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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral I. La consécration du passé dans le texte constitutionnel : l’utilisation du passé au service de la construction d’une mémoire constitutionnelle II. La normativisation du passé par le texte constitutionnel – la transformation du passé en norme juridique au service de la protection constitutionnelle du passé Notes de bas de page Auteur

    Constitution et passé

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Constitution et passé : du fait à la norme

    Ariane Vidal-Naquet

    p. 17-33

    Texte intégral I. La consécration du passé dans le texte constitutionnel : l’utilisation du passé au service de la construction d’une mémoire constitutionnelle A. L’utilisation constitutionnelle du passé B. Le discours constitutionnel sur le passé II. La normativisation du passé par le texte constitutionnel – la transformation du passé en norme juridique au service de la protection constitutionnelle du passé A. L’intégration du passé dans la norme juridique B. La transformation du passé en norme scientifique Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1Contrairement à ce que laisse présupposer la célèbre formule révolutionnaire, « du passé faisons table rase », les Constitutions entretiennent, en réalité, des liens très étroits avec le passé. Une rapide recherche dans les textes constitutionnels, français comme étrangers, révèle de nombreuses références au passé2 : références à des passés immédiats, par exemple le Bill of rights de 1689 qui s’ouvre par une longue liste de griefs imputés à Jacques II ou à des passés lointains voire immémoriaux comme le préambule de la Constitution chinoise ; références aux peuples autochtones ou indigènes, par exemple dans la Constitution bolivienne ; références aux grandes dates de la construction de l’État ou de l’unité nationale, à Cuba, en Égypte ou en Croatie ; références à des figures historiques, comme Atatürk en Turquie, le Che ou Simon Bolivar en Équateur, ou aux pères fondateurs, comme dans la Constitution de Centre Afrique ou de République dominicaine ; références aux héros, parfois précisément énumérés par exemple dans le préambule de la Constitution du Nicaragua, aux martyrs et aux victimes, par exemple dans le préambule de la Constitution bolivienne ; références à des évènements particulièrement dramatiques, comme la traite, l’esclavagisme ou le génocide, dans le préambule de la Constitution rwandaise notamment ; références à des guerres, notamment les guerres d’indépendance, en Érythrée ou au Cap Vert ; références à des textes du passé, par exemple la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans le Préambule de la Constitution de 1958 ; références à la durée du passé, notamment pour les Constitutions qui font référence à la coutume, à la tradition ou encore aux usages, par exemple la Constitution du Kenya ou de Roumanie… références que l’on trouve aussi bien dans les préambules, souvent considérés comme un récit des origines, que dans les dispositions transitoires, qui ont vocation, précisément, à organiser la transition entre le passé et le présent, ou dans le corps même du texte constitutionnel.

    2S’il existe plusieurs façons, pour la Constitution, de se saisir du passé, encore faut-il revenir au terme et à l’aporie qu’il soulève : le passé est défini comme le temps situé à une époque révolue. Par extension, ce terme désigne l’ensemble des faits, actions, évènements qui se sont produits. Ainsi appréhendé, il contient une double dimension à la fois temporelle et matérielle. Dans sa dimension temporelle, le passé renvoie à ce qui est arrivé, ce qui a existé au temps d’avant ; il renvoie essentiellement à une temporalité. Dans sa dimension substantielle, le passé évoque ce qui a existé réellement, ce qui peut être constaté de façon certaine ; il suggère alors une réalité, plus encore une vérité de ce qui s’est produit. Reste que, et la difficulté a bien été mise en évidence par les philosophes, le passé est passé ; il a été et il n’est plus selon l’aporie aristotélicienne. Il existe alors deux façons de rendre le passé présent, de le représenter, au sens fort du terme : l’histoire et la mémoire3. Classiquement opposées, ces deux notions semblent dichotomiques4. L’histoire se présente comme un récit sur ce qui s’est passé mais aussi comme une activité de connaissance ; elle « peut être considérée comme une science et l’objet même de cette connaissance », de même d’ailleurs que le droit désigne à la fois la science et l’objet même de la science. En tant que science, l’histoire vise à connaître et à rendre intelligible des faits, des évènements passés selon une démarche scientifique qui lui est propre. Elle part du présent pour regarder, comprendre et expliquer le passé. La mémoire, en revanche, semble s’opposer conceptuellement à l’histoire. Elle n’a aucune prétention scientifique, aucune prétention à la véracité, aucune prétention même à l’exhaustivité. Elle va du passé au présent, puisqu’elle est une manière pour le passé d’être présent. Cette opposition a notamment été synthétisée par Jacques Le Goff : tandis que l’histoire relève de la connaissance, de l’objectivité voire de la justice, la mémoire relève de l’imagination, de la subjectivité, de la sélection. Ces deux façons de rendre présent le passé soulignent d’ailleurs, en creux, la difficulté à se saisir du passé sans recourir ni à l’histoire ni à la mémoire5. Autrement dit, le passé n’existe pas en dehors de ces deux canaux de représentation qui, seuls, permettent de rendre présent ce qui a été.

    3Définie d’un point de vue formel comme la norme adoptée et révisée selon une procédure particulière, distincte et plus contraignante que celles mises en œuvre pour les autres normes de l’ordre juridique, la Constitution entretient des liens paradoxaux avec le passé. D’un côté, elle se présente comme étant en rupture avec le passé : la Constitution est l’établissement d’un nouvel ordre juridique qui se substitue totalement à un autre. Plus encore, elle se définit, d’un point de vue formel, par cette rupture avec l’ordre juridique du passé. D’un autre côté, la Constitution peut, en pratique, avoir n’importe quel contenu et se saisir, en conséquence, du passé. Celui-ci, défini comme le temps situé à une époque révolue ainsi que, par extension, comme l’ensemble des évènements qui s’y sont produits, peut être identifié de deux manières principales qui renvoient à la double dimension du terme : la dimension temporelle du passé, c’est-à-dire la référence à un temps révolu, qu’il soit ponctuel ou étalé sur une certaine durée, par exemple les traditions ou les coutumes, qui intègrent le facteur temps ; la dimension matérielle, par référence à des éléments du passé, qu’il s’agisse d’évènements, de personnages, de collectivités humaines ou encore de dates. Ainsi appréhendé, le passé est présent dans de très nombreuses dispositions constitutionnelles, illustrant un phénomène de « constitutionnalisation du passé ». Cette dernière peut être entendue dans un sens faible et un sens fort : au sens faible, la constitutionnalisation est simplement formelle et renvoie à l’inscription du passé dans le texte constitutionnel ; au sens fort, elle est substantielle et désigne la transformation du passé en norme constitutionnelle. Afin de rendre compte de cette double acception, il convient de s’interroger, au-delà du constat de la constitutionnalisation formelle du passé dans les Constitutions, sur la portée normative de cette constitutionnalisation. Entendue dans son sens purement formel, la constitutionnalisation du passé revêt une dimension éminemment axiologique : elle n’est ni neutre, parce que le passé est instrumentalisé, ni anodine, parce qu’elle conduit à la construction d’une mémoire constitutionnelle. Cette constitutionnalisation formelle peut s’accompagner d’une constitutionnalisation substantielle, qui consiste à conférer à des évènements passés le caractère de véritables normes juridiques et, plus encore, à protéger voire à sanctuariser le passé, le transformant en vérité historique et, ainsi, en norme scientifique.

    I. La consécration du passé dans le texte constitutionnel : l’utilisation du passé au service de la construction d’une mémoire constitutionnelle

    4Le constat de l’inscription du passé dans les Constitutions suscite deux questions assez basiques. Pourquoi le constituant inscrit-il dans la Constitution des références au passé ? Cette première interrogation est peu dissociable des objectifs poursuivis par ce dernier et des modalités selon lesquels il se réfère au passé. Elle confirme que le passé est non seulement composé, pour reprendre la formule proposée par François Ost dans Le temps du droit, c’est-à-dire qu’il est construit à partir du présent, mais encore instrumentalisé. Seconde question : comment le constituant parle-t-il du passé ? Il s’agit, ici, d’insister sur la façon dont le constituant évoque le passé, le discours constitutionnel sur le passé se présentant comme une forme de mémoire constitutionnelle.

    A. L’utilisation constitutionnelle du passé

    5La constitutionnalisation du passé est rarement neutre. Tel qu’il figure dans les Constitutions, le passé n’est pas seulement un ensemble de faits s’étant déroulés antérieurement ; il s’inscrit dans un discours constitutionnel construit qui poursuit, en le mobilisant, un certain nombre d’objectifs. Ces derniers sont étroitement liés aux façons dont le passé est évoqué dans les Constitutions, qui peuvent être identifiées comme des « modalités de l’appel au passé »6. La première, la modalité mémorielle invite à oublier ou, au contraire, à ne pas oublier le passé. Dans sa facette positive, elle revêt une fonction commémorative qui peut prendre la forme de fêtes annuelles, comme au Kenya7 ou en Roumanie8, ou d’institutions mémorielles, par exemple la Commission de la mémoire nationale créée en Hongrie « afin que l’État conserve la mémoire de la dictature communiste »9. Dans sa facette négative, amnésique, elle cherche à effacer le passé voire à l’annuler. Le passé est ignoré dans le préambule de la Charte de 181410, rejeté par la litanie qui ouvre la Constitution de 179111 ou encore la profession de foi de la Constitution hongroise12. Il peut même être annulé, par exemple par le biais de dispositions rétroactives, comme la Charte de 1830 qui déclare nulles toutes les nominations et créations de pairs faites sous le règne précédent13.

    6La référence au passé peut, en deuxième lieu, revêtir une dimension morale, qu’il s’agisse de pardonner, de réparer ou, à l’inverse, de sanctionner. Dans sa dimension restauratrice, la constitutionnalisation invite à réparer les blessures du passé, par exemple la Constitution égyptienne14, prendre la forme de dispositions d’amnistie15, voire de dispositions compensatoires16. Elle peut revêtir et au contraire, une dimension punitive, notamment à travers des dispositions constitutionnelles qui visent à sanctionner les responsables de certains actes17, à les exclure de certaines fonctions ou de certains droits18 ou encore celles qui visent à poser l’imprescriptibilité ou aménager la prescriptibilité de certains actes du passé19.

    7Dans sa troisième dimension, interprétative ou herméneutique, la référence au passé permet de mieux comprendre la Constitution20 et, plus précisément, d’interpréter les normes juridiques21. Le passé peut constituer une grille d’interprétation générale du texte constitutionnel, par exemple en Afrique du Sud22 ou en Hongrie23. De façon plus ponctuelle, il peut être utilisé pour interpréter certaines normes constitutionnelles spécifiques, comme en France où le contenu des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République est identifié à partir du passé, plus précisément des lois des Républiques antérieures à 1946. Enfin, la référence au passé peut revêtir une dimension normative, c’est-à-dire permettre la création de normes juridiques. Le passé est susceptible ainsi d’être pris en compte comme élément de fait pour justifier l’adoption de certaines normes juridiques, par exemple en Zambie où la Constitution prévoit que la Commission électorale doit délimiter les circonscriptions électorales en tenant compte, notamment, du passé24. À cette dimension normative que l’on pourrait qualifier de justificative s’ajoute une dimension normative créative : le passé est alors pris en compte dans son aspect temporel afin de donner naissance à un certain type de normes juridiques reconnues par l’ordre juridique, comme la coutume ou la tradition.

    8Ces différentes modalités d’appel au passé se répercutent sur la Constitution par le phénomène de constitutionnalisation du passé rétroagit, en retour, sur la norme constitutionnelle elle-même. Il permet, notamment, de situer la Constitution par rapport au passé, de l’ancrer dans une histoire, de lui donner une épaisseur historique. Cette fonction référentielle renvoie, d’une certaine manière, à la critique traditionaliste, reprochant aux révolutionnaires de 1789 d’avoir rompu avec le passé et d’avoir ainsi ôté toute légitimité historique au nouvel ordre juridique ; « en cherchant ainsi à renouer la chaîne des temps, que de funestes écarts avaient interrompue », le préambule de la Charte de 1814 revendique, à l’inverse, cet ancrage historique25. Plus encore, cette fonction permet à la Constitution de se positionner par rapport au passé, soit pour le rejeter et se démarquer de l’ancienne Constitution, soit, au contraire, pour s’inscrire dans une continuité constitutionnelle. Ainsi le Bill of Rights de 1688 rompt avec l’ordre juridique passé, de même que le préambule de la Constitution du Japon de 1946 repose sur la rupture avec le régime antérieur, responsable des horreurs de la guerre26. Mais la référence au passé peut inscrire la Constitution dans une histoire, souvent plus longue, pour l’exalter, par exemple le long préambule de la Constitution hongroise ou celui de la Constitution chinoise27.

    9Elle permet encore de légitimer la Constitution, assumant une fonction justificatrice tantôt de la nouvelle Constitution dans son ensemble, tantôt de certains choix faits par le constituant ou encore de certaines normes constitutionnelles. Le passé permet d’asseoir la nouvelle Constitution, qu’elle se présente comme une réaction aux régimes précédents, par exemple le préambule de la Constitution de Gambie de 1996 qui justifie ainsi le coup d’État de 199428. Il permet de légitimer le choix de certaines institutions constitutionnelles, par exemple le préambule de la Charte de 1814 qui explique ainsi le retour de la pairie29 ou la Constitution rwandaise qui justifie, de façon pudique, la création de la Commission nationale de Droits de la personne et de la Commission nationale de l’Unité et la Réconciliation et de la Commission nationale de lutte contre le génocide par la volonté de « contribuer à régler des problèmes majeurs du pays »30. Le passé peut, encore, justifier l’adoption de certaines normes juridiques, auxquelles le passé ou, plus exactement sa temporalité, permet de donner une consistance juridique. C’est le cas par exemple de la coutume, de la tradition ou encore des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

    10Enfin, la référence au passé revêt une fonction identitaire, permettant de caractériser et, surtout, singulariser une communauté, État, nation ou peuple. Parce que propre à chaque communauté, le passé permet de la définir mais aussi de la distinguer, de la démarquer des autres. Il explique les singularités identitaires ; le préambule de la Constitution de Bolivie, par exemple, rappelle les luttes du passé, le soulèvement indigène, l’indépendance, les luttes populaires de libération, les manifestations indigènes, sociales et syndicales, les guerres, les luttes pour la terre et le territoire, pour expliquer que c’est « avec la mémoire de nos martyrs » que « nous construisons un nouvel État »31. Façonnant l’identité nationale, le passé est source de fierté comme le souligne, par exemple, le préambule des Constitutions albanaise32 ou hongroise33 ; plus encore, la préservation de cette identité nationale telle que modelée par le passé peut être érigée en un objectif étatique34 tandis que la profession de foi hongroise considère que la protection de l’identité enracinée dans la « Constitution historique » est une « obligation fondamentale de l’État »35.

    11Ces propositions de typologies sont révélatrices des usages multiples du passé. La référence au passé est rarement désintéressée : son inscription dans la Constitution remplit un certain nombre de fonctions qui rétroagissent sur les modalités de l’appel au passé. Au-delà, ces typologies révèlent des usages non pas strictement juridiques mais, plus largement, politiques voire sociaux du passé, notamment dans sa fonction référentielle, légitimatrice et identitaire, rappelant que la Constitution est le projet politique d’une société afin d’organiser l’exercice et la limitation du pouvoir. Cette dimension axiologique de la référence au passé est confirmée par la nature du discours constitutionnel du passé.

    B. Le discours constitutionnel sur le passé

    12Comment la Constitution parle-t-elle du passé ? Le discours constitutionnel est un discours profane sur le passé, un discours juridique sur le passé et non un discours historique. La Constitution ne parle donc pas d’un passé historique mais d’un passé mémoriel, celui dont elle veut garder la mémoire. Ce discours conduit à la confection d’une mémoire constitutionnelle, qui constitue la formalisation et la protection, dans et par la norme suprême, de la mémoire d’un peuple.

    13Le passé constitutionnalisé présente un certain nombre de caractéristiques36, étroitement liées aux fonctions qui lui sont assignées, qui le rapprochent de la mémoire et l’éloignent de l’histoire. La première est celle de la sélectivité. Les Constitutions n’ont aucune prétention à l’exhaustivité ; elles n’abordent qu’un certain nombre d’évènements ou de figures ou d’actions passés, de sorte que le passé est à la fois concentré sur certains épisodes et discontinu sur la durée37. La Constitution hongroise, par exemple, est polarisée sur la dictature communiste, qui alimente un grand nombre de dispositions et le discours s’apparente alors à une forme de catharsis constitutionnelle. En sens inverse, d’autres épisodes historiques, généralement moins glorieux, peuvent être volontairement passés sous silence, par exemple la révolution culturelle ignorée dans le préambule de la Constitution chinoise. Deuxième caractéristique, liée à la première, le passé est souvent mythifié, qu’il s’agisse des périodes de domination ou de gloire ou, au contraire, de périodes sombres. Les références renvoient à un passé indéterminé, à des périodes qui ne sont pas forcément identifiables dans le temps38, à des histoires très longues voire millénaires39, à des personnages plus ou moins légendaires ou, plus exactement, évoqués sous forme de légendes40. Le discours constitutionnel n’échappe d’ailleurs pas à une certaine emphase dans l’exposition de ce passé comme en témoigne le préambule de la Constitution égyptienne41 ou à une certaine poésie, par exemple le préambule de la Constitution bolivienne42. Troisième caractéristique, le passé constitutionnalisé se présente sous la forme d’une histoire téléologique, orientée vers le progrès. Le discours constitutionnel articule les faits, les épisodes historiques de manière à leur restituer une cohérence, une logique profonde, voire un but, par exemple le préambule de la Constitution algérienne43, celui de la Constitution chinoise44 ou encore celui de la Constitution égyptienne45. Cette reconstruction évolutionniste permet d’introduire des liens de causalité entre les faits et de les intégrer ainsi dans une histoire globale46.

    14Ainsi caractérisé, le discours constitutionnel sur le passé mérite d’être analysé comme une forme de mémoire47. Plus encore, la Constitution pourrait être rangée parmi les lieux de mémoire chers à Pierre Nora48. La définition très large de lieux de mémoire – » de l’objet le plus matériel et concret, éventuellement géographiquement situé, à l’objet le plus abstrait et intellectuellement construit » – s’applique parfaitement à la Constitution. Bien que non spécifiquement traitée dans les différents tomes de l’ouvrage, cette dernière s’intègre parmi les lieux immatériels et construits de la mémoire49 et s’insère pleinement dans la démarche proposée par l’historien : « partir des lieux, au sens précis du terme, où une société […] consigne volontairement ses souvenirs ou les retrouve comme partie nécessaire de sa personnalité : lieux topographiques […], lieux monumentaux […], lieux symboliques […], lieux fonctionnels […] »50. Elle s’inscrit d’autant mieux dans cette logique que l’historien vise aussi à montrer que la mémoire est toujours l’objet de stratégies de pouvoir et qu’elle relève de processus constants de légitimation.

    15Cette mémoire possède un certain nombre de caractéristiques liées à sa nature constitutionnelle. Elle se présente, tout d’abord, comme l’expression du pouvoir constituant. Toute une série de questions se pose aussitôt : qui est le rédacteur de la Constitution ? Qui en est l’auteur ? A-t-elle été adoptée par une assemblée, législative ou constituante, ou par le peuple par autant de distinctions qui contribuent à déterminer le degré de consensus qui a présidé à l’élaboration de la mémoire constitutionnelle51. Dans quel contexte politique a-t-elle été adoptée, le fruit de quels compromis politiques est-elle ? La mémoire constitutionnelle est-elle toujours écrite par les vainqueurs ? En outre, cette dernière n’est pas figée. Elle évolue, sous l’influence des interventions successives du pouvoir de révision voire de l’interprétation que peuvent en retenir les organes d’application, notamment les juges. En Hongrie, le long article U de la loi fondamentale de Hongrie condamnant le passé communiste a été introduit par la loi constitutionnelle de 199352 ; en Russie, l’inscription de celle-ci comme successeur de l’URSS, le rappel de l’histoire millénaire et la mémoire des ancêtres sont issus de la révision constitutionnelle de 202053. Cette mémoire peut également évoluer sous l’influence de l’interprétation retenue par le juge constitutionnel, qu’il s’agisse pour celui-ci d’interpréter les normes constitutionnelles relatives au passé ou, plus largement, d’interpréter l’ensemble des dispositions constitutionnelles à la lumière du passé. La référence au passé est, par exemple, une directive générale d’interprétation dans la Constitution hongroise54. Plus encore, cette mémoire constitutionnelle peut faire l’objet d’une protection spécifique, sous la forme de clauses d’éternité. Ainsi, à Cuba, la Constitution affirme le caractère « irrévocable » du socialisme et du système politique et social établi depuis la Révolution de janvier 1959, de sorte que l’acquis socialiste porté par la révolution de 1959 semble placé à l’abri du pouvoir de révision55.

    16Expression du pouvoir constituant, cette mémoire constitutionnelle est une mémoire commune ou, plus exactement, collective. Racontant le passé d’un peuple dans son ensemble, elle se présente généralement sous une forme inclusive, voire œcuménique, cherchant à intégrer ou à absorber les contre-histoires ou les histoires partielles pour les fondre dans le récit commun56. Elle peut ainsi être qualifiée de mémoire collective, au sens où l’entend P. Nora, c’est-à-dire comme « ce qui reste du passé dans le vécu des groupes, ou ce que les groupes font du passé »57. Elle présente une double dimension, à la fois collective, en ce qu’elle façonne l’identité du groupe58, et individuelle, dans la mesure où le cadre juridique et, plus particulièrement, constitutionnel influence les mémoires individuelles. Il s’agit, par ailleurs, d’une mémoire publique ou, plus précisément, d’une démonstration publique, voire officielle de la mémoire. Ce caractère est accentué par le devoir de mémoire que l’on peut trouver dans certaines Constitutions, que ce soit sous forme d’évènements ou d’institutions commémoratives. Plus largement, elle peut être rattachée à une forme de mémoire institutionnelle59. En ce sens, elle est une mémoire d’État, permettant de caractériser et de singulariser ce dernier. Parce qu’elle est une mémoire à la fois commune et collective, publique et officielle, institutionnelle et étatique, cette mémoire constitutionnelle présente des caractéristiques qui empruntent à l’histoire. En effet, alors que la mémoire a longtemps été considérée comme relevant de la sphère individuelle, étant privée, partielle et particulière, l’histoire est commune, publique et partagée. Cette mémoire constitutionnelle se pare ainsi des vertus traditionnellement accordées à l’histoire et s’inscrit dans un mouvement plus large de « révolution mémorielle » qui rapproche la mémoire de l’histoire60.

    17Cette constitutionnalisation du passé pourrait n’être qu’une illustration d’un mouvement plus général de l’extension de l’objet des Constitutions. Celui-ci n’étant pas limité, une Constitution peut avoir, théoriquement, n’importe quel contenu – ce qui n’empêche que l’on puisse identifier, de manière empirique, des « constantes » constitutionnelles. Rien n’empêche qu’une Constitution se saisisse du temps, du passé comme du futur d’ailleurs, qui s’invite lui aussi dans les textes constitutionnels, à travers, par exemple, les notions de « générations futures » ou d’engagement ou de responsabilité pour le futur61. Mais la constitutionnalisation du passé ne se limite pas à ce mouvement d’inscription formelle du passé dans le texte constitutionnel. Elle se double, en effet, d’un processus de normativisation du passé, qui conduit à transformer le passé en norme juridique et, plus encore, à protéger le passé par la norme juridique.

    II. La normativisation du passé par le texte constitutionnel – la transformation du passé en norme juridique au service de la protection constitutionnelle du passé

    18Si les Constitutions contiennent de nombreuses références au passé, encore faut-il déterminer la portée de cette constitutionnalisation. Cette dernière peut n’être, en effet, qu’un effet d’affichage, voire un phénomène de mode et n’engendrer aucune obligation correspondante. Elle peut, à l’inverse, s’accompagner de la naissance de véritables normes juridiques relatives au passé, qu’il s’agisse d’insérer le passé dans des normes juridiques, c’est-à-dire dotées d’une force prescriptive et intégrées dans un ordre juridique globalement efficace et sanctionné, et/ou de protéger le passé par le biais d’un ensemble de normes juridiques qui visent à imposer une vérité historique. La normativisation est juridique dans le premier cas et devient même scientifique dans le second.

    A. L’intégration du passé dans la norme juridique

    19L’inscription du passé dans la Constitution pose deux types de questions qui renvoient, plus généralement, aux relations entre les faits et la norme, entre factualité et normativité. La première porte sur le point de savoir si la Constitution, en tant que norme juridique, peut contenir des dispositions relatives au passé, donc relatives aux faits, sans perdre ou, à tout le moins, affaiblir son caractère normatif. La seconde porte sur la question de savoir comment des dispositions relatives au passé peuvent acquérir un caractère normatif et convertir ainsi la factualité en normativité.

    20La Constitution peut-elle contenir des dispositions relatives au passé ? L’opposition traditionnelle entre les faits et les normes provoque une incompatibilité apparente entre la Constitution, entendue comme une norme, et le passé, défini comme un ensemble de faits qui se sont déroulés à une époque révolue62. Cette opposition se répercute sur tout une série d’oppositions secondaires qui caractérisent le passé et la Constitution, qu’il s’agisse de la temporalité, opposant ce qui a été pour le passé à ce qui est ou sera pour la norme, de la matérialité, opposant ce qui est descriptif pour le passé et ce qui est prescriptif pour la Constitution, ou encore de la vérifiabilité, opposant ce qui est vrai ou faux pour le passé, ce qui est respecté ou non pour la Constitution. En matière de temporalité, le passé a été à une époque révolue tandis que la Constitution s’adresse au présent voire au futur ; elle n’a aucune prétention à régir les faits passés, sur lesquels elle ne peut rétroagir. Du point de vue de la matérialité, le passé est censé décrire l’existence de faits qui se sont déroulés à une époque révolue, alors que la Constitution pose des règles d’organisation du pouvoir sous la forme de normes de comportement. Enfin, en matière de falsifiabilité, pour reprendre la terminologie de Popper, si les faits peuvent être vrais ou faux et le passé peut être vérifié, la Constitution n’est ni vraie ni fausse ; elle peut seulement être observée ou non.

    21Classique, cette dichotomie entre les faits et les normes entraîne-t-elle pour autant l’impossibilité pour la Constitution de parler du passé ? La loi de Hume interdit seulement de déduire des faits, et donc du passé, une norme juridique. Elle n’empêche pas qu’une norme juridique puisse se saisir du passé. En revanche, une norme juridique qui se contenterait d’énoncer des faits sans les assortir d’une conséquence juridique méconnaître le principe d’imputation propre à la norme juridique et également cher à Kelsen. Ce principe, selon lequel « si A est, B doit être », se présente comme un lien logique unissant un présupposé, ou des conditions, et la conséquence, ou des effets63. Il se distingue du principe de causalité, ainsi défini « si A est, B est », qui gouverne, pour sa part, le monde des faits. En vertu de ce principe d’imputation, la norme ne peut se contenter de poser des faits. Ce raisonnement a été appliqué, en France, à la question des lois dites mémorielles : la loi devant être revêtue d’une portée normative, parce qu’elle est une norme juridique, elle ne peut se contenter d’énoncer des faits sans les assortir d’aucune conséquence normative, c’est-à-dire de normes de comportement64. Le raisonnement est transposable à la Constitution, si ce n’est que la normativité constitutionnelle n’est pas une exigence constitutionnelle mais une exigence ontologique : la Constitution étant une norme, elle ne peut se contenter de poser des faits. Plus exactement, une Constitution qui se contente de poser des faits sans les assortir d’un énoncé prescriptif affaiblit voire dénature sa composante normative65.

    22De fait, la constitutionnalisation du passé peut parfaitement s’accompagner d’un processus de normativisation c’est-à-dire, plus précisément, de l’intégration du passé dans une norme juridique. Rien n’empêche, en effet, d’assortir les faits passés, envisagés alors comme le présupposé, d’un certain nombre d’effets susceptibles de se présenter sous plusieurs formes déontiques. Le passé est alors intégré dans un énoncé qui pose une obligation de comportement. Des faits passés de génocide peuvent parfaitement être intégrés dans un énoncé qui pose une obligation (il faut commémorer annuellement la fin du génocide du XXX), d’interdiction (il est interdit de nier l’existence du génocide du XXX), d’une permission (il est possible d’amnistier les responsables du génocide du XXX) ou encore d’une habilitation (la Commission vérité et justice est compétente pour déterminer les conditions de réparation du génocide du XXX). Ainsi appréhendé, le passé se trouve absorbé au sein d’une norme juridique, qui pose une obligation de comportement sous la forme d’un lien d’imputation. Le caractère mixte de ces normes a parfois été souligné par une partie de la doctrine, les qualifiant de « faits normatifs »66 ; elles pourraient tout aussi bien être qualifiées de « normes mnémoniques »67.

    23La distinction entre le prescriptif et le descriptif n’est, toutefois, pas toujours évidente. Un même énoncé peut, par exemple, être interprété tantôt de manière purement descriptive et donc factuelle, tantôt de manière prescriptive et donc normative. Il en va par exemple ainsi de l’article U de la loi fondamentale de Hongrie qui condamne le passé communiste : pour la Commission de Venise, la généralité des termes utilisés et l’imprécision des obligations posées incitent à conférer à ces dispositions un caractère « moral et politique », tandis que sa localisation, au sein d’une partie normative de la loi fondamentale, et non pas dans le préambule, plaide pour son caractère prescriptif. Par ailleurs, un énoncé purement descriptif peut être combiné avec un énoncé prescriptif. La combinaison peut être spatiale, auquel cas un énoncé descriptif peut être assorti d’un énoncé complémentaire prescriptif : la Constitution du Rwanda débute, dans son préambule, par la reconnaissance de l’existence du génocide tutsi, qui semble factuelle, mais cette reconnaissance est complétée, dans le corps même de la Constitution, par un engagement de l’État à faire prévenir et punir le crime de génocide68. La combinaison peut être temporelle, un énoncé descriptif étant ensuite complété par un énoncé prescriptif. L’éventualité d’une mutation du descriptif en prescriptif a alimenté les craintes de la Commission de Venise à propos de la Constitution hongroise, notamment de la mention selon laquelle la Constitution communiste de 1949 était nulle et non avenue : comme le souligne la Commission, cette disposition est susceptible d’être complétée, ultérieurement, par des dispositions qui l’assortiraient de conséquences juridiques précises69.

    24En conséquence, la constitutionnalisation du passé se double de conséquences normatives : des évènements passés sont intégrés dans des normes juridiques qui imposent des obligations à l’État voire imposent des obligations aux particuliers, illustrant ainsi la possibilité d’un double effet, à la fois vertical et horizontal de la constitutionnalisation du passé. Plus encore, le passé peut se trouver protégé par un ensemble de dispositions normatives qui visent à le sanctuariser. La normativisation du passé dépasse alors la sphère juridique pour s’étendre à la sphère scientifique.

    B. La transformation du passé en norme scientifique

    25La normativisation du passé s’accompagne, dans certaines Constitutions, d’une protection normative du passé. La question se déplace alors : le passé n’est pas seulement à l’origine de normes juridiques ; il devient l’objet de normes juridiques qui visent à le défendre, à le préserver voire à l’imposer. Ce faisant, le passé constitutionnalisé s’éloigne de la mémoire constitutionnelle et prétend se rapprocher de l’histoire en tant qu’objet de connaissance scientifique. Il n’est plus seulement une norme juridique mais tend à devenir une vérité, se rapprochant alors d’une norme que l’on pourrait qualifier de « scientifique ».

    26La protection du passé peut se faire, tout d’abord, par l’instauration d’un devoir juridique de mémoire. Il ne s’agit pas, là, du simple souvenir voire de la glorification du passé70, de l’instauration de fêtes commémoratives que l’on trouve dans un certain nombre de Constitutions – parfois même jusqu’aux dates de vacances calées sur des faits historiques71 – ou de la création de certaines institutions commémoratives, comme la Commission nationale de lutte contre le génocide rwandais72 ou le Comité de la mémoire nationale en Hongrie73, mais de la consécration constitutionnelle d’un devoir de mémoire, posant l’obligation de se souvenir du passé. Ce devoir de mémoire pèse sur l’État, pour lequel il constitue tantôt un objectif74, tantôt un engagement voire un devoir75 ; il peut également peser sur les particuliers, comme le précise l’article 52 de la Constitution du Rwanda76. Ce devoir juridique de mémoire, illustré au niveau législatif par la généralisation des lois mémorielles, se trouve ainsi transposé au niveau constitutionnel. Certes, les termes retenus par les différentes Constitutions semblent génériques mais ils peuvent parfaitement donner ainsi naissance à de véritables obligations juridiques, notamment s’ils sont interprétés en relation avec d’autres dispositions constitutionnelles. Surtout, ils constituent un fondement constitutionnel à l’adoption d’autres normes permettant de concrétiser ce devoir de mémoire, notamment des normes législatives.

    27Un tel devoir de mémoire est d’autant plus prescriptif qu’il tend à rapprocher voire à confondre mémoire et histoire. Le passé peut être présenté, dans certaines Constitutions, comme une forme d’histoire décrite en apparence de façon objective, neutre et scientifiquement démontrée. La Constitution croate, par exemple, contient un titre premier, intitulé « fondations historiques » qui débute ainsi : « Considérant les faits historiques présentés et les principes universellement acceptés du monde moderne ». Le discours s’éloigne ainsi de la mémoire constitutionnelle et se présente comme une vérité historique. À cet égard, une confrontation entre l’histoire constitutionnelle, entendue ici comme discipline scientifique, et la mémoire constitutionnelle pourrait permettre d’illustrer, dans de nombreuses Constitutions, une certaine tendance à la déformation historique et au révisionnisme constitutionnel77. Ce risque est encore accru dans les Constitutions qui assignent à l’État le devoir de « participer » à l’écriture de l’histoire, par exemple la Constitution algérienne78, de « protéger » l’histoire dans la Constitution lituanienne79 ou encore de garantir « la vérité historique » et même d’interdire « la dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie » dans la Constitution russe80, transformant l’écriture de l’histoire en compétence étatique et portant atteinte, potentiellement, à la liberté d’expression.

    28La protection constitutionnelle du passé est également illustrée par l’adoption d’un certain nombre de dispositions en matière d’éducation, d’enseignement, de médias, de culture. Plusieurs Constitutions imposent un devoir d’enseignement du passé, qui pourrait être lu en relation avec le passé tel qu’il est constitutionnalisé. En Algérie, par exemple, il est tentant de faire le lien entre le préambule très prolixe sur l’histoire du pays et les dispositions constitutionnelles relatives à l’implication de l’État dans l’écriture de l’histoire ou à l’interdiction faite aux établissements d’enseignement de porter atteinte aux valeurs de la révolution de novembre81. Il en va de même à Cuba, où la Constitution précise que l’État doit mener une politique éducative, scientifique et culturelle qui promeuve la connaissance de l’histoire de la nation, disposition difficilement dissociable du long préambule qui énonce les étapes marquantes de la construction cubaine82.

    29D’autres Constitutions contiennent des dispositions relatives à la recherche et, plus particulièrement, la recherche historique. De nombreuses encouragent la recherche et posent le principe de la liberté de la recherche, notamment en histoire. À l’inverse, d’autres Constitutions sont assez prescriptives sur la façon de faire l’histoire : la Constitution brésilienne, par exemple, prévoit que l’enseignement de l’histoire brésilienne doit prendre en compte la contribution des différentes cultures et des groupes ethniques dans la formation du peuple brésilien83. De manière plus subtile, certaines Constitutions, tout en affirmant la liberté de la recherche historique, font le lien avec le discours constitutionnel sur le passé. Cela pourrait être le cas de la Constitution hongroise : si l’article X précise que la Hongrie garantit la liberté de la recherche scientifique, que l’État n’a pas le droit de décider en matière de vérité scientifique et que seuls les scientifiques en disposent, cette liberté de la recherche doit être conciliée avec la longue profession de foi qui donne un contenu à l’histoire du passé. Le passé constitutionnalisé n’est plus seulement une mémoire constitutionnelle mais devient une histoire officielle entre les mains de l’État.

    30Ces différentes manifestations méritent d’être mises en relation avec l’émergence d’une nouvelle forme de constitutionnalisme, un « constitutionnalisme mnémonique »84. Certes, nombreuses et souvent anciennes sont les Constitutions qui constitutionnalisent le passé et qui, ce faisant, définissent les contours d’une mémoire constitutionnelle. Plus nouvelles, en revanche, sont les Constitutions qui « normativisent » le passé, soit qu’elles le transforment en norme constitutionnelle, soit qu’elles l’imposent comme norme scientifique85. Ce constitutionnalisme mnémonique dépasse la simple dimension commémorative et mémorielle pour valoriser le passé en tant que tel : ce dernier se trouve érigé en un élément fondateur de l’ordre constitutionnel et, plus largement, de l’ordre juridique dans son ensemble. Le passé n’est plus seulement un facteur explicatif du présent, permettant de le rendre cohérent et intelligible, mais devient un guide pour l’avenir ; il n’est pas un héritage qu’il faut porter mais un projet collectif à construire ; il n’est plus un passé expiatoire mais, au contraire, un passé motif de fierté, déculpabilisateur et autosatisfait86, qui devient le fondement de l’identité collective. Le passé alimente non seulement la Constitution mais se trouve encore concrétisé par de nombreuses normes juridiques prises sur son fondement : des lois mémorielles, des institutions, des dénominations de rues ou encore des dates de vacances. Il justifie l’adoption de mesures pénales mais aussi de mesures civiles ou administratives. Il peut conditionner l’accès à certains statuts ou fonctions et pourrait même conditionner l’accès à certains droits et libertés, voire à la citoyenneté. Reposant sur l’instrumentalisation du passé, ce constitutionnalisme mnémonique rappelle que si la Constitution est un outil de limitation du pouvoir politique, elle est également un puissant outil de légitimation de celui-ci. Comme le martèle l’un des slogans de 1984 : « Qui contrôle le passé contrôle le futur : qui contrôle le présent contrôle le passé »87.

    Notes de bas de page

    2 Analyse à partir du site Constitute, développé par le Comparative Constitutions Project sous la direction des professeurs Z. Elkins, T. Ginsburg et J. Melton en collaboration avec Google, [https://www.constituteproject.org].

    3 Voir notamment l’ouvrage de P. Ricœur, La mémoire, l'histoire, l'oubli, Le Seuil, 2000.

    4 Voir notamment J. Le Goff, Histoire et mémoire, Gallimard, 1998 et P. Nora, « Entre mémoire et histoire. La problématique des lieux », in Les Lieux de mémoire, tome 1, La République, Gallimard, 1984, p. XIX. Voir plus généralement sur les rapports entre histoire et mémoire et les rapprochements récents, P. M. Nœl, « Entre histoire de la mémoire et mémoire de l’histoire : esquisse de la réponse épistémo-logique des historiens au défi mémoriel en France », Conserveries mémorielles [En ligne], #9 | 2011, mis en ligne le 15 avril 2011, consulté le 5 mars 2022. URL : [http://journals.openedition.org/cm/820].

    5 G. Bartholeyns, « Le passé sans l’histoire. Vers une anthropologie culturelle du temps », Itinéraires [En ligne], 2010-3 | 2010, p. 47-60 not. p. 60 : « Les historiens vivent dans la conviction que l'histoire et la mémoire sont les seuls modes d'existence du passé dans la société et que la façon dont nous utilisons le passé est essentiellement idéologique et patrimoniale ».

    6 F. Ost, Le temps du droit, Éd. Odile Jacob, 1999, p. 43, qui distingue ainsi le passé généalogique des fondations, le passé répétitif de la tradition, le passé chronologique de l’histoire événementielle et le passé intemporel des invariants juridiques. C’est également la démarche suivie par Ariana Macaya Lizano qui distingue, à partir de l’analyse de plus d’une centaine de préambules constitutionnels, quatre modalités de références au passé: l’appel à un passé source d’unité ou de fierté, la rupture avec un passé jugé douloureux ou traumatique, le recours à un récit des origines fortement mythifié ou l’utilisation du passé pour se projeter prospectivement vers le futur (A. Macaya Lizano, Histoire, mémoire et droit : les usages juridiques du passé, Droit, Université Paris I Panthéon Sorbonne, 2014, p. 264 et s.).

    7 La Constitution du Kenya institue, dans son article 9, trois commémorations annuelles : la fête du Maraka qui célèbre l’indépendance du Royaume Uni, la fête du Mashujaa qui commémore les héros de l’indépendance et la fête Jamhuri qui rappelle la mise en place de la République.

    8 La Constitution de Roumanie fixe la fête nationale au 1er décembre (art. 5), qui commémore la constitution de la Grande Roumanie en 1918.

    9 Constitution hongroise, Article U « Afin que l’État conserve la mémoire de la dictature communiste, une Commission de la mémoire nationale est instituée. La Commission de la mémoire nationale révèle le fonctionnement du pouvoir de la dictature communiste, le rôle des personnes et des organisations détentrices du pouvoir communiste, et elle publie les résultats de son activité sous forme d’un rapport global ainsi que d’autres documents ».

    10 Préambule de la Charte de 1814 : « Nous avons effacé de notre souvenir, comme nous voudrions qu’on pût les effacer de l’histoire tous les maux qui ont affligé la patrie durant notre absence ».

    11 Préambule de la Constitution de 1791 « Il n'y a plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions héréditaires, ni distinctions d'ordres, ni régime féodal, ni justices patrimoniales, ni aucun des titres, dénominations et prérogatives qui en dérivaient, ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations, pour lesquelles on exigeait des preuves de noblesse, ou qui supposaient des distinctions de naissance, ni aucune autre supériorité, que celle des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions. – Il n'y a plus ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public. – Il n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les Français. – Il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers. – La loi ne reconnaît plus ni vœux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux droits naturels ou à la Constitution ».

    12 La profession de foi de la Constitution hongroise précise ainsi « Nous ne reconnaissons pas la suspension de notre constitution historique due à des occupations étrangères. Nous rejetons la prescription des crimes inhumains commis envers la nation hongroise et ses citoyens sous les dictatures national-socialiste et communiste. Nous ne reconnaissons pas la constitution communiste de 1949, du fait qu’elle a été le fondement d’un pouvoir tyrannique, nous la déclarons ainsi invalide ».

    13 Article 68 de la Charte de 1830 : « Toutes les nominations et créations nouvelles de pairs faites sous le règne du roi Charles X sont déclarées nulles et non avenues ».

    14 Selon la Constitution égyptienne, l’adoption de la Constitution permet de « fermer la porte de toute tyrannie et de toute corruption et de soigner les blessures du passé ».

    15 Voir par exemple l’article 185 du titre XIV de la Constitution du Niger, qui amnistie tous les auteurs, co-auteurs et complices du coup d’État du 18 février 2010.

    16 Voir par exemple l’article 12 de la Constitution du Mexique : « Les Mexicains qui ont combattu dans l'Armée constitutionnelle, ainsi que leurs enfants et veuves, ainsi que les autres personnes qui ont rendu des services à la Révolution ou à l'instruction publique, auront la priorité pour acquérir des terres conformément à l'article 27 et auront droit aux remises spécifiées par la loi ».

    17 L’articule U de la Constitution hongroise invite à sanctionner les responsables de la dictature communiste : le « Parti socialiste ouvrier hongrois et ses prédécesseurs en droit ainsi que les autres organisations politiques créées sous le signe de l’idéologie communiste en vue d’être à leur service étaient des organisations criminelles dont les dirigeants sont responsables de manière imprescriptible ».

    18 À titre d’exemple, la Constitution italienne prévoit, parmi les dispositions transitoires et finales, des limitations temporaires au droit de vote et d'éligibilité des dirigeants responsables du régime fasciste ; la Constitution algérienne exige des candidats à la présidence de la République de justifier leur participation à la Révolution du 1er novembre 1954 ou la non-implication des parents dans des actes hostiles à la Révolution du 1er novembre 1954 (article 91 chap. 1 titre III).

    19 Ainsi la Constitution hongroise précise que la dictature communiste a interrompu les délais de prescription pour certaines infractions pénales graves, délais qui reprennent à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution (article U § 6, 7 et 8).

    20 Voir par exemple le préambule de la Constitution égyptienne qui évoque le passé comme « source d’inspiration ».

    21 À ce sujet, voir notamment E. Cartier, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », RFDC, 2006, p. 512 : Le recours au passé sert de cadre à l’« éclairage contextuel ou substantiel du droit ».

    22 L’article 39 de la Constitution invite la Cour constitutionnelle, lorsqu’elle interprète la Déclaration des droits, à promouvoir les valeurs qui sous-tendent la Constitution et qui sont énoncées dans le Préambule, en rupture avec un passé douloureux – Sur ce point, voir notamment L. Orgad « The preamble in constitutional interpretation », International Journal of Constitutional Law (I-CON) 714 (2011), p. 724 et s.

    23 Selon l’article R de la Constitution hongroise, « (3) Les dispositions de la Loi fondamentale sont interprétées conformément à leur but, à la Profession de foi nationale y incorporée ainsi qu’aux acquis de notre constitution historique ». Voir notamment K. Kovacs et G.A. Toth, « Hungary’s constitutional transformation », European Constitutional Law Review, n° 7, 2011, p. 199.

    24 Selon l’article 59 de la Constitution de Zambie, la Commission électorale doit prendre en considération, dans la délimitation des limites des circonscriptions, l’histoire, la diversité et la cohérence de la circonscription.

    25 Pour un exemple moins connu, voir la Constitution de 1795, article 372, cité par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 297.

    26 Préambule de la Constitution du Japon : « Nous, le peuple japonais, agissant par l'intermédiaire de nos représentants dûment élus à la Diète nationale, résolus à nous assurer, à nous et à nos descendants, les bienfaits de la coopération pacifique avec toutes les nations et les fruits de la liberté dans tout ce pays, décidés à ne jamais plus être les témoins des horreurs de la guerre du fait de l'action du gouvernement, proclamons que le pouvoir souverain appartient au peuple et établissons fermement cette Constitution […].

    27 Le début du préambule de la Constitution chinoise rappelle qu’il s’agit de « l’un des pays à la plus longue histoire dans le monde, à la culture splendide et à une glorieuse tradition révolutionnaire ».

    28 Préambule de la Constitution de Gambie « Nos espoirs et aspirations comme peuple sont reflétés dans l’enthousiasme et la ferveur avec lesquels nous nous sommes donnés à la tâche de la construction de la nation après l’obtention de l’indépendance. Néanmoins, dans le passé récent, le gouvernement auto-perpétué a rapidement donné lieu à des abus de pouvoir et autres vices qui empêchaient le bien-être du peuple gambien. Le peuple souverain de Gambie, approuva alors le changement de gouvernement le 22 juillet 1994 pour rectifier ces maux » citée par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 275.

    29 Préambule de la Charte de 1814 « Nous avons enfin cherché les principes de la Charte constitutionnelle dans le caractère français, et dans les monuments vénérables des siècles passés. Ainsi, nous avons vu dans le renouvellement de la pairie une institution vraiment nationale, et qui doit lier tous les souvenirs à toutes les espérances, en réunissant les temps anciens et les temps modernes ».

    30 Constitution du Rwanda, article 176

    31 Préambule de la Constitution de Bolivie

    32 Préambule de la Constitution d’Albanie « Nous, peuple albanais, fier et conscient de notre histoire… ».

    33 Profession de foi de la Constitution de Hongrie « Nous sommes fiers que notre roi Saint Étienne ait placé l’État hongrois sur des fondations solides et qu’il ait fait entrer notre patrie dans l’Europe chrétienne. Nous sommes fiers de nos ancêtres qui se sont battus pour la préservation, la liberté et l’indépendance de notre pays. Nous sommes fiers des remarquables œuvres intellectuelles des Hongrois. Nous sommes fiers que notre peuple se soit battu pendant des siècles pour défendre l’Europe, et qu’il ait enrichi les valeurs communes de celle-ci par son talent et labeur ».

    34 Le préambule de la Constitution du Maroc énonce, par exemple que « le Royaume du Maroc entend préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen »

    35 Profession de foi de la Constitution de Hongrie : « Nous respectons les acquis de notre constitution historique et la Sainte Couronne qui incarne la continuité constitutionnelle de l’État hongrois ainsi que l’unité nationale. Nous considérons que la protection de notre identité enracinée dans notre constitution historique est une obligation fondamentale de l’État ».

    36 Certaines de ces caractéristiques sont empruntées à B. F. Havel, « In Search of a Theory of a Public Memory: The State, the Individual, and Marcel Proust », Indiana Law Journal, n° 3, vol. 80, 2005, p. 60, cité par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 461 et à A. von Andreas, « Norms and Narrative », German Law Journal, 2017, p. 309–329, not. p. 319.

    37 En ce sens, voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 562.

    38 A. von Andreas, « Norms and Narrative », op. cit., p. 318 qui mentionne une « unreliable narration ». Voir par exemple le préambule de la Constitution de Lituanie qui commence ainsi « Le peuple lituanien
    – ayant fondé l'État lituanien il y a de nombreux siècles,
    – ayant établi ses bases légales sur les statuts de la Lituanie et sur les constitutions de la République de Lituanie,
    – ayant défendu avec persévérance pendant des siècles sa liberté et son indépendance,
    […]. »

    39 Voir ainsi le préambule de la Constitution algérienne qui évoque son histoire « plusieurs fois millénaire », le préambule de la Constitution du Vietnam qui parle d’une « histoire millénaire » ou encore le titre premier de la Constitution croate qui fait référence à « l’identité millénaire de la nation croate et la continuité de son existence politique ».

    40 Ainsi le préambule de la Constitution slovaque commence par rappeler « l'héritage politique et culturel de nos ancêtres, ainsi que les expériences séculaires de luttes pour notre existence nationale et notre propre État, Dans l'esprit de l'héritage spirituel des saints Cyrille et Méthode et du legs historique de la Grande Moravie » ou encore la Constitution de la République dominicaine dont les représentants du peuple invoquent « le nom de Dieu, guidés par l'idéologie de nos pères fondateurs, Juan Pablo Duarte, Matías Ramón Mella et Francisco del Rosario Sánchez, et le héros de la Restauration d'établir une République libre, indépendante, souveraine et démocratique, inspirés par les exemples des luttes et des sacrifices de nos héros et héroïnes immortels… ».

    41 Le préambule de la Constitution égyptienne commence ainsi « Au début de l'histoire, l'aube de la conscience humaine a augmenté et a brillé dans les cœurs de nos grands ancêtres, unissant leur bonne intention de construire le premier État central qui régit et organisé la vie des Égyptiens sur les rives du Nil. C'est là qu'ils ont créé les merveilles les plus étonnantes de la civilisation et où leurs cœurs ont levé les yeux vers les cieux avant que la Terre ne connaisse les trois religions révélées »

    42 Voir par exemple le préambule de la Constitution cambodgienne qui s’ouvre de cette manière « Nous, le peuple du Cambodge, Être les héritiers d'une grande civilisation, une nation prospère, puissante, grande et glorieuse dont le prestige rayonnait comme un diamant » ou celui de la Constitution bolivienne « Dans les temps anciens, des montagnes ont surgi, des rivières se sont déplacées et des lacs se sont formés. Notre Amazonie, nos marécages, nos hautes terres, nos plaines et nos vallées étaient couvertes de verdure et de fleurs ». 

    43 Ainsi le préambule de la Constitution algérienne de 1996, long de quinze paragraphes, retrace les grands épisodes depuis le Royaume numide jusqu’à l’indépendance, présentée comme l’« aboutissement d’une longue résistance aux agressions menées contre sa culture, ses valeurs et les composantes fondamentales de son identité que sont l’Islam, l’Arabité et l’Amazighité ». En ce sens, voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 282.

    44 Ainsi le préambule de la Constitution chinoise retrace les grandes étapes de la construction de la nation en l’orientant vers la tâche historique de renversement de l'impérialisme et du féodalisme.

    45 Faisant de l’Égypte le « berceau de l'humanité » et le « cœur du monde entier », le préambule précise qu’il est aussi « un exemple de progrès pour l'humanité dont la révolution de 2011 est l'apogée ».

    46 En ce sens, voir L. Fontaine, « Les évolutions du genre constitutionnel : premiers éléments d’une “radiographie” engagée » (sur le site www.ledroitdelafontaine.fr qui relève « la construction constitutionnelle d’un récit national et l’existence d’une continuité historique » : elle souligne que l’histoire vise à introduire de la cohérence dans le texte constitutionnel, à lui donner un sens, une direction et à introduire entre les évènements un lien causal, qui se présente comme l’inverse du lien d’imputation cher à Kelsen.

    47 Comme le souligne J. Le Goff, la mémoire accepte d’être sélective ; elle relève du mythe, de l’appropriation ; elle est une manière de rendre présent le passé et appelle donc le passé dans le présent, à l’inverse de l’histoire qui regarde le passé depuis le présent.

    48 Voir l’intitulé retenu par O. Rudelle, « La Constitution, lieu de mémoire de la République ? », Revue française de science politique, juin 2012, vol. 62, n° 3, juin 2012, p. 472-475.

    49 Qui se distingue des lieux à dominante matérielle (portatifs, topographiques) et des lieux à dominante fonctionnelle (dont l’objet est de recueillir la mémoire).

    50 P. Nora, « Mémoire collective «, in J. Le Goff, R. Chartier, J. Revel, La nouvelle histoire, Paris, Retz, 1978, p. 401.

    51 Soulignant que les Constitutions post-communistes ont été approuvées tantôt par des majorités qualifiées du Parlement (Par exemple 2/3 en Croatie, Hongrie, 3/5e en République tchèque, ¾ en Bulgarie) tantôt par référendum (par exemple en Roumanie ou en Pologne), démontrant ainsi un large consensus, voir K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », Journal of Contemporary European Studies, vol. 26, n° 3, 2018, en ligne, p. 5.

    52 Il condamne le passé communiste de la Hongrie (article U, par. 1), appelle à la mise en évidence du véritable du fonctionnement de la dictature communiste (article U, par. 2), établit une commission de la mémoire nationale (article U, par. 3), oblige les détenteurs du pouvoir sous la dictature communiste à tolérer des déclarations factuelles sur leur rôle et leurs actes (article U, par. 4), permet de réduire leurs pensions légales et autres avantages (article U, par. 5), prolonge le délai de prescription pour les infractions pénales non poursuivies commises sous la dictature communiste (article U, par. 6 à 8), exclut toute indemnisation des victimes (article U, par. 9) et prévoit le transfert de documents aux archives publiques (article U, par. 10).

    53 Selon la Constitution russe, Art 67 § 2. « La Fédération de Russie, unie par une histoire millénaire, préservant la mémoire des ancêtres, qui nous ont transmis des idéaux et la foi en Dieu, ainsi que la continuité dans le développement de l’État russe, reconnaît l’unité étatique historiquement établie.

    3. La Fédération de Russie honore la mémoire des défenseurs de la Patrie, garantit la défense de la vérité historique. La dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie n’est pas admise. »

    54 Selon l’article R de la Constitution hongroise, « (3) Les dispositions de la Loi fondamentale sont interprétées conformément à leur but, à la Profession de foi nationale y incorporée ainsi qu’aux acquis de notre constitution historique ».

    55 L’article 4 de la Constitution cubaine de 2019 précise que « le système socialiste entériné par la Constitution est irrévocable », reprenant une disposition ajoutée en 2002 à la précédente Constitution de 1976.

    56 Voir par exemple le préambule de la Constitution du Maroc qui précise que le Royaume du Maroc entend « préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen.

    57 P. Nora « La mémoire collective », op. cit. : « En première approximation, la mémoire collective est le souvenir ou l’ensemble de souvenirs, conscients ou non, d’une expérience vécue et/ou mythifiée par une collectivité vivante de l’identité de laquelle le passé fait partie intégrante ».

    58 Voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 458.

    59 Ce terme est également utilisé par K. Miklóssy et H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », Journal of Contemporary European Studies, vol. 26, n° 3, 2018.

    60 En ce sens, voir P. M. Nœl, « Entre histoire de la mémoire et mémoire de l’histoire : esquisse de la réponse épistémo-logique des historiens au défi mémoriel en France », op. cit.

    61 Par exemple le préambule de la Constitution de l’Équateur évoque un profond engagement envers le présent comme envers le futur et contient plusieurs dispositions en ce sens.

    62 Rattachée aux stoïciens (voir S. Goyard-Fabre, La normativité du droit. Son autorité, sa légitimité, Broché, 2015, not. p. 18 et s.), cette opposition se trouve au cœur de courants de pensée très différents (à ce sujet, voir notamment R. Ogien, « Repenser les relations entre les faits, les normes et les valeurs », Les sciences de l’éducation, 2012, 1, (45), p. 17-31, not. p. 21 : « Pour Hume, ce sont des raisons logiques qui interdisent le passage du monde des faits au monde du droit ou au monde des valeurs : « Du fait, par exemple, que tout le monde est plus ou moins xénophobe, il ne suit pas logiquement que c’est bien ou que c’est ce qui doit être ». Pour Kant, « ce sont des raisons métaphysiques qui excluent ce passage. Le monde des faits est celui des causes, de la nature ; le monde des valeurs est celui des raisons et de la liberté. Ce ne sont pas du tout les mêmes lois qui régissent les deux » ». Pour Kelsen, ce sont des raisons scientifiques qui guident « l’opposition fondamentale qu’il fait entre le domaine des normes, du devoir-être (le sollen), et celui des phénomènes physiques ou naturels (le sein) ».

    63 Sur ce point voir notamment A. Bamdé, « La norme technique », in Théorie générale du droit, Posted août 13, 2016, [https://aurelienbamde.com/2016/08/13/la-norme-technique/].

    64 En France, le Conseil constitutionnel déduit notamment de l’article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel : « La loi est l'expression de la volonté générale… », que la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative (voir par exemple la décision n° n° 2012-647 DC du 28 février 2012).

    65 En ce sens, voir O. Pfersmann, « Le droit est-il narratif, la narrativité est-elle juridique ? », Lextenso, Droit & littérature, 2019, n° 3, p. 169 à 179, not. p. 174 : « Le point est que leur narrativité affaiblit ou annule leur normativité, car elle est tellement indéterminée qu’aucun ensemble précis d’actions ne se trouve déontiquement modalisé ».

    66 Voir par exemple J.-L. Halpérin, « Histoire du droit et histoire des normes », transcription Guillaume Calafat, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. [http://semefr.hypotheses.org/427], qui propose, « pour rester dans la lignée de Kelsen » de parler de « faits normatifs ».

    67 De préférence à l’expression de « normes mémorielles » qui est plus restreinte car liée au devoir de mémoire alors que ces normes mnémoniques sont, plus largement, relatives au passé, en ce qu’elles assortissent de conséquences normatives des faits passés.

    68 Le préambule de la Constitution rwandaise commence par le rappel du génocide commis contre les Tutsis et l’histoire tragique du pays et contient un engagement à prévenir et punir notamment le crime de génocide ; ce dernier, qui pourrait être considéré comme purement déclaratif, est expressément repris l’article 10 du chapitre III qui contient un engagement explicite de l’État à défendre et faire respecter ces principes.

    69 Commission de Venise, Avis sur la nouvelle Constitution de la Hongrie, n° 621/2011, 87e séance plénière des 17 et 18 juin 2011, 2011, p. 8.

    70 Que l’on peut trouver par exemple dans la Constitution de l’Angola, annexe III « Nous honorons notre passé et notre histoire ».

    71 L’article J1 de la Constitution hongroise contenu dans les « Fondations » détermine les dates des vacances en mémoire de la révolution et de la guerre d’indépendance de 1848-1849, en mémoire de la fondation de l’État et en mémoire de la révolution de 1956.

    72 Constitution du Rwanda, art. 179 C « la Commission nationale de lutte contre le génocide est une institution publique autonome chargée notamment de : 1° organiser une réflexion permanente sur le génocide, ses conséquences et les stratégies de sa prévention et de son éradication ; 2° mettre en place un centre de recherche et de documentation sur le génocide ; 3° plaider la cause des rescapés du génocide à l'intérieur comme à l'extérieur du pays ; 4° concevoir et coordonner toutes les activités en vue de perpétuer la mémoire du génocide de 1994 ; 5° entretenir des relations avec d'autres institutions nationales et internationales qui partagent la même mission ».

    73 Constitution hongroise, article U § 3 : « Afin que l'État préserve la mémoire de la dictature communiste, un Comité de la mémoire nationale est mis en place. Le Comité de la mémoire nationale doit révéler le fonctionnement de la dictature communiste en termes de pouvoir et le rôle des individus et des organisations qui détenaient le pouvoir communiste, et publier les résultats de son activité dans un rapport détaillé et d'autres documents ».

    74 La Constitution de l’Équateur titre VI, chp 1, article 276 assigne à la structure du développement l’objectif de restaurer, préserver et de valoriser la mémoire sociale et le patrimoine culturel ; l’article 380 titre VII chap. 1 section 5 donne la responsabilité à l’État de préserver, par des politiques durables, notamment la mémoire collective constitutive de l’identité équatorienne.

    75 Constitution algérienne, titre II, chap. II, article 84 : « l’État garantit le respect des symboles de la Révolution, la mémoire de la Shouhada’ et la dignité des personnes à leur charge et celles des moudjahidines ».

    76 Selon l’article 52 C de la Constitution du Rwada, « l’État ainsi que toute personne ont le devoir de préserver et de protéger les sites mémoriaux du génocide Tutsi ».

    77 Voir notamment A. Macaya Lizano, op. cit., p. 286, qui cite les cas de manipulations historiques pour la Corée du Nord, de la Chine ou de l’Iran. On pourrait également rappeler que le préambule de la Constitution française de 1958 présente la France comme vainqueur de la seconde guerre mondiale.

    78 L’article 84 de la Constitution algérienne précise que l’État doit s’efforcer de promouvoir l’écriture de l’histoire et son apprentissage aux jeunes générations.

    79 Voir par exemple l’article 42 de la Constitution lituanienne qui précise que si « La culture, la science et la recherche ainsi que l'enseignement sont libres », « L'État soutient la culture et la science et protège l'histoire, l'art et tous les autres monuments et objets du patrimoine culturel de la Lituanie ».

    80 Selon l’article 67 de la Constitution de la Russie, introduit lors de la révision de 2020 « 2. La Fédération de Russie, unie par une histoire millénaire, préservant la mémoire des ancêtres, qui nous ont transmis des idéaux et la foi en Dieu, ainsi que la continuité dans le développement de l’État russe, reconnaît l’unité étatique historiquement établie.

    3. La Fédération de Russie honore la mémoire des défenseurs de la Patrie, garantit la défense de la vérité historique. La dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie n’est pas admise ».

    81 Ainsi, l’article 10, titre 1, chp. II de la Constitution algérienne précise que « Les établissements ne doivent pas se livrer à des actes portant atteinte à la morale islamique et aux valeurs de la révolution de novembre » ; l’article 84 prévoit que « l’État doit s’efforcer de promouvoir l’écriture de l’histoire et son enseignement auprès des jeunes générations ».

    82 Voir l’article 32 de la Constitution cubaine.

    83 Constitution du Brésil, titre IX, art. 242§ 1.

    84 Pour reprendre le terme utilisé par P. Ricœur dans son ouvrage La mémoire, l'histoire, l'oubli, préc. Ce terme est celui proposé par U. Belavusau, “Final Thoughts on Mnemonic Constitutionalism”, VerfBlog, 2018/1/15, https://verfassungsblog.de/final-thoughts-on-mnemonic-constitutionalism ; U. Belavusau et A. Gliszczynska-Grabias, “Mnemonic Constitutionalism in Central and Eastern Europe”, European Papers, Vol. 5, 2020, n° 3, p. 1231-1246, dont conclusions s’inscrivent dans le cadre du projet MELA "Memory Laws in European and Comparative Perspective ».

    85 Voir notamment l’étude de K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », op. cit.

    86 En ce sens, voir notamment l’étude K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », op. cit.

    87 Cité par E. Heinze, « Should Governments Butt out of History? », mars 12, 2019, Free Speech Debate, disponible à l’adresse suivante SSRN: https://ssrn.com/abstract=3355963.

    Auteur

    • Ariane Vidal-Naquet

      Professeur de droit public, Aix Marseille Univ, Université de Toulon, CNRS, DICE, ILF, Aix-en-Provence, France

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    2 Analyse à partir du site Constitute, développé par le Comparative Constitutions Project sous la direction des professeurs Z. Elkins, T. Ginsburg et J. Melton en collaboration avec Google, [https://www.constituteproject.org].

    3 Voir notamment l’ouvrage de P. Ricœur, La mémoire, l'histoire, l'oubli, Le Seuil, 2000.

    4 Voir notamment J. Le Goff, Histoire et mémoire, Gallimard, 1998 et P. Nora, « Entre mémoire et histoire. La problématique des lieux », in Les Lieux de mémoire, tome 1, La République, Gallimard, 1984, p. XIX. Voir plus généralement sur les rapports entre histoire et mémoire et les rapprochements récents, P. M. Nœl, « Entre histoire de la mémoire et mémoire de l’histoire : esquisse de la réponse épistémo-logique des historiens au défi mémoriel en France », Conserveries mémorielles [En ligne], #9 | 2011, mis en ligne le 15 avril 2011, consulté le 5 mars 2022. URL : [http://journals.openedition.org/cm/820].

    5 G. Bartholeyns, « Le passé sans l’histoire. Vers une anthropologie culturelle du temps », Itinéraires [En ligne], 2010-3 | 2010, p. 47-60 not. p. 60 : « Les historiens vivent dans la conviction que l'histoire et la mémoire sont les seuls modes d'existence du passé dans la société et que la façon dont nous utilisons le passé est essentiellement idéologique et patrimoniale ».

    6 F. Ost, Le temps du droit, Éd. Odile Jacob, 1999, p. 43, qui distingue ainsi le passé généalogique des fondations, le passé répétitif de la tradition, le passé chronologique de l’histoire événementielle et le passé intemporel des invariants juridiques. C’est également la démarche suivie par Ariana Macaya Lizano qui distingue, à partir de l’analyse de plus d’une centaine de préambules constitutionnels, quatre modalités de références au passé: l’appel à un passé source d’unité ou de fierté, la rupture avec un passé jugé douloureux ou traumatique, le recours à un récit des origines fortement mythifié ou l’utilisation du passé pour se projeter prospectivement vers le futur (A. Macaya Lizano, Histoire, mémoire et droit : les usages juridiques du passé, Droit, Université Paris I Panthéon Sorbonne, 2014, p. 264 et s.).

    7 La Constitution du Kenya institue, dans son article 9, trois commémorations annuelles : la fête du Maraka qui célèbre l’indépendance du Royaume Uni, la fête du Mashujaa qui commémore les héros de l’indépendance et la fête Jamhuri qui rappelle la mise en place de la République.

    8 La Constitution de Roumanie fixe la fête nationale au 1er décembre (art. 5), qui commémore la constitution de la Grande Roumanie en 1918.

    9 Constitution hongroise, Article U « Afin que l’État conserve la mémoire de la dictature communiste, une Commission de la mémoire nationale est instituée. La Commission de la mémoire nationale révèle le fonctionnement du pouvoir de la dictature communiste, le rôle des personnes et des organisations détentrices du pouvoir communiste, et elle publie les résultats de son activité sous forme d’un rapport global ainsi que d’autres documents ».

    10 Préambule de la Charte de 1814 : « Nous avons effacé de notre souvenir, comme nous voudrions qu’on pût les effacer de l’histoire tous les maux qui ont affligé la patrie durant notre absence ».

    11 Préambule de la Constitution de 1791 « Il n'y a plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions héréditaires, ni distinctions d'ordres, ni régime féodal, ni justices patrimoniales, ni aucun des titres, dénominations et prérogatives qui en dérivaient, ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations, pour lesquelles on exigeait des preuves de noblesse, ou qui supposaient des distinctions de naissance, ni aucune autre supériorité, que celle des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions. – Il n'y a plus ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public. – Il n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les Français. – Il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers. – La loi ne reconnaît plus ni vœux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux droits naturels ou à la Constitution ».

    12 La profession de foi de la Constitution hongroise précise ainsi « Nous ne reconnaissons pas la suspension de notre constitution historique due à des occupations étrangères. Nous rejetons la prescription des crimes inhumains commis envers la nation hongroise et ses citoyens sous les dictatures national-socialiste et communiste. Nous ne reconnaissons pas la constitution communiste de 1949, du fait qu’elle a été le fondement d’un pouvoir tyrannique, nous la déclarons ainsi invalide ».

    13 Article 68 de la Charte de 1830 : « Toutes les nominations et créations nouvelles de pairs faites sous le règne du roi Charles X sont déclarées nulles et non avenues ».

    14 Selon la Constitution égyptienne, l’adoption de la Constitution permet de « fermer la porte de toute tyrannie et de toute corruption et de soigner les blessures du passé ».

    15 Voir par exemple l’article 185 du titre XIV de la Constitution du Niger, qui amnistie tous les auteurs, co-auteurs et complices du coup d’État du 18 février 2010.

    16 Voir par exemple l’article 12 de la Constitution du Mexique : « Les Mexicains qui ont combattu dans l'Armée constitutionnelle, ainsi que leurs enfants et veuves, ainsi que les autres personnes qui ont rendu des services à la Révolution ou à l'instruction publique, auront la priorité pour acquérir des terres conformément à l'article 27 et auront droit aux remises spécifiées par la loi ».

    17 L’articule U de la Constitution hongroise invite à sanctionner les responsables de la dictature communiste : le « Parti socialiste ouvrier hongrois et ses prédécesseurs en droit ainsi que les autres organisations politiques créées sous le signe de l’idéologie communiste en vue d’être à leur service étaient des organisations criminelles dont les dirigeants sont responsables de manière imprescriptible ».

    18 À titre d’exemple, la Constitution italienne prévoit, parmi les dispositions transitoires et finales, des limitations temporaires au droit de vote et d'éligibilité des dirigeants responsables du régime fasciste ; la Constitution algérienne exige des candidats à la présidence de la République de justifier leur participation à la Révolution du 1er novembre 1954 ou la non-implication des parents dans des actes hostiles à la Révolution du 1er novembre 1954 (article 91 chap. 1 titre III).

    19 Ainsi la Constitution hongroise précise que la dictature communiste a interrompu les délais de prescription pour certaines infractions pénales graves, délais qui reprennent à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution (article U § 6, 7 et 8).

    20 Voir par exemple le préambule de la Constitution égyptienne qui évoque le passé comme « source d’inspiration ».

    21 À ce sujet, voir notamment E. Cartier, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », RFDC, 2006, p. 512 : Le recours au passé sert de cadre à l’« éclairage contextuel ou substantiel du droit ».

    22 L’article 39 de la Constitution invite la Cour constitutionnelle, lorsqu’elle interprète la Déclaration des droits, à promouvoir les valeurs qui sous-tendent la Constitution et qui sont énoncées dans le Préambule, en rupture avec un passé douloureux – Sur ce point, voir notamment L. Orgad « The preamble in constitutional interpretation », International Journal of Constitutional Law (I-CON) 714 (2011), p. 724 et s.

    23 Selon l’article R de la Constitution hongroise, « (3) Les dispositions de la Loi fondamentale sont interprétées conformément à leur but, à la Profession de foi nationale y incorporée ainsi qu’aux acquis de notre constitution historique ». Voir notamment K. Kovacs et G.A. Toth, « Hungary’s constitutional transformation », European Constitutional Law Review, n° 7, 2011, p. 199.

    24 Selon l’article 59 de la Constitution de Zambie, la Commission électorale doit prendre en considération, dans la délimitation des limites des circonscriptions, l’histoire, la diversité et la cohérence de la circonscription.

    25 Pour un exemple moins connu, voir la Constitution de 1795, article 372, cité par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 297.

    26 Préambule de la Constitution du Japon : « Nous, le peuple japonais, agissant par l'intermédiaire de nos représentants dûment élus à la Diète nationale, résolus à nous assurer, à nous et à nos descendants, les bienfaits de la coopération pacifique avec toutes les nations et les fruits de la liberté dans tout ce pays, décidés à ne jamais plus être les témoins des horreurs de la guerre du fait de l'action du gouvernement, proclamons que le pouvoir souverain appartient au peuple et établissons fermement cette Constitution […].

    27 Le début du préambule de la Constitution chinoise rappelle qu’il s’agit de « l’un des pays à la plus longue histoire dans le monde, à la culture splendide et à une glorieuse tradition révolutionnaire ».

    28 Préambule de la Constitution de Gambie « Nos espoirs et aspirations comme peuple sont reflétés dans l’enthousiasme et la ferveur avec lesquels nous nous sommes donnés à la tâche de la construction de la nation après l’obtention de l’indépendance. Néanmoins, dans le passé récent, le gouvernement auto-perpétué a rapidement donné lieu à des abus de pouvoir et autres vices qui empêchaient le bien-être du peuple gambien. Le peuple souverain de Gambie, approuva alors le changement de gouvernement le 22 juillet 1994 pour rectifier ces maux » citée par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 275.

    29 Préambule de la Charte de 1814 « Nous avons enfin cherché les principes de la Charte constitutionnelle dans le caractère français, et dans les monuments vénérables des siècles passés. Ainsi, nous avons vu dans le renouvellement de la pairie une institution vraiment nationale, et qui doit lier tous les souvenirs à toutes les espérances, en réunissant les temps anciens et les temps modernes ».

    30 Constitution du Rwanda, article 176

    31 Préambule de la Constitution de Bolivie

    32 Préambule de la Constitution d’Albanie « Nous, peuple albanais, fier et conscient de notre histoire… ».

    33 Profession de foi de la Constitution de Hongrie « Nous sommes fiers que notre roi Saint Étienne ait placé l’État hongrois sur des fondations solides et qu’il ait fait entrer notre patrie dans l’Europe chrétienne. Nous sommes fiers de nos ancêtres qui se sont battus pour la préservation, la liberté et l’indépendance de notre pays. Nous sommes fiers des remarquables œuvres intellectuelles des Hongrois. Nous sommes fiers que notre peuple se soit battu pendant des siècles pour défendre l’Europe, et qu’il ait enrichi les valeurs communes de celle-ci par son talent et labeur ».

    34 Le préambule de la Constitution du Maroc énonce, par exemple que « le Royaume du Maroc entend préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen »

    35 Profession de foi de la Constitution de Hongrie : « Nous respectons les acquis de notre constitution historique et la Sainte Couronne qui incarne la continuité constitutionnelle de l’État hongrois ainsi que l’unité nationale. Nous considérons que la protection de notre identité enracinée dans notre constitution historique est une obligation fondamentale de l’État ».

    36 Certaines de ces caractéristiques sont empruntées à B. F. Havel, « In Search of a Theory of a Public Memory: The State, the Individual, and Marcel Proust », Indiana Law Journal, n° 3, vol. 80, 2005, p. 60, cité par A. Macaya Lizano, op. cit., p. 461 et à A. von Andreas, « Norms and Narrative », German Law Journal, 2017, p. 309–329, not. p. 319.

    37 En ce sens, voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 562.

    38 A. von Andreas, « Norms and Narrative », op. cit., p. 318 qui mentionne une « unreliable narration ». Voir par exemple le préambule de la Constitution de Lituanie qui commence ainsi « Le peuple lituanien
    – ayant fondé l'État lituanien il y a de nombreux siècles,
    – ayant établi ses bases légales sur les statuts de la Lituanie et sur les constitutions de la République de Lituanie,
    – ayant défendu avec persévérance pendant des siècles sa liberté et son indépendance,
    […]. »

    39 Voir ainsi le préambule de la Constitution algérienne qui évoque son histoire « plusieurs fois millénaire », le préambule de la Constitution du Vietnam qui parle d’une « histoire millénaire » ou encore le titre premier de la Constitution croate qui fait référence à « l’identité millénaire de la nation croate et la continuité de son existence politique ».

    40 Ainsi le préambule de la Constitution slovaque commence par rappeler « l'héritage politique et culturel de nos ancêtres, ainsi que les expériences séculaires de luttes pour notre existence nationale et notre propre État, Dans l'esprit de l'héritage spirituel des saints Cyrille et Méthode et du legs historique de la Grande Moravie » ou encore la Constitution de la République dominicaine dont les représentants du peuple invoquent « le nom de Dieu, guidés par l'idéologie de nos pères fondateurs, Juan Pablo Duarte, Matías Ramón Mella et Francisco del Rosario Sánchez, et le héros de la Restauration d'établir une République libre, indépendante, souveraine et démocratique, inspirés par les exemples des luttes et des sacrifices de nos héros et héroïnes immortels… ».

    41 Le préambule de la Constitution égyptienne commence ainsi « Au début de l'histoire, l'aube de la conscience humaine a augmenté et a brillé dans les cœurs de nos grands ancêtres, unissant leur bonne intention de construire le premier État central qui régit et organisé la vie des Égyptiens sur les rives du Nil. C'est là qu'ils ont créé les merveilles les plus étonnantes de la civilisation et où leurs cœurs ont levé les yeux vers les cieux avant que la Terre ne connaisse les trois religions révélées »

    42 Voir par exemple le préambule de la Constitution cambodgienne qui s’ouvre de cette manière « Nous, le peuple du Cambodge, Être les héritiers d'une grande civilisation, une nation prospère, puissante, grande et glorieuse dont le prestige rayonnait comme un diamant » ou celui de la Constitution bolivienne « Dans les temps anciens, des montagnes ont surgi, des rivières se sont déplacées et des lacs se sont formés. Notre Amazonie, nos marécages, nos hautes terres, nos plaines et nos vallées étaient couvertes de verdure et de fleurs ». 

    43 Ainsi le préambule de la Constitution algérienne de 1996, long de quinze paragraphes, retrace les grands épisodes depuis le Royaume numide jusqu’à l’indépendance, présentée comme l’« aboutissement d’une longue résistance aux agressions menées contre sa culture, ses valeurs et les composantes fondamentales de son identité que sont l’Islam, l’Arabité et l’Amazighité ». En ce sens, voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 282.

    44 Ainsi le préambule de la Constitution chinoise retrace les grandes étapes de la construction de la nation en l’orientant vers la tâche historique de renversement de l'impérialisme et du féodalisme.

    45 Faisant de l’Égypte le « berceau de l'humanité » et le « cœur du monde entier », le préambule précise qu’il est aussi « un exemple de progrès pour l'humanité dont la révolution de 2011 est l'apogée ».

    46 En ce sens, voir L. Fontaine, « Les évolutions du genre constitutionnel : premiers éléments d’une “radiographie” engagée » (sur le site www.ledroitdelafontaine.fr qui relève « la construction constitutionnelle d’un récit national et l’existence d’une continuité historique » : elle souligne que l’histoire vise à introduire de la cohérence dans le texte constitutionnel, à lui donner un sens, une direction et à introduire entre les évènements un lien causal, qui se présente comme l’inverse du lien d’imputation cher à Kelsen.

    47 Comme le souligne J. Le Goff, la mémoire accepte d’être sélective ; elle relève du mythe, de l’appropriation ; elle est une manière de rendre présent le passé et appelle donc le passé dans le présent, à l’inverse de l’histoire qui regarde le passé depuis le présent.

    48 Voir l’intitulé retenu par O. Rudelle, « La Constitution, lieu de mémoire de la République ? », Revue française de science politique, juin 2012, vol. 62, n° 3, juin 2012, p. 472-475.

    49 Qui se distingue des lieux à dominante matérielle (portatifs, topographiques) et des lieux à dominante fonctionnelle (dont l’objet est de recueillir la mémoire).

    50 P. Nora, « Mémoire collective «, in J. Le Goff, R. Chartier, J. Revel, La nouvelle histoire, Paris, Retz, 1978, p. 401.

    51 Soulignant que les Constitutions post-communistes ont été approuvées tantôt par des majorités qualifiées du Parlement (Par exemple 2/3 en Croatie, Hongrie, 3/5e en République tchèque, ¾ en Bulgarie) tantôt par référendum (par exemple en Roumanie ou en Pologne), démontrant ainsi un large consensus, voir K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », Journal of Contemporary European Studies, vol. 26, n° 3, 2018, en ligne, p. 5.

    52 Il condamne le passé communiste de la Hongrie (article U, par. 1), appelle à la mise en évidence du véritable du fonctionnement de la dictature communiste (article U, par. 2), établit une commission de la mémoire nationale (article U, par. 3), oblige les détenteurs du pouvoir sous la dictature communiste à tolérer des déclarations factuelles sur leur rôle et leurs actes (article U, par. 4), permet de réduire leurs pensions légales et autres avantages (article U, par. 5), prolonge le délai de prescription pour les infractions pénales non poursuivies commises sous la dictature communiste (article U, par. 6 à 8), exclut toute indemnisation des victimes (article U, par. 9) et prévoit le transfert de documents aux archives publiques (article U, par. 10).

    53 Selon la Constitution russe, Art 67 § 2. « La Fédération de Russie, unie par une histoire millénaire, préservant la mémoire des ancêtres, qui nous ont transmis des idéaux et la foi en Dieu, ainsi que la continuité dans le développement de l’État russe, reconnaît l’unité étatique historiquement établie.

    3. La Fédération de Russie honore la mémoire des défenseurs de la Patrie, garantit la défense de la vérité historique. La dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie n’est pas admise. »

    54 Selon l’article R de la Constitution hongroise, « (3) Les dispositions de la Loi fondamentale sont interprétées conformément à leur but, à la Profession de foi nationale y incorporée ainsi qu’aux acquis de notre constitution historique ».

    55 L’article 4 de la Constitution cubaine de 2019 précise que « le système socialiste entériné par la Constitution est irrévocable », reprenant une disposition ajoutée en 2002 à la précédente Constitution de 1976.

    56 Voir par exemple le préambule de la Constitution du Maroc qui précise que le Royaume du Maroc entend « préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen.

    57 P. Nora « La mémoire collective », op. cit. : « En première approximation, la mémoire collective est le souvenir ou l’ensemble de souvenirs, conscients ou non, d’une expérience vécue et/ou mythifiée par une collectivité vivante de l’identité de laquelle le passé fait partie intégrante ».

    58 Voir A. Macaya Lizano, op. cit., p. 458.

    59 Ce terme est également utilisé par K. Miklóssy et H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », Journal of Contemporary European Studies, vol. 26, n° 3, 2018.

    60 En ce sens, voir P. M. Nœl, « Entre histoire de la mémoire et mémoire de l’histoire : esquisse de la réponse épistémo-logique des historiens au défi mémoriel en France », op. cit.

    61 Par exemple le préambule de la Constitution de l’Équateur évoque un profond engagement envers le présent comme envers le futur et contient plusieurs dispositions en ce sens.

    62 Rattachée aux stoïciens (voir S. Goyard-Fabre, La normativité du droit. Son autorité, sa légitimité, Broché, 2015, not. p. 18 et s.), cette opposition se trouve au cœur de courants de pensée très différents (à ce sujet, voir notamment R. Ogien, « Repenser les relations entre les faits, les normes et les valeurs », Les sciences de l’éducation, 2012, 1, (45), p. 17-31, not. p. 21 : « Pour Hume, ce sont des raisons logiques qui interdisent le passage du monde des faits au monde du droit ou au monde des valeurs : « Du fait, par exemple, que tout le monde est plus ou moins xénophobe, il ne suit pas logiquement que c’est bien ou que c’est ce qui doit être ». Pour Kant, « ce sont des raisons métaphysiques qui excluent ce passage. Le monde des faits est celui des causes, de la nature ; le monde des valeurs est celui des raisons et de la liberté. Ce ne sont pas du tout les mêmes lois qui régissent les deux » ». Pour Kelsen, ce sont des raisons scientifiques qui guident « l’opposition fondamentale qu’il fait entre le domaine des normes, du devoir-être (le sollen), et celui des phénomènes physiques ou naturels (le sein) ».

    63 Sur ce point voir notamment A. Bamdé, « La norme technique », in Théorie générale du droit, Posted août 13, 2016, [https://aurelienbamde.com/2016/08/13/la-norme-technique/].

    64 En France, le Conseil constitutionnel déduit notamment de l’article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel : « La loi est l'expression de la volonté générale… », que la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative (voir par exemple la décision n° n° 2012-647 DC du 28 février 2012).

    65 En ce sens, voir O. Pfersmann, « Le droit est-il narratif, la narrativité est-elle juridique ? », Lextenso, Droit & littérature, 2019, n° 3, p. 169 à 179, not. p. 174 : « Le point est que leur narrativité affaiblit ou annule leur normativité, car elle est tellement indéterminée qu’aucun ensemble précis d’actions ne se trouve déontiquement modalisé ».

    66 Voir par exemple J.-L. Halpérin, « Histoire du droit et histoire des normes », transcription Guillaume Calafat, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. [http://semefr.hypotheses.org/427], qui propose, « pour rester dans la lignée de Kelsen » de parler de « faits normatifs ».

    67 De préférence à l’expression de « normes mémorielles » qui est plus restreinte car liée au devoir de mémoire alors que ces normes mnémoniques sont, plus largement, relatives au passé, en ce qu’elles assortissent de conséquences normatives des faits passés.

    68 Le préambule de la Constitution rwandaise commence par le rappel du génocide commis contre les Tutsis et l’histoire tragique du pays et contient un engagement à prévenir et punir notamment le crime de génocide ; ce dernier, qui pourrait être considéré comme purement déclaratif, est expressément repris l’article 10 du chapitre III qui contient un engagement explicite de l’État à défendre et faire respecter ces principes.

    69 Commission de Venise, Avis sur la nouvelle Constitution de la Hongrie, n° 621/2011, 87e séance plénière des 17 et 18 juin 2011, 2011, p. 8.

    70 Que l’on peut trouver par exemple dans la Constitution de l’Angola, annexe III « Nous honorons notre passé et notre histoire ».

    71 L’article J1 de la Constitution hongroise contenu dans les « Fondations » détermine les dates des vacances en mémoire de la révolution et de la guerre d’indépendance de 1848-1849, en mémoire de la fondation de l’État et en mémoire de la révolution de 1956.

    72 Constitution du Rwanda, art. 179 C « la Commission nationale de lutte contre le génocide est une institution publique autonome chargée notamment de : 1° organiser une réflexion permanente sur le génocide, ses conséquences et les stratégies de sa prévention et de son éradication ; 2° mettre en place un centre de recherche et de documentation sur le génocide ; 3° plaider la cause des rescapés du génocide à l'intérieur comme à l'extérieur du pays ; 4° concevoir et coordonner toutes les activités en vue de perpétuer la mémoire du génocide de 1994 ; 5° entretenir des relations avec d'autres institutions nationales et internationales qui partagent la même mission ».

    73 Constitution hongroise, article U § 3 : « Afin que l'État préserve la mémoire de la dictature communiste, un Comité de la mémoire nationale est mis en place. Le Comité de la mémoire nationale doit révéler le fonctionnement de la dictature communiste en termes de pouvoir et le rôle des individus et des organisations qui détenaient le pouvoir communiste, et publier les résultats de son activité dans un rapport détaillé et d'autres documents ».

    74 La Constitution de l’Équateur titre VI, chp 1, article 276 assigne à la structure du développement l’objectif de restaurer, préserver et de valoriser la mémoire sociale et le patrimoine culturel ; l’article 380 titre VII chap. 1 section 5 donne la responsabilité à l’État de préserver, par des politiques durables, notamment la mémoire collective constitutive de l’identité équatorienne.

    75 Constitution algérienne, titre II, chap. II, article 84 : « l’État garantit le respect des symboles de la Révolution, la mémoire de la Shouhada’ et la dignité des personnes à leur charge et celles des moudjahidines ».

    76 Selon l’article 52 C de la Constitution du Rwada, « l’État ainsi que toute personne ont le devoir de préserver et de protéger les sites mémoriaux du génocide Tutsi ».

    77 Voir notamment A. Macaya Lizano, op. cit., p. 286, qui cite les cas de manipulations historiques pour la Corée du Nord, de la Chine ou de l’Iran. On pourrait également rappeler que le préambule de la Constitution française de 1958 présente la France comme vainqueur de la seconde guerre mondiale.

    78 L’article 84 de la Constitution algérienne précise que l’État doit s’efforcer de promouvoir l’écriture de l’histoire et son apprentissage aux jeunes générations.

    79 Voir par exemple l’article 42 de la Constitution lituanienne qui précise que si « La culture, la science et la recherche ainsi que l'enseignement sont libres », « L'État soutient la culture et la science et protège l'histoire, l'art et tous les autres monuments et objets du patrimoine culturel de la Lituanie ».

    80 Selon l’article 67 de la Constitution de la Russie, introduit lors de la révision de 2020 « 2. La Fédération de Russie, unie par une histoire millénaire, préservant la mémoire des ancêtres, qui nous ont transmis des idéaux et la foi en Dieu, ainsi que la continuité dans le développement de l’État russe, reconnaît l’unité étatique historiquement établie.

    3. La Fédération de Russie honore la mémoire des défenseurs de la Patrie, garantit la défense de la vérité historique. La dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie n’est pas admise ».

    81 Ainsi, l’article 10, titre 1, chp. II de la Constitution algérienne précise que « Les établissements ne doivent pas se livrer à des actes portant atteinte à la morale islamique et aux valeurs de la révolution de novembre » ; l’article 84 prévoit que « l’État doit s’efforcer de promouvoir l’écriture de l’histoire et son enseignement auprès des jeunes générations ».

    82 Voir l’article 32 de la Constitution cubaine.

    83 Constitution du Brésil, titre IX, art. 242§ 1.

    84 Pour reprendre le terme utilisé par P. Ricœur dans son ouvrage La mémoire, l'histoire, l'oubli, préc. Ce terme est celui proposé par U. Belavusau, “Final Thoughts on Mnemonic Constitutionalism”, VerfBlog, 2018/1/15, https://verfassungsblog.de/final-thoughts-on-mnemonic-constitutionalism ; U. Belavusau et A. Gliszczynska-Grabias, “Mnemonic Constitutionalism in Central and Eastern Europe”, European Papers, Vol. 5, 2020, n° 3, p. 1231-1246, dont conclusions s’inscrivent dans le cadre du projet MELA "Memory Laws in European and Comparative Perspective ».

    85 Voir notamment l’étude de K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », op. cit.

    86 En ce sens, voir notamment l’étude K. Miklossy, H. Nyyssonen, « Defining the New Polity: Constitutional Memory in Hungary and Beyond », op. cit.

    87 Cité par E. Heinze, « Should Governments Butt out of History? », mars 12, 2019, Free Speech Debate, disponible à l’adresse suivante SSRN: https://ssrn.com/abstract=3355963.

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    Vidal-Naquet, Ariane, éditeur. Constitution et passé. DICE Éditions, 2023, https://doi.org/10.4000/books.dice.13177.
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