1Le « Mieux légiférer » n’aurait aucun sens si la réception dans les États membres de cette législation de « haute qualité »¹ n’était pas envisagée. Il existe de fait une dépendance entre le « Mieux légiférer » et ce que nous pourrions appeler le « Bien intégrer » qui suppose un « Bien appliquer » dans l’objectif final d’un « Mieux » et « Bien transposer ».

2Comme on le sait, les États membres doivent appliquer le droit dérivé de l’Union européenne, en l’intégrant dans leurs droits nationaux, en application de l’article 4 TUE et du principe de coopération loyale, soit par la méthode de la transposition pour les directives européennes, soit par une « simple » application s’agissant des autres textes, qui nécessite parfois une adaptation² et le cas échéant des modifications qui peuvent être substantielles dans les droits des États membres. Jean-Claude Bonichot écrivait en 1996 que « les conséquences de cette adaptation sont toujours loin d’avoir été complètement évaluées »³. Nous avons plus d’indices depuis et les lacunes des États membres sont très précisément comptabilisées par la Commission qui publie des tableaux d’affichage depuis 1997. Si l’intégration et la mise en œuvre du droit de l’Union dans les droits nationaux s’est progressivement améliorée, la situation n’est tout de même toujours pas idéale et peut évoluer considérablement d’une année l’autre.

3Ainsi et alors que l’objectif annoncé dans l’Acte pour le marché unique est de 0,5 %, le tableau d’affichage semestriel du marché unique publié en juillet 2016⁴ faisait état d’un déficit de transposition de 0,7 % à l’échelle européenne qui a considérablement augmenté l’année suivante en passant à 1,5 % en juillet 2017 ; sachant que la France est passée dans le même temps de 1 à 1,1 %⁵, ce qui peut sembler satisfaisant au regard de l’évolution de la moyenne européenne ou si on compare son taux à d’autres États (par exemple le Luxembourg à 2,2 %), ou encore si l’on a en mémoire les 7,4 % de la France en 1997 (contre 6,3 % pour la Communauté dans son ensemble). Plusieurs autres facteurs s’avèrent préoccupants. D’une part, la France n’a pas réussi à stabiliser son taux le plus bas atteint en novembre 2014 (0,5 %). D’autre part et surtout, le taux en soi du déficit de transposition ne reflète pas complètement l’état du « Bien appliquer » puisque si l’on se réfère aux rapports annuels de la Commission européenne sur le contrôle de l’application du droit de l’Union européenne, et plus particulièrement à l’année 2016, il faut déplorer à l’échelle de l’ensemble des États membres 868 infractions pour retard de transposition en cours⁶, soit une augmentation de 67,5 % par rapport à l’année précédente⁷.

4Dès lors, comment croire que les ambitions vertueuses d’un Mieux légiférer prôné tant au niveau européen qu’au niveau national⁸ puissent avoir un impact sur cette intégration du droit de l’Union dans les États membres en vue de sa « meilleure insertion »⁹ ? Si l’on se concentre sur le niveau européen, il est permis d’avoir quelques doutes, car ce sont finalement les mêmes objectifs qui sont affichés depuis quinze ans. En effet, il faut constater que depuis le Livre blanc sur la gouvernance de 2001 jusqu’au dernier Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 13 avril 2016, en passant par la dizaine de textes intermédiaires publiés entre les deux dates, la question de l’impact de cet objectif du « Mieux légiférer » sur l’intégration du droit de l’Union européenne dans les États membres, même si elle a été irrégulièrement prise en considération selon les textes, est inlassablement posée.

5Ainsi, dans le chapitre intitulé « Améliorer la réglementation », du Livre blanc sur la Gouvernance de 2001¹⁰, après des considérations relatives à la clarification et la simplification du droit de l’Union, un paragraphe est consacré à « une meilleure application au niveau national » des règles de l’Union européenne. Il est demandé aux États d’« intensifier leurs efforts pour améliorer la qualité de la transposition et de l’application du droit communautaire » avec des propositions très concrètes de moyens pour y parvenir comme la mise en place de « dispositifs de jumelages entre administrations nationales » pour un échange de « bonnes pratiques », la création d’« unités de coordination au sein de l’administration centrale de chaque État membre chargées de l’application du droit communautaire », la familiarisation accrue des tribunaux avec le droit communautaire et la création de mécanismes de médiation pour « améliorer la capacité de règlement des litiges ». Ces propositions sont assorties d’une menace, celle de l’intransigeance de la Commission en cas d’infractions au droit communautaire par les États membres, clairement suggérée dans la communication « Plan d’action « simplifier et améliorer l’environnement réglementaire » » du 5 juin 2002¹¹, sévérité – bien que relativisée dans la communication de la Commission du lendemain « Gouvernance européenne : mieux légiférer »¹² – réaffirmée quelques mois plus tard dans la communication « sur l’amélioration du contrôle de l’application du droit communautaire »¹³, puis à nouveau en 2007¹⁴ dans une communication qui a introduit l’idée de « résultats », reprise dix ans plus tard¹⁵.

6On peut trouver en outre des allusions au « Mieux légiférer » dans les communications de mai 2002 sur « l’Analyse d’impact »¹⁶, de juin 2002 sur la « Gouvernance européenne : mieux légiférer »¹⁷, de décembre 2002 sur les « Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties intéressées »¹⁸. À partir du premier Accord institutionnel « Mieux légiférer » du 16 décembre 2003¹⁹, on peut voir dans les textes successifs de la Commission une démarche « inclusive »²⁰ volontaire en vue de l’amélioration de l’application du droit de l’Union dans les droits nationaux, jusqu’au dernier Accord interinstitutionnel de 2016²¹. Après avoir posé dès le considérant (2) l’objectif de « faciliter » la transposition et l’« application pratique » d’une « législation de l’Union de haute qualité », qui soit aussi « simple et claire que possible » dans les États membres, l’Accord interinstitutionnel de 2016, comme le précédent de 2003, consacre quelques paragraphes spécifiquement dédiés à la question de l’intégration du droit de l’Union dans les États membres. Plus exactement, le 7^e chapitre (§ 41 à 45) est relatif à la « mise en œuvre » et l’« application de la législation de l’Union », tandis que le chapitre (non numéroté) de l’Accord de 2003 (§ 32 à 34) était intitulé « Amélioration de la transposition et de l’application ». Au-delà des différences terminologiques et des mises en perspectives différentes, il existe une préoccupation centrale commune entre les deux textes, qui est celle de l’amélioration de la transposition des directives européennes en droit interne, pour éviter les situations d’infractions.

7En plus de l’impact du « Mieux légiférer » applicable au strict niveau de l’Union qui aboutirait vraiment à simplifier les textes, à réduire le nombre de directives et à constituer automatiquement un contexte favorable au Mieux et Bien transposer, c’est finalement la perfectibilité de la transposition qui est l’enjeu principal du « Mieux légiférer » s’agissant de son impact sur une meilleure intégration du droit de l’Union en droit interne. Le succès d’un Mieux et d’un Bien transposer, poursuivis depuis tant d’années dépend de l’évolution de deux questions principales qui suivent en quelques sortes une logique chronologique : d’une part, le renforcement de l’anticipation des obligations de transposition (1) et d’autre part, l’établissement d’une « traçabilité » systématisée des opérations de transpositions (2).

8L’idée, à travers l’étude de ces deux questions essentielles, est de mesurer la capacité du « Mieux légiférer » à atteindre les objectifs transversaux du Mieux et du Bien transposer, que l’on peut déduire a contrario des deux motifs principaux de manquement en matière de transposition, à savoir les transpositions tardives et les transpositions incorrectes, ce qui pourrait être traduit de manière positive par une accélération – pour ne pas dire ponctualité – des transpositions²² et une exactitude ou fidélité des transpositions du droit de l’Union en droit interne.

1) Une anticipation renforcée en amont de la procédure de transposition pour un Mieux transposer

9L’anticipation peut s’opérer via une amélioration des processus nationaux par une plus grande implication des institutions et acteurs nationaux en charge à la fois de la négociation et de la transposition (1.1) et par l’analyse optimisée des impacts des transpositions sur les droits nationaux (1.2). Elle est suggérée par l’Accord institutionnel, et officiellement encouragée depuis de nombreuses années au niveau national.

1.1 Par une implication institutionnelle nationale coordonnée

10Alors que dans l’Accord interinstitutionnel de 2003, la question de la transposition est envisagée en soi, de manière totalement autonome, comme un processus en aval de l’adoption de la législation européenne, appartenant aux seuls États membres, sous le contrôle de la Commission et de la Cour, mais sans lien résolu avec l’étape en amont de l’adoption de la législation et alors qu’elle concerne au moins partiellement les mêmes acteurs nationaux, l’Acte de 2016 cite à trois reprises les parlements nationaux, absolument ignorés dans l’Acte de 2003. Autrement dit, le progrès qui semble opéré dans l’Acte de 2016 par rapport à celui de 2003 est d’avoir valorisé l’importance des deux phases – en amont et en aval – de la transposition pour une mise en œuvre réussie du droit de l’Union dans les États membres.

11Beaucoup de chemin a déjà été parcouru relativement à l’implication des parlements nationaux, en particulier s’agissant de leur rôle en matière de contrôle de la subsidiarité et de la proportionnalité qui est rappelé d’ailleurs dès le considérant (4) de l’introduction de l’Accord interinstitutionnel, lequel passe néanmoins ensuite largement sous silence la capacité collective des parlements nationaux à bloquer une proposition²³ de la Commission et n’indique pas ce motif dans les raisons possibles d’un retrait d’une proposition de la Commission (§ 9).

12Mais au-delà de la question du contrôle de subsidiarité, l’implication des chambres françaises dans le contrôle des propositions d’actes européens en application de l’article 88-4 de la Constitution française, reste toujours en deçà de celle d’autres États membres²⁴, d’une part parce que le nombre de résolutions votées dans chaque chambre est peu important, particulièrement à l’Assemblée nationale, d’autre part parce que les chambres françaises ne peuvent pas, à l’instar d’autres chambres européennes, lier leur gouvernement par un mandat impératif dans le temps du déroulé du processus législatif au niveau européen. L’Accord de 2016 ne fait qu’inciter à une participation parlementaire nationale effective : « Les trois institutions conviennent que les informations fournies aux parlements nationaux doivent permettre à ceux-ci d’exercer pleinement leurs prérogatives en vertu des traités » (§ 37).

13Malgré l’existence depuis 2000 de la base de données IPEX (InterParliamentary EU information eXchange) qui contribue à une coordination utile pour le Mieux transposer, en permettant aux parlements nationaux d’échanger entre eux et le Parlement européen des informations et documents parlementaires, notamment pour mieux suivre les échéances des examens de subsidiarité²⁵ et avoir accès aux opinions – résolutions, conclusions, avis politiques – émises par les parlements et les réponses de la Commission²⁶, les progrès ne sont pas à la hauteur de l’outil.

14Nonobstant, les parlements ne sont pas les seuls concernés par l’anticipation. En effet la transposition se prépare essentiellement dans les Ministères. C’est à ce niveau-là que des efforts supplémentaires doivent être réalisés. C’est le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE), service rattaché au Premier ministre, qui est et doit être au cœur de cette mission d’anticipation. C’est ce secrétariat général, en liaison avec la représentation de la France à Bruxelles qui à partir des notes de veille des différents ministères construit un tableau dit de « prospective » énumérant secteur par secteur, les projets de textes en cours au sein de la Commission, tableau mis à la disposition de tous les acteurs pertinents – ministères comme assemblées.

15Mais l’anticipation doit aller plus loin pour que les ministères et les assemblées soient prêts à travailler sur le texte de transposition avant même que la directive ne soit publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). Le rapport du Conseil d’État consacré en 2015 aux « Directives européennes : anticiper pour mieux transposer »²⁷, a proposé à raison que le processus de transposition débute « dans ce temps mort entre l’adoption de la directive et sa publicité », soulignant le fait qu’il ne sert à rien d’attendre la publication au Journal Officiel et de perdre ainsi plusieurs semaines, voire dans certains cas plusieurs mois alors que le texte est stabilisé. Le rapport remet en cause en cela le calendrier du Guide de bonnes pratiques concernant la transposition des directives européennes édité par le SGAE en 2011 qui, bien qu’il insistât sur l’anticipation, n’envisageait la définition de « l’architecture de la transposition » qu’au moment seulement de la publication de la directive au JOUE²⁸.

16Mais il faut reconnaître et se féliciter que l’anticipation est parfois voulue par les gouvernements qui proposent eux-mêmes, voire de manière collective, de transposer plus vite que le délai maximum indiqué par la directive elle-même : c’est le cas par exemple de la quatrième directive anti-blanchiment du 24 mai 2015²⁹ devant être transposée avant le 26 juin 2017 pour laquelle la France a annoncé en conseil des ministres du 22 juillet 2015 son souhait de la transposer avant la fin de l’année. Elle ne l’a finalement été qu’une année plus tard – ce qui reste antérieur de six mois à la date limite – et par voie d’ordonnance³⁰…

1.2 Par l’analyse optimisée des impacts sur les droits nationaux 

17Les fiches d’impact ne doivent pas être confondues avec les analyses d’impact, qui sont les premiers outils envisagés dans le chapitre « III - Outils destinés à mieux légiférer de l’Acte interinstitutionnel de 2016, réalisés au niveau de l’Union et concernant ses trois institutions principales. Les États membres sont encouragés par la Commission depuis 2002 à définir eux aussi des normes de consultation et d’analyse d’impact pour la transposition des directives qui leur laissent une marge plus importante pour la mise en œuvre. L’Accord interinstitutionnel ne fait cependant pas référence à ces outils nationaux.

18En France, cette pratique existe depuis au moins 2004, concomitamment à la formalisation de la procédure de transposition des directives par la circulaire du 27 septembre 2004³¹ – qui n’a d’ailleurs regrettablement pas été actualisée³².

19Il existe en réalité depuis cette circulaire de 2004 et le Guide des bonnes pratiques de 2011, plusieurs outils, qualifiés de « fiches d’impact » : les fiches d’impact simplifiées dites FIS 1 qui décrivent dans les trois semaines de la transmission par la Commission d’une proposition de directive, le texte et son inscription dans le contexte juridique français. Et les FIS 2, c’est-à-dire les fiches d’impact stratégiques qui sont elles rédigées dans les trois mois et sont plus prospectives en ce sens qu’elles doivent lister les normes à adopter en vue de la transposition.

20Suivant cette même périodicité trimestrielle un organe interministériel dit le Groupe à Haut niveau (GHN), composé du Secrétaire Général du Gouvernement (SGG), du SGAE, de membres de cabinets et d’administrations centrales, fait le point sur l’avancement des transpositions. Et un autre groupe, dit le « comité de liaison » réunit SGG, SGAE, cabinet du ministre chargé des relations avec le Parlement et services des commissions parlementaires pertinentes pour préparer la programmation des transpositions quand elles nécessitent l’adoption de textes de nature législative. Une fusion des deux organes serait souhaitable pour assurer davantage de cohérence aux deux étapes, qui sont en fait complémentaires.

21L’engagement pris dans l’Accord interinstitutionnel de 2016 « de créer une base de données commune sur l’état d’avancement des dossiers législatifs » (§ 39) pourrait être un élément d’information en temps réel très utile aux instances nationales pour leur permettre d’anticiper davantage les transpositions.

2) Une « traçabilité » systématisée des opérations de transposition pour un Bien transposer

22Transparence, clarté et cohérence font partie des buts poursuivis par le « Mieux légiférer » et sont en harmonie avec les exigences nationales d’accessibilité, d’intelligibilité et de sécurité juridique. Mais pour que les mots aient une traduction concrète, il faut pouvoir suivre réellement les opérations de transposition en organisant ce que l’on pourrait appeler en reprenant une terminologie de droit matériel européen, une « traçabilité » et un « étiquetage » des mesures de transposition qui passeraient par une clarification des outils et des méthodes disponibles (2.1) et par une cohérence des opérations de transposition (2.2) qui reposent sur le volontarisme des États et un équilibre nouveau à trouver s’agissant de la politisation à géométrie variable du Bien transposer.

2.1 La clarification nécessaire des méthodes et des outils de transposition

23Alors que la transposition des directives en droit interne est a priori la question la plus « visible » de l’intégration du droit de l’Union dans les droits nationaux, elle est extrêmement « aléatoire »³³ en droit français et dans d’autres États membres également, où la transposition se caractérise sur le plan très matériel des outils, par une grande « fragmentation »³⁴. Dans la mesure où comme on le sait le mécanisme de transposition n’impose pas aux États des moyens mais un résultat, l’éventail des mécanismes et des actes nationaux pouvant être utilisés, est large, même s’ils se résument en réalité en France aux deux catégories des lois et des actes réglementaires. Mais la simplicité de ce choix binaire n’est qu’apparente car les actes législatifs et réglementaires peuvent prendre des formes très diverses auxquelles il faut ajouter le procédé des ordonnances. Le choix du support pertinent peut également dépendre des difficultés venant de certaines directives elles-mêmes, selon qu’elles sont très techniques – ce qui a longtemps été le cas et obligeait alors les instances nationales soit à les recopier soit à être en infraction, et à faire se lamenter les assemblées françaises réduites selon elles à un rôle de « moine copiste »³⁵ – ou au contraire très transversales, ce qui est plutôt la tendance aujourd’hui. La diversité des types de supports utilisés nuit en tout état de cause, depuis de nombreuses années, considérablement à la visibilité des mesures de transposition et est contradictoire avec l’objectif de l’Accord interinstitutionnel sur le « Mieux légiférer » de « communiquer clairement » au public sur les mesures de transposition.

24Selon la marge de manœuvre réelle laissée aux États membres et l’urgence à transposer, le choix de l’outil se pose donc. La catégorie législative est celle qui offre le plus de diversité, aux côtés de la catégorie réglementaire et de la particularité des ordonnances.

25La catégorie réglementaire ne pose pas de difficulté particulière. Elle permet en général de transposer des directives techniques, qui n’entraînent pas de réformes de grande ampleur. Elle répond généralement aux objectifs de transparence et de clarté, en ne dissimulant pas l’opération de transposition, c’est-à-dire en indiquant explicitement cet objet dans l’intitulé du décret³⁶.

26Dans la catégorie législative, le choix d’une loi classique n’est pas sans poser de difficultés. En effet, les lois transposant les directives européennes n’indiquent pas toujours leur objet en tant que tel dans leurs intitulés. En outre, certaines lois transposent les directives en leur entier, d’autres ne transposent que quelques dispositions – avec parfois des éléments de règlements qui en théorie n’ont pas besoin d’être transposés –, d’autres encore plusieurs directives. Ainsi, un nombre non négligeable de transpositions est opéré par étapes, comme cela a été le cas pour la très importante réforme en matière de commande publique³⁷, qui a entraîné l’adoption d’une grande variété d’actes sur plus d’une année³⁸, en dépit de la volonté affichée du ministre de l’Économie et des Finances de « simplifier » les procédures et d’opérer les transpositions dans des « corpus juridiques clairement identifiés »³⁹.

27Comment dès lors s’y retrouver ?

28Parmi les lois dédiées aux transpositions de directives, existent les lois dites portant diverses mesures d’adaptation au droit de l’Union européenne (DDADUE), ex DDAC (adaptation au droit communautaire) mais qui ont l’inconvénient d’être faussement transparentes. En effet, si l’objectif de transposition est clairement indiqué, il est difficile de savoir quelles sont les directives concernées ou en tout cas de tracer la réelle adaptation interne qui a été nécessaire, dans la mesure où elles transposent généralement plusieurs textes – et parfois partiellement – ce qui leur a valu le qualificatif assez mérité de « voiture-balai législative »⁴⁰. C’est souvent l’urgence due à l’approche du délai limite de transposition, voire même de son large dépassement, qui justifie l’addition de plusieurs directives, souvent sans aucun rapport thématique entre elles⁴¹, dans le cadre d’une procédure accélérée. Si la pratique est regrettable, elle est néanmoins de moins en moins utilisée, ce que l’on doit approuver, d’autant plus que ce mécanisme ne garantit pas toujours une transposition rapide et nécessite souvent des actes réglementaires complémentaires⁴².

29Les ordonnances sont également le plus souvent utilisées quand il y a urgence à transposer⁴³, sans qu’elles non plus, n’offrent une garantie quant au respect des délais⁴⁴, car elles nécessitent l’autorisation et la ratification des assemblées et la signature du Président de la République.

30Cette diversité de textes et de vocabulaire contribue donc à rendre confuse la visibilité de l’obligation de transposition, alors que désormais en plus de l’indication de l’obligation de notification à la Commission des mesures nationales de transposition, les directives contiennent le plus souvent une disposition relative à l’obligation pour les États membres de référencement explicite dans les textes nationaux de transposition⁴⁵, ce qui va dans le sens de la recommandation d’un meilleur suivi de l’opération de transposition dans la logique du « Mieux légiférer ». Il convient donc d’insister sur la nécessité de systématiser en France la « nomination » des textes, quel que soit le support retenu, afin que soit indiquée clairement dans des intitulés simplifiés l’opération de transposition d’une directive – par exemple loi portant transposition de la directive x en matière de y – à la suite d’une procédure dédiée d’adoption par voie accélérée, qui garantirait le non-dépassement des délais.

31À cette clarté, qui non seulement rendrait plus lisible et accessible l’état du droit pour les personnes ou entités concernées, mais qui faciliterait aussi le contrôle de la Commission qui réceptionne les notifications des mesures de transposition, il faut ajouter la cohérence des opérations de transpositions à l’occasion desquelles les États membres ne doivent plus user de leur marge de manœuvre pour sous ou sur-transposer.

2.2 La cohérence des opérations de transposition

32La transposition des directives suppose consubstantiellement l’existence d’une marge d’appréciation des États membres pour intégrer les directives dans leurs droits internes. La marge de manœuvre des États peut être vue comme un frein à l’application du droit de l’Union ou au contraire comme un moyen de mieux intégrer les normes. Habitués à constater les abus des États membres, les européanistes ont tendance à se méfier de l’utilisation par les États de cette marge pour souvent aller en deçà des obligations de transposition, ou en produisant des harmonisations minimales. Un phénomène moins connu et à l’opposé des transpositions a minima ou incomplètes – mais qui a également pour effet d’introduire et laisser « subsister des différences de mises en œuvre » des directives « par les différents États membres »⁴⁶ – est la pratique des sur-transpositions. Ce phénomène conduit à s’interroger plus généralement sur la politisation des transpositions qui est finalement au cœur du « Mieux légiférer ».

33Le phénomène dit de « sur-transposition » est connu dans le jargon communautaire par son expression anglaise de « gold-plating » qui est également utilisée pour qualifier la législation européenne quand elle va au-delà de ce qui était attendu au regard de la base juridique utilisée.

34Outre la demande déjà mentionnée, faite aux États au point 41 de l’Accord interinstitutionnel de 2016, d’être transparents lorsqu’ils adoptent les mesures nationales de transposition ou d’application du droit de l’Union – « communiquer clairement à destination de leur public » (sic) « sur ces mesures » – il est requis des États qu’ils ne dissimulent pas la réalité de leur action de transposition ou de mise en œuvre du droit de l’Union. Si l’Accord n’interdit pas formellement les pratiques de sur-transposition, il exige que lorsque « des États membres décident d’ajouter des éléments qui ne sont aucunement liés à cette législation de l’Union », les « ajouts » soient « identifiables » soit dans l’acte de transposition, soit dans des « documents associés » (pt 43). L’exigence est parfaitement légitime et participerait pleinement au succès du « Mieux légiférer », car cette étape finale est aussi capitale que celle de départ, de rédaction des actes.

35Il est en outre envisagé au point 45 de l’Accord que la Commission intègre les références à ces précisions ou informations à son rapport annuel sur l’application de la législation de l’Union. L’on peut de manière incidente regretter qu’il ne soit pas envisagé de modifier la périodicité de ce rapport, en le rendant par exemple semestriel, ce qui correspondrait à la demande d’accélération des transpositions et qui mettrait peut-être une pression plus grande sur les États.

36La question des sur-transpositions n’a pas été ignorée au plan national. En France, le Conseil d’État a ainsi constaté dans un rapport de 2015 qu’« A chaque étape, l’autorité compétente a l’occasion, qu’elle saisit assez souvent, d’ajouter des dispositions que n’imposait pas la norme supérieure »⁴⁷ et a estimé qu’« aux crispations sur la capacité à absorber le droit de l’Union (retards de transposition) et parfois à s’y conformer sur le fond (débat sur les OGM), s’ajoutent désormais des controverses sur les sur-transpositions (normes adoptées par les États à l’occasion de la transposition, mais sans y être contraints par celle-ci) »⁴⁸.

37En effet, crispations et controverses se sont manifestées en France devant les chambres parlementaires. Le Sénat et l’Assemblée nationale ont réagi au moment de l’examen de la proposition d’Accord interinstitutionnel suivant la procédure de l’article 88-4 de la Constitution, en adoptant rapport et résolutions critiquant les allusions au phénomène de sur-transposition et s’accordant pour souhaiter encore et toujours que soit renforcé le dialogue avec les parlements nationaux tout au long de la procédure législative. Au Sénat, la disposition a posé problème en ce qu’elle a été perçue comme revenant à demander aux parlements nationaux de limiter leur pouvoir législatif et a été perçu comme contradictoire avec la nature des directives qui normalement laissent aux États le choix de la forme et des moyens⁴⁹. À l’Assemblée nationale, la réaction a été identique, la chambre basse estimant que « la transposition des directives en droit interne relève pleinement des États membres » et partant s’est fermement « opposée aux dispositions contenues dans la proposition d’accord visant à encadrer la sur-transposition des directives », y voyant quant à elle une contrariété avec le principe de subsidiarité⁵⁰.

38Si la réaction des assemblées n’est pas surprenante, elle ne peut être pleinement approuvée, car elle risque d’introduire une confusion entre la politisation nécessaire de l’obligation de transposition et la dépolitisation indispensable de l’opération stricto sensu des transpositions.

39Le volontarisme des États pour réussir le « défi de la mise en œuvre »⁵¹ du droit de l’Union européenne est évidemment essentiel à sa réussite. Mais les intérêts des États membres ne sont pas uniformes. Très peu d’États ont une « doctrine » au regard de l’obligation de transposition. Et il faut distinguer le principe lui-même de l’obligation de la mise en œuvre en soi de l’opération de transposition.

40L’idée du Conseil d’État selon laquelle le « respect de l’exigence de transposition » doit être un « objectif politique »⁵² peut être approuvée, mais à condition de bien circonscrire cette politisation au respect de l’exigence de transposition, non à la transposition elle-même. La politisation principale doit prendre place au niveau européen et au moment de la négociation. Ensuite, il s’agit de remplir une obligation certes d’origine constitutionnelle et européenne, et dont le respect résulte d’une volonté politique, mais dont l’accomplissement matériel doit être dépolitisé.

41Le respect de cette obligation, qui passe par l’interdiction des sur-transpositions ne peut que contribuer à respecter les objectifs de clarté, de transparence, de rapidité, mais cela ne doit pas pour autant empêcher les États membres de compléter les transpositions stricto sensu par des réformes en profondeur de certains aspects de leurs droits, quand cela est nécessaire.

42Le constat déjà opéré par Jacques Chevallier selon lequel « Mieux légiférer » impliquerait de « réévaluer en permanence le stock des textes existants »⁵³ peut et doit être appliqué à l’impact du « Mieux légiférer » sur l’insertion du droit de l’Union dans les droits nationaux et donc du Mieux et Bien transposer. Les États membres doivent en effet s’appliquer à la fois à transposer rapidement le droit de l’Union, tout en réévaluant constamment l’adéquation à la fois de leur législation au droit de l’Union, et de la cohérence de leur droit national pouvant impliquer des réformes de plus grande ampleur. C’est ainsi seulement que Mieux et Bien transposer se conjugueront efficacement avec le « Mieux légiférer ».

***

43Le dépassement du Mieux légiférer et du Mieux et Bien transposer en cas de retrait d’un État membre : dé-transposer ou ne pas dé-transposer le droit de l’Union ?

44La question de la sortie d’un État membre de l’Union qui était théorique jusqu’au référendum britannique du 23 juin 2016 a suscité encore des interrogations autour de la procédure de la sortie elle-même, et pourrait en susciter d’autres sur les conséquences pour les droits nationaux d’une sortie effective. L’on sait bien que la progressive et « assez radicale » « européanisation des droits nationaux »⁵⁴ est venue transformer la plupart d’entre eux. Le doyen Cornu citant Carbonnier a même écrit que « l’ingestion (et l’indigestion) d’un corps d’importation s’aggrave d’un risque de dégénérescence pour le système juridique français » et allant jusqu’à considérer que le processus « prospère au mépris du génie du droit français »⁵⁵, ignorant en cela les influences réciproques, voire l’inspiration que le droit de l’Union trouve souvent de manière féconde dans certains droits nationaux et qui ont fait du Royaume-Uni à l’instar d’autres États membres de l’Union un « État intégré »⁵⁶. De nombreux responsables politiques britanniques ont d’ailleurs utilisé avec profit cette idée de dégénérescence du droit britannique due au(x) droit(s) européen(s).

45Plus concrètement, tout en devant continuer à agir comme un membre à part entière de l’Union européenne⁵⁷ en attendant l’expiration du délai ouvert par l’activation de la clause de l’article 50 TUE et conduisant – le cas échéant – au retrait effectif, les juristes britanniques doivent organiser le basculement d’un droit interne pénétré de normes européennes à un droit interne expurgé de ces mêmes normes pour que le retrait ait un sens.

46L’action juridiquement indispensable est l’abrogation du European Union Act adopté en 1972 – alors appelé European Communities Act – qui est la loi qui a légalement permis au droit de l’Union d’avoir la primauté en droit britannique et à tous les actes adoptés par les institutions de l’Union d’avoir le même effet que s’ils avaient été adoptés par le Parlement britannique lui-même⁵⁸. Le droit européen n’existe et n’a d’effets au Royaume-Uni que parce que sa force juridique est autorisée par cette loi britannique de valeur constitutionnelle. Toutefois, le European Union (Withdrawall) Act – un temps appelé Great Repeal Bill – doit tout autant abroger l’ECA, que confirmer l’application d’une partie au moins du droit de l’Union, en le transformant en droit purement britannique. La possibilité d’examiner quelles législations ou réglementations devront être modifiées ou abrogées est renvoyée à plus tard. Quelle ironie !

47Certes sur le plan pratique, cela permet d’éviter des vides et une certaine insécurité juridiques⁵⁹ qui ne manqueraient pas de surgir. Mais cela pose la question de la compétence de la Cour qui, si elle a été longtemps balayée d’un revers de manche par le Premier ministre et son ministre en charge de la sortie de l’Union, ne peut pas être totalement exclue à partir de l’adoption de la loi d’abrogation, au moins pour les questions antérieures à l’entrée en vigueur de cette loi. Des condamnations en manquements pourraient être prononcées pour des situations passées dans lesquelles le Mieux et le Bien transposer n’auraient pas été respectés…