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La lutte contre la crise sanitaire en Allemagne
p. 183-194
Remerciements
Je tiens à remercier Mme A. Gaillet, professeure de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole, pour son aide précieuse.
Texte intégral
Introduction
1Si l’on regarde les décisions prises en Allemagne pour lutter contre la propagation du virus COVID-19 on constate qu’elles ressemblent fort à celles prises en France : fermeture des magasins non essentiels, des écoles et des universités, des théâtres et de tous les autres établissements accessibles au public, interdictions de rassemblements, confinement, obligation de respecter une quarantaine après un retour de certains pays étrangers, etc. Certes, il y a quelques différences : les écoles furent fermées plus longtemps en Allemagne qu’en France et, en Allemagne, depuis l’automne 2020, c’est uniquement le critère des incidences – infections par 100 000 habitants sur sept jours – qui a déterminé les décisions en la matière.
2Mais la différence la plus importante réside ailleurs : elle concerne la manière dont on a pris et contrôlé les décisions en Allemagne. Le système fédéral et les rôles divergents des parlements et des tribunaux en sont la cause. Pour ces raisons un rapport sur l’Allemagne peut susciter peut-être un certain intérêt en France.
I. Assumer la décision politique
3Quand la crise du Covid s’est déclarée en Allemagne au printemps 2020, on a pu recourir à un cadre législatif et administratif qui trouve ses origines à la fin du xixe siècle. Sous l’impulsion surtout du grand infectiologue Robert Koch (1843-1910, prix Nobel en médecine en 1905), l’État a fondé en 1890 un institut de maladies infectieuses. Cet institut fut rattaché d’abord à l’université de Berlin et intégré plus tard dans une autorité administrative visant toutes les questions de la santé publique. En 1900 le Reichstag, le parlement allemand de l’époque, a adopté une loi pour la lutte contre les maladies dangereuses. Évidemment, au cours du temps, cet institut tout comme ladite loi ont connu un grand nombre de réformes. La structure actuelle de l’institut – nommé entre-temps Robert Koch-Institut – date de 1994 ; la loi actuelle – nommé loi fédérale contre les maladies infectieuses (Bundesinfektionsschutzgesetz) – date de 2000.
A. Le cadre légal des décisions
4Déjà avant la crise, la loi fédérale contre les maladies infectieuses a prévu dans son article 28 que l’autorité compétente peut prendre des mesures nécessaires pour lutter contre une maladie infectieuse à l’encontre des personnes qui soit sont infectées, qui présentent des symptômes, qui laissent supposer une maladie infectieuse, qui excrètent un agent infectieux ou dont on doit supposer qu’elles ont absorbé un agent infectieux sans présenter des symptômes. Selon le système constitutionnel allemand, la détermination des autorités compétentes relève de la compétence des Länder (Art. 84 LF). Surtout l’article 32 de ladite loi habilite les gouvernements des Länder à adopter des règlements pour lutter contre les maladies infectieuses sous les conditions prévues à l’article 28. La fédération n’a quant à elle disposé à ce moment d’aucune compétence administrative en la matière. Ce modèle – la fédération fait les lois, les Länder les exécutent – correspond d’ailleurs à la situation normale en Allemagne.
5Comme les premières apparitions du virus ont eu un caractère local, ce sont d’abord les autorités locales qui ont pris certaines mesures. Cependant, assez vite, on a compris que la dimension de la lutte contre le virus dépassait largement le niveau local. À partir de la mi-mars 2020, tous les gouvernements de Länder ont adopté donc des règlements sur la base des articles 28 et 32 de ladite loi ou, en ce qui concerne les écoles et les universités, sur la base d’habilitations spécifiques. Parfois il y avait même des règlements modifiant un règlement le lendemain de son adoption ou un jour après la dernière modification, voire le jour même de la dernière modification. Et comme la dimension nationale a été reconnue assez rapidement, les têtes des exécutifs respectifs, la chancelière fédérale et les seize ministres-présidents des Länder appartenant à presque tous les partis démocratiques en Allemagne2 se sont réunis régulièrement pour coordonner leurs actions. Ainsi a-t-on recouru aux mécanismes bien établis du fédéralisme coopératif allemand3.
6Après une première réunion du 12 mars 2020 au cours de laquelle on s’est entendu surtout sur des mesures concernant la situation hospitalière et la situation économique4, on s’est accordé le 22 mars 2020 sur des mesures visant une réduction massive des contacts sociaux5. Certes, cette coordination n’a pas été parfaite – ni ce jour-là ni plus tard. Comme le nombre des infections par habitant a varié et varie toujours beaucoup entre les différentes régions d’Allemagne, mais aussi comme l’attitude des divers dirigeants politiques envers les risques du virus a varié, de même les mesures prises dans les différents Länder ont divergé dès le début. Ainsi, certains Länder ont prévu un confinement tandis que d’autres ont préféré des mesures ne restreignant que les contacts entre personnes. Ces différences ont perduré tout au long de la crise. Malgré les difficultés qui en ont résulté, elles ont eu tout de même l’avantage qu’il y avait toujours une discussion controverse sur les mesures à prendre, que les dirigeants politiques ont eu l’obligation de justifier toute décision tout d’abord entre eux, mais aussi devant le public.
7Tous ces règlements ont eu ceci en commun que leur validité a été limitée, dans la plupart des cas à quelques semaines. Souvent peu avant leur expiration, ils ont été prolongés, dans la plupart des cas avec des modifications, et régulièrement suite à une nouvelle conférence des ministres-présidents (avec la chancelière). Ainsi de telles conférences ont eu lieu assez régulièrement toutes les quatre semaines, voire plus souvent, jusqu’au printemps 2021 – avec une petite pause au cours de l’été 2020.
8Certes, assez rapidement, au mois de mars 2020, le législateur fédéral allemand a lui aussi pris des initiatives, entre autres pour modifier la loi contre les maladies infectieuses susmentionnée. Le législateur a prévu qu’il peut constater « une situation épidémique de portée nationale » (epidemische Lage von nationaler Tragweite) qui est la condition pour permettre aux autorités administratives d’adopter certaines mesures. En plus l’une de ces modifications a concerné entre autres une précision dudit article 28. Mais la plupart d’entre elles concernaient cependant plutôt la situation hospitalière et n’ont eu guère d’influence sur la possibilité de prendre des mesures pour lutter contre la propagation du virus. Assez rapidement certaines parties de l’opposition parlementaire, mais aussi des voix dans la doctrine et certains tribunaux ont avancé que vu la gravité des mesures prises, le fondement législatif serait trop faible, que le législateur aurait dû prendre lui-même les décisions centrales en matière de lutte contre le virus ou au moins aurait dû préciser le cadre législatif6. En effet selon l’article 80 LF, si une loi peut habiliter le gouvernement fédéral ou les gouvernements des Länder à édicter des règlements, cette « loi doit déterminer le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation accordée ». En outre, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle exige depuis les années 1970 que, même en dehors du champ d’application de l’article 80 LF, une ingérence dans un droit fondamental doit avoir une base légale d’autant plus précise que l’ingérence est grave7. D’autres ont soutenu qu’un recours aux règlements serait donc inévitable8, vu la nécessité de réagir rapidement aux développements de la crise, la machine législative étant trop lente.
9Finalement, au mois de novembre 2020, le Bundestag a réagi à ces critiques. Il a inséré dans ladite loi contre les maladies infectieuses une nouvelle disposition (art. 28a) mentionnant précisément les mesures les plus importantes prises au cours du temps – une liste de 17 mesures. Pour trois d’entre elles – pour les interdictions d’assemblées et des réunions religieuses, les limitations de quitter son domicile et les limitations d’entrer dans des établissements tels que les maisons de retraite – la loi a prévu des conditions supplémentaires : les autres mesures sont prioritaires à prendre, et il faut que sans ces trois mesures l’efficacité de la lutte contre le virus soit gravement mise en danger. En plus cette disposition prévoit que les règlements adoptés sur cette base doivent être motivés – ce qui n’est pas habituel en Allemagne pour les règlements – et limités dans le temps en ce qui concerne leur validité, en général à quatre semaines.
10Finalement au mois d’avril 2021 le parlement fédéral a inséré dans ladite loi une disposition (article 28b) prévoyant directement un certain nombre de restrictions en dépendance de certaines incidences (100, 150, 165) à constater par l’institut Robert Koch et valable jusqu’au 30 juin 2021. Le gouvernement fédéral est désormais lui aussi habilité à adopter des règlements en la matière ; cette compétence n’est donc plus exclusivement attribuée aux gouvernements des Länder. Mais jusqu’à présent, cette compétence n’a guère été utilisée ; seules les questions concernant le respect d’une quarantaine au retour de l’étranger sont réglées aujourd’hui au niveau fédéral. De toutes les façons, la compétence des gouvernements des Länder de prendre de leur côté des mesures subsiste.
11La raison de ce changement de mode de décision politique résulte du ressenti que les mécanismes du fédéralisme coopératif ont trouvé leurs limites dans la lutte contre le COVID-19. Plusieurs facteurs ont joué un certain rôle ici. Premièrement les divergences entre les mesures prises par les divers gouvernements ont été toujours critiquées. Une conférence de la chancelière avec les ministres-présidents tenue le 3 mars 2021 avait décidé d’un certain nombre de mesures d’ouverture, mais avait établi également ce qu’on a appelé un « frein de secours » : si l’incidence monte dans une région ou un Land au-dessus de 100, toutes les mesures d’ouverture prises depuis doivent être annulées9. Or en pratique cela n’a pas très bien fonctionné : la plupart des Länder ont été réticents à annuler les mesures d’ouverture qu’ils avaient prises, d’autres ont fait beaucoup d’exceptions, ont relevé la barre, etc.
12En outre, dans une autre conférence avec les ministres-présidents tenue le 22 mars 2021, la chancelière a eu beaucoup de difficultés à s’accorder sur la politique à suivre face à un nombre d’infections grandissant assez vite d’un côté, et à un certain épuisement chez la population de l’autre. Finalement, tard dans la nuit et sans préparation, on a trouvé une solution qui semblait être un compromis acceptable pour tous : une « trêve de Pâques ». Cela aurait dû conduire à une fermeture des magasins, des écoles le jeudi avant Pâques – vendredi saint étant un jour férié en Allemagne – et de toutes les entreprises le jeudi et le samedi avant Pâques.
13Or, assez rapidement, cette idée s’est avérée juridiquement et pratiquement irréalisable : pour introduire un ou deux jours fériés supplémentaires, la solution juridiquement la plus simple, aurait nécessité une législation dans tous les 16 Länder, ce qui pour de raisons de temps a été impossible (une dizaine de jours avant pâques). Une autre solution, par exemple un règlement sur la base de la loi contre les maladies infectieuses, aurait créé beaucoup de difficultés techniques. À cela s’ajoutait une forte opposition de la part des entreprises vu les difficultés techniques qu’aurait causé une telle mesure venant si rapidement. Le 24 mars 2021, la chancelière a donc décidé de renoncer à cette idée. À la place elle a proposé une nouvelle loi fédérale prévoyant un certain nombre de restrictions. Dans une procédure assez rapide, le parlement l’a voté le 21 avril 2021 ; le Bundesrat, la deuxième chambre législative, a donné son accord un jour plus tard. La validité de cette loi a été limitée. Elle a expiré le 30 juin 2021. En outre, dans une autre conférence avec les ministres-présidents tenue le 22 mars 2021, la chancelière a eu beaucoup de difficultés à s’accorder . Depuis ce sont de nouveau les règlements de gouvernements des Länder qui contiennent les règles applicables à la lutte contre le virus COVID-19.
B. Le rôle de la science
14Depuis toujours « la science » a joué un rôle très important dans les débats publics dans le cadre de la lutte contre le virus COVID-19, et cela principalement à travers trois mécanismes.
15L’institut Robert Koch mentionné ci-dessus est un institut qui a notamment pour mission d’entreprendre des recherches en matière de maladies infectieuses et d’épidémiologie et qui est rattaché au ministère de la santé. Il a également pour mission de reconnaître les maladies infectieuses et non infectieuses, de les prévenir et de lutter contre celles-ci. Cet institut est donc quasiment le conseiller « officiel » du gouvernement en la matière. C’est d’ailleurs lui qui publie quotidiennement les chiffres des incidences et participe à la qualification des pays ou des régions étrangers comme zone à risque, à haut risque ou à zone de virus de transformation ce qui a des conséquences sur la possibilité d’y voyager et sur le cadre juridique du retour.
16En outre, chaque gouvernement – au niveau fédéral tout comme au niveau des Länder – s’est fait conseiller par un certain nombre de scientifiques, soit universitaires, soit travaillant dans des instituts de recherche indépendants. Finalement ces scientifiques tout comme d’autres scientifiques ont participé au débat public mentionné ci-dessous (III, B).
II. Contrôler la décision politique
A. Contrôle parlementaire
17Les parlements en Allemagne – le parlement fédéral, le Bundestag, tout comme les parlements des Länder, les Landtage, ont débattu régulièrement sur la lutte contre le virus COVID-19, et cela sur deux points : sur la politique matérielle à suivre et sur, précisément, la participation des parlements à la formation de cette politique. Ainsi régulièrement après les conférences avec les ministres-présidents des Länder la chancelière Merkel s’est expliquée devant le Bundestag – c’est-à-dire souvent une fois par mois. De même la nécessité de prolonger régulièrement les règlements des Länder a produit des débats dans les parlements de ceux-ci. D’ailleurs le Landtag de Bade-Wurtemberg a même voté une loi au mois de juin 2020 selon laquelle le gouvernement doit transmettre tous les règlements en matière de lutte contre le COVID-19 y compris les prolongations, les modifications et les abolitions sans délai, au plus tard 24 heures après leur adoption par le gouvernement. Cette transmission doit, en outre, se passer à un moment que permet au Landtag de prendre position avant la publication du règlement. Toute exception à cette règle doit être justifiée.
18La constitutionnalité d’une telle ingérence du parlement dans les compétences du gouvernement s’explique par le fait que la Loi fondamentale permet à tout parlement d’un Land de légiférer là où le droit fédéral habilite le gouvernement à adopter des règlements (Art. 80 al. 4 LF). Cette disposition constitutionnelle a été adoptée en 2006 pour permettre à chaque Land de décider soi-même s’il préfère des lois ou des règlements là où le droit fédéral habilite les gouvernements des Länder d’adopter des règlements. Et comme le parlement du Land a le droit de légiférer dans la matière, il a également le droit d’exiger ladite transmission10. Il aurait même pu faire dépendre l’entrée en vigueur d’un tel règlement d’un accord préalable de sa part. Dans d’autres Länder les parlements ont discuté aussi de l’utilisation de cet art. 80 al. 4 LF, mais finalement n’en ont pas tiré des conséquences.
A. Contrôle juridictionnel
19En raison de la répartition des compétences des tribunaux en matière de lutte contre le virus COVID-19 le fédéralisme allemand joue un rôle important non seulement sur le plan politique, mais aussi en ce qui concerne le contrôle juridictionnel.
1. Les voies de recours administratives
20Le contrôle juridictionnel des diverses mesures prises pour lutter contre le virus COVID-19 suit les règles habituelles du droit administratif et constitutionnel. Sur le plan du droit administratif on peut distinguer les recours qui ont été dirigés directement contre les règlements des gouvernements des Länder11 et ceux qui ont concerné les mesures d’application, très souvent des actes administratifs individuels, parfois aussi des actes administratifs à portée générale12 – les règlements n’étant pas qualifiés d’actes administratifs par le droit administratif allemand. Pour les premiers ce sont les cours administratives d’appel qui sont compétentes en première instance.
21Il faut également noter deux différences entre les tribunaux administratifs en Allemagne et en France. Les tribunaux allemands travaillent plus lentement, mais ils examinent les actes (et les omissions) de l’administration de manière bien plus profonde qu’en France. Selon la Cour constitutionnelle, le droit à une protection juridictionnelle effective (art. 19 al. 4 LF) oblige les tribunaux à exercer un contrôle relativement complet13. Pour cette raison, le pouvoir de discrétion de l’administration est bien plus limité en Allemagne qu’en France. En outre, les tribunaux n’examinent pas que les moyens présentés par les parties, mais ont la possibilité de soulever d’office n’importe quel moyen. S’agissant des mesures prises pour lutter contre le virus COVID-19, il n’y a eu presque que des décisions en référé – et comme tous les règlements n’ont eu qu’une validité limitée dans le temps, souvent il n’y avait plus lieu de juger l’affaire au fond après quelques semaines. Or, en ce qui concerne les référés, les voies de recours s’arrêtent au niveau des cours d’appel, la cour fédérale administrative n’étant pas compétente. Pour cette raison il n’y a jusque-là aucune décision de la Cour fédérale administrative en ce qui concerne la lutte contre le virus COVID-19 ; les seules décisions qui existent et où figurent les mots « COVID-19 » concernent les conséquences de cette crise en matière de droit d’asile. Cependant il faut noter que les cours administratives des Länder ont l’habitude de se référer aux arrêts des autres cours ; il y a donc une concertation jurisprudentielle relativement efficace.
2. Les voies de recours constitutionnels
22Il faut noter qu’à côté des tribunaux administratifs il y a aussi la justice constitutionnelle qui exerce un contrôle juridictionnel sur tous les pouvoirs publics en Allemagne. D’un côté, il y a la Cour constitutionnelle fédérale. Chacun a le droit de s’adresser à celle-ci s’il s’estime violé dans ses droits constitutionnels (art. 93 al. 1er n° 4a LF). Cependant cette cour n’a annulé que très peu de décisions administratives individuelles14, aucun règlement, aucune loi. Par contre il y a certaines cours constitutionnelles des Länder qui ne peuvent que contrôler les pouvoirs publics du Land respectif et qui, en ce qui concerne la lutte contre le COVID-19, se sont montrées parfois bien plus sévères. Cela peut étonner car d’habitude ces cours ne jouent qu’un rôle bien limité dans le système juridique allemand. En effet peu de leurs décisions importent au-delà des frontières du Land respectif. En outre, comme les droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale s’appliquent aussi aux pouvoirs des Länder, comme la Cour constitutionnelle fédérale protège donc aussi les droits fondamentaux des Länder aux droits fondamentaux, la plupart des Länder ont bien limité l’accès aux cours constitutionnelles des Länder en matière des droits fondamentaux.
23Mais certains Länder sont plutôt généreux en la matière. En outre, Dans certains dans lesquels l’AfD, le parti d’extrême droite, est représenté de manière assez forte dans le parlement (Landtag) et peut demander un contrôle abstrait d’une norme, c’est-à-dire en l’espèce d’un règlement, par la cour constitutionnelle du Land. Concrètement deux cours constitutionnelles de Länder ont annulé certains règlements. les diverses cours constitutionnelles diverses sont indépendantes les unes des autres, en principe il n’y a pas de voie juridictionnelle qui va d’une cour à l’autre.
3. Les standards matériels dans le cadre du contrôle des règlements
24En ce qui concerne les standards matériels il y a certes une grande différence entre les tribunaux administratifs et les cours constitutionnelles : ces dernières sont limitées à un contrôle constitutionnel. Cependant dû au fort degré de constitutionnalisation du droit ordinaire dans le cadre du contrôle des mesures prises pour lutter contre le virus, même les tribunaux administratifs se sont référés surtout au droit constitutionnel. Il faut en outre rappeler que, dans cette matière, seules certaines décisions de certaines cours constitutionnelles ont été rendues au principal. Or dans le cadre de décisions de référé, l’examen en droit et en fait est moins profond que d’habitude. Ainsi il y a un certain nombre de décisions dans lesquelles les juges ont émis des doutes en ce qui concerne la légalité d’un règlement, mais finalement rejeté le recours parce que vu l’importance de la lutte contre le virus ils ont jugé que les droits invoqués par les requérants étaient d’un poids moins important15.
La base légale
25Concrètement, presque tous les cours ont accepté les dispositions mentionnées en haut – article 2816, puis art. 28a – de la loi contre les infections comme base légale suffisante. Cependant, certaines cours ont émis des doutes17. Mais deux cours constitutionnelles ont vraiment considéré que pour certaines mesures prises la base légale n’a pas suffi : cela furent les cours constitutionnelles de la Sarre et de Saxe-Anhalt. La première a considéré dans une décision de référé du 28.8.202018 que l’article 28 ne représentait pas une base suffisamment précise pour les règles obligeant les clients des restaurants à donner leurs noms et leurs adresses à ceux-ci afin de permettre le suivi des contacts.
26La cour de Saxe-Anhalt a considéré dans un arrêt du 26 mars 202119 que pour un règlement adopté au mois de septembre 2020 la base légale – ledit article 28 – n’était pas suffisante pour justifier toutes les mesures prises. Concrètement, elle a considéré que la disposition en question permet certes de mesures à l’encontre de certaines personnes présentant un risque spécifique, mais ne permet pas de mesures qui valent à l’encontre de tous telles que les règles pour la limitation de rencontres privées. En plus, certaines mesures ne correspondaient pas aux exigences prévues dans la loi : des rencontres privées interdites par le règlement ne sont pas des réunions au sens de la loi, la fermeture des hôtels et des restaurants n’était pas prévue par la loi à la différence de la fermeture d’autres établissements. Certes, la cour a souligné qu’au début, la crise présentait un caractère tout à fait nouveau et aurait pu permettre de considérer la législation comme suffisamment précise, mais comme le législateur fédéral a modifié la loi fédérale déjà à la fin du mois de mars on n’aurait pas pu attendre jusqu’au mois de novembre pour préciser l’habilitation en question. Mais finalement, cette décision a été rendue bien après l’expiration de la validité de ce règlement et après une nouvelle législation fédérale qui a justement remédié aux problèmes signalés par la cour. Cette décision a donc peut-être des conséquences financières – l’illégalité d’un règlement peut conduire le cas échéant à une responsabilité de l’État, mais c’est tout.
27Finalement, il faut noter aussi que l’argument standard de l’administration pour justifier la grande ampleur des mesures – le manque de connaissance en ce qui concerne les voies de la propagation du virus et l’utilité des différentes mesures – a été critiqué de manière bien claire dans une décision de la Cour d’appel de Basse-Saxe du 19.3.2021 qui a exigé qu’il faut faire des recherches20 même si à la fin elle a accepté les mesures en question à cause de l’importance de lutter de manière efficace contre le virus21.
La clarté et la précision des normes
28Comme en France, le principe de l’État de droit exige que toutes les normes soient rédigées de manière suffisamment claire et précise. Cependant un grand nombre de règlements a été rédigé à la hâte, ce qui a conduit la jurisprudence à annuler un certain nombre d’interdictions pour manque de clarté et de précision. Quelques exemples : La Cour constitutionnelle de Saxe-Anhalt a remarqué entre autres que l’interdiction de se rencontrer avec plus de cinq personnes revient littéralement à dire qu’une rencontre peut consister de six personnes22. Un règlement de Brême a fait dépendre l’entrée en vigueur de l’obligation de porter un masque dans les écoles d’une certaine incidence « sauf si les infections sont le résultat d’évènements hors des écoles »23. Un règlement des Basse-Saxe avait interdit l’hébergement de personnes provenant de régions définies selon certains critères, mais sans qu’il ait été clarifié ce que voulait dire « provenant » : résidence, séjour durable, séjour court, de quelle durée24 ? Un règlement de Saxe obligeait à respecter un certain standard technique en matière de tests en référence à des standards du Robert-Koch-Institut bien que celui-ci n’établisse pas de tels standards – c’est la mission d’une autre institution25. De même, certaines règles concernant l’ampleur de fermetures de grands magasins26 ou le champ d’application de certaines interdictions d’activités sportives27 n’ont pas été définis de manière suffisamment claire.
Le principe de la proportionnalité
29Évidemment, le principe de proportionnalité a joué un rôle important dans le contrôle des mesures prises contre la propagation du virus COVID-19. Il a même fait une certaine carrière dans le débat public. Cependant finalement la plupart des mesures ont été validées sous cet angle, notamment des restrictions en ce qui concerne les magasins et les entreprises28 et même les restrictions pour les manifestations religieuses29. Seules certaines mesures bien spécifiques n’ont pas été acceptées telles que les limites dans le temps pour les restaurants en Bavière de vendre des repas et des boissons30 ou la fermeture de point de vente de loteries31. À plusieurs reprises, la justice a annulé des restrictions en ce qui concerne l’hébergement32, mais aussi la possibilité de rendre certains services érotiques33. Très tôt, le 8 avril 2020, la Cour administrative d’appel de Mecklembourg Poméranie occidentale a considéré comme improportionnel une disposition d’un règlement interdisant la visite de certaines régions du Land aux personnes qui n’y habitent pas. La raison était que le choix des régions n’avait pas convaincu et qu’en conséquence du règlement dans certaines régions comme dans la ville la plus grande du Land (Rostock) ladite disposition aurait plutôt des effets contraires de ce qu’on a voulu parce qu’elle incite les habitants à se concentrer à la plage de cette ville34. D’ailleurs, cette décision a valu au président de la chambre une interview de la BBC.
30Après l’adoption de l’art. 28a de la loi contre les maladies infectieuses, la jurisprudence a évidemment appliqué les exigences en matière de proportionnalité contenues dans la loi. Cela a notamment conduit à l’annulation de certains confinements nocturnes35, mais aussi de certaines activités à l’extérieur36.
Le principe d’égalité
31La dernière norme de référence d’importance majeure en matière de contrôle a été le principe d’égalité. Il a surtout joué pour contrôler les fermetures totales ou partielles de magasins37 et les interdictions de certaines activités, mais aussi la limitation de l’hébergement aux habitants du Land38. Cependant très souvent le gouvernement respectif a « réparé » le problème de manière assez rapide en élargissant l’application de la règle la plus sévère.
4. Contrôle de mesures individuelles
32En ce qui concerne les mesures individuelles, une grande partie des recours a concerné des refus d’autorisation de rassemblements protégés par l’article 8 LF39 et de cérémonies religieuses protégées par l’article 4 LF40. Si un certain nombre de tels recours a été couronné de succès, cela est surtout au dû fait que l’administration responsable de la mesure individuelle n’a pas utilisé pleinement sa compétence, qu’elle a refusé une autorisation par principe dans des situations ou le cadre juridique aurait tout de même permis une autorisation sous condition.
III. Rendre compte de la décision politique
A. Compte rendu devant le parlement
33Dans les parlements, il y a eu régulièrement des débats autour de la politique à poursuivre dans le cadre de lutte contre le virus COVID-19. Ceux-ci ont eu lieu régulièrement au niveau fédéral après les conférences des ministres-présidents pour expliquer et critiquer les mesures prises ; de même, le renouvellement ou la modification de tel ou tel règlement au niveau des Länder a provoqué des discussions au sein du parlement respectif.
A. Compte rendu devant le public
34Les divers gouvernements ont rendu compte régulièrement dans le cadre de conférences de presse qui ont donné d’abord la possibilité pour les gouvernements d’expliquer les mesures prises et ensuite l’occasion pour les journalistes de poser des questions. Les décisions prises par la conférence des ministres-présidents avec la chancelière ont été expliquées par celle-ci et par deux ministres-présidents venant pour l’un de la droite et pour l’autre de la gauche. Régulièrement, tous les trois ne se sont pas contentés d’annoncer tel ou tel résultat, mais de parler aussi des diverses discussions, des alternatives qui n’avaient pas été retenues pour telle ou telle raison, etc. Ensuite, la presse avait la possibilité de poser des questions.
35En outre, divers hommes et femmes politiques tout comme des experts scientifiques se sont exprimés devant la télévision, soit dans des interviews, soit dans le cadre d’un « talk-show ». Ce format consiste en une discussion d’environ une heure entre quatre à six invités venant soit de la politique, soit de la société civile et animée par un journaliste. Presque toutes les chaînes de télévision en offrent régulièrement. De ce fait, il y a presque tous les soirs de tels « talk-shows ». Et puis il faut prendre en considération que les gouvernements fédéraux reposent toujours sur une coalition de plusieurs partis ; a cela s’ajoutent les 16 gouvernements des Länder pour lesquels cela vaut aussi dans la plupart des cas – actuellement même pour tous les gouvernements. Ainsi le nombre d’acteurs exerçant un certain pouvoir politique est beaucoup plus élevé qu’en France, ce qui influence aussi la nature du débat politique : tous les partis politiques représentés au Bundestag mis à part l’AfD, parti d’extrême droite, exercent donc quelque part une responsabilité ministérielle.
B. Compte rendu devant la justice
36Un débat sur la question de savoir si les membres des divers gouvernements doivent rendre compte de leur politique devant la justice, tel qu’il existe en France, n’a pas lieu en Allemagne. Certes, on sait que certaines fautes ont été commises : la sous-estimation de l’importance des masques au début de la crise, l’incapacité de protéger les personnes vivant dans un EHPAD qui s’est montré surtout en automne et en hiver 2020/2021, le retard en ce qui concerne les fermetures des magasins en automne 2020, etc. Mais en principe, presque personne ne doute que tout le monde a agi selon sa conscience et qu’on a eu affaire à un phénomène extraordinaire que personne n’avait prévu, qu’il fallait donc agir dans une grande incertitude. Ainsi, au mois d’avril 2020 déjà, le ministre de la Santé a dit publiquement qu’à la fin de la pandémie « nous devrions nous pardonner beaucoup » (« wir werden wir uns alle viel verzeihen müssen »).
37D’ailleurs, il ne faut pas oublier le fait déjà mentionné qu’en raison de la structure fédérale de l’Allemagne, presque tous les partis représentés au Bundestag exercent aussi quelque part une responsabilité ministérielle, pour la plupart, même une fois au moins en la forme d’un chef de gouvernement. Ainsi personne ne peut se dérober de toute responsabilité propre.
38En ce qui concerne la responsabilité pénale des hommes politiques, il faut noter d’abord qu’en Allemagne, il n’existe pas d’organisme spécial tel que la Cour de justice de la République prévue à l’article 68-2 de la Constitution française. Il revient donc à la justice ordinaire de s’en occuper, au cas où il s’agit d’un membre d’un Parlement après la levée de l’immunité parlementaire de l’intéressé par le Parlement. Concrètement, la justice n’est intervenue en matière de la lutte contre le COVID-19 que dans certains cas très particuliers : la tentative de certains députés au Bundestag ou à un Landtag d’obtenir une provision dans le cadre d’un achat de masque par les autorités publiques qu’ils ont aidé à arranger.
Conclusion
39Pour conclure, on peut constater qu’à la différence de la France toutes les décisions en matière de lutte contre le virus COVID-19 ont été prises dans un cadre pluraliste : sur le plan politique, c’est le fédéralisme qui a déterminé les débats et – indépendamment de ce fait – sur le plan juridique, la protection juridictionnelle en référé ne donne aucun accès à la Cour fédérale administrative. Ce sont donc les gouvernements des Länder qui ont édicté les normes concrètes en concertation et les cours d’appel administratives des Länder qui ont déterminé le discours juridique. Ces décisions étatiques ont été accompagnées par des débats publics réguliers entre dirigeants politiques, experts scientifiques et représentants de la société civile.
Notes de bas de page
2 Concrètement, à part la chancelière (CDU), six ministre-présidents appartiennent à la CDU, sept à la SPD et un à la CSU, un au Verts et un à « La Gauche ».
3 C. Grewe-Leymarie, Le fédéralisme coopératif en Allemagne, Paris, Economica, 1981 ; Y. Vilain, in A. Gaillet et al., Droits constitutionnels français et allemand – perspective comparée, Paris, LGDJ, 2019, pts. 196 s.
4 [https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/beschluss-zu-corona-1730292].
5 [https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-vom-22-03-2020-1733248].
6 V. pour les discussions dans la doctrine infra note 8 ; pour la jurisprudence v. infra notes 18 et 19.
7 N. Marsch, in A. Gaillet et al. (supra note 3), pts. 505 s. Pour la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, v. par ex. BVerfGE 101, 1 (34).
8 V. pour les discussions dans la doctrine entre autres F. Haase, « Corona-Krise und Verfassungsdiskurs », Juristenzeitung 2020, p. 697 ss. ; H. M. Heinig/T. Kingreen/O. Lepsius/C. Möllers/U. Volkmann/H. Wißmann, « Why Constitution Matters – Verfassungsrechtswissenschaft in Zeiten der Corona-Krise », Juristenzeitung 2020, p. 861 ss. ; J. Kersten/Stephan Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, München C.H. Beck, 2e éd. 2021 ; A. v. Weschpefennig, « Der Parlamentsvorbehalt in der Corona-Krise. Exekutive Eingriffsbefugnisse und Staatshaftung », Der Staat 53 (2020), p. 469‑500 ; M. Klœpfer, « Verfassungsschwächung durch Pandemiebekämpfung ? », Verwaltungsarchiv 112 (2021), p. 169‑204. V. en outre les discussions au congrès de l’association des constitutionnalistes allemands (Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer) tenu le 8-04-2021, A. K. Mangoldt, S. Rixen, M. Mahlmann, A. T. Müller, Staat und Gesellschaft in der Pandemie, Berlin, de Gruyter, 2021.
9 [https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1872054/66dba48b5b63d8817615d11edaaed849/2021-03-03-mpk-data.pdf] – voir à la fin du n° 8.
10 Pourtant contre cette idée, Thorsten Schmidt, « Landesrechtsverordnungen und verordnungsvertretende Landesgesetze », in Die öffentliche Verwaltung 2021, p. 518 (523).
11 Contrôle de normes administrative (verwaltungsrechtliche Normenkontrolle), art. 47 du code de la justice administrative (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO).
12 Selon les cas un recours en annulation (Anfechtungsklage) ou recours en obligation (Verpflichtungsklage), ce dernier si une autorisation refusée par l’administration est demandée. Les deux recours sont réglés dans l’art. 42 VwGO.
13 BVerfGE 129, 1 (21 ss.) ; T. Hochmann, in A. Gaillet et al. (supra note 3), pt. 707.
14 Pour des exemples v. infra note 39 et 40.
15 Cour d’appel administrative (CAA) de Basse-Saxe, décision du 24-03-2021, 13 MN 145/21, pts. 92 ss (malgré certains doutes, pts. 39 ss.).
16 CAA de Rhénanie du Nord-Westphalie, décision du 6-04-2020, 13 B 398/20.NE, pts. 36 ff. ; CAA de Hesse, décision du 7-4-2020, 8 B 892/20.N, pts 34 ss. ; CAA de la Sarre, décision du 22-4-2020, 2 B 128/20, pts. 13 ss. ; CAA de Thuringe, décision du 3-07-2020, 3 EN 391/20, 38 ss. ; CAA de Rhénanie-Palatinat, décision du 9-11-2020, 6 B 11345/20, pts. 8 ss.
17 CAA de Bavière, décision du 29-10-2020, 20 NE 20.2360, pts. 28 ss. ; CAA de Bade-Wurtemberg, décision du 5-11-2020, 1 S 3405/20, pts. 21 ss. ; CAA de Saxe-Anhalt, décision du 27-11-2020, 3 R 226/20, pt. 20.
18 Décision Lv 15/20.
19 Arrêt LVerfG 52/20, pts 63 s.
20 CAA de Basse-Saxe, décision du 19-03-2021, 13 MN 114/21, pts. 42 ss.
21 Ibid., pts. 61 ss.
22 Arrêt du 26-03-2021, LVerfG 52/20, avec des critiques parfois acerbes dans les pts. 77 à 80 et 90.
23 CAA de Brême, décision du 20-04-2021, 1 B 178/21, pts. 37 ss.
24 CAA de Basse-Saxe, décision du 15-10-2020, 13 MN 371/20, pt 37.
25 CAA de Saxe, 30-03-2021, 3 B 83/21, pts 56 ss.
26 CAA de Saxe, décision du 12-05-2020, 3 B 177/20, pts. 12 ss. ; CAA de Bade-Wurtemberg, décision du 5-06-2020, 1 S 1623/20, pts. 38 ss. ; CAA de Basse-Saxe, décision du 16-12-2020, 13 MN 552/20, pts. 17 s.
27 CAA de Saxe, décision du 12-04-2021, 3 C 8/20.
28 CAA de Brême, décision du 12-05-2020, 1 B 144/20, pts. 16 ss. ; CAA de Basse-Saxe, décision du 29-06-2020, 13 MN 244/20, pts. 25 ss. ; CAA de Saxe, décision du 11-11-2020, 3 B 357/20, pts. 14 ss.
29 CAA de Hesse, décision du 7-04-2020, 8 B 892/20.N, pts. 47 s. ; CAA de Bade-Wurtemberg, décision du 18-05-2020, 1 S 1357/20, pts. 150 ss.
30 CAA de Bavière, décision du 19-06-2020, 20 NE 20.1127, pts. 40 ss.
31 CAA de Saxe-Anhalt, décision du 27-11-2020, 3 R 226/20, pts. 25 ss. ; Cour constitutionnelle de la Sarre, décision du 1-03-2021, Lv 5/21.
32 CAA des Basse-Saxe, décision du 15-10-2020, 13 MN 371/20, pts 49 ss. ; CAA de Bade-Wurtemberg, 15-10-2020, 1 S 3156/20, pts. 20 ss. En Schleswig-Holstein, c’est le principe d’égalité qui a conduit au même résultat, CAA, décision du 23-10-2020, 3 MR 47/20.
33 CAA de la Sarre, décision du 6-08-2020, 2 B 258/20, pts. 16 ss. ; v. aussi CAA de Basse-Saxe, décision du 28-08-2020, 13 MN 307/20, pts. 26 ss. ; CAA de Saxe-Anhalt, décision du 3-09-2020, 3 R 156/20, pts. 31 ss. ; CAA de Bade-Wurtemberg, décision du 10.2020, 1 S 2871/20, pts. 27 ss.
34 Décision du 8-04-2020, 2 KM 268/20 OVG.
35 CAA de Bade-Wurtemberg, décision du 5-02-2021, 1 S 321/21, pts. 37 ss. ; CAA de Basse Saxe, décision du 6-04-2021, 13 ME 166/21, pts. 25 ss.
36 Pour la fermeture annulée d’une installation de minigolf v. CAA de Basse-Saxe, décision du 16-04-2021, 13 M 157/21, pts. 21 ss.
37 CAA de Basse-Saxe, décision du 3-03-2021, 13 MN 67/21, pts. 23 ss. ; CAA de Bavière, décision du 27.04.2020, 10 NE 20.793, pts. 32 ss. V. aussi les nombreuses références de jurisprudence divergente dans la décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 20-05-2021, 1 BvR 968/21, pt. 10.
38 CAA de Basse-Saxe, décision du 18-05-2021, 13 MN 260/21, pts. 40 ss.
39 Tribunal administratif de Schwerin, décisions du 14-04-2020, 15 B 486/20 SN et 15 B 467/20 SN ; Cour constitutionnelle fédérale, décision du 15-04-2020, 1 BvR 828/20 ; CAA de la Bavière, décision 11-09-2020, 10 CS 20.2064.
40 Cour constitutionnelle fédérale, décision du 29-04-2020, 1 BvQ 44/20.
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