Chapitre 8. La portée juridique du principe d’approche écosystémique en Méditerranée

p. 413-454


Texte intégral

1035. À défaut de faire preuve à l’heure actuelle d’une efficacité incontestable en termes de conservation et de gestion durable de l’environnement1660, le principe d’approche écosystémique (EcAp) a assurément entraîné une reconfiguration de l’action environnementale des régimes internationaux méditerranéens1661.

1036. Les nombreuses formes pratiques de cette reconfiguration invitent à une analyse juridique générale. Une grande partie de la littérature s’est employée à décrire précisément le mode opératoire de ce principe sans pour autant s’intéresser à sa nature exacte en tant que norme1662. Ce type d’étude est nécessaire tant les modalités de mise en œuvre de l’approche écosystémique sont complexes1663, mais l’on peut regretter l’absence d’une analyse juridique d’ensemble.

1037. Avec ce chapitre, nous tenterons de resituer l’approche écosystémique en droit international de l’environnement en nous appuyant sur notre étude préalable de sa mise en œuvre méditerranéenne1664. À cette fin, nous procéderons à une analyse de la normativité du principe, de son articulation avec les autres principes du droit international de l’environnement et de sa valeur juridique en droit international (section I). Sur la base de cette analyse, nous tâcherons ensuite de répondre à la question suivante : si l’IPBES avait contribué à l’identification et à la diffusion de l’approche écosystémique, la nature juridique du principe aurait-elle été différente (section II) ? Cette question est intéressante car l’approche écosystémique constitue un exemple typique des principes que la Plateforme pourra être amenée à identifier et à promouvoir1665. De fait, discuter de l’impact qu’aurait pu avoir l’activité de la Plateforme sur sa qualification juridique est une démarche qui nous permettra de mettre en exergue la fonction potentielle de l’IPBES dans le développement du droit international de l’environnement.

Section I. Portée et nature juridique de l’approche écosystémique

1038. L’étude de la diffusion et de l’application de l’approche écosystémique en Méditerranée permet de répondre à plusieurs questions sur la portée juridique générale de ce principe.

1039. Nous tâcherons tout d’abord de déterminer à quel type de normes ce principe peut être rattaché. Les caractéristiques de son application méditerranéenne peuvent justifier diverses qualifications, mais il semble que la notion de « norme interstitielle »1666 soit la plus appropriée pour rendre compte avec exactitude de son action normative (§1). Dans un deuxième temps, nous tenterons de resituer l’approche écosystémique parmi les autres grands principes du droit international de l’environnement. Nous verrons que l’EcAp prolonge ou complémente certains principes bien établis de cette branche du droit – tout particulièrement le développement durable et le principe de précaution – mais est loin de disposer de la valeur coutumière que de nombreux auteurs leur attribuent (§ 2).

I. La portée normative de l’EcAp : une norme interstitielle dénuée d’autonomie

1040. Au regard de son application méditerranéenne, l’approche écosystémique semble pouvoir être incluse dans deux catégories normatives qui sont pourtant mutuellement exclusives : d’une part les obligations de moyens et, d’autre part, les normes interstitielles. Ce paragraphe a pour objet de présenter les éléments qui permettent de rattacher l’EcAp à chacune de ces catégories (A) et de proposer une grille d’analyse pour situer de façon tranchée l’EcAp dans l’une ou l’autre (B). Il est en effet impossible qu’une norme soit simultanément une obligation de moyens et une norme interstitielle1667. Il ressortira de cette analyse que l’EcAp, telle que mise en œuvre par les régimes méditerranéens, s’apparente à une norme interstitielle en raison de son absence d’autonomie juridique.

1041. Au gré de cette étude, nous nous appuierons principalement sur les arguments avancés par Virginie Barral1668 et le professeur Vaughan Lowe1669 concernant la nature normative du principe de développement durable. En effet, l’un et l’autre ont une vision radicalement différente de la portée normative de cette notion. Or, l’approche écosystémique et le développement durable sont semblables en plusieurs points. Ces deux principes ont des finalités similaires – par exemple l’intégration et la conservation1670 – et connaissent tous deux un haut degré d’abstraction. Par leur proximité, il nous est donc apparu pertinent d’appliquer les analyses de ces auteurs à l’approche écosystémique afin d’en déterminer la portée normative.

A. L’EcAp entre obligations de moyens et norme interstitielle

1042. L’approche écosystémique telle qu’appliquée par les régimes méditerranéens s’apparente, à première vue, à une obligation de moyens (1). Cependant, si l’on pousse l’analyse, on voit que l’on peut aussi l’assimiler à une norme interstitielle (2). Nous présenterons successivement les éléments caractéristiques de chacun de ces types de normes.

1. L’approche écosystémique, une obligation de moyen ?

1043. La distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens est couramment utilisée dans l’enseignement du droit dans les systèmes dits « civilistes »1671. On retrouve également cette distinction dans les études du droit international, bien que la terminologie exacte pour désigner ces différents types d’obligations puisse parfois être inversée. Ce fut par exemple le cas dans l’analyse du juge Roberto Ago lors des débats tenus sous sa direction au sein de la Commission du droit international1672. En tout état de cause, la logique qui fonde la dichotomie entre les deux types d’obligations reste la même, et ce, peu importe leur dénomination. L’utilité première de cette distinction réside dans les exigences relatives à la preuve de l’inexécution d’une obligation. Nous adopterons donc pour notre analyse la distinction communément admise à l’échelle interne, celle des civilistes.

1044. Une obligation de résultat désigne une obligation à la portée précise, comme la vente d’un bien ou le transport d’une marchandise. Dans ce cas de figure, l’obligation est remplie par la réalisation d’un objectif préalablement déterminé. L’absence de résultat constitue donc à elle seule la preuve de l’inexécution de l’obligation et le débiteur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité qu’à la condition de prouver un cas de force majeure.

1045. En revanche, la situation est plus complexe pour une obligation de moyens, car sa réalisation peut comporter une part d’incertitude. L’obligation qui lie le médecin à son patient est couramment évoquée pour illustrer cette notion. Le médecin a l’obligation d’user de l’ensemble des moyens à sa disposition pour parvenir à la guérison de son patient, mais il ne pourra être automatiquement tenu pour responsable s’il ne parvient pas à le guérir. Toutefois, si celui-ci n’a pas recouru à des moyens qui étaient pourtant à sa disposition, il pourra être tenu responsable de la violation de son obligation à l’égard de son patient. L’obligation de moyen est donc une obligation de s’efforcer, une obligation de diligence. De fait, prouver l’inexécution d’une telle obligation nécessitera un effort plus important, car plusieurs éléments différents devront être démontrés (la disponibilité de certains moyens, les capacités du créancier de l’obligation, etc.).

1046. Le droit international de l’environnement est constitué d’une part importante d’obligations de moyens. L’évolution de l’environnement ainsi que son fonctionnement demeurent souvent incertains et il est logique que les obligations ayant trait à sa conservation et à sa gestion durable ne puissent tenir les États les ayant acceptées à un résultat précis1673. L’importance des obligations de moyens en droit international de l’environnement s’est accompagnée d’un raffinement jurisprudentiel des exigences de diligence qui leur sont généralement associées. Par exemple, il a été souligné que l’obligation de diligence – reconnue comme étant coutumière1674 – exige un effort de vigilance de la part des États débiteurs d’obligations portant sur la conservation de l’environnement. Ces derniers doivent notamment s’assurer de la surveillance des activités de leurs opérateurs publics et privés relevant de leurs juridictions1675.

1047. Le développement durable, principe cardinal du droit international de l’environnement, apparaît d’ailleurs comme une obligation de moyens. Dans son étude du principe, Virginie Barral démontre en effet que celui-ci appelle les États à s’efforcer de concilier les enjeux sociaux, économiques et environnementaux dans leur développement1676. Les États ne peuvent être tenus de se développer durablement, mais ils peuvent en revanche être tenus d’agir dans la mesure du possible afin de remplir cet objectif. L’approche écosystémique peut-elle être interprétée de façon similaire en tant qu’obligation de s’efforcer ? 

1048. Comme nous l’avons évoqué en introduction du titre1677, l’approche écosystémique se compose de trois éléments constants :

  • la prise en compte de l’ensemble des éléments constitutifs des écosystèmes dans les mesures de conservation et de gestion durable,
  • la cohérence et l’intégration des mesures de conservation et de gestion des écosystèmes,
  • l’adaptabilité des mesures face à l’évolution des écosystèmes et l’incertitude.

1049. Comme l’illustre le cas méditerranéen, chacun de ces éléments appelle les États à s’efforcer d’atteindre un objectif général sans pour autant les contraindre à produire un résultat précis.

1050. Les écosystèmes méditerranéens demeurent pour une large part sous-étudiés1678. Il semble donc que le premier élément du principe d’EcAp ne peut avoir pour finalité un résultat précis. Il serait déraisonnable d’exiger que les États prennent réellement en compte tous les composants d’un écosystème, sachant que ces derniers peuvent aller jusqu’à l’échelle microscopique et par conséquent demeurer inconnus1679. Ce premier élément du principe se comprend surtout comme un appel à ne pas segmenter l’appréhension des écosystèmes.

1051. L’exigence de cohérence et d’intégration des mesures de gestion durable et de conservation des écosystèmes constitue un objectif général qui, pour son accomplissement, est accompagné de mécanismes de consultation et de coordination1680. Des moyens sont donc mis en œuvre pour réaliser l’intégration et la cohérence, mais les acteurs des régimes de la région ne sont pas contraints à atteindre une intégration et une cohérence effective. Tous comme les écosystèmes, les systèmes juridiques et institutionnels sont caractérisés par une complexité importante et il peut être délicat de déterminer avec certitude le degré de cohérence des mesures existantes.

1052. Finalement, l’adaptabilité de l’approche écosystémique est elle aussi un aspect qui ne peut être interprété comme une obligation de résultat. Les écosystèmes sont des objets dynamiques, et s’il est envisageable d’adopter des mesures flexibles pour leur conservation et leur gestion, il n’est pas possible d’anticiper tous leurs éventuels changements.

1053. Les déclinaisons méditerranéennes de l’EcAp illustrent que le principe sert lui-même la réalisation d’objectifs généraux, que ce soit dans le cadre du PAM1681 ou de la CGPM1682. S’agissant du PAM, l’approche écosystémique a pour finalité de permettre aux États parties à la Convention de Barcelone d’atteindre « une Méditerranée saine, aux écosystèmes marins et côtiers productifs et biologiquement divers au profit des générations présentes et futures »1683. À cette fin, de nombreux indicateurs et cibles ont été élaborés pour caractériser le bon état écologique dans la région. Ceux-ci peuvent être perçus comme autant d’éléments permettant de déterminer avec précision ce que requiert la mise en œuvre de l’approche écosystémique. Par exemple, les parties à la Convention de Barcelone sont appelées à adopter des réglementations pour limiter l’impact des activités humaines sur les habitats des mammifères marins1684. L’examen de la mise en œuvre de ces mesures permettra de déterminer si les moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs de l’approche écosystémique ont été mobilisés ou non. Ainsi, en adoptant des indicateurs de bon état écologique, les parties à la Convention de Barcelone définissent les actions requises par l’EcAp en tant qu’obligation de moyens.

1054. Si l’on s’en tient à cette première lecture, l’approche écosystémique semble être une obligation de moyens. Mais, une autre lecture de l’EcAp est possible. En effet, le principe présente également les caractéristiques d’une norme interstitielle.

2. L’EcAp, une norme interstitielle ?

1055. L’expression de « norme interstitielle » est attribuable au Professeur Vaughan Lowe qui en a fait usage dans ces études relatives au développement durable1685. Contrairement à Virginie Barral qui considère que le développement durable constitue une obligation de moyens1686 et donc une norme primaire du droit international1687, il estime que le développement durable est dénué de toute normativité en raison de son abstraction et de l’absence de consensus sur son sens exact1688. Il y voit plutôt un qualificatif général pouvant être attribué à d’autres normes convergentes sur la question de la préservation et de l’utilisation de certaines ressources1689. Si l’on applique son analyse à l’approche écosystémique, principe lui aussi abstrait et fluctuant, on peut imaginer que le professeur Lowe serait parvenu à la même conclusion.

1056. Bien qu’il nie la qualité de norme au développement durable, il estime tout de même qu’il possède un « statut normatif »1690. Le professeur Lowe considère que le développement durable peut jouer sur l’interprétation des autres normes primaires et ainsi permettre leur articulation. À l’appui de son argument, il cite l’affaire Gabcikovo-Nagymaros où les juges de la CIJ se sont référés au développement durable pour interpréter les dispositions du traité liant la Hongrie et la Slovaquie en l’espèce1691. Partant de cette analyse, il qualifie le développement durable de norme interstitielle, une norme située dans les interstices des autres normes primaires du droit international. En elle-même, elle n’est pas porteuse de droits ou d’obligations. En revanche, combinée à d’autres normes, elle va alors jouer sur leur interprétation et application.

1057. Les normes interstitielles ne doivent cependant pas être confondues avec les normes secondaires qui concernent la formation, l’application et la sanction des normes primaires1692. Par exemple, les procédures d’adoption d’un traité sont des normes secondaires régissant la production de normes primaires. De même, les normes établissant une sanction juridique sont secondaires car elles dépendent de l’application ou de la violation d’une norme primaire. Les normes primaires et secondaires forment des chaînes normatives dotées d’une forte cohésion. Or, une norme interstitielle n’est pas nécessairement rattachée à une norme primaire précise. Elle pourra d’ailleurs jouer aussi sur la lecture de normes secondaires.

1058. Au regard de cette définition des normes interstitielles, il apparaît que certaines notions fondamentales du droit international public font partie de cette catégorie. Si l’on se réfère aux vastes études sur la bonne foi1693 ou la notion de raisonnable1694, on voit que ces principes demeurent indéterminés, flexibles, et permettent finalement d’interpréter et d’appliquer des normes primaires. Suivant cette logique, l’approche écosystémique serait alors un des principes piliers de la structure normative du droit international de l’environnement. En lui-même, le principe n’est pas directement normatif, mais est le support d’autres normes.

1059. Plusieurs éléments de la pratique méditerranéenne relative à l’approche écosystémique tendent à corroborer une telle lecture. Par exemple, lors des réunions des institutions du PAM relatives au principe en 2007, les participants ont souligné que l’application de l’EcAp n’entraînait pas l’adoption de nouvelles obligations pour les États méditerranéens1695. Il s’agit en pratique de structurer la mise en œuvre d’obligations préexistantes et compatibles avec la logique du principe1696. Le même commentaire peut être fait pour la CGPM. Le bureau juridique de la FAO a en effet considéré que la dernière version amendée de l’accord (qui incorpore le principe dans les fonctions de la Commission méditerranéenne) ne comportait pas de nouvelles obligations1697. De fait, le processus d’amendement de la CGPM a été soumis à des exigences procédurales moins importantes1698. Cette précision indique bien que la présence de l’approche écosystémique dans les fonctions de la CGPM n’entraîne pas de bouleversements juridiques affectant les droits et obligations des États membres.

1060. Une autre caractéristique fondamentale des normes interstitielles est qu’elles ne sont pas soumises aux exigences formelles de création du droit international pour avoir un effet sur les autres normes. Selon le professeur Lowe, c’est justement leur caractère anormatif qui leur permet de s’affranchir de ces exigences formelles tout en exerçant une force d’attraction sur les droits et obligations en vigueur1699. Il précise tout particulièrement qu’il n’est pas nécessaire que les États participent à leur formulation1700. Une telle précision renvoie à l’émergence du principe d’approche écosystémique grâce à la multiplication des publications scientifiques dans les années 1990 et à ses reprises dans de grandes résolutions politiques1701.

1061. Cette analyse nous mène cependant à une impasse. Si l’on considère que l’approche écosystémique est une norme interstitielle, alors, suivant le raisonnement de Vaughan Lowe, il n’est pas possible qu’elle soit dotée de sa propre normativité. Elle ne peut donc constituer une norme primaire comme nous l’avons suggéré au point précédent. Pourtant, les éléments permettant de qualifier l’approche écosystémique d’obligation de moyens ne peuvent être ignorés, tout comme ceux permettant de qualifier le principe de norme interstitielle. Il est donc nécessaire d’établir une grille d’analyse afin d’établir la nature matérielle du principe et sortir de cette impasse.

B. La question de l’autonomie normative du principe, un élément en faveur de la thèse de la norme interstitielle

1062. Si l’on se réfère aux arguments développés de part et d’autre s’agissant de la nature normative du développement durable, il semble que la question qui se pose en dernier lieu est celle de l’autonomie de la norme. Si la norme peut structurer le comportement des sujets de façon autonome, alors on peut la considérer comme une norme primaire. Si, en revanche, elle dépend de l’existence d’autres normes pour exercer son effet, alors elle est une norme interstitielle. Tandis que Vaughan Lowe estime que le développement durable est dénué de cette autonomie normative, Virginie Barral avance un argument contraire et affirme même que le développement durable a aujourd’hui acquis une valeur coutumière1702. Au regard de l’analyse pratique et juridique fournie par Virginie Barral, nous adhérons à son propos quant à la qualité de norme primaire du principe de développement durable. Il convient maintenant d’examiner l’autonomie juridique de l’approche écosystémique.

1063. Au regard des trois composantes du principe d’approche écosystémique, il semble que la balance penche du côté de la norme interstitielle. Tout d’abord, le principe appelle à ce que les mesures ayant trait à la gestion des écosystèmes prennent en considération l’ensemble de leurs composants ainsi que leurs interactions. À première vue, on peut y voir une obligation de moyens concernant le contenu de ces mesures1703. Mais, à la différence du développement durable qui demande que des mesures soient prises dans le but d’atteindre les objectifs du principe, l’approche écosystémique n’appelle pas directement à ce que des mesures soient prises pour considérer les écosystèmes dans leur ensemble. Plutôt, l’approche écosystémique peut se comprendre comme une condition : si des mesures sont prises pour la gestion des écosystèmes, alors elles doivent prendre en compte, autant que possible, tous leurs éléments et leurs interactions. Dans un vide juridique, cette formulation ne crée pas de normes primaires à l’égard de ses destinataires. Elle prend la forme d’une obligation de moyens quand des normes sont élaborées, ou existent déjà, pour la gestion des écosystèmes.

1064. Le même commentaire peut être fait du deuxième élément du principe : la nécessité de cohérence et d’intégration. Il s’agit là encore d’une indication qui demeure sans effet dans un vide juridique. Ce sont les mesures existantes concernant les écosystèmes qui doivent être interprétées et appliquées de façon à promouvoir leur cohérence. Il peut aussi s’agir, encore une fois, d’une condition : si des mesures sont prises pour la gestion des écosystèmes, elles doivent être cohérentes avec les autres mesures applicables à ces écosystèmes. La nécessité d’adaptabilité et de flexibilité des mesures écosystémiques – troisième élément de l’EcAp – suscite les mêmes remarques.

1065. Ces observations remettent en question certains aspects de l’analyse du Professeur Lowe sur l’identification des normes interstitielles. Ce dernier a mis en avant que ces normes sont caractérisées par leur abstraction et leur généralité. Mais il apparaît que le critère essentiel à leur qualification en tant que norme interstitielle est leur absence d’autonomie juridique, et ce, indépendamment de leur degré d’abstraction. Il est évident que le très fort degré d’abstraction du développement durable et sa généralisation peuvent faire que celui-ci influe sur d’autres normes comme le ferait une norme interstitielle, notamment en tant que cadre herméneutique1704. Mais, le principe du développement durable demeure essentiellement normatif. Le professeur Virally a d’ailleurs insisté sur le fait que le fort degré d’abstraction des principes en droit international n’enlève rien à leur normativité1705. Même présentés dans leur abstraction la plus totale, sous la forme d’un concept par exemple, les principes tels que la souveraineté des États ou la légitime défense sont porteurs de normes primaires. Clairement, l’abstraction d’un principe n’est pas l’indicateur principal de sa nature normative.

1066. L’étude de l’approche écosystémique remet en cause un autre élément de l’analyse de Vaughan Lowe. Dans ses articles consacrés au développement durable, celui-ci affirme que les normes interstitielles sont surtout des outils contentieux mobilisables par les juges afin de concilier l’application de normes primaires à première vue contradictoires. Au regard des efforts fournis par les États méditerranéens et les différentes institutions de la région pour appliquer l’approche écosystémique, il semble qu’une norme interstitielle peut également être mobilisée à des fins similaires hors de tout contentieux. L’approche écosystémique méditerranéenne cherche à réorganiser de façon profonde un système juridique déjà complexe. De toute évidence, la force gravitationnelle d’une telle norme déborde le contexte contentieux1706.

1067. En conclusion, nous adhérons à l’analyse du Professeur Lowe sur l’effet des normes interstitielles, mais les critères qu’il propose pour leur identification et leur utilisation nous paraissent restrictifs.

1068. La nature normative de l’approche écosystémique ayant été déterminée, nous pouvons maintenant nous intéresser à son articulation avec d’autres principes du droit international de l’environnement ainsi qu’à son statut actuel en droit international.

II. L’EcAp aux côtés d’autres principes du droit international de l’environnement

1069. En tant que principe associé au concept d’écosystème, l’approche écosystémique entretient des liens évidents avec le développement durable et le principe de précaution. Exposer ces liens permettra de mieux saisir l’importance du principe dans l’architecture normative du droit international de l’environnement (A). Malgré sa proximité avec des principes bien établis, l’approche écosystémique ne connaît pas la même reconnaissance juridique. Plus particulièrement, sa genèse récente et son instabilité conceptuelle font qu’il est encore loin de bénéficier du statut de norme coutumière, comme le souligne son utilisation mesurée dans les accords internationaux (B).

A. Une complémentarité avec des grands principes du droit international de l’environnement

1070. L’approche écosystémique apparaît comme une déclinaison des exigences associées au principe de développement durable. En cela, l’EcAp peut être considérée comme un outil de mise en œuvre du développement durable (1). Également, par ses liens intrinsèques avec la notion d’incertitude, l’approche écosystémique s’articule avec le principe de précaution (2).

1. L’approche écosystémique, outil du développement durable

1071. Si la définition générale du développement durable est globalement partagée1707, ses implications exactes sur le plan juridique font l’objet d’interprétations variées1708. Malgré tout, quelques éléments substantiels1709 semblent faire l’objet d’un consensus : l’utilisation durable des ressources, l’intégration environnementale et l’équité générationnelle (inter-générationelle et intra-générationnelle)1710. L’approche écosystémique, dans son abstraction ainsi que dans son application méditerranéenne, constitue un outil permettant de remplir ces conditions essentielles du développement durable.

1072. Tout d’abord, l’appel à considérer les écosystèmes de façon globale lors de leur gestion permet d’en utiliser les composants de façon durable. C’est le cas dans le domaine halieutique où l’intérêt de l’approche écosystémique pour l’exploitation durable des ressources est évident1711. Partant de ce constat, les membres de la CGPM ont d’ailleurs adopté plusieurs décisions portant sur les prises accessoires et à la sélectivité des méthodes de pêche1712. Le récent plan stratégique pour la pêche durable comporte même une cible précise sur cette question1713.

1073. Également, en ce qu’elle appelle à une mise en cohérence de l’appareil institutionnel et juridique pour la gestion des écosystèmes, l’approche écosystémique renvoie à l’idée d’intégration découlant du principe de développement durable. Le processus en cours au sein du PAM est une illustration claire de cet aspect. Les parties à la Convention de Barcelone ne cherchent pas à formuler des nouvelles obligations compatibles avec la dimension holistique de l’approche écosystémique, elles cherchent plutôt à apporter de la cohérence à l’ensemble juridique complexe qui s’est constitué au sein du PAM au cours des dernières décennies1714.

1074. L’équité générationnelle est un élément du développement durable qui, a priori, n’est pas intrinsèque à l’approche écosystémique. En effet, le principe, dans sa formulation abstraite1715, ne comporte pas d’éléments associés à un tel objectif. Par exemple, il est tout à fait possible d’imaginer des mesures compatibles avec le principe mais dénuées de toute considération d’équité. On ne retrouve d’ailleurs aucun aspect d’équité générationnelle dans le cadre de la CCAMLR qui applique pourtant l’EcAp1716. La CCAMLR s’attache simplement à ce que l’exploitation des ressources halieutiques de la région antarctique puisse être la plus durable possible. Ici, la durabilité est à prendre dans son sens littéral : pouvoir exploiter aussi longtemps que possible. Toutefois, nous avons vu au chapitre précédent que la diffusion du principe avait été marquée par l’influence d’acteurs et régimes aux objectifs propres. La CDB a notamment joué un rôle incontournable dans la large diffusion de ce principe en lui apportant de nombreuses précisions conceptuelles. Tout particulièrement, une finalité utilitariste, aux bénéfices de l’être humain dans sa dimension présente et future, imprègne l’EcAp telle que définie par les parties à la Convention pour la diversité biologique1717. On retrouve également ces considérations à l’échelle méditerranéenne. Par exemple, la vision écologique posée par les parties à la Convention de Barcelone est la suivante : « Une Méditerranée saine, aux écosystèmes marins et côtiers productifs et biologiquement divers au profit des générations présentes et futures ». En somme, si les considérations d’équité générationnelle ne sont pas inhérentes au principe, force est de constater, qu’à l’échelle globale et régionale, elles ont influencé l’application de l’EcAp1718.

1075. L’approche écosystémique est manifestement un outil permettant d’atteindre les objectifs du développement durable. On peut donc considérer que la norme interstitielle, par son contenu, est au service d’une norme primaire – le principe de développement durable – dont l’objet inclut la conservation et la gestion durable des écosystèmes tout en ayant une portée bien plus large. Pour résumer, l’approche écosystémique permet le développement durable dans le domaine de la conservation et de la gestion durable des écosystèmes.

2. Le principe de précaution, corollaire de l’approche écosystémique

1076. Le principe de précaution est controversé. Objet d’une grande attention doctrinale1719, il ne connaît pas pour autant de définition stable et est sujet à de nombreuses critiques l’accusant d’être un frein irrationnel au développement1720. On peut néanmoins trouver une définition consensuelle du principe dans la Déclaration de Rio de 1992. Il y est indiqué que l’incertitude scientifique ne devrait pas constituer un obstacle à l’action lorsqu’il existe un doute légitime quant aux risques de dommages graves ou irréversibles qu’entraîne une situation donnée1721. En guise d’exemple, on peut citer le moratoire récemment adopté par l’Union européenne concernant certains néonicotinoïdes en raison des soupçons pesant sur leur toxicité pour certaines espèces pollinisatrices1722. Au moment du moratoire, il n’existait pas de consensus scientifique sur cette toxicité, mais plusieurs études indiquaient un risque potentiel justifiant la mesure d’interdiction temporaire d’usage de ces substances.

1077. Le principe de précaution est donc une norme appelant à agir en dépit de l’incertitude afin de prévenir des dommages graves et/ou irréversibles. Or, l’approche écosystémique appelle, elle aussi, à agir en dépit de l’incertitude sur les écosystèmes en mettant en œuvre des mesures de gestion flexibles capables d’être modifiées en fonction de l’évolution des connaissances sur les écosystèmes gérés. L’incertitude constitue donc le point de contact de ces deux principes, ce qui a mené certains auteurs à les comparer pour mettre en évidence leurs similarités et divergences1723 et ainsi penser leur articulation. Nous avons vu que l’approche écosystémique pouvait être un outil du développement durable, qu’en est-il pour le principe de précaution ?

1078. À la différence du développement durable, le principe de précaution ne fixe pas un objectif général à atteindre. Il s’agit plutôt d’une obligation de comportement face à des situations précises qui peut se résumer par la formule suivante : «En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement »1724. Au regard des déclinaisons globales et méditerranéennes de l’approche écosystémique, il apparaît que les principes d’EcAp et de précaution se complètent mutuellement dans la poursuite de l’objectif général de développement durable1725.

1079. Dans une situation d’incertitude relative à la gestion durable et à la conservation d’un écosystème, les deux principes exercent l’un sur l’autre une influence mutuelle. Par exemple, l’approche écosystémique appelle à émettre des mesures prenant en compte l’intégralité des éléments d’un écosystème afin d’en assurer l’intégrité. À cette fin, des mesures de précaution peuvent être prises. On peut imaginer que des espèces dont on suspecte le rôle clef dans la dynamique écosystémique, sans pour autant en avoir une certitude absolue, soient protégées afin d’éviter l’effondrement des écosystèmes1726. Inversement, si des mesures de précaution sont prises pour éviter l’impact négatif d’une substance sur une espèce précise, en utilisant une substance alternative par exemple, l’approche écosystémique nécessitera de considérer l’impact de cette nouvelle substance sur l’ensemble de l’écosystème de cette espèce.

1080. Cette complémentarité est visible au sein des régimes méditerranéens. Tout particulièrement, le principe de précaution est invoqué à plusieurs reprises dans les décisions ayant trait à l’approche écosystémique. Par exemple, le programme de surveillance et d’évaluation intégrées de la Méditerranée indique qu’il sera appliqué en conformité avec le principe de précaution1727. Cette référence signifie – outre que l’incertitude ne peut justifier l’inaction – que les zones notoirement sensibles, ainsi que celles n’ayant pas encore fait l’objet d’études, seront surveillées prioritairement afin de permettre l’action des États méditerranéens dans les plus brefs délais en cas de risque de dommage1728. Dans ce cas, la logique de précaution sert les actions des membres du PAM en vue d’atteindre les objectifs de l’approche écosystémique.

1081. Certaines décisions de la CGPM illustrent aussi cette complémentarité. Les décisions portant sur les prises accidentelles évoquent toutes dans leurs motifs l’approche de précaution1729 et l’approche écosystémique1730. Ces décisions cherchent à prendre pleinement en considération l’impact que peuvent avoir les activités de pêche au-delà des seules espèces visées. Par ailleurs, elles ont pour objet de prévenir l’impact négatif de l’activité de pêche sur les espèces non visées en dépit de l’absence de données complètes sur l’ampleur de ces effets1731. Dans ce cas de figure, l’approche de précaution est au service des objectifs de conservation des écosystèmes.

1082. Au regard de ces éléments, le principe de précaution et l’approche écosystémiques apparaissent comme complémentaires : leur usage combiné permet la poursuite de buts communs, l’utilisation durable, et, par extension, le développement durable1732.

1083. Après avoir précisé à quel type de norme s’apparentait l’EcAp et l’avoir resituée vis-à-vis de principes voisins, il convient de la qualifier juridiquement. L’approche écosystémique est étroitement liée à deux principes considérés par de nombreux commentateurs comme des normes coutumières1733. L’approche écosystémique présente-t-elle des éléments caractéristiques de la coutume ?

B. Une impossible qualification coutumière

1084. Pour répondre à la question du caractère coutumier de l’approche écosystémique, nous nous appuierons sur les caractéristiques de sa mise en œuvre en Méditerranée. En effet, si les conditions pour une qualification coutumière ne sont pas remplies à l’échelle régionale, cela suffit, a fortiori, pour écarter une telle possibilité1734. Pour illustrer ce propos, il convient de revenir brièvement sur les éléments permettant d’identifier les règles coutumières en droit international (1) pour ensuite déterminer si ceux-ci sont présents en Méditerranée s’agissant de l’approche écosystémique (2).

1. Les éléments constitutifs de la coutume internationale

1085. La coutume est une des sources formelles du droit international aux côtés des traités et des principes généraux de droit1735. Elle désigne « une pratique générale acceptée comme étant le droit »1736. Nous ne reviendrons pas ici sur les débats théoriques qu’une pareille définition a pu engendrer1737 et nous nous concentrerons sur les deux éléments permettant de l’identifier : la pratique et l’opinio juris.

1086. La coutume se manifeste lorsque sont réunies une pratique constante des États et une opinio juris, à savoir la conviction de la part des sujets de droit qu’ils se conforment à une règle juridique par leur pratique. La coutume a donc une double dimension matérielle et psychologique1738. Dans un schéma classique, la preuve de l’existence d’une règle coutumière était recherchée en étudiant tout d’abord la pratique des États, puis l’opinio juris. Il s’agissait dans un premier temps de déterminer si la pratique étatique était uniforme et constante pour ensuite établir précisément son champ d’application spatiale1739. À la suite de cette première analyse venait l’étude de l’opinio juris. Cet élément est nettement moins tangible que le premier et tend finalement à se fondre dans l’analyse de la pratique, celle-ci exprimant par la même occasion la dimension psychologique1740. Toujours est-il que, dans un souci didactique, cette approche a longtemps structuré le discours juridique en droit international.

1087. L’accélération de la vie internationale durant la seconde moitié du xxe siècle a amené à un renversement de cette appréhension habituelle de la coutume. Avec la multiplication des institutions et organisations internationales, les États se sont de plus en plus exprimés sur ce que devrait être le droit international, formulant par la même occasion une opinio juris avant qu’une pratique constante et uniforme ne puisse être identifiable. Ce changement dans le mode de production des règles coutumières a conduit certains auteurs à qualifier les normes exprimées de la sorte de « coutume sauvage »1741, par opposition à la coutume « sage », généralement élaborée sur de plus longues périodes par la répétition constante et uniforme de pratiques1742. Cette intensification institutionnelle a conduit à une accélération du processus coutumier, certaines règles pouvant acquérir ce statut dans des délais plus courts que durant les siècles précédents1743. On pensera par exemple à la règle des 200 miles marins pour la zone économique exclusive dont le caractère coutumier a été rapidement établi à la faveur des nombreux accords juridiques et résolutions la reconnaissant1744.

1088. Cette précision sur le renversement de la méthode d’identification de la coutume est importante pour notre propos car le droit international de l’environnement est un domaine où la production normative et politique s’est considérablement accélérée au cours des décennies. Il est ainsi possible de rechercher la nature coutumière d’une norme en se focalisant tout d’abord sur l’opinio juris exprimée par la communauté des États pour ensuite vérifier si cet élément est bel et bien suivi d’une pratique générale, uniforme et constante1745.

2. L’absence d’opinio juris et de pratique nationale en Méditerranée

1089. Le renversement de la méthode d’identification de la coutume n’écarte pas pour autant le caractère cumulatif de ses deux éléments, l’opinio juris et la pratique. De fait, la simple présence d’une opinio juris ne suffit pas pour qualifier une norme de règle coutumière. L’examen de la pratique demeure nécessaire, et il s’agira de déterminer si celle-ci est uniforme et constante.

1090. Procéder à un tel examen à l’échelle méditerranéenne permet de se prononcer sur le caractère coutumier du principe à l’échelle globale. En effet, si l’on constate un défaut de pratique à l’échelle d’une région, on peut considérer de façon générale qu’il n’existe pas non plus de pratique uniforme et constante au niveau global. Une recherche non concluante dans le contexte méditerranéen nous renseignera sur la nature juridique de cette norme à l’échelle globale1746. La seule exception possible à cette issue se trouve dans l’hypothèse où les États de la région seraient des « objecteurs persistants »1747. En effet, une coutume peut avoir un statut global, mais être inopposable aux sujets de droit ayant manifesté leur opposition à cette règle coutumière dès ses premières manifestations1748. Ce cas de figure est cependant rapidement mis de côté s’agissant de notre cas d’étude.

1091. Si l’on considère les diverses déclarations faites par les États méditerranéens, il est évident qu’aucun d’entre eux ne s’oppose explicitement à l’application de l’approche écosystémique. Cette remarque introductive nous permet par la même occasion de souligner que l’opinio juris relative à la nécessité d’appliquer le principe semble, à première vue, présente dans la région. Les grandes déclarations des États méditerranéens relatives à l’environnement mentionnent toutes ce principe, que cela soit dans le contexte du PAM, de la CGPM ou encore de l’Union européenne1749. Mais, cette façade connaît quelques fissures qui constituent une sérieuse remise en cause de l’opinio juris méditerranéenne.

1092. L’examen du processus d’amendement de l’accord portant création de la CGPM montre bien que l’approche écosystémique n’est pas nécessairement considérée comme un principe juridique équivalent au principe de précaution. En effet, le principe de précaution est mentionné en préambule de cet accord, soulignant la reconnaissance formelle de son importance dans le domaine de la gestion des ressources halieutiques. À cette place, le principe de précaution sert également de contexte pour l’interprétation de l’ensemble de ses dispositions. Or, si l’on se réfère aux travaux pour l’amendement de cet accord, on s’aperçoit que l’approche écosystémique a figuré aux côtés du principe de précaution dans au moins une version d’un document de travail1750. Cette mention a cependant été supprimée et l’approche écosystémique ne figure que dans la liste des fonctions de la Commission1751. Située en préambule, l’approche aurait coloré les obligations des États membres de façon similaire au principe de précaution. Dans la liste des fonctions de la commission, sa portée interprétative est moins grande. On peut donc avancer l’idée que les membres de la CGPM n’ont pas souhaité donner à l’approche écosystémique une place aussi importante que le principe de précaution. Dès lors, l’opinio juris quant au caractère juridique de ce principe ne semble pas pleinement matérialisée dans le contexte de la Commission régionale.

1093. Les mêmes observations valent pour le PAM. En 1995, les parties ont amendé le système de Barcelone afin d’y intégrer l’acquis de Rio, en faisant notamment référence au principe de précaution ou encore à celui de pollueur payeur1752. Il semblait nécessaire de moderniser la Convention de Barcelone au regard des nouveaux principes du droit international de l’environnement. Cette intégration illustrait l’opinio juris des États méditerranéens à leur égard. On peut donc s’interroger sur le choix opéré par les parties à la Convention de Barcelone de consacrer l’EcAp uniquement par décisions de COP. En effet, il aurait été possible d’apporter des amendements à la Convention et aux protocoles afin d’incorporer le principe dans les articles portant sur les obligations générales ou dans les préambules. Une telle démarche n’aurait d’ailleurs pas eu d’impact sur le processus de mise en œuvre de l’approche écosystémique au sein du PAM. Néanmoins, en procédant à la consécration de l’approche écosystémique par des décisions de COP plutôt que par un amendement, les parties ont éloigné le principe de l’accord. En effet, si un interprète venait à analyser les dispositions de la Convention de Barcelone, il trouverait le principe de précaution directement dans l’article relatif aux obligations générales des parties1753. À l’inverse, l’approche écosystémique ne viendrait jouer sur l’interprétation des obligations de la Convention que si l’interprète était conduit à s’appuyer sur les différentes décisions de COP en application de l’article 31.3.a de la Convention de Vienne sur le droit des traités1754. De fait, le premier principe appartient au contexte interne de la Convention tandis que le second demeure dans son contexte externe1755.

1094. Ces différents éléments tendent à démontrer qu’à l’esprit des États méditerranéens l’approche écosystémique n’a pas le même statut que le principe de précaution. Or, bien que plusieurs commentateurs s’accordent à dire que le principe de précaution a tous les attributs d’une règle coutumière, ils reconnaissent que la question demeure ouverte1756. A fortiori, on peut supposer que l’approche écosystémique n’est pas non plus considérée comme une règle coutumière.

1095. Même si cette première condition était remplie, l’application de l’EcAp par les États méditerranéens est loin d’être uniforme et constante. Les nombreuses évaluations des plans d’action et programmes produites par les institutions du PAM soulignent que les mesures d’application de l’EcAp aux échelles nationales font défaut. Notamment, les approches sectorielles demeurent nombreuses et l’effort de cohérence institutionnelle et juridique reste à faire1757. Le cas de la gestion intégrée des zones côtières (GIZC), qui est une forme d’approche écosystémique1758, est représentatif de ce défaut de pratique. En effet, l’évaluation à mi-parcours du plan d’action pour la mise en œuvre du Protocole GIZC souligne que de nombreux pays ne l’ont pas encore ratifié en raison de sa complexité et de la difficile restructuration administrative qu’il implique1759. Les appels à l’application du principe sont récurrents, mais les actions concrètes et systématiques font défaut.

1096. Il apparaît que les États méditerranéens n’ont pas encore pleinement intégré le principe d’approche écosystémique de telle sorte qu’il soit « tenu pour acquis »1760 et que leurs actions y étant conformes soient motivées par la conviction d’appliquer une règle de droit. L’approche écosystémique est donc assurément une règle juridique naissante. À défaut d’être une coutume, elle peut être considérée comme un élément de la lex feranda1761. Cette place lui permettra à l’avenir d’éventuellement satisfaire aux conditions de la pratique et de l’opinio juris pour obtenir le statut de coutume. Mais aujourd’hui, hors des accords internationaux, l’approche écosystémique ne peut pas encore être considérée comme une règle formelle du droit international.

Conclusion de la section I

1097. En appliquant un cadre analytique allant du particulier au général, nous avons procédé à un examen du contenu normatif de l’approche écosystémique, pour ensuite discuter de son articulation avec d’autres principes du droit international de l’environnement et finalement déterminer sa nature juridique. Le principe est une norme interstitielle entretenant des rapports complémentaires avec les principes de développement durable et de précaution. Cependant, alors qu’une partie de la doctrine considère ces principes comme des règles coutumières1762, il ne semble pas, ne serait-ce qu’au regard de son application en Méditerranée, que l’approche écosystémique appartienne à cette catégorie des règles formelles du droit international public. Pour être assimilée à une règle formelle, l’approche écosystémique doit donc être incorporée dans les accords internationaux. Or, dans ce cas, elle ne s’applique qu’aux parties des accords.

1098. Se pose alors une dernière question. Notre étude du principe d’approche écosystémique est motivée par le fait qu’il constitue un exemple du type de normes que pourrait identifier et promouvoir l’IPBES. Si cette dernière avait été en fonction durant les années 1990, elle aurait probablement contribué à l’identification et à la diffusion de ce principe. La nature juridique de l’approche écosystémique en aurait-elle été différente ?

Section II. L’impact potentiel de la Plateforme sur le développement du principe d’approche écosystémique

1099. L’impact potentiel de l’IPBES sur la nature des normes qu’elle identifie diffère selon les postures théoriques adoptées. Si l’on se place dans une perspective positiviste stricte, l’influence de la Plateforme ne pourra être que limitée car celle-ci est incapable de produire des normes positives (I). Toutefois, si l’on adopte une lecture plus ouverte du droit international, la Plateforme peut jouer un rôle central dans le développement du droit international de l’environnement par l’identification de principes nouveaux. Dans cette perspective, l’action isolée de la Plateforme n’aurait pas contribué à conférer un caractère coutumier à l’approche écosystémique, mais elle aurait pu participer à la consolidation de l’opinio juris et des pratiques s’y rapportant (II).

I. Le rôle limité de la Plateforme dans une perspective positiviste stricte

1100. Pour comprendre en quoi le rôle de la Plateforme apparaît comme limité dans une perspective positiviste, il convient de présenter brièvement les présupposés de cette notion. Bien évidemment, le positivisme est un concept cardinal de la discipline juridique et il n’est pas possible ici de revenir sur l’ensemble des débats académiques le concernant1763. Nous tenterons simplement d’énoncer ses éléments fondamentaux.

1101. Le positivisme a une portée ontologique et épistémologique. Dans sa dimension ontologique, le positivisme voit le « droit positif » comme « la partie du droit expressément créée par des procédés de création extériorisés et préétablis à cette fin »1764. Le droit positif est ici une typologie particulière de droit distinct du droit naturel dont l’existence est indépendante de procédés formels de création. Dans sa dimension épistémologique, le positivisme renvoie aux écoles de pensées qui se sont développées autour de cette conception ontologique du droit. Plus précisément, les écoles positivistes cherchent exclusivement à étudier le droit positif, à tel point que le droit dans son intégralité y est parfois réduit au seul droit positif. Un autre trait caractéristique de cette école de pensée est d’associer étroitement le droit et l’idée d’obligation1765. L’exemple le plus célèbre et influent de cette approche est sans aucun doute l’œuvre de Hans Kelsen dont la « théorie pure du droit »1766 a marqué des générations de juristes1767.

1102. En droit international, le positivisme est fréquemment attaché à deux autres notions : le volontarisme et le formalisme. Le volontarisme tout d’abord, car, pour ce courant de pensée, l’État et sa volonté constituent le centre de gravité du droit international1768. Dès lors, le droit positif sera le droit créé par la volonté des États et seulement ce droit. Le formalisme, ensuite, car la volonté étatique ne résultera dans une norme juridique qu’à la condition que certaines règles de forme soient respectées. Ce formalisme se traduit alors dans la théorie des sources du droit international public qui désigne « l’ensemble des procédés prévu au sein de l’ordre juridique international pour la création et la modification de ses normes »1769.

1103. Aujourd’hui, le positivisme n’est plus l’approche prédominante pour l’étude du droit international1770, mais les notions qu’il a contribué à populariser restent fondamentales. Dans ce paragraphe, nous verrons comment la nature et les fonctions de la Plateforme peuvent être appréhendées au regard des exigences de volontarisme et de formalisme. Il apparaît tout d’abord que la Plateforme souffre d’une limitation évidente dans sa contribution au développement du droit international en ce qu’elle ne possède pas de personnalité juridique internationale. Elle ne peut donc pas directement émettre de nouvelles règles juridiques (A). Néanmoins, son mode de fonctionnement résonne avec les exigences volontaristes et formalistes du positivisme, faisant de celle-ci une source matérielle au statut particulier. Ses productions peuvent notamment jouer un rôle dans l’interprétation de certaines règles positives (B).

A. Les limitations juridiques de l’IPBES : l’absence de personnalité juridique internationale et de compétences normatives

1104. L’IPBES connaît deux limites conséquentes à la production de normes positives du droit international. Tout d’abord, celle-ci ne possède pas de personnalité juridique internationale ce qui, d’emblée, écarte toute action normative positive de sa part à l’égard des États membres (1). Deuxièmement, ses membres ont spécifié sans ambiguïté qu’ils ne souhaitaient pas que les décisions de la Plateforme puissent être interprétées comme comportant des éléments contraignants (2).

1. L’absence de personnalité juridique internationale

1105. Comme nous l’avons vu en introduction de cette étude, la Plateforme a vu le jour à l’issue d’un long processus de négociation1771. Parmi les nombreuses questions soulevées durant la période de conception de l’IPBES, celles des conditions de sa création et de sa nature juridique exacte ont particulièrement occupé les différents acteurs impliqués dans le processus1772. Le document de Busan, adopté en 2010 alors que la création de la Plateforme demeure incertaine, précise que l’IPBES « devrait être un organe intergouvernemental indépendant géré par un ou plusieurs organismes, institutions spécialisées, fonds ou programmes existants des Nations unies »1773.

1106. L’expression d’organe intergouvernemental indépendant est floue1774. Le concept d’organe semble signifier que la Plateforme doit appartenir à un ensemble institutionnel plus large1775, mais cette même notion d’appartenance est aussi tôt remise en question par l’idée d’indépendance. À défaut de clarifier les ambiguïtés qui entourent cette dénomination, la réunion de Panama en 2012 vient confirmer son absence de personnalité juridique internationale. La résolution portant création de la Plateforme ne le spécifie pas explicitement1776, mais les nombreux documents officiels concernant la création de cette nouvelle institution1777 ainsi que les commentaires de ses membres1778 ne laissent aucun doute quant à cette absence de personnalité. À ce titre, l’IPBES entre dans la catégorie des « institutions internationales non personnifiées » proposée par la Professeure Évelyne Lagrange1779 ; ces institutions auxquelles « ne correspond aucun nouveau sujet de droit »1780.

1107. Le fait pour l’IPBES de posséder une personnalité juridique internationale aurait signifié qu’elle aurait pu être titulaire d’obligations et de droits internationaux, notamment : la capacité de conclure des traités, la capacité d’être représentée diplomatiquement, le bénéfice de certaines immunités et la possibilité d’être tenue responsable pour des faits internationalement illicites1781. La personnalité juridique internationale ne présume donc en rien la capacité d’une institution à émettre des normes positives à l’égard de ses membres. Si elle ne la présume pas, elle en est toutefois une condition essentielle car, dans une perspective positiviste, il est inconcevable que des normes positives du droit international soient produites par un sujet n’appartenant pas à cet ordre juridique. Dénuée de cette personnalité, la Plateforme ne peut pas formuler de normes positives du droit international.

1108. En dépit de cet obstacle évident au rôle de l’IPBES en tant que productrice de règles positives, ses membres ont tenu à spécifier son incapacité à produire des normes contraignantes.

2. Le rejet explicite, mais superflu, des normes contraignantes

1109. De façon surprenante compte tenu des caractéristiques institutionnelles de l’IPBES, ses membres ont apporté des précisions supplémentaires sur les pouvoirs juridiques de l’institution nouvellement créée. Dans la résolution de 2012, il est notamment indiqué que toutes les résolutions de la Plateforme ont une nature juridique « non contraignante »1782. Cette précision apparaît ici comme doublement superfétatoire.

1110. Tout d’abord, si l’on considère que l’IPBES est de toute façon dépourvue de la personnalité juridique internationale, alors, dans une perspective positiviste, il est évident que celle-ci ne peut émettre de nouvelles normes juridiques. Ensuite, même dans l’hypothèse, peu probable, où l’IPBES aurait été dotée de la personnalité juridique internationale, sa fonction d’interface science-politique n’aurait vraisemblablement pas justifié qu’elle bénéficie de la capacité d’adopter des normes contraignantes à l’égard de ses membres. En effet, les pouvoirs d’une organisation sont prévus par son acte constitutif, mais peuvent également se déduire de ses fonctions générales, comme le suggère la doctrine des « pouvoirs implicites »1783. Or, la Plateforme a pour objet de renforcer l’interface entre science et politique pour améliorer l’efficacité et l’effectivité des mesures relatives à la biodiversité et aux écosystèmes. Elle a donc une fonction d’appui à l’action publique et non une fonction d’encadrement. Même en appliquant une lecture large des pouvoirs implicites de la Plateforme, on conçoit difficilement que celle-ci puisse émettre des normes contraignantes à l’égard de ses membres. Plutôt, celle-ci a vocation à produire des recommandations afin d’orienter l’action des États souhaitant améliorer leurs politiques de gestion et de conservation durable1784.

1111. Plus encore, on peut s’interroger sur la formulation choisie par les membres de la Plateforme. En effet, avec le terme « juridiquement non contraignant », ils écartent la nature contraignante des résolutions de la Plateforme, mais non leur nature juridique. Or, plusieurs auteurs ont déjà démontré que le droit n’était pas intrinsèquement lié à la notion de contrainte. Il peut être conçu dans une perspective promotionnelle, en sanctionnant de façon positive certains comportements1785. À défaut d’être juridiquement cohérente, cette précision a vocation à réitérer la volonté des États engagés dans l’établissement de l’IPBES à ne pas être soumis à de nouvelles règles auxquelles ils n’auraient pas expressément consenti.

1112. Les deux piliers du positivisme en droit international, formalisme et volontarisme, sont absents du cadre institutionnel de la Plateforme. Pourtant, on les retrouve dans les processus qui ont mené à son établissement et qui gouvernent aujourd’hui ses activités. Si, comme nous venons de le voir, l’IPBES ne peut être une source formelle du droit international, certaines de ses caractéristiques renvoient aux exigences du positivisme et font d’elle une source matérielle qui mérite l’attention.

B. Une source matérielle au statut particulier

1113. Les sources matérielles désignent l’« ensemble des phénomènes empiriques […] ou idéologiques qui conduisent à l’existence, à la création ou à la modification des normes dans un ordre juridique donné »1786. Elles englobent in fine les différents facteurs qui peuvent pousser les sujets du droit international à adopter certaines normes. Une catastrophe industrielle pourra par exemple inciter à l’adoption d’une réglementation plus stricte pour prévenir qu’un évènement similaire ne se reproduise1787. En ce sens, cette catastrophe s’apparente à une source matérielle du droit, tout comme l’évolution des connaissances relatives aux potentiels impacts environnementaux des OGM ou encore les changements idéologiques concernant certains groupes minoritaires. L’activité de l’IPBES s’inscrit en toute logique dans cette catégorie des sources. En effet, la Plateforme a explicitement pour but de renforcer l’efficacité et l’effectivité du droit relatif aux écosystèmes et à la biodiversité en améliorant l’interface entre la science et le politique. Ce faisant, elle peut identifier les nuisances liées à certaines pratiques ou encore souligner l’état de conservation de certains écosystèmes, et ces constats peuvent par la suite stimuler la production juridique. De fait, une telle place au sein des sources matérielles justifie que cette institution échappe au champ d’études du positivisme. Toutefois, l’autre pendant du positivisme en droit international est la primauté accordée à la volonté des États. Or, cette volonté est au cœur des procédures de la Plateforme comme le veut sa fonction d’interface entre science et politique1788.

1114. La procédure d’adoption des résumés pour décideurs (RPD), quintessences politiques des évaluations de l’IPBES, met en lumière l’importance de la volonté étatique dans les opérations de cette institution. À l’issue de plusieurs cycles de corrections par des experts et des représentants gouvernementaux, les évaluations de la Plateforme sont synthétisées sous la forme d’un résumé comportant l’ensemble des messages clefs à l’impact politique le plus fort. Les membres de la Plateforme négocient ces résumés mot par mot lors des plénières, sous la supervision des auteurs des évaluations et des membres des organes permanents de l’IPBES. Les résumés ne sont adoptés qu’une fois le consensus atteint entre tous les membres de l’institution. Les stratégies de négociation déployées sont similaires à celles que l’on peut apercevoir dans les conférences internationales tenues pour l’élaboration et l’adoption de nouveaux accords juridiques1789. Un ensemble strict de procédures encadre le déroulement de ces discussions où des jeux d’influences complexes se manifestent.

1115. Il serait tentant de voir dans ces résumés des « actes concertés non conventionnels », mais leur contenu et leur portée les excluent de cette catégorie. Les actes concertés non conventionnels désignent la grande variété d’accords négociés entre les sujets du droit international adoptés dans le but de régir leurs relations sans pour autant être contraignants et être soumis au droit des traités. Les résumés pour décideurs ne comportent pas de dispositions dont le but est explicitement d’orienter les relations des membres de la Plateforme. D’une certaine manière, ceux-ci sont « anormatifs », comme les membres de l’IPBES l’ont expressément requis avec la formule « policy relevant but not policy prescriptive »1790. S’ils ne sont pas des actes concertés non conventionnels, on peut néanmoins qualifier les rapports et résumés de la Plateforme de faits concertés. Et c’est justement cette qualité qui leur confère une place particulière dans une perspective positiviste.

1116. Le fait est un élément fondamental du raisonnement juridique dans un contexte contentieux1791. Les définitions classiques le désignent comme la simple qualité d’une chose qui existe ou qui est vraie1792. Son établissement et sa qualification sont deux étapes au cours desquelles se jouent des joutes rhétoriques et argumentatives cruciales pour l’issue de la résolution de toute dispute. Le rôle de la Plateforme en tant que forum international d’établissement concerté de faits a alors une signification importante dans une perspective contentieuse. Par exemple, il est concevable que les résumés pour décideurs puissent être mobilisés à l’appui d’une objection d’estoppel. Celle-ci est une « objection péremptoire, souvent analysée comme une exception procédurale, qui s’oppose à ce qu’un État partie à un procès puisse faire valoir une prétention ou soutiennent un argument contredisant son comportement antérieur ou position prise précédemment et dans lequel (ou laquelle) les tiers avaient placé leur confiance légitime »1793. On peut imaginer un contentieux relatif à l’usage d’un écosystème transfrontalier où un tribunal serait saisi sur la base d’une clause de règlement des différends contenu dans un traité bilatéral qui proscrit explicitement les activités pouvant nuire à cet écosystème partagé. Dans ce scénario, il se peut que l’État défendeur ait mené des activités dont il nie les effets néfastes sur les écosystèmes. Or, si cet État défendeur est également membre de l’IPBES et qu’un de ses résumés pour décideurs contient de façon explicite la reconnaissance du caractère néfaste de ce type d’activité, alors il sera difficile pour cet État de nier ces effets sans risquer l’estoppel. Dans cette hypothèse, l’État défendeur a participé à établir un fait concerté dont la formulation est le résultat d’une négociation avec l’ensemble des autres membres de la Plateforme et ses experts. Prétendre que son activité n’est pas dommageable aux écosystèmes alors qu’antérieurement l’État a reconnu ce même caractère néfaste va à l’encontre du principe de non-contradiction que commande l’estoppel.

1117. La participation à l’établissement de faits concertés peut aussi avoir un impact dans le contentieux national, et la multiplication des affaires relatives à la justice climatique fournit une démonstration de l’importance des institutions semblables à l’IPBES. Par exemple, l’affaire Urgenda a récemment mené à la condamnation de l’État néerlandais en raison de l’inadéquation de ses plans d’action climatique avec les objectifs de réduction qu’il s’était fixés. Dans cette affaire, les rapports du GIEC ont fourni une base essentielle au raisonnement du juge. Le prestige qu’a acquis cette institution au fil des années et la façon dont sont élaborés ses rapports confèrent un poids important à ses conclusions en tant que faits qui permettent au juge une qualification juridique de l’action publique néerlandaise1794.

1118. En nous focalisant sur la Plateforme en tant que productrice de faits, nous avons montré que celle-ci n’est pas complètement hors propos dans une perspective positiviste. Cependant, la réponse à notre question initiale reste inchangée. Si la Plateforme avait contribué à identifier et à promouvoir l’approche écosystémique, la nature juridique du principe n’en aurait pas été modifiée. On peut néanmoins voir une promotion indirecte du principe par l’établissement de faits ayant une portée écosystémique. Par exemple, si un résumé pour décideurs comporte l’affirmation que les mesures affectant les proies d’une espèce lui sont particulièrement nuisibles, un tel fait sera important dans l’application des normes internationales appelant à la protection de cette espèce. La Plateforme, à défaut d’être une productrice de normes, pourra être un outil pour déterminer le contenu exact des normes positives du droit international.

1119. Aujourd’hui, le positivisme n’est plus l’approche prédominante dans l’étude du droit international. En effet, cette doctrine s’attache à délimiter précisément ce qu’est le droit international. Mais, comme le font remarquer beaucoup d’auteurs, celui-ci n’est pas fait par et pour des juristes1795. Il est un outil mobilisé à des fins multiples qui façonnent sa substance. Avec l’accélération et la densification de la vie internationale, les schémas classiques du droit international, hérités d’une logique positiviste en date du siècle dernier, se fissurent et appellent à repenser les cadres théoriques de la discipline.

1120. Il est intéressant de s’interroger sur le rôle que peut jouer la Plateforme dans un tel contexte. Est-il vraiment inconcevable que la Plateforme participe au caractère juridique des principes qu’elle identifie et promeut ?

II. La fonction dynamique de la Plateforme dans le développement du droit international de l’environnement

1121. En tant que courant de pensée, le positivisme classique en droit international a été remis en question. Les analyses critiques d’auteurs comme Martti Koskenniemi1796 ou David Kennedy1797 ont questionné la revendication d’objectivité et de neutralité du droit international1798. D’autres analyses sont venues relativiser la primauté des normes formelles de droit international dans la conduite des relations interétatiques. Les études rattachées au pluralisme ont montré l’importance de normes issues d’autres ordres juridiques internationaux, comme la Lex sportiva1799 ou la Lex mercatoria1800. D’autres encore ont mis en évidence que même au sein du droit international général, les normes formelles perdaient de leur prééminence au profit d’autres normes, plus souples et échappant aux classifications traditionnelles1801. De toute évidence, le droit positif en tant que « partie du droit expressément créée par des procédés de création extériorisés et préétablis à cette fin » conserve toute son importance1802, mais la démarche assimilant ce droit à l’intégralité du phénomène juridique n’est plus la seule à être pertinente1803.

1122. Ce dernier paragraphe s’attachera à resituer l’activité de l’IPBES dans une perspective se détachant du positivisme. Plus particulièrement, il s’agira d’étudier les normes que la Plateforme peut être amenée à produire sans que leur absence de liens avec les sources formelles du droit international ne constitue un obstacle à notre analyse (A). Également, il est pertinent de resituer la plateforme dans d’autres théories du droit international, notamment l’approche « interactive » développée par les professeurs Jutta Brunnée et Stephen J. Toope. En effet, le mandat de la Plateforme renvoie au cadre conceptuel proposé par ces auteurs et invite à repenser sa fonction juridique (B).

A. Une fonction dynamique par ses productions : normes de nature technique et soft law implicite

1123. Dans ce point, nous verrons que la Plateforme peut émettre des normes relevant de la soft law en droit international. Sans prétendre à l’exhaustivité1804, il convient préalablement de présenter brièvement ce concept clef du droit international moderne.

1124. Les normes qualifiées de soft law se retrouvent dans deux cas de figure1805. Le premier est celui où des normes ne sont pas contenues dans des instruments formels du droit international. De fait, leur violation par les États ne peut entraîner leur responsabilité internationale, car elles ne sont pas juridiquement contraignantes. Le second cas est celui où un instrument formel (par exemple un traité) contient des normes n’ayant pas ou peu d’effets juridiques. Cela peut être lié à leur formulation générale réduisant leur caractère obligatoire à un degré négligeable1806 ou leur nature déclaratoire les expurgeant de toute normativité. Là encore, leur violation n’engagera pas nécessairement la responsabilité internationale des États, car il sera laborieux de démontrer que leurs actions constituent un fait international illicite au regard des obligations trop vagues dont ils sont débiteurs.

1125. Le succès que connaît la soft law s’explique par sa souplesse. En effet, les acteurs internationaux (États, institutions internationales, multinationales, ONG…), soucieux de poser des cadres à leurs relations, ne s’encombrent pas nécessairement du formalisme attaché à une vision positiviste du droit international. Dans un souci de rapidité ou de flexibilité, ils s’appuieront sur des normes souples qui pourront tout à fait remplir les mêmes fonctions que des normes juridiques formelles. Ces règles, bien que non contraignantes, n’en seront pas moins négociées avec âpreté par les États qui souvent y voient des enjeux stratégiques et diplomatiques importants. Cette réalité pratique échappe au cadre conceptuel classique du droit international attaché aux sources formelles et à une distinction nette entre normes juridiques et non juridiques.

1126. L’IPBES peut être amenée à énoncer des normes relevant de la première catégorie de la soft law1807. Cependant, la question qui se pose est de savoir si elle serait capable d’énoncer un principe dans une forme normative claire. En effet, la Plateforme se veut scientifiquement et politiquement pertinente sans pour autant être prescriptive. Une telle délimitation semble à première vue s’opposer à la formulation de normes. Il convient donc ici d’apporter plus de précisions sur la forme que peut prendre l’identification d’un principe par l’IPBES. Pour ce faire, nous nous référerons au précédent du GIEC ainsi qu’aux premiers rapports publiés par la Plateforme. De cet examen, il ressort qu’elle peut formuler des normes techniques pouvant contribuer à l’application de principes déjà existants (1) et formuler indirectement de nouvelles normes (2).

1. La formulation de normes de portée techniques

1127. En tant que modèle reconnu de l’IPBES, l’expérience du GIEC et son influence sur le développement du droit international du climat informe, dans une certaine mesure1808, sur la façon dont l’IPBES peut contribuer à son tour au développement du droit international de la biodiversité. Schématiquement, le GIEC exerce une influence sur la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC) par le biais de l’organe expert de cet accord international1809 qui s’appuie sur les rapports du groupe intergouvernemental pour fournir des recommandations aux États parties. On note cependant une situation où des normes ont été directement formulées par le GIEC pour ensuite être incorporées par décision dans le cadre juridique de la CCNUCC : les lignes directrices pour les inventaires nationaux de gaz à effet de serre (GES).

1128. Ces lignes directrices constituent des normes de nature technique essentielles à la mise en œuvre harmonisée des dispositions de suivi de la CCNUCC. En effet, la convention ayant pour but de stabiliser les émissions de GES, il est nécessaire d’avoir une connaissance précise des émissions réelles afin de prendre les mesures adéquates. À cette fin, il est prévu que les parties soumettent à intervalle régulier des inventaires élaborés sur la base d’une méthodologie harmonisée, adoptée par la COP1810. Les parties à la CCNUCC ont simplement repris les lignes directrices élaborées par le GIEC sur le sujet en les incorporant dans des décisions de COP1811. Chaque nouvelle version de ces lignes directrices a depuis été consacrée de la même façon1812. En somme, des normes de nature strictement technique et issues d’une institution internationale formellement incapable de produire du droit, ont ainsi acquis un degré de juridicité en devenant des éléments d’un accord subséquent pour l’interprétation de la CCNUCC. Appliquer les dispositions de la convention sur les inventaires de GES revient, par translation, à appliquer les normes techniques formulées par le GIEC.

1129. En admettant que l’IPBES puisse produire de telles recommandations techniques, reprises par la suite dans les décisions des régimes lui étant associés, comment relier un tel phénomène à l’identification de principes plus généraux, comme l’approche écosystémique ? Nous avons vu que l’approche écosystémique pouvait entraîner la mise en œuvre de vastes programmes d’évaluation et de surveillance de l’environnement dans le but de déterminer le bon état écologique1813. L’établissement par l’IPBES d’un ensemble de bonnes pratiques relatives à cette étape d’évaluation et de suivi serait de toute évidence un outil précieux pour l’application de l’approche écosystémique. Une telle production, approuvée par les membres de la Plateforme, permettrait de réduire le degré d’abstraction du principe qui constitue aujourd’hui un obstacle à sa mise en œuvre. Les normes techniques relatives au principe viendraient consolider sa compréhension et sa mise en œuvre sans directement changer sa nature juridique. Si les normes techniques ne peuvent que conforter l’application de normes préexistantes plus générales, il faut alors s’interroger sur la capacité de l’IPBES à produire de nouveaux principes.

2. La formulation indirecte de normes générales

1130. En 2016, la Plateforme a adopté ses deux premiers rapports : une évaluation thématique sur les pollinisateurs, la pollinisation et la production alimentaire1814 et une évaluation méthodologique sur l’usage des scénarios et modèles relatifs à la biodiversité et les services écosystémiques1815. Les résumés pour décideurs (RPD) de chacun de ces rapports donnent à voir comment l’IPBES promeut de nouvelles normes environnementales malgré son attachement à n’être « que » politiquement pertinente.

1131. Le RPD sur la pollinisation, en sus de contenir des conclusions clefs relatives aux néonicotinoïdes et leurs effets léthaux1816, comporte plusieurs recommandations sur les usages les plus appropriés pour faire face au déclin de certaines populations de pollinisateurs1817. Par exemple, il est indiqué que la création de parcelles non cultivées, tout particulièrement en bordure de champs, avec des périodes de floraison étendue, est une pratique dont les effets positifs sont bien établis pour les pollinisateurs1818. Il en va de même pour des systèmes agricoles caractérisés par la diversité des plants (par opposition à la monoculture)1819. Le RPD sur les scénarios et les modèles comporte quant à lui plusieurs recommandations à l’attention des scientifiques et des politiques. Par exemple, le rapport « suggère »1820 d’améliorer l’approche participative dans l’élaboration de scénarios et de modèles pour faciliter leur utilité et leur acceptation afin d’en améliorer l’efficacité en tant qu’instruments de gouvernance1821.

1132. Les conclusions de la Plateforme se veulent, dans la mesure du possible, factuelles. Par exemple, elles constatent qu’une série de pratiques a des effets bénéfiques sur les pollinisateurs. Lorsqu’elles ne comportent pas de suggestions (comme dans le rapport sur les scénarios et les modèles), elles sont donc dénuées de normativité. Pourtant, si l’on replace ces conclusions dans un contexte institutionnel et juridique plus large, il est évident qu’elles acquièrent une certaine force normative par capillarité. En effet, la Plateforme a été créée dans le but de pallier les lacunes systémiques du droit de l’environnement et s’insère dans le cadre conceptuel du droit du développement durable1822. L’identification de pratiques efficientes pour la conservation et la gestion durable de la biodiversité et des écosystèmes ne peut donc pas être considérée comme dénuée de toute normativité. Le contexte de leur formulation fait que les conclusions de la Plateforme sont a minima une invitation à agir dans un certain sens1823. Appréhendées de cette façon, elles ne diffèrent pas fondamentalement, en termes de normativité, d’autres règles juridiques « soft » contenues dans les traités internationaux relatifs à la biodiversité.

1133. Ce constat renvoie aux différentes analyses mettant en lumière la gradation de la normativité en droit. La Professeure Catherine Thibierge propose notamment trois pôles pour déterminer la force normative d’un énoncé1824 : la valeur normative, la portée normative et la garantie normative1825. La valeur normative est en lien avec les sources de la norme. Une source formelle de droit conférera une présomption de force normative à la norme, car elle s’insère d’emblée dans les schémas classiques de la discipline juridique. La portée normative renvoie à son contenu et son effet, au fait de servir de référence. Elle peut être déterminée en se référant à la façon dont une norme est perçue par ses destinataires. Par exemple, voient-ils la norme comme devant être légitimement appliquée ? Finalement, la garantie normative désigne la faculté d’un système à assurer le respect d’une norme. Il s’agit ici de déterminer les effets qu’entraîne l’application ou la violation d’une norme.

1134. Au regard de ces trois pôles, les normes exprimées par la Plateforme sont évidemment très faibles sur le plan normatif. Tout au plus bénéficient-elles d’une portée normative conférée par le contexte dans lequel elles sont formulées. En effet, elles sont explicitement dénuées de valeur normative1826 et ne connaissent pas non plus de garantie normative. On imagine donc difficilement un principe environnemental nouveau jaillir de la seule activité isolée de la Plateforme. Mais c’est justement parce que l’activité de la Plateforme n’est pas isolée qu’elle peut être un élément décisif dans l’évolution du droit international de l’environnement. Prenant part à un processus général impliquant une large variété d’acteurs de cette branche du droit, l’IPBES peut contribuer à son évolution et à son renforcement.

B. Une fonction dynamique par son processus : un droit international interactif

1135. En ne se limitant plus au droit positif, il est possible de prendre dûment en compte les autres normes qui contribuent effectivement à façonner les comportements des différents acteurs internationaux, par exemple la soft law. S’écarter du positivisme permet également de rendre compte de façon plus fidèle des processus menant à la création et à l’application du droit international. Il ne s’agit plus de considérer uniquement la théorie des sources formelles pour expliquer pourquoi une norme est juridique, mais d’élargir la focale en prenant en compte d’autres facteurs qui auraient été laissés de côté dans une approche positiviste. Une telle démarche rapproche alors l’analyse juridique des théories des relations internationales qui s’interrogent sur le rôle et l’importance des normes1827. Les professeurs Jutta Brunnée et Stephen Toope ont élaboré un cadre conceptuel tentant d’enrichir l’analyse juridique de concepts issus des relations internationales afin de rendre compte de manière plus juste de la façon dont opère le droit international. Nous exposerons les prémices théoriques de ce cadre (1) pour poser un regard nouveau sur l’IPBES à l’aune de leurs arguments (2).

1136. Il ressortira de cette analyse que l’IPBES peut favoriser l’émergence et le maintien de nouvelles normes en droit international de l’environnement. Elle aurait pu contribuer à conférer à l’approche écosystémique le caractère d’un principe coutumier en facilitant la consolidation de la pratique et de l’opinio juris, mais elle n’aurait pas pu le faire seule.

1. L’approche interactive du droit international

1137. L’idée d’une approche interactive du droit international est développée par les professeurs Brunnée et Toope tout au long des années 20001828. Leur théorie s’appuie sur les enseignements du courant constructiviste des relations internationales et sur la description de la norme juridique par le philosophe du droit Lon Luvois Fuller. Pour rendre compte de l’émergence et de l’effet des normes juridiques en droit international, ces auteurs énoncent trois propositions :

  • les normes juridiques ne peuvent émerger que dans le contexte de normes sociales basées sur des conceptions partagées ;
  • les critères de juridicité d’une norme sont essentiels pour que celle-ci suscite l’adhésion et la fidélité de ses destinataires ;
  • les normes juridiques sont élaborées, maintenues ou détruites par des pratiques juridiques continues1829.

1138. Pour comprendre la pertinence de cette théorie pour notre cas d’étude, il importe de revenir sur la place des idées constructivistes et de la théorie Lon Luvois Fuller dans leur approche afin de souligner en quoi celle-ci est « interactive ».

1139. L’approche constructiviste des relations internationales peut être perçue comme une réaction à la primauté du « réalisme » qui considère que le comportement des acteurs internationaux s’explique simplement par la poursuite de leurs intérêts préétablis1830. Pour les réalistes, les relations internationales sont façonnées par les intérêts et les pouvoirs de ses acteurs qui sont aussi libres de poursuivre leurs intérêts qu’ils sont puissants1831. Pour les constructivistes, les intérêts ne sont pas des éléments préétablis et ils ne sont pas non plus stables. Ceux-ci sont continuellement redéfinis par les interactions entre les acteurs internationaux qui sont des « êtres sociaux »1832. Les constructivistes rejettent donc l’idée d’une société internationale où chaque acteur cherche à satisfaire des intérêts lui étant propres et établis en amont de ses actions.

1140. Des interactions entre acteurs internationaux peuvent naître des normes, entendues comme des standards de comportements créés via des attentes mutuelles1833, qui vont alors façonner en retour ces interactions. Dès lors, les constructivistes accordent un intérêt particulier à ces normes pour expliquer le comportement des acteurs internationaux1834. Les professeurs Jutta Brunée et Stephen Toope reprennent ces éléments dans leur théorie interactive du droit international en posant comme prémices que les normes juridiques naissent des normes sociales façonnées par les échanges entre les acteurs internationaux. Plus encore, les normes juridiques, une fois émises de façon formelle, peuvent se maintenir par les pratiques interactives qui vont faire qu’une norme va se renforcer ou, au contraire, sombrer dans la désuétude. En ne se focalisant plus sur les sources formelles du droit international, mais sans pour autant les écarter, l’approche interactive promeut une lecture moins linéaire du droit selon laquelle il serait simplement question d’étudier les normes issues de sources formelles. Dans une perspective interactive, il est nécessaire de rechercher la source effective de la norme juridique dans les normes sociales générées par les interactions entre les acteurs internationaux. Il s’agit finalement de réintégrer l’étude des sources matérielles aux côtés des sources formelles1835. Il est également nécessaire de mesurer l’effectivité des normes promues au regard des actions et discours de leurs destinataires, actions qui peuvent renforcer ou affaiblir les normes sociales dont elles sont originellement issues. Par exemple, dans une perspective interactionniste, une norme satisfaisant aux exigences du positivisme, mais inappliquée dans une indifférence générale, sera considérée comme désuète.

1141. Le constructivisme fonde donc le premier et le troisième élément de l’approche interactive, à savoir : les normes juridiques ne peuvent émerger que dans le contexte de normes sociales basées sur des conceptions partagées ; les normes juridiques sont élaborées, maintenues ou détruites par des pratiques juridiques continues. Les théories de Fuller viennent quant à elle éclairer le deuxième élément : les critères de juridicité d’une norme sont essentiels pour que celle-ci suscite l’adhésion et la fidélité de ses destinataires.

1142. Lon Luvois Fuller est un philosophe du droit partisan du naturalisme dont les débats avec Herbert Hart, auteur majeur du positivisme, sont encore commentés aujourd’hui1836. Malgré le plus fort succès des thèses du Professeur Hart, les écrits de Lon Luvois Fuller restent néanmoins étudiés et il demeure un auteur incontournable de la pensée juridique américaine. Pour identifier une norme juridique, celui-ci pose un ensemble précis de critères, totalement distincts des exigences du positivisme1837 : la généralité, la promulgation, la non-rétroactivité, la clarté, la non-contradiction, le fait que la norme n’exige pas l’impossible, la constance, et la congruence entre la norme et l’activité d’autorités officielles1838. Les professeurs Brunnée et Toope s’appuient sur cette description pour distinguer les normes sociales des normes juridiques dans leur approche. Ils considèrent en effet qu’il est nécessaire que les normes issues des interactions entre acteurs acquièrent une qualité juridique pour entraîner une adhésion de la part de leurs destinataires qui reconnaissent un passage de la norme sociale à la norme juridique. Ils s’appuient sur les descriptions de Lon Fuller – qui lui aussi accorde une importance particulière aux normes sociales1839 – pour dépasser les critères stricts du positivisme. En effet, le positivisme peut soit écarter certaines normes du champ juridiques quand bien même elles satisfont à ces critères, soit attribuer une nature juridique à des normes qui pourraient être contradictoires ou manquer de clarté.

1143. Finalement, il convient de préciser que les trois éléments de l’approche interactive ne sont pas linéaires. Une fois une norme juridique promulguée, celle-ci peut influencer le contenu de la norme sociale l’ayant générée. De même, l’interaction entre les acteurs peut jouer sur la façon dont sont appliquées les normes juridiques. Chacun des éléments exerce une influence sur les autres de telle sorte que les normes juridiques internationales ne sont pas simplement émises de façon ponctuelle. Ces normes sont créées et appliquées dans un processus perpétuel qui nait de l’interaction entre les différents acteurs internationaux.

1144. Cette approche théorique apparaît finalement comme une méthode pour l’étude du droit international. Elle cherche à discerner les dynamiques qui vont mener à sa création et à son maintien ainsi qu’à cerner les éléments contribuant à son effectivité. Appliquer cette méthode permet de mettre en lumière le rôle d’institutions telles que l’IPBES dans l’émergence et le maintien de nouveaux principes environnementaux.

2. Le rôle de l’IPBES dans une perspective interactive : la consolidation légitime d’une pratique et d’une opinio juris

1145. Au regard de l’approche théorique proposée par les professeurs Brunée et Toope, il apparaît que l’IPBES peut jouer un rôle fondamental dans l’émergence des normes sociales et le maintien de pratiques juridiques1840.

1146. Comme nous l’avons souligné, l’IPBES étant dénuée de la personnalité juridique internationale, elle est incapable de produire des normes positives. Elle peut en revanche établir des faits concertés et formuler des énoncés de faible valeur normative1841. Ce faisant, elle réunit un vaste ensemble d’acteurs internationaux : États, ONG, représentants du secteur privé, représentants des communautés locales et autochtones… Ce point d’honneur à opérer de manière inclusive peut, en théorie1842, contribuer à ce que l’IPBES soit un forum où se forge une compréhension partagée des enjeux relatifs à la biodiversité. La Plateforme peut donc être un lieu d’émergence des normes sociales par la mise en relation d’une pluralité d’acteurs. De là, des normes remplissant les critères de légalités identifiées par le Lon Luvois Fuller peuvent voir le jour dans d’autres fora, par exemple les conférences des parties aux traités méditerranéens ou les organisations internationales comme l’Union européenne1843.

1147. L’IPBES peut aussi renforcer les pratiques relatives à des normes juridiques déjà existantes. Ce rôle se comprend à la lumière des principes directeurs de la Plateforme : la légitimité, la crédibilité et la pertinence1844. Afin de satisfaire à l’exigence de pertinence, les experts de l’IPBES tâcheront de produire des rapports répondant aux attentes formulées par les membres. Plus particulièrement, la Plateforme étant liée aux autres accords multilatéraux environnementaux traitant de la biodiversité, ses évaluations porteront sur des sujets clefs pour leur application. En apportant des analyses pertinentes sur certaines bonnes pratiques ou obstacles dans la mise en œuvre des mesures relatives à la biodiversité, l’IPBES peut façonner la pratique juridique de ses membres. Par exemple, nous évoquions la possible production de normes techniques en lien avec l’approche écosystémique. De tels outils peuvent contribuer à ce qu’une norme juridique soit appliquée avec plus de facilité. Gagnant en force par les productions de la Plateforme, une norme juridique pourra alors façonner les normes sociales émergeant des interactions entre les acteurs. En somme, dans le processus continu qu’est le droit international selon une perspective interactionniste, la Plateforme vient se placer en amont de la création de la norme juridique et constitue un support pour les pratiques y étant attachées.

1148. L’analyse interactionniste des activités de la Plateforme montre à quel point le cadre conceptuel des professeurs Brunnée et Toope fait écho aux éléments constitutifs de la coutume internationale. Les professeurs soulignent d’ailleurs que l’approche interactive permet un examen plus rigoureux de l’apparition de l’opinio juris que celui habituellement opéré par les juges internationaux1845. L’opinio juris s’étudie au travers des interactions des acteurs internationaux et n’est pas uniquement supposée sur la base de leurs pratiques. L’IPBES, en tant que forum, peut donc jouer un rôle dans le processus coutumier1846. D’autres fora internationaux remplissent la même fonction interactive, comme l’assemblée générale des Nations unies, les conférences des parties des différents accords multilatéraux, les réunions politiques informelles… En tant que lieux d’interactions, ils peuvent eux aussi favoriser l’émergence de normes sociales constituant le terreau pour de futures normes juridiques ainsi que consolider les pratiques autour de règles déjà existantes. Quelle est alors la particularité de la Plateforme dans cet environnement institutionnel ?

1149. L’IPBES, par sa focalisation sur les dimensions scientifiques de la gouvernance de la biodiversité, ainsi que par sa volonté d’inclusion dans la conduite de ses activités, satisfait à deux « pôles » de légitimité1847 qui peuvent conférer à son activité une influence conséquente sur les pratiques de ses membres. À l’appui d’une telle affirmation, il est nécessaire de revenir brièvement sur la notion de légitimité.

1150. La légitimité, bien qu’étant essentielle pour le fonctionnement pérenne des systèmes juridiques, ne connaît pas de définition unanime en droit international1848. Le professeur Thomas Franck considère que la légitimité d’une règle juridique renvoie à sa capacité à inciter ses destinataires à s’y soumettre volontairement1849. Pour ce faire, il est nécessaire qu’une règle juridique soit déterminée et cohérente et qu’elle connaisse une forme de « validation symbolique » ainsi qu’une forte adhésion1850. D’autres auteurs, comme le professeur Daniel Bodansky, suggère que la légitimité désigne la qualité d’une règle ou d’une institution dont l’autorité est considérée comme justifiée indépendamment de toute cœrcition, d’intérêt ou de persuasion1851. Ce dernier voit la légitimité comme un point d’équilibre entre la persuasion et la contrainte qui assure une plus grande application des normes1852. Suivant cette logique, la recherche de légitimité en droit international de l’environnement est essentielle à son effectivité1853.

1151. Les activités de la Plateforme s’insèrent dans le cadre analytique proposé par Daniel Bodansky pour caractériser les éléments constitutifs de la légitimité. Selon cette analyse, il semble que l’IPBES puisse contribuer à la légitimité des mesures de conservation et de gestion durable de la biodiversité et ce, plus que d’autres fora.

1152. Le professeur Bodansky estime que la légitimité des règles et des institutions se construit sur trois piliers : leurs sources, leurs procédures et leur substance1854. La source renvoie à l’idée qu’une autorité sera légitime en fonction d’un contexte historique, politique et juridique. Par exemple, les institutions répondant aujourd’hui à l’idéal démocratique sont considérées comme étant légitimes1855. La dimension procédurale de la légitimité signifie qu’une norme ou une institution seront considérées comme légitimes si elles satisfont à des conditions unanimement reconnues comme impératives. On évoquera par exemple le droit à la défense dans un cadre contentieux, ou encore la transparence des activités des institutions internationales. Enfin, la substance est liée à l’action exercée par une institution ou une norme. Si une institution ou une règle juridique sont perçues comme étant effectives ou rationnelles, elles pourront être considérées comme légitimes.

1153. L’IPBES remplit, en théorie, plusieurs des critères de légitimité ainsi identifiés. En permettant une forte participation dans la conduite de ses travaux et en tentant d’en garantir la transparence, la Plateforme satisfait théoriquement aux exigences procédurales de légitimité1856. Par exemple, le réseau des parties prenantes est censé permettre une implication de la société civile sous toutes ses formes dans les travaux de la Plateforme, et notamment les populations locales et indigènes qui sont souvent les premières concernées par les enjeux liés à la biodiversité. Les abondantes règles procédurales pour l’élaboration des rapports fournissent également un socle de transparence censé donner à ses conclusions une légitimité accrue dans les débats environnementaux. De même, ses productions étant fondées sur les meilleures connaissances disponibles, celles-ci pourront être considérées comme légitimes par leurs aspects rationnels. Finalement, parce que les conclusions finales sont adoptées par consensus, mais dans les limites des résultats établies dans les évaluations, les productions de la Plateforme peuvent être à la source d’un consensus légitime entre ses membres et parties prenantes. De fait les mesures prises en application des recommandations de la Plateforme pourront bénéficier de cette légitimité et ainsi connaître une plus forte effectivité1857.

1154. En produisant des rapports comportant des éléments ayant trait à la promotion du principe d’approche écosystémique, l’IPBES peut donc contribuer à consolider la pratique et l’opinio juris relatif à ce principe en lui conférant une plus grande légitimité. À l’inverse, on peut imaginer que des fora de nature exclusivement politique ne bénéficieront pas de la même légitimité dans la promotion du principe, et ce en raison de l’absence d’élément rationnel à l’appui de leurs recommandations. Dès lors, par sa dimension scientifique1858, l’IPBES peut constituer le socle rationnel d’une coutume naissante.

Conclusion de la section II

1155. L’analyse fictive1859 que nous venons de mener met en lumière les différents rôles de l’IPBES pour le développement du droit international de l’environnement. Nous avons vu que l’action de l’IPBES est similaire à l’influence exercée par les normes interstitielles1860 : elle ne crée pas elle-même de normes juridiques, mais peut contribuer à leur émergence et à l’interprétation des autres normes en vigueur. Sa contribution à l’identification du principe d’approche écosystémique aurait pu accélérer sa cristallisation en tant que norme coutumière, venant ainsi clore son « cycle de vie normatif »1861. Cette analyse apparaît comme un encouragement aux acteurs impliqués dans les activités de cette jeune institution à tout mettre en œuvre pour qu’elle parvienne à effectivement remplir son mandat. L’impact d’une Plateforme pleinement effective ne sera pas seulement politique, mais aussi assurément juridique.

Conclusion du chapitre 8

1156. L’étude du principe d’approche écosystémique, en utilisant successivement comme grille d’analyse le cas méditerranéen et l’action de l’IPBES, nous a permis de mettre en évidence plusieurs éléments cruciaux. Tout d’abord, nous avons pu déterminer que ce principe aux diverses traductions pratiques a la nature d’une norme interstitielle. Dénué d’autonomie normative, le principe d’approche écosystémique n’agit qu’en suscitant la création d’autres normes ou en influençant l’application et l’interprétation de règles déjà existantes. Également, le principe est tout à la fois un outil du développement durable et un corollaire du principe de précaution. Finalement, il ne remplit pas encore les conditions requises pour être assimilable à une règle coutumière du droit international.

1157. En revanche, dans l’hypothèse où la Plateforme aurait contribué à son identification, on peut imaginer que le principe aurait connu une consécration coutumière, ou tout du moins que le processus permettant une telle consécration ait été plus avancé aujourd’hui. Cette conclusion fait sens si l’on étudie la Plateforme en prenant en compte les normes qu’elle peut être amenée à formuler, ainsi que les processus auxquels celle-ci prend part. En réunissant une pluralité d’acteurs internationaux dans un processus se prévalant d’une légitimité scientifique et participative, la Plateforme peut contribuer à influencer les pratiques et même renforcer l’opinio juris autour d’une norme.

Notes de bas de page

1660 Comme l’indiquent les récentes évaluations environnementales du PAM. PAM, 2017, UNEP(DEPI)/MED WG.443/Inf.18, Draft 2017 Quality Status Report.

1661 L’appropriation de l’approche écosystémique à l’échelle nationale est une autre question qui dépasse le cadre de cette thèse. Elle est néanmoins fondamentale, car si l’action publique nationale demeure imperméable au principe, les initiatives régionales et internationales n’auront que peu de chances de porter leurs fruits.

1662 Par exemple, Froukje Maria Platjouw dans son ouvrage dédié au principe propose une analyse poussée des différents « lieux de naissance » du principe et de ses différentes applications. Mais rien n’est dit sur sa nature juridique exacte. Voir F. Platjouw, Environmental Law and the ecosystem approach: Maintaining ecological integrity through consistency in law, Routledge, Londres, 2016, 220 p.

1663 Notre précédent chapitre a d’ailleurs cherché à clarifier l’application du principe dans la région.

1664 Cf. chapitre 7.

1665 Cf. introduction du titre 4.

1666 Cette expression est utilisée par Vaughan Lowe dans V. Lowe, « The politics of law-making: are the method and character of norm creation changing? », in M. Byers (dir.), The role of law in international politics: essays in international relations and international law, Oxford University Press, Oxford, 2000, 354 p., p. 207-226.

1667 Cf. infra, § 1062-1068.

1668 V. Barral, « Sustainable development in international law: nature and operation of an evolutive legal norm », European Journal of International Law, vol. 23, n° 2, p. 377-400. Cet article est une version synthétique de la thèse de Virginie Barral dont la version remaniée est parue en 2015. Voir V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, Bruylant, Bruxelles, 2015, 500 p.

1669 V. Lowe, « Sustainable development and unsustainable arguments », in A. Boyle, D. Freestone (dir.), International law and sustainable development Past achievements and future challenges, Oxford University Press, Oxford, 1999, 364 p., p. 19-37 et V. Lowe, « The politics of law-making: are the method and character of norm creation changing ? », op. cit.

1670 Cf. infra, § 1071-1075.

1671 Par opposition aux systèmes de Common Law. Pour une discussion synthétique sur le rôle de cette distinction en droit des obligations, voir P. Le Tourneau, M. Poumarède, « Contrats et obligations. – Classification des obligations. – Principe de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat », JurisClasseur Civil Code, Fasc. 20, septembre 2014.

1672 Voir Commission du droit international, 1977, A/32/10, Report of the International Law Commission on the work of its twenty-ninth session, 9 May - 29 July 1977, Official Records of the General Assembly, Thirty-second session, Supplement No. 10, p. 12 et s. La complexité des catégories proposées par le juge Ago a fait l’objet de plusieurs critiques. Sur ce point voir, J. Combacau, « Obligations de résultats et obligations de comportement Quelques questions et pas de réponse », in Le droit international, unité et diversité : mélanges offerts à Paul Reuter, Pedone, Paris, 1981, 582 p., p. 181-204 et P.M. Dupuy, « Reviewing the difficulties of codification: on Ago’s classification of obligations of means and obligations of result in relation to State responsibility », European Journal of International Law, vol. 10, n° 2, 1999, p. 371-385. Les deux auteurs mettent en évidence que les distinctions proposées par le juge Ago inversent complètement les termes de la distinction habituellement utilisée et y ajoutent des subtilités inutilement alambiquées. On notera cependant que la doctrine n’est pas unanime sur le sujet et que certains manuels de droit international proposent des définitions inverses des obligations de résultats et de moyens. Par exemple, P. Dailler, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, 8e éd., LGDJ, Paris, 2009, 1709 p., p. 859-862. La logique de la distinction demeure toutefois constante et seule la terminologie change.

1673 Cette logique d’effort pour la conservation et la gestion durable apparaît d’ailleurs de façon explicite dans certains accords internationaux. La CMS contient par exemple principalement des dispositions appelant les parties à « s’efforcer » de protéger les espèces migratrices contenues dans les annexes de la Convention (article II).

1674 Pour un exemple récent de reconnaissance du caractère coutumier de l’obligation de diligence, CIJ, Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay, Argentine c. Uruguay, arrêt du 20 avril 2010, Rec. 2010, p. 14, § 101.

1675 Ces aspects ont fait l’objet de développements dans la jurisprudence récente de la Cour internationale de Justice et du Tribunal international du Droit de la Mer (TIDM). CIJ, Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay, op. cit., notamment § 197 ; TIDM, Responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, avis consultatif du 1er février 2011, TIDM Recueil, 2011, p. 10, (notamment § 117-120).

1676 V. Barral, « Sustainable development in international law: nature and operation of an evolutive legal norm », op. cit., p. 390 ; V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., p. 361-370.

1677 Cf. introduction du titre 3.

1678 PAM, 2017, UNEP(DEPI)/MED WG.443/9, Draft Decision: Implementation of the Ecosystem Approach: Focus on 2017 Quality Status Report and Follow-up Assessments, § 5, « Despite the scientific importance of time series studies, the funding for many monitoring programmes is in jeopardy and much the Mediterranean Sea remains not just under-sampled but unsampled » (nous soulignons).

1679 Par exemple, le rôle fondamental des virus dans les écosystèmes marins a fait l’objet de nombreuses études ces dernières années. Voir, [https://lejournal.cnrs.fr/videos/les-virus-maitres-meconnus-des-oceans] (consulté le 15/01/2018).

1680 Cf. chapitre 4, § 636 et s.

1681 Convention de Barcelone, 2008, Décision IG.17/6, Application de l’approche écosystémique à la gestion des activités humaines pouvant affecter l’environnement marin et côtier de la Méditerranée, « Une Méditerranée saine, aux écosystèmes marins et côtiers productifs et biologiquement divers au profit des générations présentes et futures ».

1682 CGPM, 2016, Résolution 40/2016/2, relative à une stratégie à moyen terme (2017-2020) en faveur de la durabilité des pêches en Méditerranée et en mer Noire, « Cible 4 : réduire au maximum et atténuer les interactions indésirables des pêches avec les écosystèmes et l’environnement marins ».

1683 Convention de Barcelone, 2008, Décision IG.17/6, loc. cit.

1684 Cf. chapitre 7, § 993.

1685 Principalement, V. Lowe, « The politics of law-making: are the method and character of norm creation changing ? », op. cit.

1686 Il est intéressant de noter que Virginie Barral élabore ses arguments en prenant soin de rejeter la thèse élaborée par Vaughan Lowe. V. Barral, « Sustainable development in international law: nature and operation of an evolutive legal norm », op. cit., p. 389-390.

1687 La célèbre distinction entre normes primaires et normes secondaires est issue de l’étude de Herbert Hart. H. Hart, The concept of law, 2e édition, Clarendon Press, Oxford, 1994, 315 p, p. 79-99. Les normes primaires sont celles qui s’adressent directement aux sujets en posant des obligations ou des droits. Les normes secondaires sont celles ayant trait à la création et à l’application de ces normes primaires. Par exemple, l’interdiction de voler est une norme primaire. La sanction légale du vol est une norme secondaire ; elle est liée à la norme primaire d’interdiction et ne joue qu’en cas de violation.

1688 V. Lowe, « Sustainable development and unsustainable arguments », op. cit., p. 23, « The concept of sustainable development is inherently incapable of having the status […] of a rule of law addressed to States and purporting to constrain their conduct ».

1689 V. Lowe, « Sustainable development and unsustainable arguments », op. cit., p. 26, « At best, “sustainable development” looks like a convenient umbrella term to label a group of congruent norms ».

1690 Ibid., p. 31.

1691 CIJ, Affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, Hongrie c. Slovaquie, arrêt du 25 septembre 1997, Rec. 1997, p. 7, § 132-142, particulièrement § 140.

1692 H. Hart, The concept of law, loc. cit., p. 79-99.

1693 R. Kolb, La bonne foi en droit international public. Contribution à l’étude des principes généraux de droit, PUF, Paris, 2000, 756 p. L’auteur offre un résumé de cet ouvrage dans un article paru deux ans plus tôt, voir R. Kolb, « La bonne foi en droit international public », Revue belge de droit international public, vol. 43, n° 2, 1998, p. 661-732.

1694 O. Corten, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international : discours juridique, raison et contradiction, Bruylant, Bruxelles, 1997, 696 p. L’auteur offre une synthèse de cet ouvrage dans O. Corten, Le discours du droit international. Pour un positivisme critique, Pedone, Paris, 2009, 350 p., p. 235-262.

1695 PAM, 2007, UNEP(DEPI)/MED WG. 306/4, Report of the government-designated expert meeting on the application of the ecosystem approach by the Mediterranean Action Plan, § 19.

1696 Cf. chapitre 7, § 996 et s.

1697 FAO, 2014, CL 150/2 Rev.1, Rapport de la quatre-vingt-dix-neuvième session du Comité des questions constitutionnelles et juridiques (Rome, 20-23 octobre 2014), § 17. Le détail de l’analyse juridique du comité est disponible dans le document, FAO, 2014, CCLM 99/6, Commission générale des pêches pour la Méditerranée (CGPM) – Proposition d’amendement de l’Accord, § 16, « Ainsi, les amendements formalisent les pratiques récentes de la Commission et énumèrent des activités qui sont déjà prévues dans le cadre de la mise en œuvre des recommandations contraignantes pertinentes qui ont été adoptées ».

1698 Dans l’hypothèse de l’incorporation de nouvelles obligations, chacune d’entre elles aurait dû être formellement ratifiée par les membres de la CGPM. Les membres ne ratifiant pas ces nouvelles obligations auraient continués d’être liés par les dispositions de l’ancienne version de l’accord. Voir, CGPM, 2014, GFCM:XXXVIII/2014/Inf.12, Report of the Task-Force Working Group on the Amendment of the GFCM Legal Framework, § 9.

1699 V. Lowe, « The politics of law-making: are the method and character of norm creation changing ? », op. cit., p. 219.

1700 Idem.

1701 Voir introduction titre 3 et chapitre 7, paragraphe 1.

1702 V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., p. 187-211.

1703 Cf. supra, § 1043-1054.

1704 Sur ce point, Virginie Barral et Vaughan Lowe se rejoignent. Voir V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., p. 247-399, « Incidence du développement durable dans le processus d’interprétation ».

1705 M. Virally, « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », in Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Institut universitaire des hautes études internationales, Genève, 1968, 901 p., p. 531-544.

1706 En tout état de cause, l’éventualité d’un contentieux international relatif à la biodiversité et aux écosystèmes méditerranéens est faible. Voir Chapitre 5, § 735.

1707 Pour rappel, un développement qui concilie les dimensions environnementales, sociales et économiques.

1708 Fait remarquable, on constate des approches très différentes s’agissant de l’étude de ce principe dans la doctrine française et la doctrine anglo-saxonne. Les manuels francophones de droit international de l’environnement ont tendance à évoquer très brièvement ce principe dans les parties introductives dédiées à l’histoire et au développement du droit international ou dans les parties plus conceptuelles. Les manuels anglophones comportent pour leur part des analyses plus conséquentes de l’impact juridique du principe et de son contenu exact. Aussi, la plupart des manuels ont tendance à se référer au développement durable en tant que concept et non en tant que principe, réservant cette qualification à des éléments ayant, de prime abord, un aspect plus normatif comme le principe de précaution ou le principe de pollueur-payeur. Parmi les différents manuels français illustrant cette tendance, voir, M. Bettati, Le droit international de l’environnement, Odile Jacob, Paris, 2012, 303 p. ; J.-P. Beurier, A. Kiss, Droit international de l’environnement, 5e éd., Pedone, Paris, 2017, 628 p. ; Dupuy (P.-M), J. Vinuales, Introduction au droit international de l’environnement, Bruylant, Bruxelles, 2015, 499 p. ; J.-M. Lavieille, M. Prieur, Droit international de l’environnement, 3e éd., Ellipses, Paris, 2010, 368 p. ; R. Romi, Bain-J. Thouverez, Droit international et européen de l’environnement, 3e éd., LGDJ, Paris, 2017, 330 p. Parmi les différents manuels anglo-saxons comportant des analyses plus poussées sur le développement durable, voir, P. Birnie, A. Boyle, International law and the environnement, 2e éd., Oxford Universty Press, Oxford, 2002, 798 p. ; A. Kiss, D. Shelton, Guide to international environmental law, Martinus Nijhoff Publishers Leyde, 2007, 313 p. ; P. Sands, J. Peel, Principles of international environemental law, 3e éd., Cambridge University Press, Cambridge, 2012, 926 p.

1709 Le développement durable comporte également une dimension procédurale importante, voir V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., p. 85-88.

1710 Ces éléments sont identifiés par Veit Kœster en s’appuyant sur les manuels anglo-saxons en la matière. Voir V. Kœster, « The Convention on biological diversity and the concept of sustainable development: the extent and manner on the Convention’s application of the concept », in M. Bowman, P. Davies, E. Goodwin (dir.), Research Handbook on biodiversity and the law, Edward Elgar, Cheltenham, 2016, 490 p., p. 273-293, p. 278.

1711 Les différents commentaires sur la CCAMLR, instrument avant-gardiste en termes d’application de l’EcAp, renforcent ce constat. Voir, par exemple, A. Fabra, V. Gascon, « The Convention on the Conservation of Antarctic Marine Living Ressources (CCAMLR) and the Ecosystem Approach », The International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 23, n° 3, 2008, p. 567-598 ; A. Willock, M. Lack, Follow the leader: Learning from experience and best practice in regional fisheries management organizations, WWF-TRAFFIC, Gland, 2006, 56 p.

1712 Cf. chapitre 7, § 1015-1018.

1713 CGPM, 2016, Résolution 40/2016/2 relative à une stratégie à moyen terme (2017-2020) en faveur de la durabilité des pêches en Méditerranée et en mer Noire, (produit 4.1 : Le taux de prises accessoires est réduit en Méditerranée et en mer Noire).

1714 Ce processus est exposé en détail au chapitre précédent.

1715 Voir introduction du titre 4.

1716 Cf., chapitre 7, § 923-929.

1717 V. Kœster, « The Convention on biological diversity and the concept of sustainable development: the extent and manner on the Convention’s application of the concept », op. cit.

1718 On notera toutefois que les considérations intra-générationnelles relatives à l’éradication des inégalités sont présentes dans le cadre conceptuel de la CDB, mais pas dans celui du PAM. Chaque déclinaison de l’EcAp semble donc comporter des considérations d’équité lui étant propre.

1719 Parmi les publications les plus récentes sur le principe, voir A. Cançado Trindade, « Principle 15 Precaution », in J. Vinuales (dir.), The Rio Declaration on environmental and development: A commentary, Oxford University Press, Oxford, 2015, 663 p., p. 403-428 ; J. Cazala, Le principe de précaution en droit international, LGDJ, Paris, 2006, 497 p. ; C. Foster, Science and the precautionary principle in international courts and tribunals: Expert evidence, burden of proof and finality, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, 375 p. ; M. Mbengue, Essai sur une théorie du risque en droit international public. L’anticipation du risque environnemental et sanitaire, Pedone, Paris, 2009, 373 p. ; J. Peel, Science and risk regulation in international law, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, 398 p.

1720 Pour une illustration récente, voir G. Bronner, E. Géhin, L’inquiétant principe de précaution, PUF, Paris, 2010, 192 p.

1721 Le principe est consacré par la Déclaration de Rio de 1992 avec la formule suivante, « En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement » (principe 15).

1722 Règlement d’exécution (UE) n° 485/2013 de la Commission du 24 mai 2013 modifiant le règlement d’exécution (UE) n° 540/2011 en ce qui concerne les conditions d’approbation des substances actives clothianidine, thiaméthoxame et imidaclopride et interdisant l’utilisation et la vente de semences traitées avec des produits phytopharmaceutiques contenant ces substances actives, JOUE L 139 du 25.5.2013, p. 12. Étonnamment, cette décision n’a pas fait l’objet de nombreux commentaires juridiques. On citera l’article d’Alberto Alemano qui voit dans cette décision une application erronée du principe de précaution, A. Alemano, « The Science, law and policy of neonicotinoids and bees: a new test case for the precautionary principle », European Journal of Risk Regulation, vol. 4, n° 2, 2013, p. 191-207.

1723 Voir particulièrement, A. Trouwborst, « The precautionary principle and the ecosystem approach in international law: differences, similarities and linkages », Review of European, Comparative & International Environmental Law, vol. 18, n° 1, 2009, p. 26-37. On retrouve aussi cette idée de comparaison dans E. Morgera, « The ecosystem approach and the precautionary principle », in E. Morgera, J. Razzaque (dir.), Biodiversity and nature protection law, Elgar Encyclopedia of Environmental Law vol. III, Edward Elgar, Cheltenham, 2017, 519 p., p. 70-80. L’auteure cite d’ailleurs l’article susmentionné.

1724 Principe 15 de la Déclaration de Rio.

1725 Il est largement admis que l’application du principe de précaution est nécessaire à la réalisation d’un développement durable. A. Cançado Trindade, « Principle 15 Precaution », op. cit., p. 425.

1726 L’opinion selon laquelle les espèces ayant un rôle clef pour le fonctionnement des écosystèmes devraient être conservées en priorité est d’ailleurs de plus en plus populaire parmi les spécialistes du vivant. Voir M. Rudd, « Scientists’opinions on the global status and management of biological diversity », Conservation Biology, vol. 25, n° 6, 2011, p. 1165-1175.

1727 Convention de Barcelone, 2013, Décision IG.21/3 relative à l’approche écosystémique comportant l’adoption des définitions du « bon état écologique » (BEE) et des cibles, Annexe II « Processus et principes du Programme de surveillance permanente intégrée et de la Politique d’évaluation intégrée du Plan d’action pour la Méditerranée/Convention de Barcelone ».

1728 Idem., « Pour parvenir à une exécution fructueuse de la feuille de route du processus EcAp, avec un bon rapport coût-efficacité, les zones qui sont soumises aux pressions les plus fortes et les biotes qui sont notoirement plus vulnérables devraient être identifiés et surveillés plus fréquemment. En outre, des efforts redoublés de surveillance permanente peuvent être nécessaires dans les zones situées très près de la limite du BEE en vue d’accroître la confiance dans l’évaluation et, par conséquent, dans la décision de prendre des mesures. Selon le principe de précaution, des mesures doivent être prises même dans les zones dont ne sait avec certitude si leur état est bon ou moins que bon. Cette incertitude peut être due à une compréhension limitée de ce qu’est le BEE pour certaines zones. Il résulte du principe de précaution, dans la surveillance permanente, que ces zones de statut incertain peuvent appeler des recherches ».

1729 Principe de précaution et approche de précaution sont deux appellations renvoyant à la même logique d’action en dépit de l’incertitude en cas de risque de dommage grave et/ou irréversible.

1730 CGPM, 2011, Recommandation 35/2011/3 relative à la réduction des captures accidentelles d’oiseaux de mer dans la zone d’application de la CGPM ; CGPM, 2011, Recommandation 35/2011/4 relative aux captures accidentelles de tortues marines dans la zone d’application de la CGPM ; CGPM, 2012, Recommandation 36/2012/2 relative à la réduction des captures accidentelles de cétacés dans la zone d’application de la CGPM.

1731 CGPM, 2011, 2nd Transversal Working Group on By-Catch (in collaboration with ACCOBAMS), Review of existing knowledge on fisheries by-catches and discards in the GFCM area, p. 3 « The numerous landing sites existing in the area create difficulties in recording the relevant information, which further intensifies the knowledge gap burdening sustainable management of the resources » (nous soulignons).

1732 Dans son analyse des rapports entre le principe de précaution et l’approche écosystémique, Arie Trouwborst arrive à la conclusion que l’approche écosystémique et le principe de précaution se distinguent principalement par leur degré de spécialisation, le premier concernant l’environnement de façon très générale, le second se préoccupant des écosystèmes. Nous pensons que cette conclusion, quoique juste, est trop générale. Voir A. Trouwborst, « The precautionary principle and the ecosystem approach in international law: differences, similarities and linkages », op. cit.

1733 Ni le développement durable ni le principe de précaution n’ont été qualifiés de règles coutumières par les juridictions internationales. Cependant, la doctrine est aujourd’hui unanime – bien entendu, avec des termes mesurés – sur le fait que ces principes ont une valeur coutumière. Il n’est peut-être plus qu’une question de temps avant qu’une juridiction internationale franchisse le pas et qualifie le principe de précaution ou le développement durable de coutume du droit international. Voir V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., A. Cançado Trindade, « Principle 15 Precaution »,

1734 Nous expliquons davantage ce propos plus loin, cf. infra, § 1090.

1735 Comme l’indique l’article 38 du statut de la Cour internationale de Justice.

1736 Idem.

1737 Notamment, la notion de coutume divise profondément les écoles volontaristes et objectivistes. En 1981, la Professeure Brigitte Sterne proposait une analyse de ces débats qui est encore pertinente aujourd’hui. B. Stern, « La coutume au cœur du droit international. Quelques réflexions », in Le droit international, unité et diversité. Mélanges offerts à Paul Reuter, Pedone, Paris, 1981, 582 p., p. 479-499. Les manuels contemporains de droit international public comportent pour la plupart une analyse complète des controverses au sujet de la coutume. Voir J. Combacau, S. Sur, Droit international public, 12e éd., LGDJ, Paris, 2016, 832 p., p. 54-76 ; F. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, 8e éd., LGDJ, Paris, 2009, 1709 p., p. 352-379 ; P.-M. Dupuy, Y. Kerbrat, Droit international public, 13e éd., Dalloz, Paris, 2016, 920 p., 358-371.

1738 Cette dimension apparaît dans de très nombreux passages de la jurisprudence internationale. Voir par exemple, CIJ, Affaire du plateau continental, Jamahiriya Arabe Libyenne c. Malte, arrêt du 3 juin 1985, Rec. 1985, p. 13, § 27, « Il est bien évident que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États ».

1739 Ce dernier élément explique que des coutumes régionales ou bilatérales peuvent très bien exister aux côtés de coutumes de portée globale.

1740 F. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 365. Les auteurs évoquent un « “télescopage” des démonstrations relatives aux éléments matériels et psychologiques ».

1741 L’expression apparaît pour la première fois en 1974 dans R.-J. Dupuy, « Coutume sage et coutume sauvage », in La communauté internationale. Mélanges offerts à Charles Rousseau, Pedone, Paris, 1974, 346 p., p. 75-87.

1742 On rappellera cependant que le mode de formation usuel de la coutume ne pose pas de condition de temporalité de la pratique, mais plutôt de « densité ». Sur ce point, voir International Law Association, Report of the sixty-ninth conference, Londres, 25-29 juillet 2000, 928 p., p. 712-790, « Statement of principles applicable to the formation of general customary international law ».

1743 Ce qui a amené certains auteurs à évoquer la possible existence de « coutumes instantanées » dans certains cas de figure. L’origine de cette expression est attribuée au Professeur Bin Cheng, B. Cheng, « United Nations’resolutions on outer space : ‘instant’ international customary law? », Indian Journal of International Law, vol. 5, 1965, p. 23-112.

1744 S. Nandan, « The exclusive economic zone: a historical perspective », in Le droit et la mer. Mélanges à la mémoire de Jean Carroz, FAO, Rome, 1987, 282 p., p. 171-188.

1745 C’est en s’appuyant sur ce renversement méthodologique que Virginie Barral arrive à la conclusion que le développement durable a aujourd’hui le statut d’une norme coutumière du droit international, V. Barral, Le développement durable en droit international. Essai sur les incidences juridiques d’une norme évolutive, op. cit., p. 187-211.

1746 Elle n’exclut pas cependant que l’approche écosystémique constitue une coutume régionale dans un autre cadre. En effet, il est tout à fait possible que les éléments constitutifs de la coutume se retrouvent dans une échelle géographique réduite. Cependant, nous n’avons pas vu d’éléments indiquant une telle situation au cours de nos recherches.

1747 Sur ce point particulier, voir P.-M. Dupuy, « À propos de l’opposabilité de la coutume générale : enquête brève sur l’“objecteur persistant” », in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel Virally, Pedone, Paris, 1991, 511 p., p. 257-272.

1748 C’est le cas par exemple la Norvège s’agissant de la règle des dix milles marins pour la mer territoriale. Dans l’affaire des pêcheries anglo-norvégienne, la CIJ a considéré que cette règle n’avait pas de caractère coutumier, et que même si elle avait eu cette qualité, elle n’était pas opposable à la Norvège qui s’était toujours opposée à son application. Voir, CIJ, Affaire des pêcheries, Royaume-Uni c. Norvège, arrêt du 18 décembre 1951, Rec. 1951, p. 116., p. 131.

1749 Cf. chapitre 7.

1750 Voir, CGPM, 2013, Proposition d’amendements Accord portant création de la Commission générale des pêches pour la Méditerranée, la mer Noire et les eaux intermédiaires (CGPM), « Considérant que, pour être efficaces, les mesures de conservation et de gestion doivent se fonder sur les meilleures informations scientifiques disponibles ainsi que sur l’application de l’approche de précaution et d’une approche écosystémique de la gestion des pêches » (nous soulignons). Ce document n’a pas de référence exacte comme peuvent avoir les autres documents fournis lors des réunions officielles. Il a été distribué lors de la réunion de validation du groupe de travail pour l’amendement de la CGPM à Split, du 10 au 13 mai 2013.

1751 Accord portant création de la CGPM, article 8.

1752 Cf. chapitre 5, § 762.

1753 Convention de Barcelone, article 4 – Obligations générales, § 3.a, « Aux fins de protéger l’environnement et de contribuer au développement durable de la zone de la mer Méditerranée, les Parties contractantes appliquent […], en fonction de leurs capacités, le principe de précaution en vertu duquel, lorsqu’il existe des menaces de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne devrait pas servir d’argument pour remettre à plus tard l’adoption de mesures efficaces par rapport aux coûts visant à prévenir la dégradation de l’environnement ».

1754 Pour un examen détaillé de cette disposition, voir Chapitre 5, § 743 et s.

1755 Idem.

1756 Pour une analyse détaillée du mouvement vers une reconnaissance du caractère coutumier de ce principe, mais également des hésitations persistantes à cet égard, voir E. Gaillard, « Principe de précaution. – Systèmes juridiques internationaux et européens », Jurisclasseur Environnement et Développement Durable, Fasc. 2415, mars 2015, § 38-77.

1757 C’est notamment le cas s’agissant de la gestion des zones côtières, PAM, 2015, UNEP(DEPI)/MED WG.420/5, Draft Ecosystem Approach based Measures Gap Analysis, p. 63.

1758 Nous avons mis en évidence cet aspect dans le chapitre 7, § 997-1001.

1759 Convention de Barcelone, 2016, Décision IG.22/11, Évaluation à mi-parcours du Plan d’action pour la mise en œuvre du Protocole GIZC en Méditerranée (2012 – 2019).

1760 Voir conclusion du chapitre 7.

1761 L’expression lex feranda désigne « la loi future » ou « la loi que l’on devrait créer ». Elle occupe une part importante du discours juridique lorsque celui-ci s’emploie à préconiser des solutions aux lacunes des systèmes juridiques ou à envisager l’état futur de ces derniers.

1762 Au-delà de la doctrine, on peut même rappeler l’avis du TIDM sur la zone qui semble reconnaître un caractère coutumier au principe de précaution en estimant que celui-ci est constitutif de l’obligation coutumière de diligence. TIDM, Responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, op. cit., § 125-135, § 131 « Il est approprié de souligner que l’approche de précaution fait aussi partie intégrante des obligations de diligence requise incombant aux États qui patronnent, laquelle est applicable même en dehors du champ d’application des Règlements relatifs aux nodules et sulfures. L’obligation de diligence requise exige des États qui patronnent de prendre toutes les mesures appropriées afin de prévenir les dommages qui pourraient résulter des activités des contractants qu’ils patronnent » (nous soulignons).

1763 Pour une vue d’ensemble du positivisme en droit international, ses critiques et son évolution, voir D’J. Aspremont, J. Kammerhofer (dir.), International legal positivism in a post-modern world, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, 540 p. Pour une analyse historique de l’émergence de cette notion, voir Garcia-Salmones M. Rovira, The project of positivism in international law, Oxford University Press, Oxford, 2013, 427 p. Ces ouvrages sont représentatifs d’une doctrine pléthorique s’attachant à l’étude ou à la promotion de cette conception du droit.

1764 R. Ago, « Droit positif et droit international public », Annuaire français de droit international, vol. 3, 1957, p. 14-62, p. 16.

1765 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001, 1198 p., p. 391, entrée [droit positif].

1766 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la Reine Rechtslehre par Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, 496 p., p. 1, « La théorie pure du droit est une théorie du droit positif […]. Théorie, elle se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet, c’est-à-dire d’établir ce qu’est le droit et comment il est ».

1767 L’œuvre de Kelsen fait l’objet d’abondants commentaires et son cadre théorique est encore appliqué aujourd’hui dans de nombreuses études. Pour un exemple récent en droit international, voir J. Kammerhofer, Uncertainty in international law. A kelsenian perspective, Routledge, Londres, 2011, 288 p.

1768 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 1140, entrée [volontarisme], « Doctrine juridique selon laquelle le droit international est fondé sur la volonté des États ».

1769 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, p. 1041, entrée [sources formelles].

1770 Les limites et les contradictions de cette approche étaient déjà soulignées durant la première moitié du xxe siècle. Voir, R. Ago, « Droit positif et droit international public », loc. cit. ; H. Morgenthau, « Positivism, functionalism and international law », American Journal of International Law, vol. 34, n° 2, 1940, p. 260-284 ; Les études critiques du droit international ont ensuite grandement contribué à remettre en question l’hégémonie théorique du positivisme au sein de la discipline. Notamment, M. Koskenniemi, From apology to utopia: the structure of the international legal argument: Reissue with a new epilogue, Cambridge Universty Press, Cambridge, 2005, 683 p. Une version synthétique de la thèse de l’auteur est disponible dans M. Koskenniemi, « The politics of international law », European Journal of International Law, vol. 1, n° 1, 1990, p. 4-32. Néanmoins, si ses failles sont connues, l’empreinte du positivisme sur la pédagogie du droit international en tant que discipline est encore visible. Sur ce point, J. D’Aspremont, Formalism and the sources of international law, Oxford University Press, Oxford, 2011, 266 p., p. 4. et A. Orford, « Embodying internationalism: the making of international lawyers », Austrian Yearbook of International Law, vol. 19, 1998, p. 1-34, p. 15.

1771 Cf. Introduction générale, § 51-53.

1772 Comme le montrent les documents produits sur cette question. Voir IPBES, 2012, UNEP/IPBES.MI/2/8, Aspects juridiques de l’établissement et du fonctionnement de la plateforme ; IPBES, 2012, UNEP/IPBES.MI/2/INF/5, Une éventuelle marche à suivre pour l’établissement et le fonctionnement de la plateforme.

1773 PNUE, 2010, UNEP/IPBES/3/3, Report of the third ad hoc intergovernmental and multi stakeholder meeting on an intergovernmental science-policy platform on biodiversity and ecosystem services, annexe I.

1774 Ce qui n’a pas manqué d’être souligné, voir S. Maljean-Dubois, « La plateforme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques (IPBES) », Journal International de Bioéthique, vol. 25, n° 1, 2014, p. 55-73, p. 

1775 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 790-792, entrée [organe].

1776 IPBES, 2012, Resolution establishing the Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services.

1777 IPBES, 2012, UNEP/IPBES.MI/2/INF/5, Une éventuelle marche à suivre pour l’établissement et le fonctionnement de la plateforme, § 12, « Étant donné qu’aucun débat n’a eu lieu à ce jour pour établir la plateforme en tant que nouvelle organisation internationale ou pour adopter un nouveau traité international pour établir la plateforme, ni qu’aucun organe de l’ONU n’a conféré un tel mandat, si les gouvernements décidaient d’adopter un tel instrument pour établir la plateforme, il s’agirait d’un instrument politique non juridiquement contraignant, par exemple sous forme de résolution » (nous soulignons).

1778 Certains États ont rappelé que la Plateforme ne pouvait pas signer d’accord avec d’autres organisations en raison de ce défaut de personnalité. Voir, Earth Negotiation Bulletin, vol. 31, n° 13, Summary of the second session of the plenary of the intergovernmental science-policy platform on biodiversity and ecosystem services: 9-14 december 2013, p. 11, « Stressing that the arrangement was currently drafted as a legally-binding instrument, the UK supported a more informal partnership and, with the US, stressed that only UN agencies could sign the proposed arrangement because IPBES has no international legal personality » (nous soulignons).

1779 E. Lagrange, « La catégorie “organisation internationale” », in E. Lagrange, J.-M. Sorel (dir.), Droit des organisations internationales, LGDJ, Paris, 2013, 1197 p., p. 35-70, p. 44-46.

1780 Idem.

1781 P. D’Argent, « La personnalité juridique internationale de l’organisation internationale », in E. Lagrange, J.M. Sorel (dir.), Droit des organisations internationales, op. cit., p. 439-464, p. 452-459.

1782 IPBES, 2012, Resolution establishing the Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services.

1783 Comme l’a rappelé la CIJ dans son avis consultatif de 1949, les organisations internationales bénéficient des pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de leurs objectifs, même lorsque leur acte constitutif est silencieux sur ce point. Cette analyse fonde la doctrine des « pouvoirs implicites ». Voir CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations unies, avis consultatif du 11 avril 1949, Rec. 1949, p. 174, p. 182, « Selon le droit international, l’organisation doit être considérée comme possédant ces pouvoirs qui, s’ils ne sont pas expressément prononcés dans la Charte, sont, par une conséquence nécessaire, conférés à l’Organisation en tant qu’essentiels à l’exercice des fonctions de celle-ci ».

1784 De façon plus générale, les organisations internationales ne disposent que très rarement d’un pouvoir de contrainte sur leurs membres. Comme le souligne le professeur Mathias Forteau, « dans la majorité des cas […], les organisations internationales ne disposent aujourd’hui encore que d’un pouvoir de recommandation par l’intermédiaire duquel elles ne peuvent qu’inviter leurs membres à suivre un comportement déterminé ». M. Forteau, « Organisations internationales et sources du droit », in E. Lagrange, J.-M. Sorel (dir.), Droit des organisations internationales, op. cit., p. 257-285, p. 263.

1785 Cet aspect du droit a été étudié avec soin par le professeur Norberto Bobbio, voir N. Bobbio, D. Soldini, De la structure à la fonction, Dalloz, Paris, 2012, 186 p. Cet ouvrage offre une traduction de plusieurs de ses écrits.

1786 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 1041, entrée [sources matérielles].

1787 On pensera par exemple aux différentes directives « Seveso » adoptées par l’Union européenne à la suite de la catastrophe du même nom en Italie.

1788 Voir Introduction générale, § 68-73.

1789 Pour une analyse sociologique de ces évènements « moteurs » du droit international, voir M. Pinto, « Modern conference techniques: insights from social psychology and anthropology », in R. Macdonald, D. Johnston (dir.), The structure and process of internatonal law, Martinus Nijhoff Publishers, Leyde, 1983, 1234 p., p. 305-339.

1790 IPBES, 2012, UNEP/IPBES.MI/2/9, Rapport de la deuxième session de la Réunion plénière pour déterminer les modalités et les dispositions institutionnelles pour la Plateforme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques, Appendice I, Fonctions, principes de fonctionnement et dispositions de la Plateforme.

1791 Dans le contexte du droit international, voir R. Mosk, « The role of facts in international dispute resolution », RCADI, vol. 304, 2003, p. 1-180 et J. Salmon, « Le fait dans l’application du droit international », RCADI, vol. 175, 1982, p. 257-414.

1792 J. Thayer, « “Law and facts” in jury trials », Harvard Law Review, vol. 4, n° 4, 1891, p. 147-175, p. 151-152, « The fundamental conception is that of a thing as existing, or being true ».

1793 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 450, entrée [estoppel].

1794 En l’espèce, il avait été reconnu que l’inadéquation de l’action du gouvernement néerlandais, au regard du consensus scientifique sur les causes et les effets du changement climatique, constituaient une violation de son obligation de diligence à l’égard de ses citoyens. Pour une étude détaillée de cette affaire et du caractère novateurs des arguments mobilisés par le juge néerlandais, voir K.J DeGraaf, J.H. Jans, « The Urgenda decision: Netherlands liable for role in causing dangerous global climate change », Journal of Environmental Law, vol. 27, n° 3, 2015, p. 517-527 et A.-S. Tabau, C. Cournil, « Nouvelles perspectives pour la justice climatique. Cour du District de La Haye, 24 juin 2015, Fondation Urgenda contre Pays-Bas », Revue Juridique de l’Environnement, vol. 40, n° 4, 2015, p. 672-693.

1795 J. Combacau, S. Sur, Droit international public, op. cit., p. 88.

1796 Pour une présentation générale de la pensée de cet auteur, voir M. Koskenniemi, La politique du droit international, Pedone, Paris, 2007, 423 p.

1797 Pour une présentation générale de la pensée de cet auteur, voir D. Kennedy, Nouvelles approches de droit international, Pedone, Paris, 2009, 316 p.

1798 Ces analyses ont été suivies d’études mettant en lumière les biais de cette branche du droit. Pour un aperçu de ces courants critiques et de la façon dont ils appellent une reconceptualisation du domaine, voir A. Paulus, « International law after postmodernism :towards renewal or decline of international law ? », Leiden Journal of International Law, vol. 14, n° 4, 2011, p. 727-755. L’auteur évoque les courants féministes ou tiers-mondistes qui mettent en évidence le fait que le droit international public a été pensé par et pour des hommes occidentaux.

1799 Pour une vue d’ensemble, voir R. Siekmann, J. Sœk (dir.), Lex sportiva: what is sports law?, Springer, La Haye, 2012, 391 p.

1800 Pour une vue d’ensemble, voir O. Toth, The lex mercatoria in theory and practice, Oxford University Press, Oxford, 2017, 368 p.

1801 Par exemple, E. Brosset, E. Truilhé-Marengo (dir.), Les enjeux de la normalisation technique internationale : entre environnement, santé et commerce international, La Documentation française, Paris, 2006, 334 p. ou D. Shelton (dir.), Commitment and compliance: the role of non-binding norms in the international legal system, Oxford University Press, Oxford, 2000, 560 p. Nous reviendrons plus en détail sur le rôle de ces normes au point suivant.

1802 Par exemple, il serait peu pertinent d’étudier le droit international sans s’intéresser aux traités.

1803 Certains auteurs défendent encore cette approche comme étant un élément distinctif du droit, voyant les critiques modernes comme de fausses représentations de ce qu’est réellement le positivisme juridique. Voir J. Kammerhofer, « International legal positivism », in A. Orford, F. Hoffmann (dir.), The Oxford Handbook of the theory of international law, Oxford University Press, Oxford, 2016, 1045 p., p. 407-426.

1804 La littérature sur la soft law est trop abondante pour en fournir un tour d’horizon complet dans une seule note de bas de page. Par souci de concision, nous nous référerons à quelques articles en faveur de l’utilisation de ces normes en droit international et leur étude, puis nous évoquerons les auteurs rétifs à ce concept. Nous proposerons en dernier lieu quelques publications ayant tenté une synthèse des débats sur la question. Plusieurs articles insistent sur l’utilité pratique et conceptuelle des normes souples en droit international. Par exemple G. Abi-Saab, « Éloge du “droit assourdi” : quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit : hommages à François Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, 659 p., p. 59-68 ; R. Baxter, « International law in “her infinite variety” », International and Comparative Law Quarterly, vol. 29, n° 4, 1980, p. 549-566 ; A. Pellet, « Le “bon droit” et l’ivraie – Plaidoyer pour l’ivraie (Remarques sur quelques problèmes de méthode en droit international du développement) », in Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes Méthodes d’analyse du droit international Mélange offerts à Charles Chaumont, Pedone, Paris, 1984, 595 p., p. 465-493. La charge le plus célèbre contre ces normes est celle du Professeur Weil, P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », Revue générale de droit international public, vol. 86, n° 1, 1982, p. 5-42. Dans le même sens voir J. Klabbers, « The redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, vol. 69, n° 2, 1996, p. 167-182. On peut également citer l’article de Jean D’Aspremont voyant dans la multiplication des études relatives à ces normes une tentative d’extension artificielle du champ d’étude de la discipline. J. D’Aspremont, « Softness in international law: a self-serving quest for new legal materials », European Journal of International Law, vol. 19, n° 5, 2008, p. 1075-1093. Les publications suivantes offrent une synthèse des débats sur cette notion. J. Cazala, « Le soft law international entre inspiration et aspiration », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 66, n° 1, 2011, p. 41-84 ; I. Duplessis, « Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », Revue québécoise de droit international, Hors-série avril 2007, p. 245-268 ; I. Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de “source du droit”, “force normative” et “soft law” », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 65, n° 2, 2010, p. 1-64.

1805 Cette distinction des catégories de soft law se retrouve dans plusieurs études, par exemple J. D’Aspremont, « Softness in international law: a self-serving quest for new legal materials », European Journal of International Law, op. cit.

1806 On pensera par exemple à la Convention sur la diversité biologique dont la quasi-totalité des articles comporte la mention « dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra » (exception faite de l’article 26). Cette mention réduit considérablement le caractère contraignant des dispositions de cette convention, car, in fine, chaque article pourra être appliqué de la façon souhaitée par son destinataire.

1807 À savoir les normes contenues dans des instruments n’étant pas rattachés aux sources formelles du droit international.

1808 Il serait hasardeux de penser que la Plateforme réitérera tout simplement ce qu’a fait le GIEC dans son domaine. Les deux institutions sont différentes tant par leurs formes que par leurs contextes. Voir G. Futhazar, « From climate to biodiversity: procedural transcriptions and innovations within IPBES in the light of IPCC practices », in M. Hrabanski, D. Pesche (dir.), The Intergovernmental Platform on Biodiversity and Ecosystem Services (IPBES) – Meeting the challenges of biodiversity and governance, Routledge, Londres, 2016, 254 p., p. 102-118.

1809 Organe Subsidiaire de Conseil Scientifique et Technologique (Subsidiary Body for Scientific and Technological Advice – SBSTA)

1810 L’article 4.1.a de la CCNUCC dispose : « [Les Parties…] Établissent, mettent à jour périodiquement, publient et mettent à la disposition de la Conférence des Parties, conformément à l’article 12, des inventaires nationaux des émissions anthropiques par leurs sources et de l’absorption par leurs puits de tous les gaz à effet de serre non réglementés par le Protocole de Montréal, en recourant à des méthodes comparables qui seront approuvées par la Conférence des Parties » (nous soulignons).

1811 CCNUCC, 1996, Décision 9/CP.2 Communications from Parties included in Annex I to the Convention: guidelines, schedule and process for consideration et CCNUCC, 1996, Décision 10/CP.2, Communications from Parties not included in Annex I to the Convention: guidelines, schedule and process for consideration.

1812 CCNUCC, 2013, Décision 24/CP.19, Revision of the UNFCCC reporting guidelines on annual inventories for Parties included in Annex I to the Convention.

1813 Voir chapitre 7, § 981 et s.

1814 IPBES, 2016, Décision IPBES-4/1, Work programme of the Platform, annex II, Summary for policymakers of the assessment report of the Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services on pollinators, pollination and food production. Ci-après, « RDP Pollinisation ».

1815 IPBES, 2016, Décision IPBES-4/1, Work programme of the Platform, annex IV, Summary for policymakers of the assessment report of the methodological assessment of scenarios and models of biodiversity and ecosystem services. Ci-après, « RDP méthodes et scénarios ».

1816 RDP Pollinisation, § 18. Compte tenu des controverses liées à cette catégorie de pesticides, ainsi que des soupçons de conflit d’intérêts qui ont été émis à l’égard de cette évaluation, les passages de ce document traitant des néonicotinoïdes ont été l’objet d’une attention toute particulière (observation personnelle de l’auteur lors de la 4e plénière de l’IPBES).

1817 Ibid., p. 50-51.

1818 Idem.

1819 Idem.

1820 Il est intéressant de voir que dans ce RDP la volonté d’éviter toute prescription se traduit dans un langage exagérément précautionneux : « la communauté scientifique, les responsables de l’élaboration des politiques et les parties prenantes pourraient souhaiter envisager […] » (nous soulignons). L’expression « pourraient souhaiter » est utilisée à de nombreuses reprises dans ce document.

1821 RDP méthodes et scénarios, p. 80.

1822 L.A. Duvic Paoli, « The Intergovernmental science-policy Platform for Biodiversity and Ecosystem Services of the framing of scientific knowledge within the law of sustainable development », International Community Law Review, vol. 19, n° 2-3, 2017, p. 231-269.

1823 Cette normativité acquise par le contexte renvoie à nos propos sur les objectifs de l’approche écosystémiques au sein du PAM, Voir chapitre 7, § 992 et s.

1824 C. Thibierge et alii., La force normative – Naissance d’un concept, Bruylant, Bruxelles, 2009, 891 p., p. 821-836.

1825 Certains auteurs proposent des critères différents pour l’étude des normes. On pensera notamment à la légalité, l’effectivité et la légitimité proposées par les professeurs Ost et Van de Kerchove ou encore l’obligation, la précision et la délégation, proposées par les professeurs Abbott, Keohane et Moravcsik. Voir, K. Abbott, R. Keohane, A. Moravcsik et al., « The concept of legalization », International Organization, vol. 54, n° 3, 2000, p. 401-419 et F. Ost, M. Van De Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires de Saint Louis, Bruxelles, 2002, 596 p., p. 324-341. Ils semblent que ces triptyques se rejoignent sur de nombreux points à tel point qu’ils peuvent être interchangeables. Nous nous référerons cependant au cadre conceptuel posé par Catherine Thibierge qui nous semble être le plus englobant.

1826 Cf. supra, § 1109-1111.

1827 Les deux disciplines entretiennent d’ailleurs des liens évidents qui font l’objet de nombreux commentaires. Pour une vue d’ensemble, voir J. Dunoff, M. Pollack (dir.), Interdisciplinary perspectives on international law and international relations: The state of the art, Cambridge University Press, Cambridge, 2013, 680 p.

1828 J. Brunnée, S. Toope, « International law and constructivism: elements of an interactional theory of international law », Columbia Journal of Transnational Law, vol. 39, n° 1, 2000, p. 19-74 ; J. Brunnée, S. Toope, Legitimacy and legality in international law: An interactional account, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, 411 p. ; J. Brunnée, S. Toope, « Interactional international law: an introduction », International Theory, vol. 3, n° 2, 2011, p. 307-318.

1829 J. Brunnée, S. Toope, Legitimacy and legality in international law: An interactional account, loc. cit., abstract.

1830 F. Dos Reis, O. Kessler, « Constructivism and the politics of international law », in A. Orford, F. Hoffmann (dir.), The Oxford Handbook of the theory of international law, Oxford University Press, Oxford, 2016, 1045 p., p. 344-364.

1831 Cette présentation est, bien entendu, une simplification des concepts liés à l’école réaliste. Pour une présentation générale plus nuancée, voir D. Battistela, F. Petiteville, M.-C. Smouts et al. (dir.), Dictionnaire des relations internationales, 3e éd., Dalloz, Paris, 2012, 572 p., p. 469, entrée [réalisme]

1832 D. Battistela, F. Petiteville, M.-C. Smouts et al. (dir.), Dictionnaire des relations internationales, p. 71, entrée [constructivisme]

1833 J. Brunnée, S. Toope, « Constructivism and international law », in J. Dunoff, M. Pollack (dir.), Interdisciplinary perspectives on international law and international relations: The state of the art, op. cit., p. 119-145, p. 119.

1834 Pour un exemple représentatif, voir F. Kratochwil, Rules, norms and decisions: on the condition of practical and legal reasoning in international relations and domestic affairs, Cambridge University Press, Cambridge, 1989, 317 p.

1835 En cela, la théorie des professeurs Brunnée et Toope est similaire aux idées avancées par Georges Scelle dans son « précis de droit des gens ». G. Scelle, Précis de droit des gens. Principes et systématiques, volume 1, Dalloz, Paris, 1932 (reproduction en 2008), 312 p., p. 6, « […] il n’y a pas, comme on le croit souvent, plusieurs sources du Droit, mais une seule : le fait social lui-même ou la solidarité ». L’écho de ces théories séparées par plus d’un demi-siècle et un continent mérite d’être souligné.

1836 P. Cane (dir.), The Hart-Fuller debate in the twenty-first century, Hart Publishing, Oxford, 2010, 297 p. Aujourd’hui, la postérité de l’œuvre du Professeur Hart est un signe que ces débats ont été remportés par ce dernier. Sur cette idée, voir J. Brunnée, S. Toope, « International law and constructivism: elements of an interactional theory of international law », op. cit., p. 44, « It is fair to say that Hart “won” the debate in that the canons of analytical positivism have strongly influenced Western legal traditions for most of the late twentieth century, and Hart’s magisterial book, The Concept of Law, has served as a touchstone for most every attempt at legal theory since its publication ».

1837 Pour rappel, le droit positif représente « la partie du droit expressément créée par des procédés de création extériorisés et préétablis à cette fin ». R. Ago, « Droit positif et droit international public », op. cit., p. 16.

1838 L. Fuller, The morality of law, édition révisée, Yale University Press, New Haven, 1963, 262 p., p. 33-94.

1839 C’est d’ailleurs cette caractéristique qui justifie leur choix de se référer à cet auteur. J. Brunnée, S. Toope, Legitimacy and legality in international law: An interactional account, op. cit., p. 20.

1840 Soit les premier et troisième éléments de leur cadre conceptuel, cf. supra, § 1137.

1841 Cf. supra, § 1100 et s.

1842 Il est important de rappeler encore une fois que l’ensemble de notre raisonnement s’appuie sur le postulat d’une Plateforme apte à remplir son mandat. Il ne faut cependant pas perdre de vue que l’IPBES peut très bien avoir une influence négligeable sur la gouvernance de l’environnement. Actuellement, ses limitations financières constituent un frein à la réalisation de son mandat et l’impact de ses premières évaluations est difficilement mesurable.

1843 Ces normes pourront d’ailleurs avoir une influence indirecte sur la région méditerranéenne comme nous l’avons vu au titre 3.

1844 Pour une analyse de ces critères, voir chapitre 2, § 273-277.

1845 Cf. supra, § 1086.

1846 Le rôle des institutions internationales dans le processus coutumier a été étudié avec soin, voir G. Cahin, La coutume internationale et les organisations internationales : l’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier, Pedone, Paris, 2001, 782 p.

1847 Sur ce point, D. Bodansky, « Legitimacy », in D. Bodansky, J. Brunnée, E. Hey (dir.), The Oxford Handbook of international environmental law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 1080 p., p. 704-723.

1848 Pour une analyse générale de cette notion, voir R. Wolfrum, V. Röben (dir.), Legitimacy in international law, Springer, Berlin, 2008, 420 p. L’emploi de la notion de légitimité diffère ici de nos précédentes analyses relatives à l’expertise scientifique, cf. chapitre 2, § 274-278.

1849 T. Franck, « The power of legitimacy and the legitimacy of power: international law in an age of power disequilibrium », American Journal of International Law, vol. 100, n° 1, 2006, p. 88-106, p. 93.

1850 Idem.

1851 D. Bodansky, « The legitimacy of international governance : a coming challenge for international environmental law? », American Journal of International Law, vol. 93, n° 3, 1999, p. 596-624. Le professeur Daniel Bodansky suggère que la légitimité se situe entre la persuasion rationnelle et la contrainte. Par exemple, une norme considérée par son destinataire comme irrationnelle sera néanmoins appliquée si celui-ci la considère légitime. À l’inverse, une contrainte pourra pousser un individu à agir dans un sens sans qu’il considère cette contrainte comme légitime. On retrouve également cette idée dans la définition proposée par Simone Goyard-Fabre, S. Goyard-Fabre, « Légitimité », in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., p. 929-933, p. 929, « [La légitimité] désigne le bien-fondé du pouvoir, ce qui lui confère sa validité et sa justification ».

1852 D. Bodansky, « Legitimacy », loc. cit., p. 709.

1853 Certains auteurs soulignent cependant que la légitimité ne peut être le seul facteur permettant d’expliquer pourquoi une règle juridique sera appliquée ou non. Sur ce point, voir H. Koh, « Why do nations obey international law? », Yale Law Journal, vol. 106, n° 8, 1997, p. 2599-2660. Dans cet article, le professeur Koh propose notamment une lecture critique des théories de la légitimité en droit international avancée par Thomas Franck depuis le début des années 1990.

1854 Ibid., p. 710.

1855 Cet aspect a davantage de poids dans les contextes nationaux où peuvent jouer des processus démocratiques. En droit international, l’aspect démocratique se manifeste surtout dans les règles de participation, bien qu’on ne puisse considérer que la simple participation suffit à conférer un caractère démocratique à une institution internationale.

1856 Néanmoins, l’important contrôle étatique sur la sélection de ses experts peut remettre en question un tel constat. Voir, introduction générale, § 70.

1857 Bien entendu, ce constat optimiste reste dans le cadre de notre postulat initial, à savoir l’hypothèse d’une Plateforme parvenant à parfaitement remplir son mandat.

1858 Il convient de rappeler ici que l’on ne peut pas complètement distinguer les dimensions scientifiques et politiques des activités de l’IPBES. La Plateforme, bien que se prévalant d’une mission de nature scientifique, reste un lieu politique. Sur les rapports en science et politique et leur caractère indissociable, voir introduction de la partie 1 et chapitre 2, § 342 et s.

1859 Pour rappel, nous avons tenté de répondre à la question suivante : et si la Plateforme avait contribué à l’identification et à la diffusion de l’approche écosystémique ?

1860 Cf. supra, § 1055 et s.

1861 Cf. conclusion du chapitre 7.


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