaux d’élevage puisque ces mesures portent indubitablement atteinte à la libre disposition des moyens de production d’un exploitant agricole67. Quoi qu’il en soit, les liens affectifs que les êtres humains nourrissent à l’égard de leurs animaux « familiers » demeurent appréhendés à travers le prisme du droit de propriété. Les considérations peut-être plus éthiques que ces derniers entretiennent vis-à-vis des animaux « sauvages » s’avèrent également tributaires d’une conception anthropomorphique. L’atteinte à l’intégrité physique des animaux protégés se trouve appréhendée à travers le droit de l’environnement en général, et masquée par le principe du respect de la biodiversité en particulier68.

24Le truchement du principe du respect de la biodiversité pour les animaux sauvages « protégés ». Le droit de l’environnement a profondément renouvelé les rapports de l’homme avec l’animal sauvage. S’il n’a pas invalidé le principe de l’animal sauvage conçu comme res nullius, c’est-à-dire « la chose de personne » susceptible d’appropriation, sur lequel se fonde le droit et la pratique de la chasse, le droit de l’environnement l’a astreint à se conjuguer avec le principe du respect de la biodiversité prescrivant de ne pas attenter à la vie, à l’intégrité physique et au milieu naturel des espèces qualifiées de « protégées ». Ce principe du respect de la biodiversité ne trouve pas, au moins à l’heure actuelle, d’un fondement assuré au sein du texte constitutionnel69. Il bénéficie néanmoins d’un ancrage solide en droit de l’Union70, ainsi qu’au sein de l’article 1^er de la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de l’environnement71. Il se trouve au demeurant codifié à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement72.

25Il a pu en outre servir de « liberté fondamentale » sur le fondement de laquelle a été présenté un référé-liberté73. À la suite de l’échouage de plusieurs centaines de dauphins dans le golfe de Gascogne au cours de l’hiver 2020/2021, l’association Sea Shepherd France a déposé un référé‑liberté devant le Conseil d’État dans le cadre duquel elle lui demandait d’enjoindre au Gouvernement de prendre un ensemble de mesures réglementaires et techniques afin de prévenir la pêche accidentelle des dauphins et, partant, cette atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la biodiversité74. Le Conseil d’État a jugé que l’ensemble des mesures déjà prises par le Gouvernement, notamment celle imposant à tous les chalutiers français de mettre en œuvre des dispositifs de répulsion acoustique pendant la période du pic annuel des échouages de dauphins, ne pouvait être regardé comme « manifestement insusceptible »75 de respecter les obligations de préservation des espèces protégées de dauphins, y compris contre la capture accidentelle. Il n’en demeure pas moins que, pour arriver à une telle solution, le juge des référés a été nécessairement amené à considérer, au moins implicitement, que le principe du respect de la biodiversité constituait une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 CJA.

26Si cette reconnaissance jurisprudentielle demeure incertaine, l’interdiction faite aux êtres humains de tuer des espèces animales protégées, ou réciproquement leur obligation de respecter leur droit à vivre, s’avère à plus forte raison masquée à travers l’invocation du principe du respect de la biodiversité.

27Ce masque semble pourtant avoir été, au moins à une reprise, levé. Une protection de l’animal « en soi » paraît avoir été esquissée dans les motifs d’une ordonnance du juge du référé‑liberté.

II. Une protection de l’animal « en soi » esquissée dans les motifs d’une ordonnance du juge du référé-liberté

28CE, ord., 1^er déc. 2020, M. E… B…76. À l’occasion de l’ordonnance M. E… B…, rendue le 1^er décembre dernier, le Conseil d’État semble s’être fondé sur le « droit à la vie […] et au bien-être » d’un animal pour rejeter un référé-liberté. Cette reconnaissance jurisprudentielle d’un droit à la vie et au bien-être d’un animal demeure néanmoins incertaine (A). Illustrant le fameux « chœur à deux voix »77, les propositions doctrinales abondant dans le sens de l’existence de droits et libertés fondamentaux propres aux animaux pourraient nourrir la réflexion du juge et servir peut-être à affermir ultérieurement sa position, tant elles permettent d’éprouver les réserves théoriques réelles qui lui sont opposées (B).

A. La reconnaissance jurisprudentielle incertaine d’un droit à la vie et au bien-être de l’animal

29Contexte juridique et factuel. Le contexte juridique et factuel à l’origine de l’ordonnance CE, 1^er déc. 2020, M. E… B…, s’avère assez banal. Le requérant promenait son chien, de race American Staffordshire terrier, sans muselière sur la voie publique. Un officier de police l’interpelle et lui demande de fournir son attestation d’aptitude78. Devant l’incapacité de ce dernier à fournir cette attestation, et la constatation qu’il avait fait l’objet de six inscriptions au bulletin n° 2 du casier judiciaire79, le préfet de police de Paris a estimé que la détention de son chien constituait un « danger grave et immédiat » pour l’ordre public au sens de l’article L. 211-11 CRPM80, et ordonné sur ce même fondement la mise en fourrière de son chien ainsi que son euthanasie. Le requérant a alors exercé un référé-liberté devant le tribunal administratif de Paris dans le cadre duquel il demandait la suspension de l’arrêté prescrivant ces mesures ainsi que la restitution de son chien. Le tribunal administratif a ordonné la suspension de la mesure prescrivant l’euthanasie du chien, mais il a rejeté les conclusions tendant à sa restitution auprès de son propriétaire. Ce dernier a fait appel devant le Conseil d’État.

30Solution d’espèce et motivation. Devant le Conseil d’État, le requérant avançait principalement deux moyens au soutien de sa demande. D’une part, il arguait que la dangerosité de son chien n’était pas établie dans les faits. Le Conseil d’État a pu assez aisément rejeter ce moyen en relevant que la définition légale du « danger grave et immédiat » ne coïncidait pas nécessairement avec la constatation de la dangerosité effective de l’animal. Dans la mesure où le législateur a qualifié la détention d’un chien de race American Staffordshire terrier par une personne inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire de « danger grave et immédiat » pour l’ordre public81, le Conseil d’État en a conclu que le préfet de police avait pu légalement retenir une telle qualification indépendamment de la dangerosité effective du chien, et prendre les mesures de police administrative en conséquence82.

31D’autre part, le requérant soutenait que le maintien en fourrière de son animal de compagnie était « incompatible avec [s]a qualité d’être sensible ». La réponse apportée par le Conseil d’État mérite d’être citée in extenso. La Haute juridiction administrative a en effet jugé qu’« en tout état de cause, le droit à la vie du chien n’est pas menacé, dès lors que […] le juge des référés du tribunal administratif de Paris a suspendu l’arrêté du préfet de police en litige en tant qu’il prescrivait […] son euthanasie et il ne résulte pas de l’instruction que ce juge a conduit que son bien-être serait altéré du fait de son placement en fourrière »83.

32Novation et incertitude. La novation d’une telle motivation doit être soulignée. En effet, en se prononçant sur le moyen tiré de ce que le maintien en fourrière de son chien porterait atteinte à son « droit à la vie et au bien-être », le Conseil d’État semble avoir nécessairement admis au préalable qu’un tel droit constitue une liberté fondamentale invocable dans le cadre du référé-liberté. Cette novation doit néanmoins être relativisée dans la mesure où il a fait précéder cette motivation d’un « en tout état de cause ». Or, par le recours à une telle incise, le juge administratif indique que le moyen s’avère de toute façon infondé au fond, sans se prononcer expressément sur la question de son opérance84. Autrement dit, le Conseil d’État a jugé que le moyen tiré de l’atteinte au droit à la vie et au bien-être du chien devait en toute hypothèse être écarté quant à son bien-fondé, tout en réservant la question de savoir si un tel droit constitue une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 CJA. La reconnaissance de cette » liberté fondamentale » demeure parfaitement incertaine.

33Une considération somme toute assez pragmatique devrait pourtant définitivement convaincre le Conseil d’État de reconnaître plus expressément l’existence d’un droit à la vie et au bien-être de l’animal en le désolidarisant du droit de propriété. En effet, en se référant exclusivement au seul droit de propriété de son titulaire, force est d’admettre que la mesure ordonnant l’euthanasie de son chien et celle prescrivant sa mise en fourrière lui portent une atteinte parfaitement identique. La considération assez intuitive selon laquelle l’euthanasie d’un chien apparaît comme une mesure plus attentatoire que sa seule mise en fourrière procède d’une conception prenant en compte la sensibilité animale. Autrement dit, pour établir que l’animal tué constitue une « atteinte grave et manifestement illégale », et rejeter une telle qualification pour l’animal placé, le juge serait nécessairement amené à se fonder sur un droit à la vie et au bien-être de l’animal clairement établi. La prudence actuelle du Conseil d’État s’explique peut-être pour partie par la conscience d’entrer sur un terrain hautement controversé : celui de la reconnaissance de droits et libertés fondamentaux de l’animal. Or, une telle reconnaissance s’expose à des difficultés théoriques réelles, au premier titre desquelles figure la « positivité » de ces droits.

B. Les réserves théoriques réelles sur les droits et libertés fondamentaux de l’animal

34La question de la positivité du droit à la vie et au bien-être de l’animal. Comme évoqué, le droit à la vie et au bien-être des animaux sauvages « protégés » peut trouver dans le principe du respect de la biodiversité un fondement spécifié85. Il s’avère moins aisé d’identifier le texte qui pourrait servir de support formel à la reconnaissance d’un tel droit au profit des animaux de compagnie, comme dans l’ordonnance M. E… B… du 1^er décembre dernier.

35La Convention européenne pour la protection des animaux domestiques du 13 novembre 198786 pourrait constituer un fondement adapté. Ce texte adopté dans le cadre du Conseil de l’Europe interdit les maltraitances à l’égard des animaux domestiques et prescrit, plus largement, l’octroi de conditions d’existence décentes87. Néanmoins, si cette convention a été régulièrement ratifiée par la France et publiée au JORF, ses dispositions semblent a priori dépourvues d’effet direct88 et donc insusceptibles d’être invoquées en tant que tel devant le juge administratif français89.

36Une autre voie pourrait être explorée, et consisterait à étendre le champ des titulaires du principe de dignité humaine consacré par la Constitution française et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Cette démarche herméneutique s’expose au moins à trois difficultés. D’abord, elle comporterait un risque d’« humiliation anthropomorphique » en renouvelant le principe de dignité humaine en un principe de dignité animale propre aux espèces sensibles90. Ensuite, elle exigerait une interprétation particulièrement audacieuse visant à tordre la lettre du texte91. Enfin, le Conseil d’État n’est pas en la matière le seul maître à bord et doit nécessairement composer avec les interprétations du Conseil constitutionnel français et de la Cour strasbourgeoise.

37Une dernière perspective pourrait être féconde : la « découverte » d’un principe général du droit puisant sa source matérielle dans les dispositions de l’article 515-14 du Code civil aux termes duquel « [l]es animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité ». Si le droit civil peut servir utilement à l’élaboration du droit administratif92, cette reconnaissance explicite d’un droit à la vie et au bien-être animal en tant que « liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 CJA » aurait pour effet d’ouvrir la boîte de Pandore des droits fondamentaux de l’animal. Ainsi, convient-il d’éprouver brièvement cette perspective théorique.

38La perspective théorique des droits et libertés fondamentaux de l’animal. Plusieurs propositions doctrinales ont abondé dans le sens d’une possible reconnaissance de droits et libertés fondamentaux au profit des animaux93, lesquelles ont suscité en réaction de nombreuses résistances et plusieurs objections94. Se situant sur un strict point de vue juridique, le professeur O. Le Bot a estimé que cette proposition, qui procède d’une vision subjective du droit, pouvait être contre-productive. En visant à étendre les titulaires de droits fondamentaux aux animaux, celle-ci contribuerait à surcharger la discussion juridique d’un poids symbolique et axiologique susceptible de heurter la conscience « spéciste » des êtres humains, c’est-à-dire la conscience qu’ils ont d’être une espèce à part au sein du règne animal95. De surcroît, le professeur O. Le Bot a relevé que cette revendication de droits, c’est-à-dire de permissions à, au profit des animaux s’avérait inutile puisque la consécration d’obligations et/ou interdictions imputée aux êtres humains dans une perspective objective aboutirait à des résultats identiques96. Autrement dit, dans la mesure où le droit positif impose des devoirs humains à l’égard des animaux, il devient superfétatoire de situer le propos sur l’existence de droits de l’animal à l’égard des êtres humains. Ces réserves nous semblent pourtant devoir être levées dans le cadre de notre étude, puisque l’octroi de mesures dans le cadre du référé-liberté se trouve tributaire de la démonstration d’une atteinte à un « droit » ou une « liberté » qualifiable qui plus est de « fondamental ».

39Or, d’une part, l’alternative consistant à admettre l’existence de devoirs humains ou bien de droits de l’animal nous semble affaire de convention de langage. H. Kelsen a pu en effet mettre en évidence l’étroite connexité des notions de « droit » et « devoir ». Il a souligné que l’attribution d’un « droit », c’est-à-dire d’un intérêt juridiquement constitué ou d’une permission accordée à un individu déterminé trouvait nécessairement pour « norme-réflexe » un « devoir », c’est-à-dire une interdiction et/ou une obligation imputée à autrui97. Partant, il n’existe aucune objection majeure pour considérer que l’obligation faite aux êtres humains de ne pas causer de souffrances inutiles aux animaux (ou l’interdiction qui leur est adressée de causer de telles souffrances) trouve pour corollaire un droit de l’animal au respect de son bien-être. Encore faut-il prendre le soin de préciser qu’un tel droit ne demeure opposable qu’à l’égard des êtres humains, et non des autres espèces animales.

40En outre, et d’autre part, si dans une perspective sociohistorique le concept de « droits et libertés fondamentaux » semblait a priori réservé aux seules personnes physiques, il a ensuite été étendu par la jurisprudence aux personnes morales98. Il pourrait parfaitement s’étendre aux « personnes animales »99. La question se déplace alors autour du contenu de ces droits fondamentaux et de l’identification de ses titulaires exacts.

41Quels droits fondamentaux pour quels animaux  ? De la même manière qu’il paraîtrait incongru de reconnaître le droit fondamental de mener une vie familiale normale aux personnes morales, la reconnaissance de la liberté d’expression, du droit à l’enseignement ou encore d’un droit de grève au profit des animaux serait une idée parfaitement saugrenue. On n’a jamais vu une fourmi, dont le caractère besogneux a été mis en scène par Jean de la Fontaine, manifester pour l’obtention de conditions de travail moins difficiles  ! Le mode d’attribution des droits et libertés fondamentaux répond à une logique « aspectuelle », ou par aspect, c’est-à-dire qui correspond au genre ou à la nature de leurs titulaires100. Partant, comme l’a relevé le professeur J.-P. Marguénaud dans sa thèse, les droits qui pourraient être attribués aux animaux sont centrés autour de leur intégrité physique et de leurs besoins physiologiques101. Ils se borneraient ainsi au droit à la vie et au bien-être – disons à la dignité102 –, lesquels trouvent pour corollaire l’interdiction faite aux humains de les tuer et de leur infliger des souffrances inutiles, voire la prestation positive de leur procurer des conditions de vie respectueuses de leurs besoins biologiques. Ce premier recentrage autour de ces deux droits fondamentaux pertinents permet de dépolitiser, ou à tout le moins de « désaxiologiser » quelque peu, ce débat passionné. Encore faut-il déterminer quels animaux pourraient être concernés.

42Reconnaître tout de go un droit à la vie et à la dignité au profit des animaux emporterait une conséquence radicale : prescrire le végétarisme en plaçant hors la loi toute consommation de viande animale. Si l’acceptabilité de la règle de droit fournit les ressorts de son efficacité, la reconnaissance d’un droit à la vie et à la dignité des animaux devrait alors composer avec les habitudes, aspirations et besoins sociaux cristallisés à un moment donné. Ce droit fondamental ne pourrait s’affranchir d’une vision anthropomorphique du monde visant à faire de la conscience humaine le mètre étalon à l’aune de laquelle sont évalués normativement les objets composant son environnement, quand bien même ces objets sont dotés de sensibilité. À géométrie variable, le droit de l’animal à la vie et à la dignité pourrait se distendre en fonction des rapports entretenus par l’homme avec les animaux. Émergerait alors une véritable échelle de « protection de l’animal “en soi” ». L’animal de compagnie bénéficierait à ce titre du double droit de vivre et à la dignité. L’animal d’élevage disposerait d’un seul droit à la dignité, lequel pourrait néanmoins s’étendre jusque dans l’acte de mise à mort. L’animal sauvage protégé, dont la chasse est interdite, détiendrait un seul droit à la vie ainsi que d’un droit à la dignité exprimée exclusivement négativement à travers l’obligation faite aux êtres humains de ne pas dénaturer leurs milieux naturels. Quant à l’animal sauvage nuisible103, il se trouverait aux confins de ce système anthropomorphique, marginalisé dans la reconnaissance de la seule interdiction des êtres humains de leur causer des souffrances inutiles lors de leur mise à mort. Voici peint, à très grands traits, ce « tableau anthropomorphique » d’un droit hypothétique de l’animal à la vie et à la dignité. Aussi, convient-il de conclure sur le « coup de pinceau » du juge des référés.

43Conclusions sur le juge « herculéen ». Les partisans de la cause animale pourraient nourrir un sentiment ambivalent à l’égard de la protection de l’animal « en soi » offerte par le juge du référé-liberté. Certains pourraient se réjouir des promesses de l’ordonnance M. E… B… rendue le 1^er décembre dernier, en l’analysant comme le prélude à la reconnaissance d’un droit à la vie et à la dignité animale. D’autres pourraient entretenir une certaine déception, tant cette reconnaissance en demi-teinte s’avère incertaine au regard d’une jurisprudence qui semble éclipser la protection de l’animal « en soi ». Le juge s’écarterait-il ainsi résolument de l’idéal type présenté par R. Dworkin, d’un juge herculéen en mesure de donner la meilleure réponse possible au problème de droit qui lui est soumis104. Si la théorie de R. Dworkin repose sur un cognitivisme éthique105, elle prend plus largement racine dans la culture juridique du common law. Dans les systèmes juridiques de tradition romano-germanique, le juge doit composer avec la « sacralité » de la règle de droit écrite. L’ordonnance M. E… B…, et la reconnaissance implicite d’un droit à la vie au bien-être animal en tant que liberté fondamentale, s’apparenteraient alors à la première chaîne d’un roman106, qui n’attend que le récit réconfortant et sécurisant du législateur107. Y compris dans la mythologie, Hercule n’a réussi à surmonter certaines épreuves qu’avec le secours de la déesse Athéna.