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L’impact de la création des actes délégués sur les méthodes d’élaboration du droit de l’Union européenne
Le chemin vers l’enfer est pavé de bonnes intentions
p. 81-93
Texte intégral
1Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, des actes délégués peuvent être adoptés pour compléter ou modifier certains éléments non essentiels d’un acte législatif1. Pour autant, ce procédé n’est pas entièrement nouveau, car dans le cadre des traités antérieurs cette fonction revenait aux actes d’exécution. La Cour de justice considérait en effet qu’un règlement d’exécution pouvait, sous certaines conditions, « fixer des “dérogations” aux dispositions du règlement de base » lorsque ce dernier le prévoyait2. Néanmoins, la formalisation au sein des traités européens de la catégorie juridique des actes délégués a été justifiée par des préoccupations relatives au « Mieux légiférer » dans l’Union. Comme le rappelait le Comité économique et social européen dans un rapport de 2013 consacré aux actes d’exécution et aux actes délégués : « l’objectif déclaré et assumé du processus qui a conduit à l’adoption des actes délégués était de rendre possible une réglementation plus rapide et souple des aspects des actes législatifs considérés comme étant “non essentiels”, tout en garantissant certains mécanismes de contrôle et de suivi. Cet objectif s’inscrit dans la droite ligne des principes du “mieux légiférer” et de la “réglementation intelligente”, tels que définis dans de nombreux documents de la Commission, adoptés dans des programmes et des communications de l’UE »3.
2Les ambitions affichées par les institutions européennes, comme par les États membres, reposaient donc sur l’amélioration de la qualité du droit de l’Union, car en apparence les avantages des actes délégués en la matière sont multiples. Tout d’abord, ils ont vocation à éviter le développement d’une législation trop complexe et/ou trop évolutive, puisqu’ils permettent à la Commission d’adopter les dispositions nécessaires à l’adaptation de celle-ci aux évolutions scientifiques, techniques, conjoncturelles… Ensuite, ils doivent contribuer à accélérer la capacité de réaction normative de l’Union européenne aux changements évoqués ci-dessus, eu égard à la longueur du processus législatif européen qui fait intervenir plusieurs institutions, voire certains organes de l’Union à titre consultatif. Enfin, et en conséquence des arguments précédemment avancés, ils devraient permettre au législateur de se concentrer sur les éléments essentiels de la législation, même s’il n’est pas contraint de se limiter à ces derniers.
3Pourtant, des difficultés et des critiques ont émergé à l’occasion de la mise en œuvre de la procédure de délégation4. Elles invitent aujourd’hui à se demander si la création des actes délégués permet réellement de « Mieux légiférer » dans l’Union européenne, ou si, dans ce domaine, les intentions – aussi louables soient-elles – n’ont pas finalement conduit à un enfer normatif. En effet, dans son rapport de 2013 déjà évoqué, le Conseil économique et social européen affirmait que « la procédure de délégation doit permettre au législateur de se concentrer sur l’essentiel. On ne peut que s’en féliciter, pour autant que la compétence déléguée à la Commission soit réellement encadrée et mise en œuvre de façon transparente. Après analyse, des doutes demeurent quant à la simplicité de la procédure, la réelle perception par les citoyens européens des enjeux qui sont en cause, l’usage “correct” de cette procédure et l’efficacité des mécanismes de contrôle »5.
4Le fait est que la catégorie juridique nouvelle que constituent les actes délégués vise « à distinguer entre deux situations qui autrefois se confondaient largement »6, celle de l’exécution de l’acte législatif (ou acte de base dans la version antérieure au traité de Lisbonne), et celle de la délégation du pouvoir législatif. Ainsi, dans la pratique, la différenciation des actes délégués et des actes d’exécution, souvent malaisée, a suscité des tensions entre les institutions, lesquelles ont conduit au développement d’un important contentieux au sein de l’Union. En outre, alors que les institutions européennes tentent, depuis plusieurs années7, d’améliorer la qualité de la législation de l’Union stricto sensu8, les mécanismes d’adoption des actes délégués par la Commission9 restent considérés comme opaques, ce qui a conduit cette dernière à développer de nouvelles pistes en la matière. La création des actes délégués a donc eu pour effet de renforcer la complexité du droit de l’Union européenne d’une part (1), ainsi que la nécessité de lutter contre l’opacité de son élaboration d’autre part (2).
1) Le renforcement de la complexité dans l’élaboration du droit de l’Union, ou la difficile délimitation de l’acte délégué et de l’acte d’exécution
5Comme cela a été évoqué précédemment, avant l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, un acte d’exécution pouvait déroger à un acte de base10. Cela est désormais impossible puisque seul l’acte délégué peut, dans les conditions prévues par l’article 290 TFUE, compléter ou modifier l’acte législatif. Ce faisant, le Traité de Lisbonne a imposé une conception de la notion d’exécution plus stricte que celle qui prévalait antérieurement. Or, depuis l’entrée en vigueur du traité, la délimitation de l’acte délégué et de l’acte d’exécution constitue un nouvel objet de contentieux interinstitutionnel.
6En effet, pour les institutions détentrices du pouvoir normatif dans l’Union européenne11, les enjeux en présence sont considérables12. Pour la Commission d’une part, dont les prérogatives varient selon le type de compétence qui lui est octroyé13. D’autre part, pour le Parlement européen et le Conseil, dont les pouvoirs en matière de contrôle diffèrent selon la catégorie d’acte qui est adopté. En effet, si l’article 290 § 2 TFUE octroie compétence au Parlement européen et au Conseil pour encadrer la délégation du pouvoir législatif accordée à la Commission, l’article 291 § 3 TFUE, pour sa part, confie aux États membres, via les procédures de comitologie, le contrôle de l’exercice de sa compétence d’exécution par la Commission14. Le Parlement européen dispose ainsi, sur les actes délégués, de moyens de contrôle dont il est dépourvu à l’égard des actes d’exécution. En revanche, si le Conseil a officiellement perdu le pouvoir d’encadrement qu’il exerçait auparavant sur la mise en œuvre de sa compétence d’exécution par la Commission15, le règlement n° 182/2011 du 16 février 201116 prévoit l’intervention d’un comité d’appel, au sein duquel les États membres sont représentés « au niveau approprié »17, c’est-à-dire éventuellement par leurs ministres, composition qui l’apparente alors au Conseil.
7La Cour de justice a ainsi été amenée à se prononcer à plusieurs reprises sur la délimitation des actes délégués et des actes d’exécution, sans véritablement parvenir à convaincre les institutions, ni la doctrine. Contrainte de se livrer à une analyse sémantique de plus en plus approfondie des termes de l’article 290 TFUE, cette dernière a en effet entrepris de distinguer l’action de « compléter » l’acte législatif – par l’intermédiaire d’un acte délégué – de celle visant à « préciser » l’acte législatif par le biais d’un acte d’exécution (1.1). Elle a également été conduite à définir ce que recouvrait la notion de « modification » de l’acte législatif (1.2).
1.1 L’impossible distinction entre l’action de compléter et celle de préciser l’acte législatif
8Face aux désaccords persistants entre les deux branches du pouvoir législatif, la Commission a invité le Parlement européen et le Conseil, dans une communication du 19 mai 2015, à « s’accorder sur une conception commune révisée des actes délégués, notamment sur les critères qui permettent de les distinguer des actes d’exécution »18. Néanmoins l’énoncé de critères implique la possibilité de systématiser la distinction entre acte d’exécution et acte délégué. Or, l’idée selon laquelle il serait possible de tracer une ligne de démarcation entre ces deux catégories d’actes, aussi séduisante soit-elle, reste difficile à mettre en œuvre en dépit des efforts entrepris par la Cour de justice en la matière.
9Dans un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de justice, appelée par la Commission à se prononcer sur l’annulation d’un règlement lui conférant un pouvoir d’exécution plutôt que le pouvoir d’adopter un acte délégué, affirme ainsi que « le législateur de l’Union a pu raisonnablement considérer que l’article 80, paragraphe 1, du règlement n° 528/2012 confère à la Commission le pouvoir non pas de compléter des éléments non essentiels de cet acte législatif, mais de préciser le contenu normatif de celui-ci, conformément à l’article 291, paragraphe 2, TFUE »19. La distinction entre l’action de « compléter » et celle de « préciser » l’acte législatif serait donc, aux yeux de la Cour, susceptible de servir de démarcation entre l’acte d’exécution et l’acte délégué. Pourtant, cette distinction reste ténue, d’autant que dans un autre arrêt du 16 juillet 2015, la Haute juridiction s’est opposée à ce que le pouvoir d’appréciation accordé à la Commission dans l’exercice de sa compétence soit érigé en critère de distinction entre ces deux catégories d’actes20. Ce faisant, la Cour de justice a réfuté non seulement la position prise par les avocats généraux – que ce soit dans cette affaire21 ou dans celle ayant donné lieu à l’arrêt du 18 mars 201422 – mais aussi les déductions doctrinales qui avaient pu être faites à partir de l’analyse de sa jurisprudence antérieure. En effet, dans son arrêt C-427/12 la Cour semblait justifier la légalité de la compétence d’exécution confiée à la Commission par le caractère extrêmement précis de l’acte adopté par le législateur. Certains auteurs en avait alors déduit que « ce qui caractérise [...] l’acte délégué de l’article 290 TFUE par opposition à l’acte d’exécution de l’article 291 TFUE, bien que la Cour se soit refusée à l’expliciter clairement dans l’arrêt Biocides, c’est qu’il est le résultat de l’exercice d’une “large marge d’appréciation” »23.
10La référence au pouvoir d’appréciation de la Commission étant désormais exclue, si l’on s’en tient aux éléments de différenciation retenus par la Cour les actes délégués sont des « règles qui s’insèrent dans le cadre réglementaire tel que défini par l’acte de base »24, tandis que l’acte d’exécution vise à « préciser le contenu d’un acte législatif, afin d’assurer sa mise en œuvre dans des conditions uniformes dans tous les États membres »25. Cette délimitation n’est pas sans soulever certaines difficultés. En effet, « la mise en œuvre ou l’exécution constitue […] une activité normative, c’est-à-dire une activité consistant dans l’édiction d’actes juridiquement obligatoires. Il est dès lors très difficile de concevoir un acte d’exécution qui n’ajouterait pas quelque chose au cadre normatif défini par l’acte législatif et, par conséquent, qui ne compléterait pas d’une certaine manière ce dernier […]. Une mesure qui précise le contenu d’un acte législatif pose, ce faisant, des règles qui complètent le cadre normatif défini par l’acte législatif »26.
11Les limites de cette jurisprudence ont d’ailleurs été récemment mises en évidence dans un arrêt du 17 mars 201627. En effet, dans cette affaire, la Cour de justice devait se prononcer sur un règlement législatif, adopté par le Parlement et le Conseil, habilitant la Commission « à adopter des actes délégués [...] précisant les priorités de financement qui devront apparaître dans les programmes de travail »28. Plus précisément, la Cour devait ici déterminer si, en utilisant le terme « préciser », le législateur avait entendu autoriser la Commission à compléter ou bien à modifier l’acte législatif en question. La Haute juridiction est alors conduite à affirmer que « la délégation d’un pouvoir de “compléter” un acte législatif ne vise qu’à autoriser la Commission à concrétiser cet acte. Lorsque celle-ci exerce un tel pouvoir, son mandat est limité au développement en détail, dans le respect de l’intégralité de l’acte législatif arrêté par le législateur, des éléments non essentiels de la réglementation concernée que le législateur n’a pas définis »29, ce qui revient à assimiler l’action de préciser et celle de compléter l’acte législatif, en contradiction avec sa jurisprudence antérieure30.
12Les dispositions des articles 290 et 291 TFUE apparaissent ainsi comme une source quasi inépuisable de contentieux. En effet, au-delà de l’impossible distinction entre l’action de préciser et celle de compléter l’acte législatif, la Cour a également été amenée à apprécier la portée d’une « modification » apportée à l’acte législatif, et donc à se prononcer sur la définition qu’il convient de donner au verbe « modifier » tel qu’employé à l’article 290 TFUE.
1.2 Le débat sur la portée formelle ou substantielle d’une modification d’un acte législatif
13Dans son arrêt du 16 juillet 201531, la Cour de justice a ainsi dû déterminer si l’insertion d’une note de bas de page dans un acte législatif constituait ou non une modification de l’acte impliquant l’exercice d’une compétence déléguée32. En effet, la Commission s’opposait pour sa part à une conception strictement formaliste de la notion de modification, en affirmant que « même si l’insertion d’une note en bas de page dans un acte législatif constitue, en principe, une modification susceptible de faire l’objet d’un acte délégué, [...] en l’espèce, l’insertion de la note en bas de page prévue par ladite disposition constitue un instrument purement technique utilisé de manière abusive pour travestir l’acte d’exécution en acte délégué »33. Selon elle, une modification, au sens de l’article 290 § 1 TFUE, devrait avoir « pour effet de changer le contenu normatif de l’acte législatif »34. Autrement dit, selon la Commission des modifications mineures, portant sur la forme de texte sans modifier substantiellement son contenu, devraient donner lieu à l’adoption d’un acte d’exécution.
14Néanmoins, comme le soulignait l’avocat général dans ses conclusions sur cette affaire, la lettre de l’article 290 TFUE « ne fournit […] aucun point d’appui permettant de faire la distinction entre différentes mesures modificatives de l’acte de base et semble plutôt se fonder sur un critère formel, sur la base duquel, au sens de cette disposition, toute intervention formelle sur le texte de l’acte est une “modification”, ce qui a pour conséquence que la fonction de modification relèverait par nature de la délégation législative »35. On pouvait néanmoins se demander si « une interprétation aussi large de la notion de modification, qui autorise en substance le législateur à se réserver le contrôle sur des actes matériellement exécutifs, est compatible avec le principe des compétences d’attribution énoncé à l’article 13, paragraphe 2, TUE, et avec l’équilibre institutionnel voulu par les traités »36. En effet, comme cela a été évoqué précédemment, les traités prévoient, sur la compétence d’exécution, un mécanisme de contrôle relevant des États membres, dès lors que ces derniers sont les détenteurs par principe de la compétence d’exécution.
15La Cour a rendu en définitive un arrêt nuancé. Elle considère en effet que « l’insertion à l’annexe II dudit règlement d’une note en bas de page [...] atteste, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 64 de ses conclusions, de la volonté du législateur de l’Union d’insérer l’acte pris sur le fondement de cette disposition dans le texte même du règlement n° 539/2001 »37. Autrement dit, la modification formelle opérée sur le texte est déterminante pour juger de l’effectivité de la modification apportée au règlement. Néanmoins la décision du juge tient également compte des effets de l’acte adopté. En effet, contrairement à l’avocat général qui considérait que la mesure de suspension avait une « nature matériellement exécutive »38, la Cour estime que les compétences qui ainsi dévolues à la Commission ont bien « pour effet de modifier, ne fût-ce que temporairement, le contenu normatif de l’acte législatif considéré »39. Le juge prend donc également en considération les effets de l’acte adopté, ce qui permet d’éviter qu’une conception purement formaliste de la notion de modification ne réduise à néant la compétence d’exécution dévolue à la Commission.
16À l’issue de l’examen de cette jurisprudence, on remarquera que, dans le conflit qui oppose les institutions concernant la délimitation entre l’acte délégué et l’acte d’exécution, la Commission, pour sa part, ne privilégie pas systématiquement un type de compétence sur l’autre. En effet, alors que dans l’affaire C-427/1240 la Commission contestait la décision du législateur de lui confier une compétence d’exécution, en l’espèce elle s’oppose au choix qui a été fait de lui confier le pouvoir d’adopter un acte délégué. Le fait est que si les compétences exercées par la Commission sont plus étendues lorsqu’elle agit dans le cadre d’une délégation, le contrôle exercé sur elle par les autres institutions est également plus strict41. Ainsi, la Commission considère qu’en prévoyant en l’espèce l’adoption d’un acte délégué dans le cadre de la deuxième phase du mécanisme de réciprocité, le législateur s’octroie en réalité « un droit de veto à [l’encontre d’] une mesure d’exécution »42.
17On remarquera également que la Cour de justice exerce en définitive un contrôle approfondi sur le choix opéré par le législateur entre acte délégué et acte d’exécution43. En effet, si elle reconnait à ce dernier une « marge d’appréciation », c’est dans le strict « respect des conditions prévues par les articles 290 TFUE et 291 TFUE ». Plus précisément, « le pouvoir d’appréciation auquel la Cour fait référence se concrétise dans la possibilité qu’a le législateur de décider selon quelle modalité (acte délégué ou acte d’exécution) l’acte législatif devra être mis en œuvre. Une fois prise cette décision, il appartiendra au législateur d’adapter en conséquence le contenu et la structure de l’acte de base, afin de créer la relation entre les deux niveaux normatifs (acte législatif et mesure de mise en œuvre) se reflétant dans l’une ou l’autre source (acte délégué ou acte d’exécution) »44. Autrement dit, si le législateur reste maître de l’intensité normative de l’acte (législatif) qu’il édicte – sous réserve d’exercer intégralement sa compétence concernant les « éléments essentiels » de l’acte législatif45 – il doit en revanche confier à la Commission la compétence, déléguée ou d’exécution, qui se situe en adéquation avec l’étendue de la compétence législative qu’il a exercée. Un acte législatif incomplet, en ce sens qu’il ne comporte pas l’intégralité des éléments non essentiels de la matière à régir, devra ainsi nécessairement s’accompagner d’une délégation de pouvoir à la Commission sur le fondement de l’article 290 TFUE dès lors que, comme le rappelle ici la Cour, « la Commission en exerçant un pouvoir d’exécution, ne peut modifier ni compléter l’acte législatif, même dans ses éléments non essentiels »46. En revanche, si le législateur a épuisé sa compétence législative, et s’il n’entend pas autoriser la Commission à modifier l’acte qu’il a adopté, l’adoption par la Commission d’un acte d’exécution sera seule pertinente, à condition cependant qu’il soit nécessaire d’établir des « conditions uniformes d’exécution » à l’échelle européenne puisque la compétence de principe en matière d’exécution appartient aux États membres47. Le contrôle de la Cour de justice sur les modalités d’élaboration des actes législatifs de l’Union européenne a donc ainsi été accru par la formalisation de la distinction entre les actes délégués et les actes d’exécution.
18Au-delà du renforcement de la complexité de l’élaboration du droit de l’Union, l’instauration de la catégorie des actes délégués – qui a révélé l’importance du pouvoir normatif exercé par la Commission – a également mis en évidence la nécessité de lutter contre l’opacité de l’élaboration du droit de l’Union, non plus seulement au niveau législatif, mais également à celui des actes non législatifs.
2) La nécessité d’étendre aux actes délégués la lutte contre l’opacité de l’élaboration du droit de l’Union
19Dans un rapport du 29 janvier 2014 consacré à la place des actes délégués dans la législation européenne, la Commission des affaires européennes du Sénat n’hésite pas à évoquer « sa préoccupation sur ce qui a de plus en plus tendance à apparaître comme un transfert de pouvoir, insidieux et mal contrôlé, à la Commission européenne »48. En effet, si depuis plusieurs années des efforts ont été entrepris pour améliorer la qualité de l’élaboration des actes législatifs – qu’il s’agisse de l’extension de la procédure de codécision, du développement des études d’impact, de la multiplication des consultations publiques – c’est plus récemment que l’attention de la Commission s’est portée sur la transparence de l’élaboration des actes délégués. Nous aborderons donc successivement les critiques adressées au mécanisme de la délégation (2.1), puis les efforts entrepris pour tenter de remédier à ces difficultés (2.2).
2.1 Les critiques relatives à l’opacité de l’élaboration des actes délégués
20Si l’article 290 TFUE encadre la procédure d’élaboration des actes délégués, ses dispositions restent assez sommaires et parfois ambigües. Il prévoit en effet, dans son premier paragraphe, que : « Les actes législatifs délimitent explicitement les objectifs, le contenu, la portée et la durée de la délégation de pouvoir. Les éléments essentiels d’un domaine sont réservés à l’acte législatif et ne peuvent donc pas faire l’objet d’une délégation de pouvoir ». Quant au deuxième paragraphe, il ajoute que : « le Parlement européen ou le Conseil peut décider de révoquer la délégation » et que « l’acte délégué ne peut entrer en vigueur que si, dans le délai fixé par l’acte législatif, le Parlement européen ou le Conseil n’exprime pas d’objections ». Certaines dispositions ont ainsi fait l’objet d’interprétations divergentes des institutions, concernant notamment la détermination de la durée de la délégation, ou encore le caractère exhaustif des conditions prévues par cet article49.
21Des précisions ont, dans un premier temps, été apportées par une « convention d’entente » du 14 avril 201150. Elle est notamment à l’origine de l’harmonisation du délai d’objection du Parlement européen et du Conseil à l’égard des actes délégués. Elle précise en effet que ce délai « devrait en principe être d’au moins deux mois, [...] prorogeable de deux mois à l’initiative du Parlement européen ou du Conseil »51. Elle prévoit, en outre, que la Commission ne transmet aucun acte délégué entre le 22 décembre et le 6 janvier et entre le 15 juillet et le 20 août52, afin que le Parlement européen et le Conseil soient en mesure d’exercer leurs prérogatives de contrôle dans le délai évoqué. En contrepartie, elle instaure une procédure d’urgence, laquelle permet d’échapper à l’effet suspensif de la période d’objection53. Cependant, ce délai de deux mois est souvent considéré comme trop court. Dans son rapport d’information du 30 juillet 2013, évoqué ci-dessus, le Conseil économique et social européen affirmait ainsi que l’on pouvait « légitimement se demander si au regard des exigences imposées par le traité, telles que le nombre de voix minimum à atteindre par le Parlement ou l’exigence de la majorité qualifiée au Conseil, les délais relativement courts en pratique (2 mois en général, maximum 4 mois), et la technicité des sujets contenus dans les délégations, le Parlement et le Conseil disposent d’une réelle possibilité d’exercer leur capacité de réviser et de contrôle sur les actes délégués »54. Pour autant, la pratique de l’objection n’est pas demeurée strictement formelle55.
22Une autre critique récurrente porte sur la composition des groupes d’experts assistant la Commission pour l’élaboration des actes délégués. En effet, même si cela n’est pas prévu par l’article 290 TFUE, les actes législatifs autorisant la délégation peuvent prévoir la consultation d’experts par la Commission56. Or, si cette consultation peut présenter des avantages en ce sens qu’« elle permet à la Commission de s’assurer que l’acte délégué sera applicable sans difficultés par les administrations nationales compétentes »57, le flou encadrant la nomination de ces experts est contesté58. En effet, il ne s’agit pas nécessairement de représentants des États membres. « Il peut s’agir de professionnels, de scientifiques, d’universitaires, d’experts de quelques États membres seulement, voire, cela n’est pas exclu, d’experts internationaux »59. Cela nourrit la crainte de renforcement du rôle des lobbys60, voire des intérêts étrangers en raison de la présence possible d’experts internationaux.
23On observe également que, dans certaines situations, l’intention du législateur a été ignorée voire contournée. Cela s’est notamment manifesté dans le cadre de la réforme de la PAC, dans lequel on a pu observer lors de l’adoption des actes délégués l’adjonction de critères d’éligibilité qui n’étaient pas prévus par l’acte législatif, la réduction du champ de certaines dispositions, la transformation de dispositions facultatives en dispositions obligatoires61… Il est vrai que « l’origine de cette dérive est bien souvent à chercher dans l’imprécision du texte de base. Le législateur doit veiller à ce que le règlement porteur de la délégation, le texte de base, soit aussi complet que possible et que les éléments essentiels soient précisés. Bien souvent, la Commission ne fait qu’entrer dans une brèche ouverte par le législateur lui-même »62.
24Enfin, il a également été soulevé à juste titre que le développement de la procédure de délégation s’accompagnait d’un amoindrissement du contrôle des parlements nationaux sur l’élaboration du droit de l’Union. En effet, « La procédure des actes délégués échappe au contrôle de subsidiarité dont disposent les parlements nationaux dans la mesure où ces actes ne sont pas des actes législatifs. Le renforcement des pouvoirs des parlements nationaux dans le contrôle de la législation européenne s’arrête donc au seuil des actes délégués »63.
25Ainsi, en complément des efforts entrepris pour renforcer la transparence et le caractère démocratique de l’élaboration des actes législatifs, la Commission a tenté de répondre aux critiques concernant les actes délégués.
2.2 Les efforts entrepris pour remédier à l’opacité des actes délégués
26La Convention d’entente de 2011 n’ayant manifestement pas permis de convaincre pleinement de l’efficacité du contrôle exercé par le Parlement et le Conseil sur la Commission, de nouvelles dispositions ont été prévues, notamment dans l’accord interinstitutionnel du 13 avril 2016 et dans la nouvelle convention d’entente qui l’accompagne en annexe64. On peut cependant s’interroger sur le caractère véritablement innovant des solutions avancées. En effet « nonobstant l’insertion de quelques mécanismes additionnels, l’essence même de la boîte à outils du “Mieux légiférer”, consistant avant tout en des analyses d’impact et des consultations publiques, n’a pas changé »65. Quelques nouveautés méritent néanmoins d’être évoquées, dans l’attente de pouvoir juger concrètement de leur portée.
27Dans sa communication du 19 mai 201566, la Commission annonçait ainsi que « pour la première fois, les projets d’actes délégués seront accessibles au grand public pendant quatre semaines sur le site internet de la Commission, parallèlement à la consultation des experts dans les États membres [...]. La Commission publiera en ligne une liste indicative des actes en préparation pour que les parties intéressées puissent s’y prendre en temps utile. Des analyses d’impact proportionnées seront par ailleurs requises pour tous les actes susceptibles d’avoir des effets importants »67. La première innovation consiste donc, en matière de consultation, à étendre aux actes délégués68 les exigences qui étaient jusqu’à présent appliquées aux actes législatifs, sous réserve d’un certain nombre d’exceptions évoquées par la Commission69.
28Dans le prolongement de cette communication, les institutions ont adopté l’accord interinstitutionnel du 13 avril 2016 « Mieux légiférer ». Si certaines de ses dispositions reprennent des engagements déjà inscrits dans l’accord de 201170, d’autres comportent certaines avancées. Ainsi, la Commission s’est engagée à procéder à « une analyse d’impact [...] de ses actes délégués et de ses mesures d’exécution qui sont susceptibles d’avoir une incidence économique, environnementale ou sociale importante »71. La qualité de ces analyses d’impact sera contrôlée par le Comité d’examen de la réglementation, lequel succède au Comité d’analyse d’impact mis en place en 200672. Contrairement à ce dernier, le Comité d’examen de la régulation sera composé non seulement de membres internes, mais aussi de membres extérieurs à la Commission en vue d’accroître son indépendance73. Néanmoins, comme le souligne Alberto Alemanno, « il reste à voir quel type de relation sera établi entre les membres externes et les membres internes et comment cela affectera l’indépendance générale du comité [...]. On ne peut pas oublier que les membres du CER qui sont fonctionnaires de la Commission (les insiders) vont, à l’issue d’une période de trois ans, retourner dans leur Direction générale d’origine »74. Par ailleurs, « la Commission s’engage à rassembler, avant l’adoption d’actes délégués, toutes les connaissances nécessaires, notamment en consultant des experts des États membres et en menant des consultations publiques »75. Cette disposition vise à remédier aux critiques évoquées ci-dessus et portant sur la composition des groupes d’experts. De plus « afin de garantir l’égalité d’accès à l’ensemble des informations, le Parlement européen et le Conseil reçoivent tous les documents au même moment que les experts des États membres. Les experts du Parlement européen et du Conseil ont systématiquement accès aux réunions des groupes d’experts de la Commission auxquelles les experts des États membres sont invités et qui concernent la préparation d’actes délégués »76. Enfin, dans un souci de transparence, les « trois institutions s’engagent à établir, au plus tard pour la fin 2017 et en étroite collaboration, un registre fonctionnel commun des actes délégués »77 permettant de retracer les différentes étapes de leur élaboration.
29Si la pratique permettra d’évaluer la portée de ces avancées, certaines apparaissent déjà critiquables du point de vue de leur efficacité. Ainsi, le développement des consultations devrait entraîner un allongement du processus d’élaboration des actes, alors que la rapidité était l’un des principaux arguments en faveur des actes délégués. Il restera sans doute beaucoup à faire pour parvenir à un bon usage des actes délégués et ainsi convaincre de l’intérêt de l’inscription de cette procédure dans les traités européens. Cependant, le problème n’est pas propre à l’Union européenne78. En France, le recours à la législation déléguée, sous la forme des ordonnances, est également considéré par certains comme une cause de « dérèglement juridique et politique »79. Dès lors, si pour tenter de remédier aux problèmes constatés, le vice-président du Conseil d’État en appelait à « la science des juristes, à la diligence des pouvoirs publics et à la conscience attentive de nos concitoyens »80, les mêmes acteurs pourraient également être sollicités pour participer à la réflexion sur l’encadrement des actes délégués à l’échelle de l’Union.
Notes de bas de page
1 V. l’article 290 §1 TFUE : « Un acte législatif peut déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte législatif ».
2 CJCE, 27 septembre 1979, SpA Eridania e.a. contre Ministre de l’agriculture et des forêts e.a., aff. 230/78, Rec. p. 2749 et s. pt 8.
3 CESE, Rapport d’information de la section spécialisée « marché unique, production et consommation » sur le thème « mieux légiférer : actes d’exécution et actes délégués », 30 juillet 2013, Annexe 2, pt 1.1.1.
4 Pour une vue d’ensemble V. C. F. Bergström, D. Ritleng, Rulemaking by the European Commission. The New System for Delegation of Powers. Oxford University Press, 2016.
5 CESE, Rapport d’information sur le thème « mieux légiférer : actes d’exécution et actes délégués », précité, point 1.11.
6 J.-P. Jacqué, Droit institutionnel de l’Union européenne. Paris, Dalloz, 2015, p. 510.
7 Dès 1992, le Conseil européen d’Édimbourg insistait sur la nécessité de « rendre la nouvelle législation communautaire plus claire et plus simple », et de « rendre la législation existante plus accessible » (Conseil européen d’Édimbourg, 11 et 12 décembre 1992, Conclusions de la présidence, Bulletin des Communautés européennes, n° 12, décembre 1992). Plusieurs accords interinstitutionnels ont ainsi été conclus à partir du milieu des années 1990 et au début des années 2000. V. notamment l’Accord interinstitutionnel du 20 décembre 1994, Méthode de travail accélérée pour la codification officielle des textes législatifs, JOCE n° C 102 du 4.04 1996, p. 2-3 ; l’Accord interinstitutionnel du 22 décembre 1998 sur les lignes directrices communes relatives à la qualité rédactionnelle de la législation communautaire, JOCE. n° C 73 du 17.03.1999, p. 1-4 ; l’Accord interinstitutionnel du 28 novembre 2001 pour un recours plus structuré à la technique de la refonte des actes juridiques, JOCE n° C 77 du 28.03.2002, p. 1-3 ; l’Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 16 décembre 2003, JOUE n° C 321 du 31.12.2003, p. 1-5.
8 C’est-à-dire des actes législatifs selon la nomenclature retenue par le Traité de Lisbonne. V. article 289 TFUE.
9 Lesquels sont, pour leur part, des actes non législatifs. V. article 290 TFUE.
10 V. supra note 3.
11 V. L. Guilloud-Colliat, L’action normative de l’Union européenne. Bruxelles, Bruylant, 2014, 312 p.
12 V. G. J. Brandsma, J. Blom-Hansen, « Controlling delegated powers in the post-Lisbon European Union », Journal of European Public Policy, vol. 23, n° 4, p. 531-550.
13 Infra.
14 Pour plus de détails sur ce point. V. le règlement n° 182/2011 du Parlement et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission, JOUE, 28.02.2011, pp. 13-18.
15 En effet, avant l’entrée en vigueur du règlement du 16 février 2011 évoqué supra, dans le cadre des anciennes procédures de comitologie dites de gestion et de réglementation, le Conseil pouvait intervenir en tant qu’instance d’appel, voire se substituer à la Commission. V. Décision 1999/468/CE du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission, JOCE n° L 184 du 17.07.1999, p. 23-26.
16 Précité note 15.
17 Art. 3 §7 du Règlement n° 182/2011 précité.
18 Commission européenne, Améliorer la réglementation pour obtenir de meilleurs résultats – Un enjeu prioritaire pour l’UE, COM (2015) 215 final, 19 mai 2015, p. 10. Les autres apports de cette communication seront évoqués infra.
19 CJUE, gde ch., 18 mars 2014, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-427/12, point 52. V. Note D. Dero-Bugny, Journal du droit international, n° 2, 2015, p. 692-696 ; V. Michel, « Du départ entre acte délégué et acte d’exécution », Europe, n° 5, 2014, comm. 191 ; D. Ritleng, « The dividing line between delegated and implementing acts : the Court of Justice sidesteps the difficulty, CMLR, vol. 52, n° 1, 2015, p. 243-257.
20 « Contrairement à ce que soutient la Commission, ni l’existence ni l’étendue du pouvoir d’appréciation conféré à celle-ci par l’acte législatif ne sont pertinentes aux fins de déterminer si l’acte à adopter par la Commission relève de l’article 290 TFUE ou de l’article 291 TFUE ». CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-88/14, point 32. V. L. Guilloud-Colliat, « L’exégèse des articles 290 TFUE et 291 TFUE par la Cour de justice de l’Union européenne : le juge précise, complète et modifie sa jurisprudence », RAE, n° 3, 2015, p. 575-582.
21 V. les conclusions de l’avocat général P. Mengozzi sur l’affaire C-88/14 présentées le 7 mai 2015, point 24 : « la délégation de fonctions législatives implique par nature – du moins, dans la mesure où elle vise à conférer le pouvoir de compléter l’acte de base par des règles de type additionnel – le transfert d’un pouvoir d’appréciation du législateur à l’entité délégataire. Bien que l’article 290 TFUE ne le mentionne pas expressément, le pouvoir d’adopter des actes délégués de nature additionnelle s’accompagne nécessairement de l’exercice d’un certain pouvoir d’appréciation. Il s’ensuit que, lorsqu’un tel pouvoir d’appréciation n’existe pas, l’activité que la Commission est appelée à poursuivre ne se prête pas à être rangée, du point de vue matériel, dans la fonction législative déléguée, mais bien dans la fonction exécutive ».
22 V. les conclusions de l’avocat général P. Cruz Villalón sur l’affaire C-427/12 présentées le 19 décembre 2013, point 87 : « il suffira d’examiner s’il peut légitimement être soutenu que, dans le cas qui nous occupe, nous nous trouvons déjà au stade de l’exécution, avec les inévitables éléments de spécification ou de détermination finale qui s’imposent, ou si, au contraire, nous nous trouvons encore à un stade dans lequel l’action normative implique des marges d’appréciation dont la Commission ne saurait disposer dans le cadre du seul exercice de son pouvoir d’exécution ».
23 D. Ritleng, « La nouvelle typologie des actes de l’Union. Un premier bilan critique de son application », RTDE, n° 1, 2015, p. 19.
24 CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-88/14, point 29. V. également CJUE, gde ch., 18 mars 2014, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-427/12, pt 38.
25 Ibidem, point 30. V. également CJUE, gde ch., 18 mars 2014, Commission c. Parlement et Conseil, aff. C-427/12, pt 39.
26 D. Ritleng, « La nouvelle typologie des actes de l’Union. Un premier bilan critique de son application », précité, p. 17. V. également L. Guilloud-Colliat, « Actes non législatifs », Jcl Europe, fasc. 191-2, mars 2015, § 15.
27 CJUE, 17 mars 2016, Parlement c./ Commission, aff. C-286/14.
28 Ibidem, pt 5.
29 Ibidem, pt 41.
30 On remarquera qu’à l’inverse, la Cour de justice accentue la distinction entre les deux catégories d’acte délégué. En effet, elle affirme ainsi que lorsque la Commission est habilitée à compléter l’acte législatif « son mandat est limité au développement en détail, dans le respect de l’intégralité de l’acte législatif [...] des éléments non essentiels [...] que le législateur n’a pas définis » (ibidem, point 41 déjà cité) alors que lorsqu’elle est habilitée à modifier, elle est autorisée à « amender ou à abroger des éléments non essentiels édictés dans cet acte par le législateur [...] [et] elle n’est pas tenue d’agir dans le respect des éléments que le mandat qui lui est accordé vise justement à “modifier” » (ibidem, point 42). En outre, sur le plan formel, l’habilitation à compléter l’acte législatif – contrairement à celle de le modifier – doit nécessairement s’exercer par l’adoption d’un acte distinct de ce dernier. Car, selon la Cour : « la Commission ne saurait, dans le cadre de l’exercice d’un pouvoir de “compléter” un acte législatif, ajouter un élément au texte même de cet acte. En effet, une telle incorporation risquerait de créer une confusion quant au fondement juridique de cet élément, étant donné que le texte même d’un acte législatif contiendrait un élément provenant de l’exercice, par la Commission, d’un pouvoir délégué ne lui permettant pas d’amender ou d’abroger cet acte ». En revanche, « lorsque la Commission “complète” un acte législatif en adoptant un acte distinct, elle peut, dans la mesure nécessaire, modifier ce dernier acte sans être obligée de modifier l’acte législatif même ».
31 Déjà évoqué note 21.
32 Une partie des analyses développées ci-dessous sont également mentionnées in L. Guilloud-Colliat, « L’exégèse des articles 290 TFUE et 291 TFUE par la Cour de justice de l’Union européenne : le juge précise, complète et modifie sa jurisprudence », précité, p. 580 et s.
33 CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-88/14, pt 21.
34 Ibidem, pt 21.
35 Conclusions de l’avocat général P. Mengozzi sur l’affaire C-88/14 présentées le 7 mai 2015, pt 47.
36 Ibidem, pt 48. Même si l’avocat général se rallie finalement à la conception formaliste : « en conclusion je suis d’avis que nonobstant la nature matériellement exécutive de la mesure de suspension adoptée en vertu de l’article 1er, paragraphe 4, sous f), du règlement n° 539/2001, tel que modifié par le règlement litigieux, le recours à l’instrument normatif prévu par l’article 290 TFUE est en l’espèce justifié en raison de la modification que cette mesure apporte à l’acte de base ». Ibidem, pt 67.
37 Ibidem, pt 43. L’avocat général considère en outre que l’article 290 § 1 TFUE qui définit l’acte délégué comme l’acte qui complète ou modifie l’acte législatif distingue deux catégories d’actes délégués : la première « comprendrait les mesures destinées à apporter des modifications formelles au texte de l’acte législatif, la seconde celles qui complètent son contenu normatif sans intervenir sur le texte ». Ibidem, pt 44.
38 Ibidem, pt 66. Plus généralement selon l’avocat général : « les mesures qui prévoient la suspension d’aspects spécifiques du régime légal prévu par un acte législatif, comme les mesures prévoyant sa prolongation ou une dérogation à celui-ci, relèvent, en principe et sans préjudice de la nécessaire appréciation factuelle qui préside à la qualification de la nature des compétences concrètement conférées à la Commission, de la fonction exécutive », pt 58.
39 CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c. Parlement et Conseil, aff. C-88/14, pt 42.
40 Précitée note 20.
41 V. article 290 § 2 TFU E. Voir infra sur la portée de ce contrôle.
42 CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-88/14, pt 25.
43 Les éléments suivants ont également été développés in L. Guilloud-Colliat, « L’exégèse des articles 290 TFUE et 291 TFUE par la Cour de justice de l’Union européenne : le juge précise, complète et modifie sa jurisprudence », précité, p. 578.
44 Conclusions de l’avocat général P. Mengozzi sur l’affaire C-88/14 présentées le 7 mai 2015, pt 36.
45 En effet, en vertu de l’article 290 §1 TFUE, ces éléments ne peuvent faire l’objet d’une délégation à la Commission.
46 CJUE, gde ch., 16 juillet 2015, Commission c./ Parlement et Conseil, aff. C-88/14, pt 31.
47 V. l’article 290 §1 TFUE.
48 Rapport d´information fait par M. Simon Sutour au nom de la commission des affaires européennes du Sénat sur la place des actes délégués dans la législation européenne, 29 janvier 2014, p.7.
49 V. notamment G. J. Brandsma et J. Blom-Hansen, « Negotiating the Post-Lisbon Comitology System : Institutional Battles over Delegated Decision-Making », JCMS, vol. 50, n° 6, 2012, p. 939-957.
50 Convention d’entente sur les actes délégués, 14 avril 2011 (8753/1/11 REV).
51 Ibidem, pt 10. Rappelons qu’en vertu de l’article 290 § 2 TFUE ce délai est « fixé par l’acte législatif ».
52 Ibidem, pt 6.
53 Dans cette hypothèse, en effet, l’acte délégué « entrera en vigueur sans délai et s’appliquera aussi longtemps qu’aucune objection n’aura été émise dans la période prévue par l’acte législatif ». Ibidem, pt 14.
54 CESE, Rapport d’information sur le thème « mieux légiférer : actes d’exécution et actes délégués », précité, Annexe 2, pt 1.3.5. On trouve des préoccupations similaires exprimées dans le Rapport d´information de la commission des affaires européennes du Sénat sur la place des actes délégués dans la législation européenne, précité, p.20.
55 Par exemple le 7 novembre 2014, le Conseil a émis une objection à l’encontre d’un règlement délégué relatif au format de transmission des données sur les dépenses de recherche et développement fondé sur l’habilitation que confère à la Commission l’article 2, paragraphe 5, du règlement (UE) n° 549/2013 du Parlement européen et du Conseil relatif au système européen des comptes nationaux et régionaux dans l’Union européenne. Un nouveau règlement a finalement été adopté le 30 avril 2015 par la Commission. (Règlement délégué 2015/1365 de la Commission, relatif au format de transmission des données sur les dépenses de recherche et de développement, JOUE n° L 211 du 8.08.2015, p. 1).
56 Cette possibilité est mentionnée dans la convention d’entente du 14 avril 2011 précédemment évoquée. V. point 4 : « Lorsqu’elle prépare et élabore des actes délégués, la Commission veille à ce que les documents pertinents soient transmis simultanément, en temps utile et de façon appropriée au Parlement européen et au Conseil et procède, de manière très anticipée, aux consultations appropriées et transparentes, y compris au niveau des experts ».
57 V. J.- P. Jacqué, Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 512.
58 V. notamment le Rapport d´information de la commission des affaires européennes du Sénat sur la place des actes délégués dans la législation européenne, précité, p. 21-23.
59 Ibidem, p. 21.
60 En effet, comme le souligne le rapport de la commission des affaires européennes du Sénat : « On peut aisément imaginer que lorsqu’il s’agira d’adopter ou de spécifier une norme dans un domaine technique (normes de bruit, normes de pollution, liste des additifs alimentaires, etc…), les experts sollicités – et sélectionnés – seront non seulement de bons connaisseurs des sujets traités mais pourront être sensibles aux préoccupations des milieux industriels impliqués. Sur certains marchés oligopolistiques (automobile, énergie…), les grandes entreprises, même concurrentes, ont un intérêt objectif à définir des règles techniques communes, et à éviter au maximum les spécificités nationales ». Ibidem, p. 22.
61 V. le Rapport d´information de la commission des affaires européennes du Sénat sur la place des actes délégués dans la législation européenne, précité, p. 26-27.
62 Ibidem, p. 27.
63 Ibidem, p. 21.
64 Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne « Mieux légiférer », 13 avril 2016, JOUE n° L 123 du 12.05.2016, p. 1-14.
65 A. Alemanno, « Dans quelle mesure le « Mieux légiférer » est-il meilleur ? Une première analyse de l’impact de la nouvelle initiative « Mieux légiférer » sur l’Union européenne », RDUE, n° 4, 2015, p. 517.
66 Commission européenne, Améliorer la réglementation pour obtenir de meilleurs résultats – Un enjeu prioritaire pour l’UE, précité.
67 Ibidem, pt 2.1.
68 Ainsi qu’aux actes d’exécution puisqu’il est également prévu que « Les actes d’exécution importants qui sont soumis à la comitologie seront eux aussi rendus publics pendant quatre semaines, ce qui permettra aux parties intéressées de formuler leurs observations avant le vote des États membres au sein des comités compétents ». Ibidem, pt 2.1.
69 « Ce sera notamment le cas des projets d’actes d’exécution qui concernent la gestion financière et des projets d’actes délégués ou d’exécution, lorsqu’il n’existe aucune marge de discrétion (ou une marge de discrétion limitée) quant au contenu, lorsqu’une vaste consultation a déjà été organisée au moment de l’élaboration de l’acte (telles celles organisées par les agences de l’UE), lorsque l’urgence empêche l’organisation de consultations ou pour d’autres raisons dûment justifiées ». Ibidem.
70 L’accord de 2016 réaffirme ainsi que le délai d’objection prévu dans l’acte législatif doit être en principe de deux mois, prorogeable de deux mois par chaque institution à son initiative. Il reprend également les périodes durant lesquelles la Commission ne transmet pas d’acte délégué.
71 Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne « Mieux légiférer », 13 avril 2016, précité, pt 13.
72 Pour plus d’éléments sur ce comité et sur l’analyse d’impact en général V. T. Delille, L’analyse d’impact des règlementations dans le droit de l’Union européenne. Paris, Larcier, 2013, 732 p.
73 En outre, les membres internes à la Commission exerceront désormais leurs fonctions à plein temps au sein du comité pendant toute la durée de leur nomination (trois ans non renouvelables). Pour plus d’informations V. la communication de la Commission du 19 mai 2015 « Comité d’examen de la régulation. Mission, tâches et composition, C (2015) 3262 final.
74 A. Alemanno, « Dans quelle mesure le « Mieux légiférer » est-il meilleur ? Une première analyse de l’impact de la nouvelle initiative « Mieux légiférer » sur l’Union européenne », précité, p. 521.
75 Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne « Mieux légiférer », 13 avril 2016, précité, pt 28.
76 Ibidem.
77 Ibidem, point 29.
78 V. Ph. Lauvaux, J. Massot, La législation déléguée. Paris, Société de législation comparée, 2014, 166 p.
79 P. Delvolvé, « L’été des ordonnances », RFDA, 2005, p. 909.
80 Intervention de Jean-Marc Sauvé au colloque organisé au Conseil d’État par le Centre d’études constitutionnelles et politiques, l’Institut Cujas et la Société de législation comparée, le 6 juin 2014 sur la « Législation déléguée ». Disponible en ligne sur le site du conseil d’État, http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/La-legislation-deleguee, p. 11.

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La fabrication du droit de l’Union européenne dans le contexte du « Mieux légiférer »
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