La contribution du devoir de diligence due à l’émergence de l’obligation internationale de protection environnementale

Pauline Milon

p. 165-182

Remerciements

L’auteure tient à remercier Sandrine Maljean-Dubois pour sa relecture attentive et ses commentaires précieux.


Texte intégral

1Dans une Conférence au Collège de France du 16 mars 2020, le microbiologiste Philippe Sansonetti expliquait que la crise sanitaire actuelle de la COVID-19, « fait total où la réalité biologique du virus est devenue indissociable des conditions sociétales et systémiques de son existence et de sa diffusion » est une « maladie de l’anthropocène2 ». La Terre est en effet aujourd’hui « investi[e] entièrement et transform[ée] en une techno-nature […] traversée par l’agir humain3 ». Ces pressions anthropiques perturbent le fonctionnement de la biosphère, ce qui n’est pas sans conséquence pour la santé du vivant. Plus précisément, la pandémie de la COVID-19, tout comme le changement climatique, constituent des situations de « circulation totale au-delà du contrôle4 » pour reprendre l’expression de Jean-Sylvestre Bergé. Ils sont en effet engendrés par « un ensemble protéiforme de faits de circulation [émissions de gaz à effet de serre […] par exemple] susceptible d’engager, dans un environnement donné, une totalité d’acteurs ou un très grand nombre d’entre eux5 ». Cette circulation totale devient « incontrôlable », dans le sens où elle conduit à une « perte de contrôle » de la part des acteurs à l’origine de ces différents faits de circulation. Or le droit de la responsabilité internationale n’est pas adapté pour faire face aux risques et aux dommages écologiques de plus ou moins grande ampleur entraînés par ces situations de perte de contrôle. Élaborées pour répondre à des faits simples, mettant en scène un nombre limité d’auteurs et réparer des dommages qui sont les conséquences immédiates du fait générateur constitutif du fait internationalement illicite, les règles secondaires du droit international bottent en touche face à des faits complexes que constituent les pandémies ou encore le changement climatique. Effectivement, le fait générateur des faits globaux est « multi-causal », c’est-à-dire que ce qui pourrait être identifié comme le fait générateur principal, le réchauffement climatique par exemple, résulte d’une succession d’autres faits générateurs, notamment la modification de la surface terrestre, la hausse des émissions de gaz à effet de serre ou encore l’éradication de la biodiversité. Ensuite, le lien de causalité entre l’acte incriminé et le dommage est complexe à établir, car la source de la nuisance peut être éloignée du lieu où le dommage est survenu et les véritables effets néfastes d’une pollution peuvent s’étirer dans le temps. Enfin, l’identification de l’auteur-responsable de la nuisance est difficile à établir, les sources d’émissions ou les auteurs de dommages étant souvent très nombreux et leur apport individuel limité. Les faits globaux nécessitent donc un aménagement du droit international de la responsabilité.

2Dans une société internationale de la coopération, où les États deviennent de plus en plus interdépendants pour protéger le système-Terre, la responsabilité des États doit alors être repensée à l’aune de la responsabilité partagée – shared responsibility ou encore joint and several responsibility –, c’est-à-dire la « responsabilité d’acteurs multiples6 » ayant contribué, collectivement, à la production d’un dommage unique, le fait global. À cet égard, pour adapter le droit international de la responsabilité à ces situations de coresponsabilité, la notion de diligence due, c’est-à-dire « la diligence, la vigilance ou le soin qui est dû, requis ou attendu7 », pourrait jouer un rôle majeur. « Socle8 » du droit international de l’environnement comme le souligne Sandrine Maljean-Dubois, l’intérêt grandissant pour cette notion en matière de protection environnementale nous conduira à interroger son potentiel pour la reconnaissance, au sein du droit positif, d’une nouvelle obligation internationale imposant aux États de protéger l’environnement. La due diligence est en effet très utile pour imposer à l’État d’exercer un contrôle sur l’activité des tiers. Elle crée de la sorte « une zone intermédiaire entre les sphères publiques et privées, conduisant à engager la responsabilité de l’État non pour ce qu’il a fait mais pour ce qu’il a laissé faire9 ». Mais surtout, la due diligence réussit un tour de force car en permettant le déplacement du fait générateur susceptible d’engager la responsabilité de l’auteur pour le situer non pas sur la protection de l’environnement, finalité de l’obligation, mais sur les moyens mis en œuvre pour y parvenir, l’existence d’une obligation de protection environnementale appréciée au regard du standard de diligence due rendrait possible l’engagement d’une responsabilité collective des États du fait de leur contribution à une activité globale engendrant le dommage écologique.

3La due diligence pourrait ainsi être convoquée pour la construction d’une obligation internationale de protection environnementale à même de faire face aux lacunes du droit international de l’environnement quant aux mécanismes efficaces de contrôle et de mise en œuvre de la responsabilité internationale environnementale. Elle contribuerait par-là à l’évolution de la responsabilité internationale environnementale qui peut être définie comme l’ensemble des règles juridiques relevant de l’ordre juridique international régissant l’obligation qui incombe à l’auteur d’un dommage – sujet de droit international (principalement l’État, et, à certains égards, l’organisation internationale) – causé à l’environnement de le réparer10.

4Il s’agira dans cet article de mettre en lumière les apports de cette obligation internationale qui permet de dépasser le simple devoir négatif de vigilance environnementale au profit d’une obligation positive explicite et « renforcée » de protection environnementale, tout soulignant les adaptations nécessaires et les conséquences qu’une telle obligation aurait sur le droit de la responsabilité internationale. La diligence due, source de l’obligation internationale de moyens renforcée de protection de l’environnement (I) contribuera à l’évolution des règles secondaires de la responsabilité internationales, à même de répondre aux enjeux des faits globaux (II).

I. La diligence due au service de la reconnaissance de l’obligation de moyens renforcée de protection de l’environnement

5En tant que principe, catégorie désignant une règle « serv[ant] de base au droit, comme source de sa création, application ou interprétation11 », la due diligence a contribué à l’émergence de différentes obligations primaires en matière environnementales. Après avoir été mobilisé, de manière plus ou moins explicite, pour légitimer l’existence d’un devoir étatique de ne pas causer de dommages environnementaux sur le territoire des autres États (no-harm principle) en mettant en place divers instruments juridiques (principe de prévention), le principe de diligence due pourrait être convoqué pour la reconnaissance, conventionnelle ou jurisprudentielle, d’une obligation positive de protection de l’environnement (A).

6En tant que standard, catégorie se rapportant à une « [n]orme de haut niveau d’abstraction et de généralité́, et dont le contenu doit être concrétisé́ pour son application, mais dont la juridicité́ est incontestée12 », la diligence due a en outre participé à la procéduralisation des obligations internationales en matière de protection de l’environnement. Après avoir servi à la formulation et à l’interprétation d’obligations techniques et procédurales de résultat qui complètent les obligations générales de moyens en matière environnementale, le standard de diligence pourrait justifier la création d’un nouveau type d’obligation de moyens renforcée, intégrant de manière consubstantielle ces obligations procédurales à l’obligation générale de protection environnementale. Une telle obligation faciliterait la reconnaissance de la responsabilité des États pour les dommages environnementaux globaux et renforcerait la responsabilité internationale environnementale (B).

A. La contribution du principe de diligence due à l’élaboration de l’obligation internationale de protection de l’environnement 

7L’arbitre Max Huber rappelle à l’occasion de l’affaire de l’Île des Palmes (1928) que la souveraineté, « dans les relations entre États signifie l’indépendance13 ». Plus précisément, la « souveraineté territoriale implique le droit exclusif d’exercer les activités étatiques14 », comme « disposer librement de[s] richesses et ressources naturelles15 » en vertu du droit de souveraineté permanente de l’État sur ses ressources naturelles16. Toutefois, dans un contexte où cœxistent une pluralité d’États entretenant des relations égalitaires, l’indépendance des États souverains n’est pas synonyme de pouvoir inconditionné et illimité, tant sur les individus que sur les ressources naturelles, mais justifie, selon Alain Pellet, « à chaque État d’abord son existence même, ensuite des compétences lui permettant d’entretenir des relations avec ses pairs17 », relations qui doivent être autant que possible pacifiques. De ce fait, l’arbitre Huber complète la sentence en précisant que le droit exclusif des États souverains « a pour corollaire un devoir : l’obligation de protéger, à l’intérieur du territoire, les droits des autres États, en particulier le droit à l’intégrité et à l’inviolabilité en temps de paix et en temps de guerre18 ». Le no-harm principle ici formulé énonce une interdiction de nuire pour préserver les relations amicales entre les États et impose pour ce faire une obligation internationale de ne pas causer de préjudice sur le territoire des autres États. Ce principe constitue la contrepartie de l’exercice de la souveraineté étatique. La fonction première du ius gentium est en effet d’assurer la concorde et la stabilité de la société internationale19. À ce propos seront mobilisés les principes pacta sunt servanda, bona fides et de diligence requise, imposant le respect et l’attention diligente à l’égard des engagements assumés par les États20. Ces principes généraux innervant l’ensemble du droit international sont précisés par différents principes et des règles plus spécifiques. Le principe no-harm n’est alors que l’application du principe de diligence due formulant une obligation de vigilance à l’égard du droit des tiers incombant à l’État et relative aux activités exercées sous sa juridiction. L’obligation internationale de protéger l’intégrité territoriale des autres États21 a par la suite quitté le seul contexte du ius in bello pour devenir une obligation générale incombant aux États de ne pas causer, directement ou indirectement, de dommages sur le territoire des autres États22.

8L’influence du principe de diligence due sur l’émergence et le développement de principes plus spécifiques, qui n’était pas explicite avec le principe no-harm, sera plus évidente avec le principe de prévention. Dans l’Affaire des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (2010), la Cour de La Haye explique que « le principe de prévention, en tant que règle coutumière, trouve son origine dans la diligence requise (“due diligence”) de l’État sur son territoire23 ». Il est ici explicitement fait référence à la diligence due comme la source du principe de prévention, car ce principe d’action préventive24 constitue une étape supplémentaire quant à la formulation d’une règle primaire imposant aux États de ne pas causer de dommages environnementaux ; il est à cet égard moins respectueux de la souveraineté des États et contribue substantiellement à la densification des obligations étatiques. En effet, dans le champ de la protection environnementale, le principe de prévention complète l’obligation négative du no-harm principle en formulant une obligation positive incombant aux États de prendre des mesures pour empêcher la survenance d’actes dommageables. Le principe de prévention requiert par exemple la détermination d’un cadre législatif et réglementaire relatif à l’autorisation et à la surveillance des activités menées sur le territoire des États, l’évaluation de leur impact sur l’environnement ou encore le devoir de notification des dangers imminents.

9Après avoir imposé aux États de ne pas causer de dommages environnementaux sur le territoire des autres États ou des commons avec l’obligation négative formulée par le no-harm principle, en mettant en place différents instruments constituant autant d’obligations positives spécifiques en vertu du principe de prévention, le principe de diligence due pourrait donc être convoqué par les États lors du processus d’élaboration d’une convention internationale ou par les juges à l’occasion d’un différend pour faire émerger au sein du droit positif une obligation générale, positive et explicite incombant aux États de protéger l’environnement, sans considération de frontière, au sein d’un instrument juridiquement contraignant à vocation universelle ou en tant que règle coutumière. Plusieurs propositions doctrinales et politiques ont tenté d’installer une telle obligation, qui aurait vocation à s’inscrire tant dans l’ordre international25 que dans l’ordre national26. Elles n’ont cependant pas encore été adoptées dans le droit positif. Une telle obligation internationale de protection de l’environnement pourrait ainsi être formulée : « Les États protègent [assurent la protection de] l’environnement [et de la biodiversité] [et luttent contre le changement climatique] ».

10Cette obligation constituerait une avance significative dans l’évolution graduelle de la responsabilité internationale environnementale en comblant une lacune. Seuls deux grands types de normes existent en effet au sein du droit international de l’environnement. D’une part, les principes et devoirs généraux de type fonctionnaliste etprogrammatique » qui mettent en lumière les objectifs poursuivis et participent au fonctionnement de règles plus spécifiques27 ou de type matriciel qui sont mobilisés pour engendrer des règles spécifiques que nous avons partiellement évoquées. Mais ces normes générales ne peuvent servir de fondement à un fait internationalement illicite, car elles dépendent de règles plus précises. D’autre part, les obligations sectorielles imposent aux États de protéger tel espace – haute mer, forêt – tel écosystème – marin, forestier – telle ressource minérale – ressource hydrique, minière – ou vivante – faune, flore – telle espèce – phoques à fourrures, oiseaux migrateurs – ou d’encadrer des activités anthropiques engendrant des risques de production de dommages environnementaux – activité nucléaire ou encore rejet de substances qui appauvrissent la couche d’ozone. Or ces obligations sont limitées, rationae materia, par le domaine, plus ou moins restreint, de la convention, et rationae loci, par le territoire, plus ou moins étendue, de la convention, pouvant être restreint par l’instrument lui-même à une aire géographique spécifique28 ou par la ratification des États parties29. Enfin, ces obligations sectorielles sont très souvent formulées comme des obligations de moyens qui laissent une trop large marge d’appréciation aux États quant aux actions qu’ils doivent entreprendre et rendent difficile l’établissement de leur responsabilité internationale en cas de violation de leurs obligations internationales30.

11L’obligation de protection environnementale, obligation de moyens renforcée par le standard de diligence due, faciliterait alors l’engagement de la responsabilité internationale environnementale.

B. L’influence du standard de la diligence due sur la typologie de l’obligation internationale de protection de l’environnement

12Alors que l’obligation de comportement ou de moyens désigne « l’obligation exigeant du débiteur d’apporter ses soins et ses capacités dans un domaine particulier31 », l’obligation de résultat se rapporte quant à elle à « l’obligation requérant la réalisation d’un acte (action ou abstention) déterminé, qualifié de résultat32 ». Le critère de l’aléa, c’est-à-dire le degré de probabilité de la réalisation de l’objectif poursuivi par le créancier, est essentiel pour définir la typologie des obligations juridiques. Jean Combacau explique : « là où la réalisation en est hautement probable, la loi ou le contrat instituent des obligations de résultat ; là où elle est plus essentiellement aléatoire, ils se bornent à réduire l’aléa et ne mettent en œuvre qu’une obligation de moyens33 ». Ainsi, le partage entre les obligations de résultat et de moyens est opéré en fonction du degré de contrôle et de maîtrise du débiteur sur la situation. Il s’agira alors de se demander « si la réalisation de ce résultat dépend de la seule volonté du débiteur, ou si au contraire sa non-réalisation peut être occasionnée par l’interposition d’un événement qui, dans une certaine mesure, échappe à la maîtrise du débiteur34 ». À cet égard, le Tribunal international du droit de la mer (TIDM), dans son Avis consultatif relatif aux responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone (2011), expose bien la distinction entre ces deux types d’obligations :

« L’Obligation de l’État qui patronne n’est pas une obligation d’obtenir dans chaque cas le résultat que le contractant patronné respecte les obligations précitées. Il s’agit plutôt d’une obligation de mettre en place les moyens appropriés, de s’efforcer dans la mesure du possible et de faire le maximum [Nous soulignons, NS] pour obtenir ce résultat. Pour utiliser la terminologie actuelle du droit international, cette obligation peut être caractérisée comme une obligation “de comportement” et non “de résultat”, et comme une obligation de “diligence requise”35 ».

13Dans cet avis du TIDM, la double mobilisation de l’obligation de comportement et du standard de diligence due pour qualifier les obligations de protection du milieu marin incombant aux États qui patronnent dans la Zone36 permet, tout en tenant compte de la spécificité de ces obligations marquées par l’aléa, de relativiser la marge de manœuvre laissée aux États lorsqu’ils se voient reconnaître de telles obligations de moyens en « renforçant » leurs obligations. En effet, l’obligation de moyens est une obligation positive imposant au débiteur de s’efforcer de réaliser l’objectif poursuivi par l’obligation. L’exigence relative à l’exécution de ce type d’obligation est moindre, car il existe un aléa, une part d’incertitude quant à l’accomplissement du résultat dû en l’espèce à la complexité de la protection de la biodiversité marine. La responsabilité internationale environnementale de l’État pourra ici être engagée si le créancier prouve que l’inexécution est due à un manque de diligence de la part de l’État débiteur, en faisant la démonstration que le débiteur n’a pas « assez essayé37 », qu’il n’a pas usé de l’ensemble de ses « capacités » et apporté tous « ses soins38 ». Ce type d’obligation de comportement est tout à fait approprié à la matière environnementale où l’incertitude scientifique prédomine39, ce qui explique que la très grande majorité des obligations internationales environnementales spécifiques sont, comme nous l’avons vu précédemment, des obligations de moyens. Toutefois, pour éviter à l’heure de l’urgence écologique que les États ne disposent d’une trop grande latitude quant à l’exécution de leurs obligations conventionnelles environnementales, l’obligation de moyens peut être renforcée par le standard de diligence due, comme le suggère l’avis du TIDM précité.

14Le standard de due diligence constitue alors un seuil qui permet d’exiger de la part du débiteur de l’obligation un certain niveau d’engagement pour atteindre le résultat déterminé par l’obligation primaire, sans toutefois imposer de parvenir à ce résultat. L’appréciation des moyens mis en œuvre par le débiteur pour remplir son obligation de moyens renforcée au regard du standard de diligence due se fait sur deux plans. En premier lieu, le « test de raisonnabilité personnalisée dans les circonstances de l’espèce40 » requiert d’évaluer le contenu des obligations en fonction de « paramètres propres au débiteur qui peuvent […] faire varier ce qui peut être raisonnablement attendu de lui spécifiquement41 ». La connaissance par le débiteur du préjudice ou du risque de préjudice, le degré de contrôle de ce dernier sur la source du préjudice, la capacité du débiteur à prendre des mesures42 seront ici appréciés. En second lieu, par le prisme du « test de raisonnabilité impersonnelle et générale43 », le contenu des obligations sera étudié en fonction de ce qui peut être attendu du débiteur de l’obligation de due diligence en tenant compte des circonstances de l’espèce. Le débiteur est tenu de mettre en œuvre toutes les mesures qu’un être raisonnable aurait prises, son comportement étant jugé in abstracto par rapport au modèle abstrait du sujet normalement prudent et avisé. Le degré de diligence exigé dépend donc de l’obligation primaire à laquelle elle se rapporte, c’est-à-dire de son objet, ou, plus précisément, des intérêts qu’elle protège. Ici, l’État est tenu de respecter les mesures imposées par la réglementation cohérente propre à la matière.

15Pour apprécier les efforts entrepris par les États au regard du standard de diligence due, il est par conséquent nécessaire de se référer à des obligations procédurales spécifiques. Plus précisément, la mise en œuvre de standards techniques et scientifiques, les obligations de reporting et de surveillance, les mécanismes d’early warning, le développement d’indicateurs de risques, les obligations de notification du risque ou encore de réalisation d’étude d’impact sur l’environnement44 conduisent, comme le souligne Samantha Besson, à rendre les obligations d’agir avec diligence « si précises qu’elles en sont presque devenues des obligations de résultat45 ». Nous assistons ici au phénomène de procéduralisation » de la due diligence. Toutefois, si les obligations procédurales de résultat complètent les obligations substantielles de moyens en matière de protection environnementale et participent ainsi à l’engagement de la responsabilité internationale environnementale, cet apport est limité, car, comme le précisent Yann Kerbrat et Sandrine Maljean-Dubois, la CIJ refuse systématiquement la « restitutio in integrum et plus généralement toute réparation matérielle dès lors que la violation ne concerne qu’une obligation de nature procédurale46 ».

16De ce fait, la reconnaissance d’une obligation de moyens renforcée en matière de protection environnementale intégrant au sein même de ses règles primaires des obligations procédurales appréciées au regard du standard de diligence due maximiserait l’effet de cette obligation. Des référents objectifs devront pour cela être définis dans chaque domaine spécifique pour préciser le degré d’engagement des États qui doivent les accomplir. L’apport que constituerait l’existence d’une obligation internationale de protection environnementale apparaît très clairement à la lumière de l’Affaire relative au projet Gabčíkovo-Nagymaros (1997). En l’espèce, l’existence d’une obligation de moyens renforcée de protection environnementale ajouterait une « obligation spécifique de faire » complétant les obligations de la Hongrie et de la Slovaquie de « veiller à ce que la qualité des eaux du Danube ne soit pas compromise et à ce que la protection de la nature soit assurée47 ». En liant la violation des obligations procédurales à celle des obligations de fond, qui forment un tout « intégré et indissociable48 », comme l’avait suggéré l’Argentine dans l’Affaire des Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (2010), une telle obligation de moyens renforcée faciliterait l’engagement de la responsabilité internationale environnementale des États.

17Outre cet apport sur la nature de l’obligation de protection de l’environnement, la diligence due impacte le régime de cette dernière pour entrevoir les prémisses d’une responsabilité collective indispensable pour faire face aux faits totaux.

II. La diligence due au service de la reconnaissance d’une responsabilité collective en matière de protection de l’environnement

18En matière de faits globaux où les États violent en tant que groupe leurs obligations internationales environnementales, le lien de causalité entre le dommage global, agrégat de différents dommages et les différents faits générateurs à l’origine du fait illicite est complexe à établir. Toutefois, la causalité désignant l’« accord intellectuel […] de la succession de deux faits entre lesquels l’esprit humain admet un enchaînement49 », « l’imputation du préjudice ou de la perte à un fait illicite est [donc] en principe un processus juridique et pas seulement historique ou causal50 ». Le fait générateur permettant d’engager la responsabilité de l’État sera ainsi plus ou moins éloigné du dommage en fonction du type de causalité adopté.

19À cet égard, dans le « rapport externe51 », c’est-à-dire la situation juridique du créancier – l’État victime lésé – vis-à-vis des codébiteurs – les États coresponsables –, l’existence d’une obligation de protection de l’environnement appréciée au regard du standard de diligence due déplacerait le fait générateur susceptible d’engager la responsabilité de l’auteur pour le situer non pas sur la protection de l’environnement, finalité de l’obligation, mais sur les moyens mis en œuvre pour y parvenir52. Ce glissement opéré par l’adoption d’une causalité inclusive permettrait de reconnaître une responsabilité collective, c’est-à-dire une responsabilité du groupe pour un dommage causé par une personne indéterminée parmi les personnes agissant de concert ou exerçant une activité similaire (A). En outre, dans le « rapport interne », c’est-à-dire les rapports entre les différents débiteurs coresponsables, l’obligation de protection de l’environnement appréciée au regard du standard de diligence due conduirait à envisager une réparation in solidum équitable du préjudice écologique global (B).

A. L’apport de la causalité inclusive à la collectivisation de la responsabilité

20La théorie de la causalité exclusive prédomine dans le paysage de la responsabilité internationale. Ici, le rapport de cause à effet en matière de responsabilité, c’est-à-dire l’imputation d’un préjudice à un fait illicite, suit une logique individualiste. Par conséquent, qu’« un seul fait illicite […] a[it] causé le préjudice53 », ou que le fait générateur soit composé d’une pluralité de faits, le résultat est le même, la répartition des responsabilités se « f[aisant] de manière individuelle au seul État […] responsable54 ». Dans ce sens, l’article 47 § 1 de l’ARE dispose que « Lorsque plusieurs États sont responsables du même fait internationalement illicite, la responsabilité de chaque État peut être invoquée par rapport à ce fait55 », car il est alors considéré que « chaque fait illicite », envisagé donc de manière indépendante, « aurait pu conduire au même préjudice indépendamment des autres56 ». Le commentaire de cet article précise que dans une situation où plusieurs États sont responsables d’un même fait internationalement illicite, « chaque État est séparément [NS] responsable du comportement qui lui est attribuable57 ». Cette solution est possible dans les contextes où il n’existe pas de doute quant à l’existence d’un lien de causalité entre le fait de l’État et le dommage. L’action coopérative sera alors plus aisément décomposée en conduites individuelles et une responsabilité indépendante et distincte attribuée à ces différentes actions. Le droit international a en effet opté pour une responsabilité internationale indépendante (independant international responsibility). Il y a en quelque sorte une « autonomie de la responsabilité58 », la responsabilité de chaque État à l’origine d’un fait illicite pouvant être convoquée séparément en rapport avec ce fait. La logique de la causalité exclusive a une incidence très claire sur la théorie du lien de causalité adoptée. Ce type de causalité est en effet nécessairement lié à la théorie du lien de causalité pure où « le dommage résulte clairement et sans étape intermédiaire d’un seul acte illicite59 » ainsi qu’à la théorie de la causalité adéquate en vertu de laquelle seul le fait qui constitue une condition qui « dans le cours habituel des choses et selon l’expérience de la vie60 » produira l’effet qui s’est réalisé doit être retenu. L’existence d’un lien direct – pur – et certain – adéquat – évoqué notamment par la CIJ à l’occasion de l’affaire opposant RDC à l’Ouganda61 (2022) entre les différents faits des coauteurs et le dommage justifie l’imputation d’une responsabilité indépendante. La théorie du lien de causalité a dans ce sens longtemps été, dans le contexte international, particulièrement restrictive quant au choix des faits générateurs sélectionnés pour permettre d’engager la responsabilité, car elle conditionne le déclenchement de l’obligation de réparer. Robert Kolb explique :

« Only losses reasonably proximate to the unlawful act and in a foreseeable chain of causation can be compensated (adequate causality). Causes that are too indirect, remote or uncertain are filtered out. Losses which occur in the sequence of a longer chain of causation are liable to be considered too remote.62 »

21Cette causalité exclusive est adaptée aux faits simples qui, s’ils engagent plusieurs auteurs, imputent une responsabilité pour la violation d’un fait internationalement illicite spécifique, l’obligation de surveillance de la Zone par exemple, conduisant à un dommage circonscrit, la pollution d’une portion du milieu marin et ses conséquences sur la biodiversité marine de l’espace en question notamment. Ici, l’établissement du rapport causal entre les différents faits et le dommage ne pose pas de grandes difficultés. Cependant, ce fait simple ne sera pas, en suivant la logique de la causalité exclusive, mis en perspective quant à ses effets, à plus ou moins long terme, cumulés à d’autres dommages, conduisant à des phénomènes globaux – l’acidification des océans ou encore le réchauffement climatique en l’espèce. Or, cette approche partielle ne permet pas de répondre efficacement aux problématiques posées par les dommages environnementaux qui doivent être appréhendés de manière systémique avec des scenarii de causalité concurrente.

22Effectivement, dans les situations de faits complexes où plusieurs actes sont à l’origine d’un dommage global, « les contributions à des résultats néfastes ne peuvent pas être attribuées sur la base de la causalité individuelle de chaque État63 ». La causalité spécifique (specific causation), c’est-à-dire l’attribution individualisée d’un comportement spécifique à un sujet en particulier constitue la pierre d’achoppement du droit de la responsabilité internationale environnementale confronté aux situations de circulation totale au-delà du contrôle. Les difficultés liées à la démonstration de l’existence d’une causalité spécifique en matière de faits globaux conduisent Christina Voigt à estimer que :

« causation could be established on the sole basis of contribution [NS] to the problem of climate change by a specific actor. The question how much damage might have been caused by this contribution is irrelevant in this respect; it will, however, play a role at the stage of apportioning costs.64. »

23Deux éléments méritent ici de retenir notre attention. Tout d’abord, le degré de contribution au dommage global n’est pas pertinent pour l’imputation de la responsabilité65, mais pour la répartition de la créance au moment de la réparation, élément sur lequel nous reviendrons par la suite. Cela signifie donc bien que les faits générateurs perpétrés par les différents coauteurs peuvent être plus ou moins éloignés du dommage. Ensuite, en envisageant la causalité par le prisme de la contribution, nous basculons nécessairement dans une vision non plus individualiste, mais collective de la responsabilité.

24À ce propos, la CIJ reconnaissait à l’occasion de l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (2022) précitée que « le lien de causalité exigé peut varier en fonction de la règle primaire violée, ainsi que de la nature et de l’ampleur du préjudice66 ». Concernant des faits complexes, et, plus précisément, des dommages de guerre dans un contexte de conflit armé de longue durée et de grande ampleur, elle estime que « la question du lien de causalité peut soulever certaines difficultés » lorsque « le dommage [est] attribuable à plusieurs causes concomitantes, dont les actions ou omissions du défendeur » ou encore lorsque « plusieurs actes internationalement illicites de même nature, mais attribuables à différents acteurs, donnent lieu à un seul préjudice ou à des préjudices distincts67 ». Cette précision ouvre la voie à un aménagement de la causalité en matière de faits globaux. Lors de l’affaire Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (2018), la CIJ relevait déjà que dans le contexte de dommages environnementaux « la question de leur existence et du lien de causalité peut soulever des difficultés particulières » du fait de la présence d’une pluralité de « causes concomitantes » et de « l’état des connaissances scientifiques ». Elle estima qu’« Il revient in fine à la Cour de décider s’il existe un lien de causalité suffisant entre le fait illicite et le préjudice subi68 ». La nature complexe des dommages environnementaux et sanitaires pourrait donc conduire la Cour à apprécier de manière plus souple le lien de causalité. Cette ouverture nous permet d’envisager, à côté de la causalité exclusive, une causalité inclusive ou globale69.

25La théorie de la causalité inclusive (inclusive causality) a été convoquée par l’Irlande à l’occasion de la sentence arbitrale relative au Différend opposant l’Irlande au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord concernant l’accès à l’information prévu par l’article 9 de la Convention pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du Nord-Est (Convention OSPAR) (2003). En l’espèce, le demandeur estimait que les informations connexes aux activités affectant ou susceptibles d’affecter la zone maritime étaient concernées par l’obligation d’accès à l’information70. Il envisageait entre l’activité concernée et l’obligation un rapport de cause à effet non pas spécifique et limité à la seule activité, mais général et inclusif permettant d’englober des éléments ayant trait à l’activité. Dans les situations impliquant des faits générateurs complexes, composés d’une pluralité de faits qui ont contribué, à divers degrés, à la survenance du dommage, la causalité inclusive permet d’envisager, en matière de responsabilité, une causalité complémentaire où « chaque fait illicite aurait pu conduire à un préjudice indépendamment des autres, mais pas au préjudice complet. Ce dernier est un agrégat de tous les préjudices distincts ainsi causés71 ». Ici, en suivant la logique de la théorie de l’équivalence des conditions en vertu de laquelle tous les faits ayant conditionné le dommage peuvent être considérés comme équivalents, l’existence du lien de causalité n’est pas examinée à partir d’une conduite particulière mais d’une « activité globale », l’activité agro-industrielle ou l’exploitation des ressources halieutiques par exemple. De ce fait, il s’agirait en matière de faits totaux d’attribuer la causalité non pas au fait générateur immédiat mais au comportement global du groupe composé par exemple d’une pluralité d’États abritant les activités polluantes entreprises par des sociétés transnationales. La causalité inclusive ouvre donc la voie à la reconnaissance d’une responsabilité collective72, déjà reconnue en droit interne dans le contexte de dommages causés par une personne non identifiée d’un groupe connu et engageant une participation commune73. Dans ce cas de figure, « Le rapport de causalité est incertain, puisqu’il n’est pas possible d’établir l’auteur précis du dommage mais, en même temps, il est certain qu’il a bien été causé par l’un des membres du groupe74 ».

26Pour remédier à l’absence de mise en œuvre de la responsabilité à l’occasion d’un l’accident occasionné lors d’une activité de chasse, d’un jeu d’enfant ou par certains produits de santé75, la jurisprudence française a ainsi retenu la faute collective des membres du groupe et condamné in solidum ces derniers76. Cette dérogation au principe de la responsabilité personnelle nécessite d’admettre que la responsabilité émerge d’une action commune, c’est-à-dire d’une addition d’actions communes (performance of joint actions77) mises en œuvre par au moins deux agents partageant une « identité78 » dans le but de réaliser intentionnellement un projet collectif. Steven Sverdlik conçoit cette responsabilité étendue comme « the idea that individual persons within a group are responsible for an outcome produced collectively79 ». En effet, « they can form collective intentions and patterns of behaviour even outside formal decision making procedures, and they have the ability to reflect upon their collective behaviour and to change it80 ». L’existence d’une autonomie propre au collectif permet la reconnaissance aux groupes semi-structurés d’une intention d’agir et autorise l’imputation d’une responsabilité juridique. À cet égard, « la faute collective n’est pas l’addition des fautes individuelles des divers participants à l’action commune : elle est une faute propre au groupe lui-même, pris en tant qu’ensemble81 ». Dans notre sujet, il s’agira de la faute des États qui, par le biais des entreprises, exploitent massivement les ressources naturelles dans le cadre d’un système économique globalisé. En matière pénale, le fait que les deux prévenus se soient « livrés ensemble à un jeu particulièrement dangereux » justifie pour la Cour de cassation « qu’ils doivent de ce seul fait être considérés comme ayant concouru, chacun par son action personnelle, à causer l’accident et commis l’un et l’autre le délit qui leur est reproché82 ». Ici, « la victime peut se contenter d’assigner un seul auteur supposé du dommage, à charge pour lui, s’il est condamné à réparer l’entier dommage, de se retourner contre ses comparses pour contribution à la dette83 ». Cette solution garantit donc aux victimes une protection que la règle générale de responsabilité individuelle n’offre pas. Dans le même sens, face aux faits totaux comme les pandémies, l’érosion de la biodiversité ou le réchauffement climatique qui échappent à l’heure actuelle à la responsabilité internationale, la responsabilité collective imputée par le prisme d’une causalité inclusive permettrait d’élargir le champ des auteurs-débiteurs qui en seront solidairement responsables.

27La responsabilité collective semble ainsi appropriée au fait global, un fait unique exercé par la communauté internationale dans son ensemble. Un tel régime serait pertinent en cas de violation de l’obligation primaire de protection environnementale, car il permettrait de reconnaître le fait global de réchauffement climatique par exemple comme un fait internationalement illicite unique engageant la responsabilité des coauteurs. Cette responsabilité collective serait alors adéquate pour ouvrir le contentieux climatique interétatique. Les États les plus vulnérables pourraient par ce biais se saisir des instruments offerts par l’obligation de protection environnementale pour exiger des États ne respectant pas leurs obligations une compensation, essentielle aux adaptations qu’ils devront entreprendre pour faire face au réchauffement climatique.

B. L’apport de la réparation in solidum à la collectivisation de la responsabilité

28Le principe selon lequel toute violation du droit doit donner lieu à réparation est une règle fondamentale du droit international84. En ce sens, l’article 31 de l’ARE dispose que « l’État responsable est tenu de réparer intégralement [NS] le préjudice causé par le fait internationalement illicite ». La réparation doit effacer autant que possible toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait existé si l’acte n’avait pas été commis ou un dédommagement correspondant. Cependant, dans le contexte de faits totaux et de responsabilité partagée où le fait générateur est constitué par une addition de différents faits, la question de savoir qui est tenu de réparer, et dans quelle mesure, peut poser des difficultés. À ce propos, le manquement à l’obligation de protection environnementale entraînant des dommages environnementaux globaux nécessiterait certains aménagements des modalités de réparation prévues par les règles secondaires de la responsabilité internationale.

29En effet, nous avons vu précédemment que seul le préjudice résultant du fait internationalement illicite d’un État doit être intégralement réparé. En vertu d’une responsabilité solidaire85, un seul acteur peut donc être tenu de répondre en totalité du préjudice, et cela même si une pluralité d’acteurs est à son origine, comme l’a rappelé la CIJ à l’occasion de l’affaire du détroit de Corfou86. Ici, les juges retiennent le « caractère indivisible du dommage87 » en se fondant sur la causalité exclusive en vertu de laquelle un seul sujet supporte l’entière responsabilité et la théorie du lien de causalité adéquate qui isole et sélectionne les faits les plus pertinents comme élément ayant participé à la survenance du dommage. La réparation porte donc sur les pertes attribuables au fait illicite en tant que cause immédiate88 ; le préjudice « trop indirect, trop éloigné ou trop incertain89 » devant être écarté. Pierre D’Argent explique que : « Despite the cumulative effects of the causal wrongful acts, one can decide nevertheless to identify and isolate one of them as being the most important and deciding one ». Ici, dans un souci de simplification, « The entity responsible for the adequate, deciding […] cause [NS] will then bear alone the obligation to make full reparation vis-à-vis the injured party90 ». Cette solidarité est favorable à la victime, car elle renforce le droit aux dommages et intérêts en permettant au débiteur d’obtenir réparation de son dommage, et cela même si un ou plusieurs co-débiteurs sont insolvables. Certains co-débiteurs peuvent alors se voir imposer une réparation plus importante que celle qui devrait résulter de leur faute ou de leur rôle causal, et, inversement, d’autres être exonérés en dépit de leur rôle dans la réalisation du dommage, ce qui viole le principe évoqué précédemment selon lequel chaque État doit répondre des conséquences dommageables de ses propres actes. Toutefois, pour pallier le risque d’inéquité, voir d’impunité que cette exonération pourrait engendrer, l’État-débiteur peut prouver qu’une « partie du préjudice peut être distinguée du point de vue de la cause de celui attribué à l’État responsable91 », mais il doit pour cela établir quelle proportion du dommage n’est pas attribuable à son comportement92.

30Or en matière de faits globaux, les montants des préjudices sont très importants au point que, « de maximis non curat praetor : trop importants, les conflits ou les dommages semblent échapper […] au droit et à la justice93 ». Pour surmonter les stratégies d’évitement de la responsabilité internationale dans ces contextes, des mécanismes de réparation plus justes doivent être adoptés. Par exemple, dans l’affaire opposant la RDC c. Ouganda (2022) précitée, la Cour estime qu’« il convient au contraire d’imputer à chacun des acteurs concernés la responsabilité d’une part du préjudice94 ». Dans cette situation, Pierre d’Argent explique que :

« a situation of ‘complementary’ causes calls for the apportionment of the obligation to make reparation in due proportion to the causal influence of each wrongful act on the apparently global harmful outcome. Each wrongdœr will thus be bound to make reparation, but only proportionally [NS] to what considered as being its own share of the damage.95» 

31À cet égard, le rapporteur spécial Arangio-Ruiz avait proposé que l’article 44 de l’ARE intègre cette répartition du paiement du dommage de manière proportionnelle « to the amount of injury presumably to be attributed to the wrongful act and its effects, the amount to be awarded being determined on the basis of the criteria of normality and predictability96 ». Cette solution de réparation équitable et adaptée aux faits globaux a été retenue par la Cour suprême des Pays-Bas dans la décision Urgenda97 (2019).

32Nous retrouvons ici la logique de la causalité inclusive et la théorie du lien de causalité retenant l’équivalence des conditions permettant d’envisager que le groupe soit responsable d’un fait illicite fruit d’une action collective98. Dans le cadre de cette responsabilité collective, chaque État contribue au moment de la définition de l’indemnisation en fonction de sa contribution. La responsabilité collective permettrait alors la reconnaissance d’une condamnation in solidum et une répartition de la réparation à hauteur de la « part » de responsabilité de chaque État. La réparation pourrait prendre la forme de dommage et intérêts calculés avec l’aide de l’expertise scientifique déterminant l’ampleur matérielle du dommage et par des instruments économiques de type paiement pour services écosystémiques permettant d’inscrire la nature dans la comptabilité afin de définir la modalité de réparation adéquate99. Toutefois, un tel mécanisme ne peut être que supplétif et, même dans ce cas de figure, une obligation in solidum100 doit pouvoir être exigée101.

33La mise en œuvre d’une responsabilité collective et d’un mécanisme de réparation in solidum en droit international souffre cependant de l’absence d’un « législateur centralisé pour fixer un régime de recours interne en cas de responsabilité solidaire ex ante » et d’un manque de « remèdes judiciaires effectifs pour fixer les responsabilités de chacun ex post et coordonner les recours internes entre eux102 » en cas d’action récursoire et de recours en contribution entre coauteurs tenus in solidum. Les États ont certes été amenés à prévoir dans certaines conventions une action collective ou une répartition ex ante des responsabilités avec des critères comme la capacité, la contribution, le contrôle, ou encore le lien de causalité103. Ainsi, dans les domaines où un régime de responsabilité objective a été prévu, des questions de responsabilité partagée peuvent émerger par le biais d’accords multilatéraux protégeant les intérêts collectifs des différentes parties. Cette solution devrait être étendue si l’obligation de protection environnementale était reconnue en droit international. Elle participerait alors autant à l’obtention d’une réparation compensatoire ex post qu’à l’objectif préventif de la responsabilité internationale incitant les États à agir ex ante pour qu’ils transposent leurs obligations en développant des instruments juridiques cohérents. George Berlia proposait quant à lui d’attacher la responsabilité internationale au contentieux de l’indemnité, organisé par une « sorte de bourse mondiale de compensation dont chacun à tour de rôle tirera profit104 ». Cette proposition pallierait les carences des mécanismes existants, comme le mécanisme international de Varsovie relatif aux pertes et préjudices liés aux incidences des changements climatiques qui ne peut s’apparenter à un fonds de compensation reposant sur des contributions obligatoires indexées sur le PIB des pays et permettant, par le biais de la mise en place d’un « mécanisme assurantiel international pour compenser les dommages subis105 » de réellement remédier aux pertes et préjudices liés aux effets néfastes des changements climatiques.

34L’ensemble des propositions que nous avons exposées, allant de la reconnaissance d’une obligation internationale primaire de protection environnementale aux règles secondaires nécessaires à sa mise en œuvre constituent les prémisses de ce qui pourrait œuvrer à l’effectivité d’une responsabilité internationale environnementale.

Notes de bas de page

2 P. Sansonetti, « Covid-19 ou la chronique d’une émergence annoncée », 16 mars 2020, disponible à l’adresse suivante : [https://www.college-de-france.fr/site/philippe-sansonetti/seminar-2020-03-16-13h00.htm]. (consulté le 25 juil. 2022).

3 C. Bonneuil, J.-B. Fressoz, L’Événement anthropocène. La Terre, l’histoire et nous, Paris, Seuil, 2013, p. 77.

4 Nous reprenons ici les termes de Jean-Sylvestre Bergé dans son ouvrage Les situations en mouvement et le droit. Essai d’une épistémologie pragmatique, Paris, Dalloz, 2021.

5 J.-S. Bergé, Les situations en mouvement et le droit. Essai d’une épistémologie pragmatique, op. cit., p. 67.

6 A. Nollkaemper, D. Jacobs, « Shared Responsibility in International Law: A Conceptual Framework », Michigan Journal of International Law, vol. 34, 2, 2013, p. 366.

7 S. Besson, La Due diligence en droit international, Les livres de poche de l’Académie de droit international de La Haye, 2020, p. 167.

8 S. Maljean-Dubois, « Les obligations de diligence dans la pratique : la protection de l’environnement », in S. Cassella (dir.), Le Standard de due diligence et la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 2018, p. 145.

9 P. Jacob, « Le contenu de la responsabilité de l’État négligent », in S. Cassella (dir.), Le Standard de due diligence et la responsabilité internationale, op. cit. , p. 283.

10 Définition inspirée de la définition de la responsabilité civile environnementale donnée par M. Hauterau-Boutonnet, Responsabilité civile environnementale, Paris, Dalloz, 2020, p. 9.

11 A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2018, p. 474.

12 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1049.

13 Cour permanente d’arbitrage (CPA), Sentence arbitrale du 4 avril 1928, Affaire de l’Île des Palmes (États-Unis c. Pays-Bas), p. 8.

14 Ibidem.

15 Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et peuples coloniaux, Assemblée générale des Nations unies (AGNU), résolution (rés.) 1514 (XV) du 14 décembre 1960, Préambule, al. 8.

16 Principe proclamé dans la rés. 1803 (XVII) de l’AGNU, 14 décembre 1962, « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ».

17 A. Pellet, « Histoire du droit international. Irréductible souveraineté ? », in G. Guillaume, La Vie internationale et le droit, Paris, Hermann, 2017, p. 9.

18 CPA, Affaire de l’Île des Palmes précitée, p. 8.

19 Cette idée se retrouve aussi chez Georges Scelle pour qui « Le seul idéal qu’on puisse contempler c’est le “but”, idéal aussi, puisque jamais atteint, que se propose le Droit : l’établissement de la paix entre les hommes », G. Scelle, Précis de droit des gens. Principes et systématique, Présentation de Carlo Santulli, Paris, Dalloz, 2008, « Préface », p. IX.

20 Voir à ce propos Cour internationale de Justice (CIJ), Affaire des essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), 20 déc. 1974, p. 473, § 49.

21 E. de Vattel, Le Droit des gens ou Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, Paris, Janet et Colelle, 1820, t. 1, livre II chap. VII, § 93.

22 Recueil des sentences arbitrales (RSA), Trail Smelter case (United States v. Canada), 16 April 1938 and 11 March 1941, vol. III, p. 1965 ; CIJ, Affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord c. Albanie), 9 avril 1949, p. 22 ; Principe 21 de la Déclaration de Stockholm sur l’environnement (1972) adoptée à la Conférence des Nations unies sur l’environnement.

23 CIJ, Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), 20 avril 2010, p. 55, § 101.

24 Nous reprenons volontairement le vocable de l’article (art.) 191-2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et de l’art. L. 110-1 du Code de l’environnement, car il souligne la dimension active de l’obligation découlant de ce principe. Cette dimension constitue l’apport du principe de prévention par rapport au principe no harm.

25 Projet de Pacte international relatif au droit des êtres humains à l’environnement élaboré par le Centre international de droit comparé de l’environnement (2017), art. 2 § 2 d ; Projet de Pacte mondial pour l’environnement élaboré par un groupe d’experts présidé par Laurent Fabius, art. 2.

26 Projet de loi constitutionnelle complétant l’art. 1er de la Constitution [française] et relatif à la préservation de l’environnement, n° 3787, déposé le 20 janvier 2021 à l’Assemblée nationale : La France « garantit la préservation de l’environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique ».

27 Le devoir de coopération des États à la conservation et à la gestion des ressources biologiques en haute mer contribue au fonctionnement des règlementations concernant la gestion des ressources halieutiques.

28 Par exemple, convention sur la protection des Alpes (Convention alpine, 1991).

29 La convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation (1997) ne compte à l’heure actuelle que 37 États parties alors qu’elle a vocation à être ratifiée par tous les États disposant sur leur territoire des cours d’eau.

30 C’est très clair dans la convention africaine sur la conservation de la nature et des ressources naturelles (dite Convention de Maputo, 2003) qui formule à son art. 4 comme « obligation fondamentale » la nécessité pour les États parties de « prendre et mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires pour réaliser les objectifs » conventionnels.

31 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 765.

32 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 769.

33 J. Combacau, « Obligation de résultat et obligations de comportement : Quelques questions et pas de réponse », in D. Bardonnet (dir.), Le droit international, unité et diversité. Mélanges offerts à Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 196, cité par T. Demaria, « Obligations de comportement et obligations de résultat dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », The Canadian Yearbook of International Law, vol. 58, nov. 2021, p. 370.

34 P. D’Argent, Les Obligations internationales, RCADI, t. 417, 2021, p. 162.

35 Tribunal international du droit de la mer (TIDM), Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins, 1er février 2011, Avis consultatif relatif aux responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, p. 38, § 110.

36 Obligation fondée sur l’art. 145 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (1982).

37 T. Demaria, « Obligations de comportement et obligations de résultat dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », The Canadian Yearbook of International Law, vol. 58, nov. 2021, p. 377.

38 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 766.

39 CIJ, Affaire relative au projet Gabčíkovo-Nagymaros, (Hongrie c. Slovaquie), arrêt du 25 sept. 1997, p. 44, § 56.

40 S. Besson, La Due diligence en droit international, op. cit., p. 259.

41 S. Besson, La Due diligence en droit international, op. cit., p. 258.

42 TIDM, Avis précité du 1er février 2011, p. 43, § 117.

43 S. Besson, La Due diligence en droit international, op. cit., p. 259.

44 Voir par exemple CIJ, Affaire des Usines de pâte à papier précitée, p. 83, § 204.

45 S. Besson, La Due diligence en droit international, op. cit., p. 325.

46 Y. Kerbrat, S. Maljean-Dubois, « La contribution en demi-teinte de la CIJ au droit international de l’environnement dans les affaires Costa-Rica – Nicaragua », Journal du droit international, 4/2018, p. 1149.

47 CIJ, Affaire relative au projet Gabčíkovo-Nagymaros précitée, p. 67, § 112.

48 CIJ, Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay précitée, p. 47, § 68.

49 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 154.

50 Projet d’articles sur la responsabilité de l’État (ARE) pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001, texte adopté par la CDI à sa 53e session, en 2001, et soumis à l’Assemblée générale de l’ONU dans le cadre de son rapport sur les travaux de ladite session. Commentaires sur le projet d’articles, in Annulaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II (2), p. 244.

51 Nous empruntons ici le vocable civiliste. À propos de la distinction entre le « rapport externe », ou obligation à la dette, et « rapport interne », ou contribution à la dette, voir C. Gómez-Ligüerre, « Responsabilité solidaire et canalisation de la responsabilité », Revue des contrats 4, déc. 2019, p. 257.

52 Comme l’explique Sandrine Maljean-Dubois, « La preuve doit être apportée non pas sur un préjudice réel mais sur l’absence de mise en œuvre par l’État d’une législation et d’une réglementation qui auraient permis à l’État de prendre des mesures afin d’éviter la survenance de tels préjudices » (Notre traduction), S. Maljean-Dubois, « No-Harm Principle as the Foundation of International Climate law », in B. Mayer, A. Zahar (dir.), Debating Climat Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2021, p. 22.

53 Définition de la causalité exclusive donnée par S. Besson, « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », in A. Supiot (dir.), Face à l’irresponsabilité : la dynamique de la solidarité, Collège de France, Paris, 2018, p. 135.

54 Définition de la causalité parallèle donnée par S. Besson, « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », op. cit., p. 135.

55 Art. 47 § 1 ARE.

56 S. Besson, « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », op. cit., p. 136.

57 Commentaires de l’art. 47 ARE précité, p. 337.

58 Commentaire de l’article 47 ARE précité, p. 338.

59 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 665.

60 Ph. Le Tourneau, La Responsabilité civile, Paris, PUF, 2003, p. 44.

61 CIJ, Activités armées sur le territoire du Congo, République démocratique du Congo c. Ouganda, 9 fév. 2022, p. 33, § 93.

62 R. Kolb, The International Law of State Responsibility: An Introduction, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2017, p. 161.

63 A. Nollkaemper, D. Jacobs, « Shared Responsibility in International Law: A Conceptual Framework », Michigan Journal of International Law, vol. 34, 2, 2013, p. 364.

64 C. Voigt, « State Responsibility for Climate Change Damages », Nordic Journal of International Law 77 (2008), p. 16.

65 Le commentaire de l’article 47 de l’ARE précité (p. 337) souligne à ce propos que la responsabilité n’est « pas diminuée ou réduite par le fait qu’un ou plusieurs autres États en portent également la responsabilité ».

66 CIJ, Affaire des Activités armées sur le territoire du Congo précitée, p. 33, § 93.

67 CIJ, affaire des Activités armées sur le territoire du Congo précitée, p. 33, § 94.

68 CIJ, Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière, Costa Rica c. Nicaragua, Indemnisation due par la République du Nicaragua à la République du Costa Rica, arrêt du 2 février 2018, p. 26, § 34.

69 Expression retenue par Yann Kerbrat dans son commentaire de la sentence arbitrale. Voir à ce propos Y. Kerbrat, « Le différend relatif à l’usine MOX de Sellafield (Irlande/Royaume-Uni) : connexité des procédures et droit d’accès à l’information en matière environnementale », AFDI, 2004, 50, p. 620.

70 Différend opposant l’Irlande au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord concernant l’accès à l’information prévu par l’article 9 de la Convention pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du Nord-Est (Convention OSPAR) du 2 juillet 2003. Alors que l’article 9 § 2 de la Convention OSPAR précise que les informations relatives aux activités et mesures affectant ou susceptibles d’affecter la zone maritime encadre le champ des informations devant être mises à disposition en précisant que ces dernières doivent être relatives à la zone maritime et portent sur des activités ou des mesures qui affectent ou sont susceptibles d’affecter les espaces marins, le demandeur estimait que « anything, no matter how remote, which facilited the performance of an activity is to be deemed part of that activity », p. 106, § 164.

71 S. Besson, « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », op. cit., p. 136.

72 Voir à ce propos F. Rousseau, « De quelques réflexions sur la responsabilité collective », Recueil Dalloz, 2011, p. 1983.

73 J. Demarez, L’Indemnisation du dommage occasionné par un membre inconnu d’un groupe déterminé, Paris, LGDJ, 1967.

74 Ph. Le Tourneau, C. Bloch, C. Guettier et al., Droit de la responsabilité et des contrats : régimes d’indemnisation, Paris, Dalloz, 2020, p. 690, § 2132.21.

75 Par exemple, dans l’affaire du Distilbène. Voir à ce propos C. Quézel-Ambrunaz, « La fiction de la causalité alternative, fondement et perspective de la jurisprudence Distilbène », Recueil Dalloz, 2010, p. 1162.

76 Aix-en-Provence, 6 juin 1959, D. 1951, 173, note Besson.

77 M. Seumas, « Collective responsibility », Public Affairs Quarterly, vol. 15, n° 1, January 2001, p. 65.

78  La philosophe Linda Radzik explique ainsi que la responsabilité découle du partage d’identité avec le groupe : « Adam is morally implicated in the crimes of his goup because he shares an identity with them. The shared identity taints him because it means that he shares in the benefits produced by the crimes », L. Radzik, « Collective Responsibility and Duties to Respond », Social Theory and Practice, July 2001, vol. 27, n° 3, p. 458.

79 S. Sverdlik, « Collective Responsibility », Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition, janv. 1987, vol. 51, n° 1, p. 62.

80  S. Sverdlik, « Collective Responsibility », Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition, janv. 1987, vol. 51, n° 1, p. 70.

81 Ph. Le Tourneau, C. Bloch, C. Guettier et al., Droit de la responsabilité et des contrats : régimes d’indemnisation, op. cit., p. 690, § 2132.31.

82 Crim. 7 mars 1968, 67-90.027.

83 Ph. Le Tourneau, C. Bloch, C. Guettier et al., Droit de la responsabilité et des contrats : régimes d’indemnisation, op. cit., p. 690, § 2132.31.

84 CPIJ, Affaire relative à l’usine de Chorzów, demande en indemnité, 13 sept. 1928, série A, n° 17, p. 29.

85 La solidarité désigne, « en matière de responsabilité (pour fait illicite ou pour simple dommage) [la] situation particulière où, notamment à la suite d’un engagement conventionnel, la réparation est due en totalité pour chaque sujet responsable (en anglais : “joint and several responsibility”) », J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 1039.

86 CIJ, Affaire du détroit de Corfou précitée, p. 22-23 à propos de la responsabilité de l’Albanie pour les explosions de mines se trouvant dans ses eaux territoriales, champ de mines « mouillé […] soit par le Gouvernement albanais soit avec sa connivence ou à sa connaissance » (p. 10).

87 S. Cassella, « La responsabilité des États et des organisations internationales du fait de la pandémie de Covid-19 », AFDI, LXV, 2020, CNRS Éditions, Paris, p. 17.

88 RSA, Commission mixte des réclamations États-Unis-Allemagne, Administrative Decision No. II, Nations unies, vol. VII (1956), p. 30.

89 RSA, Affaire Trail Smelter case précitée.

90 P. d’Argent, « Reparation, Cessation, Assurance and Guarantees of Non-Repetition », in A. Nollkaemper, I. Plakekefalos (dir.), Principles of Shared Responsibility in International Law: An appraisal of the State of the Art, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 229.

91 Commentaire de l’article 31 ARE, op. cit., p. 248, § 13.

92 RSA, D. Earnshaw and Others (Great Britain) v. United States (Zafiro case), 30 nov. 1925, vol. VI, p. 164-165.

93 F. Ost, « La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement », Droit et Société, 30/31-1995, p. 286.

94 CIJ, Affaire des activités armées sur le territoire du Congo précitée, p. § 98.

95 P. d’Argent, « Reparation, Cessation, Assurance and Guarantees of Non-Repetition », in A. Nollkaemper, I. Plakekefalos (dir.), Principles of Shared Responsibility in International Law: An appraisal of the State of the Art, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 224.

96 V. Arangio-Ruiz, Second Report on State Responsibility, n° 2, p. 14, § 44, cité par P. d’Argent, op. cit., p. 225.

97 Cour suprême des Pays-Bas, Staat der Nederlanden c. Stichting Urgenda, 20 déc. 2019, 19, § 5.7.5.

98 En psycho-sociologie, l’action collective est distinguée de l’action conjointe par l’absence d’une intention d’agir ensemble et de partager, par-là, certains états mentaux. Voir à ce propos G. Le Bon, Psychologie des foules, 1895 ou encore G. Tarde, Écrits de psychologie sociale, 1973.

99 CIJ, Affaire de Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (2018) précitée, § 45 à propos de la méthode des services écosystémiques permettant l’évaluation des dommages environnementaux.

100 Nous empruntons ici le vocable du droit civil. L’obligation in solidum est une notion prétorienne élaborée pour les cas de coresponsabilité qui oblige chaque responsable à répondre, à l’égard de la victime, de l’intégralité du dommage.

101 P. d’Argent, « Reparation, Cessation, Assurance and Guarantees of Non-Repetition », op. cit., p. 230.

102 S. Besson, « La responsabilité solidaire des États et/ou des organisations internationales : une institution négligée », op. cit., p. 139.

103 Voir à ce propos les art. IV et V de la Convention du 29 mars 1972 sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par des objets spatiaux ; l’art. 6, annexe IX de la Convention de 1982 sur le droit de la mer relatif au Statut de l’entreprise.

104 G. Berlia, « De la responsabilité internationale de l’État », in La Technique et les principes du droit public. Études en l’honneur de Georges Scelle, t. 2, Paris, LGDJ, 1950, p. 884-885.

105 S. Maljean-Dubois, « Au milieu du gué : le mécanisme de Varsovie relatif aux pertes et préjudices liés aux changements climatiques », in A.-S. Tabau (dir.), Quel droit pour l’adaptation des territoires aux changements climatiques ? L’expérience de l’île de La Réunion, Confluence des droits, Aix-en-Provence, DICE Éditions, 2018, p. 128, [https://doi.org/10.4000/books.dice.3937].


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