URL originale : https://books.openedition.org/dice/12438
Le politique sous tutelle juridictionnelle au temps de la COVID-19
Inaction carentielle de l’État et protection des populations vulnérables (Amérique du Sud)
p. 45-55
Texte intégral
1Les actes juridiques adoptés par l’État – vecteurs normatifs de son décisionnisme politique – sont déferrés traditionnellement devant le juge aux fins d’annulation. L’État est – parfois, souvent – condamné pour ce qu’il a fait ou mal fait. Alors que le débat se concentre sur les actions carentielles de l’État, il est de notable intérêt de s’intéresser à l’abstention coupable de l’État. Il est alors loisible d’aborder la question de la responsabilité de l’État sous un autre angle, négatif : à raison de son inaction carentielle. La question du non-agir étatique se pose en effet avec acuité lorsque les institutions publiques refusent d’exercer leurs compétences en période de pandémie. Saisi, le juge se dresse en figure herculéenne, arbitre et censeur.
2L’Amérique latine est un terrain particulièrement fertile quant à la propension du juge à contraindre l’État à adopter des mesures positives. Cela est a fortiori vrai en présence de populations dites vulnérables. L’Argentine et le Brésil sont ici les terres juridiques retenues pour se pencher sur le sort de trois groupes vulnérables : les patients atteints de handicap mental, les personnes âgées, les communautés indigènes. Pour être hétérogènes, ces différentes populations présentent une identique caractéristique : être oubliées, voire méprisées par l’État (et une partie de la société). Aussi sont-elles contraintes de se tourner vers le juge pour demander des medidas cautelares, des mesures de protection spécifiques en adéquation avec leur spécifique vulnérabilité. La survenance de la pandémie accroît les menaces pensant sur leur santé et leur existence même.
3Qu’il s’agisse de la décision de la Cour d’appel de contentieux administratif de la Plata (Argentine, 20 juin 2020, Mendes c. ministère de la Santé de la Province de Buenos Aires : personnes âgées), de la décision du juge de 1re instance de contentieux administratif et financier (Argentine, 14 mai 2020, Centre d’études légales et sociales c. Gouvernement de la Cité autonome de Buenos Aires : personnes handicapées mentalement), de la décision du Tribunal suprême fédéral (Brésil, 21 octobre 2020, ADPF 709/DF : communautés indigènes), un point commun émerge : est imposée aux autorités compétentes l’adoption de mesures positives pour protéger ces catégories vulnérables de la population. Au-delà même des mesures objet d’injonctions, c’est à une réflexion sociétale que se livre le juge : en ces temps de Covid, les personnes vulnérables constituent une population devant recevoir protection spécifique. Cela implique agir spécifique des autorités compétentes.
4L’État – local (Argentine) ou national (Brésil) – ne peut faire montre d’omission2 ; par le truchement du droit, il doit adopter une série de prestations à contenu positif. Une telle tâche lui échoit car il est responsable tant de la santé physique que mentale des citoyens. Cela implique l’instauration d’une stratégie sanitaire préventive, d’une attention préventive pour que soient respectées les valeurs du pacte social. L’inaction de l’État s’avère coupable en ce qu’elle se traduit par la violation des droits fondamentaux des personnes visées. Le droit à la santé – déclination du matriciel principe du droit à la vie – est le premier principe constitutionnel évoqué. Il est aussitôt rejoint par le principe de dignité de la personne humaine, et par les principes d’égalité et de non-discrimination. Le respect de ces principes implique l’action positive de l’État dès lors que sévit une urgence sanitaire.
5Le juge adopte une stratégique herméneutique extensive : injonction à adopter des medidas cautelares il doit y avoir non pas seulement quand un droit est violé mais aussi quand il semble, en apparence, violé. Point de certitudes obligatoires exigées par le juge pour imposer une action positive à l’État : il suffit d’une situation de fait vraisemblable. Quand il y a péril en la demeure, s’applique la théorie du risque : une protection immédiate et efficace doit alors survenir au profit des personnes vulnérables. En présence, selon toute vraisemblance, d’un préjudice extrême et non réparable, la responsabilité de l’État commande l’adoption de mesures de protection. En défense de son non-agir, l’État ne peut prétendre alourdir le fardeau probatoire de son adversaire : sollicité d’adopter des medidas cautelares, le juge nuance la rigueur du fumus boni iuris. Il suffit que soit avancée la raisonnabilité d’un risque de préjudice non réparable pour que la demande de medidas cautelares soit accueillie.
6L’État doit d’autant adopter – au temps de la Covid – des actions positives qu’il fait montre, dans le passé, de coupables carences. Pour opérer injonction présente, le juge morigène les autorités en raison de la non-application de certaines lois, de la non-prise en compte des besoins spécifiques des personnes vulnérables. Ces dernières – parfois qualifiées d’invisibles – n’ont jamais constitué une priorité pour l’État. Les normes adoptées depuis le début de la pandémie – non adaptées à leur situation spécifique – peuvent même parfois ne pas les mentionner. Elles souffrent d’une évidente position asymétrique. Quant à la thèse de l’État selon lequel des injonctions jurisprudentielles affecteraient un intérêt public, elle n’est pas recevable ; bien au contraire – estiment les juges – elles contribuent à limiter l’extension de la pandémie. Grâce à cette juste herméneutique, les principes constitutionnels du droit à la vie, à la santé, à la dignité de la personne humaine sont (davantage) respectés ; le juge se fait le vecteur d’un derecho a la salud integral.
7Pour achever cette introduction, revenons sur l’incipit afin d’insister sur le point suivant : la responsabilité principale de l’État n’est peut-être pas celle découlant de son agir normatif. Il appert que le non-agir carentiel des autorités compétentes représente la principale menace quant à la protection effective des droits fondamentaux. Surtout en des temps de pandémie, surtout en présence de populations manifestement vulnérables. Trois axes pour étudier l’inaction carentielle de l’État quant à la protection des populations vulnérables au temps de la COVID-19 et observer combien le politique est sous tutelle juridictionnelle : obligation positive spécifique de l’État il y a aux fins de protéger ces populations vulnérables que sont les patients handicapés mentaux (I), les personnes âgées (II), les communautés indigènes (III).
I. Obligation positive de l’État et protection spécifique des patients handicapés mentaux
8La première décision digne d’attention émane du juge de 1re instance (contentieux administratif et fiscal n° 12) de Buenos Aires en date du 14 mai 2020. Le Centre d’Études Juridiques et Sociales (CELS) soulève une action d’amparo collectif contre le Gouvernement de la Ville de Buenos Aires (GCBA). L’objectif : ordonner l’adoption de mesures adéquates et immédiates aux fins de protéger les personnes handicapées mentales soignées dans les hôpitaux alors que sévit la pandémie de la COVID-19. Ces personnes étant sous la responsabilité de l’État de Buenos Aires, le CELS dénonce l’inaction – par lui jugée carentielle – du GCBA.
9Le juge fait droit à cette demande : l’inaction de l’État méconnaît « le droit intégral à la santé […] « droit humain fondamental ». Il précise même qu’il convient d’aller « mas allà » (au-delà) du droit à la santé : par fondamentalité, il faut entendre le droit matriciel qu’est « le droit à la dignité », « droit à la dignité de la vie ». Les sources juridiques nationales invoquées sont la Constitution nationale (CN), la Constitution de la Ville de Buenos Aires, la Loi Fondamentale de la Santé n° 153, la Loi locale n° 448 sur la Santé mentale, la Loi nationale sur la Santé mentale n° 26.657. Le droit à santé mentale est une composante du droit intégral à la santé (Loi locale n° 448) ; « l’État est le garant et le responsable du droit à la santé mentale », droit qui s’entrevoit à la lumière du principe du « droit à la dignité de toutes les personnes concernées par le système de santé mentale ». Quant à la Loi nationale de Santé mentale n° 26.657 et à son décret d’application n° 613/13, ils commandent que les politiques publiques prennent en compte la « singularité des personnes ».
10Le juge s’appuie encore sur nombre de traités internationaux (possédant valeur constitutionnelle en vertu de l’article 75-22 de la CN) : la Déclaration universelle des droits de l’homme, les deux Pactes de 1966 (droits civils et politiques ; droits économiques, sociaux et culturels), le pacte de San José de Costa-Rica, la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme, la Convention des droits des personnes handicapées… Le juge insiste particulièrement sur la résolution 1/20 de 2020 de la Commission interaméricaine des droits humains : elle enjoint aux États d’adopter des mesures de protection spécifiques au profit des « personnes et groupes en situation de vulnérabilité spéciale ». Adopter des « enfoques diferenciados » (approches différenciées) est l’unique voie satisfaisante pour garantir les droits de ces personnes. Une méthode différentialiste s’avère indispensable au regard des discriminations passées et présentes, des conditions quotidiennes d’existence et des risques encourus à l’aune de la pandémie.
11Outre les textes nationaux et internationaux, le juge fait mention de la politique jurisprudentielle de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion (CSJN). Dans « quatre décisions paradigmatiques » (2005, 2007, 2008, 2008), elle applique le « principe d’immédiateté » au profit de personnes en situation de vulnérabilité. À l’État national échoit la mission suivante : être le « garant du droit à la préservation de la santé, y compris via des actions positives ». L’existence d’une telle obligation au niveau national n’implique pas renoncement, de la part des autorités locales, à intervenir lorsque la situation sanitaire le commande (le droit à la santé fait l’objet de compétences concurrentes entre la Nation et les provinces). Selon la CSJN, le « principe de subsidiarité » – au cœur des relations entre la Nation et les provinces – s’articule avec le « principe de solidarité sociale » : toutes les autorités doivent « garantir une couverture assistantielle à tous les citoyens, sans aucune discrimination sociale, économique, culturelle ou géographique ».
12Retour à notre juge, de Buenos Aires qui morigène l’État à raison de son inaction. Dès le début de la pandémie, les personnes frappées de handicap mental n’ont pas été une « priorité » aux yeux des autorités. Quand est venu l’heure d’adopter des mesures aux fins de protéger la population, il n’a même pas été fait mention de ces personnes et de leur spécifique vulnérabilité. La situation présente ne fait que mettre en relief leur condition minorée : elles sont « depuis des décennies […] isolées et invisibles pour tous ». Le comportement de l’État – vis-à-vis de ces populations historiquement victimes de « stigmatisation, de discrimination et de marginalisation » – « augmente les possibilités que soient violés leurs droits humains ». Cela est d’autant – coupablement – paradoxal qu’elles constituent une « population à risque » lorsque sévit un virus comme la COVID-19.
13L’État ne saurait s’affranchir d’adopter les mesures nécessaires au profit de ces personnes vulnérables. Il lui revient, de surcroît, d’adopter des mesures compensatoires ; en raison de leur « position asymétrique », elles doivent bénéficier d’un traitement juridique préférentiel. Cette forme de discrimination positive n’en est que plus indispensable au regard de l’incurie – passée, présente – des autorités. Le juge fait en effet le procès des politiques publiques de la ville de Buenos Aires : « el estado no cumple ». L’État n’adopte pas les normes nécessaires en matière de protection sociale ; lorsqu’il les édicte, il peut ne pas les mettre en œuvre. Il revient donc au juge de « veiller à leur application ». Puissance et humilité du pouvoir herméneutique juridictionnel vont de concert : le juge refuse d’aborder la « polémique » relative à la gestion des hôpitaux psychiatriques. Cela reviendrait – dit-il – à sortir du cadre de l’espèce qu’il doit trancher. Il ajoute cependant aussitôt que l’État – quelle que soit la politique sociale-sanitaire retenue – doit assumer ses obligations : prévoir des ressources suffisantes et des infrastructures adaptées pour rendre effectifs les droits humains des personnes vulnérables. En cas « d’omission […] en matière de politiques sanitaires, de concrétisations de principes constitutionnels dans le domaine de la santé mentale », il revient au juge d’ordonner des medidas cautelares. Cela est d’autant plus impératif que l’« omission » des autorité ne représente pas seulement un danger pour une catégorie de personnes mais pour l’entière population.
14Les « gouvernements sont autant responsables de la santé mentale des citoyens que de leur santé physique ; gestionnaires du système sanitaire, « ils doivent assumer la responsabilité de veiller au développement et à l’application des politiques de santé mentale ». Cette responsabilité prend particulièrement sens lorsque survient une pandémie. Il est avéré que les personnes concernées connaissent un risque accru d’infection : moindre conscience des dangers, moindre propension à adopter des gestes barrières, promiscuité liée à l’enfermement. Le juge ne s’arrête pas à préservation de la santé physique ; il envisage également les conséquences psychologiques de la pandémie sur les personnes vulnérables : une peur, une anxiété et une dépression plus importantes que la majorité de la population. C’est la raison pour laquelle l’État local doit manifester une « attention adéquate et nécessaire envers les personnes victimes de maladies mentales » : l’épidémie ne frappe pas toutes les populations « por igual », de manière identique, et l’inaction étatique renforce la propagation du virus.
15La responsabilité de l’État local est d’autant plus engagée qu’il ne respecte pas les règles qu’il a lui-même édictées. Le ministère de la Santé de la Nation a en effet élaboré un schéma directeur à l’attention des structures accueillant les personnes handicapées mentales. L’exécutif insiste sur la nécessité d’adopter des mesures préventives pour que ces personnes soient traitées dignement ; leur protection effective implique des « stratégies articulées » selon le ministère. Or, l’État local ne peut s’affranchir des règles par lui posées et imposées aux autres institutions. Est infligée aux autorités publiques une leçon de théorie constitutionnelle : au sein d’un État de droit, l’État est subordonné au droit qu’il édicte. C’est une « série de prestations à contenu positif » que l’État doit accomplir ; au regard de l’émergence sanitaire, aucune attitude dilatoire ne saurait être acceptée (« no admitirian dilacion »). En raison du confinement, les personnes vulnérables subissent une exclusion sociale synonyme de déshumanisation ; cette a-socialisation constitue une forme de réification (un sujet sans lien social risque d’être transformé en « objet »).
16Pour qu’il y ait injonction juridictionnelle et « medidas cautelares », trois conditions sont exigées (cf. l’article 14 de la loi n° 2145) : que la violation d’un droit apparaisse vraisemblable, qu’il y ait péril en la demeure, qu’il ne soit pas porté atteinte à un intérêt public. Quant au premier point (« verosimilitid del derecho »), la jurisprudence de la CSJN n’impose pas une exigence de certitude mais recourt seulement à la notion d’apparence : il suffit qu’il soit plausible – et non pas certain – que le droit invoqué soit lésé. La notion de « peligro en la demora » – second critère – se définit comme le risque probable que le droit invoqué soit violé en raison des circonstances matérielles et temporelles de l’espèce. La notion de péril en la demeure est d’importance puisqu’elle permet – en présence d’un « risque extrême et irréparable » – de tempérer « la rigueur du fumus » (fumus boni iuris). Le juge fait appel – via une formule négative – au principe de raisonnabilité : « il n’apparaît pas déraisonnable de conclure que les préjudices qui seraient causés dans le cas présent seraient bien supérieurs en l’absence de mesures de protection ». La troisième condition est également remplie : le juge ne voit pas dans quelle mesure un intérêt public serait présentement lésé par des medidas cautelares. Bien au contraire, protéger les personnes vulnérables est une mission d’intérêt général inhérente à la préservation de l’ordre public sanitaire.
17L’État ne peut renoncer au rôle de « garant » qui fait de lui le protecteur du « droit à la dignité humaine ». Au regard de la situation pandémique exceptionnelle, le principe de solidarité doit connaître une application renforcée en présence de groupes marginalisés et d’extrême vulnérabilité.
18À l’aune de ces diverses considérations, le juge impose à l’État local les obligations suivantes (dans un délai de trois jours) :
- opérer les arbitrages nécessaires pour doter le personnel des hôpitaux psychiatriques d’équipements de protection adaptés,
- réaliser un protocole d’action spécifique pour les hôpitaux psychiatriques accueillant des personnes handicapées mentales en tenant compte de « leur situation particulière »,
- adopter des mesures renforcées pour désinfecter les services hospitaliers,
- garantir le droit à la communication des patients avec leur famille et toute personne autorisée,
- indiquer au tribunal comment les personnels soignants et les patients ont été dûment informés des mesures adoptées.
II. Obligation positive de l’État et protection spécifique des personnes âgées
19Au regard des obligations positives de l’État dans le cadre de la pandémie, une seconde population vulnérable mérite intérêt : les personnes âgées. Dans la décision Mendez Hector Oscar c/ Ministerio de salud de la provincia de Buenos Aires (n° 25.621, 30 juin 2020), la Cour d’appel de la Plata (Argentine, contentieux administratif), se prononce sur la requête du sieur Mendes. Ce dernier – agissant au nom de sa mère qui réside dans un établissement gériatrique – exige l’intervention de l’État : afin que soient réalisés des tests PCR sur le personnel soignant et les résidents, afin que soient adoptées des mesures spécifiques pour prévenir la propagation du virus au sein de l’établissement.
20Après avoir rappelé le contexte sanitaire national et international – cf. la déclaration de l’OMS du 11 mars 2020 qualifiant la propagation du coronavirus de pandémie – la Cour pose cette évidence : les personnes âgées représentent une « population vulnérable », vulnérabilité accrue à raison de l’actuelle pandémie et reconnue par les autorités (cf. le site du ministère provincial de la Santé). Au sein de l’établissement gériatrique où réside madame Mendez, la majorité des personnes sont âgées de plus de 65 ans, porteuses dans la plupart des cas d’infirmités. Il ne s’agit pas seulement d’un groupe vulnérable – constate le juge – mais du groupe probablement le plus vulnérable au sein de la population.
21L’inaction des pouvoirs publics ne saurait être admise ; une obligation positive s’impose à eux tant au regard de la Constitution nationale (article 75-23) que de la Constitution provinciale (articles 36-5 et 36-6). Cette obligation d’agir se manifeste – lorsque les circonstances l’exigent – par des « actions positives ; seules ces dernières « sont de nature à garantir le plein exercice des droits constitutionnels au profit d’un groupe porteur d’une extrême vulnérabilité, à l’instar des personnes âgées ». Cela commande l’adoption « en urgence de mesures préventives afin de sauvegarder l’intégrité d’une population à risque ».
22À défaut de telles mesures préventives, « le droit à la santé, entendu comme l’un des corollaires du droit à la vie et prérogative inhérente à la personne » s’en trouverait violé. Un non-agir normatif de l’État impliquerait non-respect des standards constitutionnels. La Cour d’appel s’appuie sur la jurisprudence de la CSJN (fallo 321 : 1684, 1998). Le droit à la préservation de la santé – entendu comme partie du droit à la vie » – entraine l’obligation suivante pour l’État : « garantir ce droit avec des actions positives ». Le droit à la vie est même qualifié de « premier droit de la personne humaine » (CSJN, fallo 302 : 1284, 1980).
23La Cour d’appel s’appuie sur le droit supranational régional. En vertu de la jurisprudence de la Cour IDH, « des devoirs spéciaux » sont à la charge de l’État en présence de personnes « en situation de vulnérabilité » jouissant d’une « protection spéciale »3. Plus encore – toujours selon la Cour IDH lue par la Cour d’appel de la Plata – il revient aux États d’adopter des « mesures de différenciation positives » pour protéger, de manière efficace, les personnes vulnérables. Quant à la Commission IDH (résolution n° 1/20, Pandemia y Derechos Humanos en las Americas), elle exhorte les États à intervenir pour que soient respectés les droits humains des personnes vulnérables. Vis-à-vis de ces dernières, la Commission IDH appelle à une « protection renforcée »4.
24Trois critères sont appréciés par la Cour d’appel pour apprécier le bien-fondé de la requête : le caractère vraisemblable de la violation d’un droit, l’existence d’un péril en la demeure, l’absence d’atteinte à un intérêt public. Le premier critère ne fait guère de doute quant à sa réception : les personnes âgées constituent un groupe de grande vulnérabilité. Il est vraisemblable que leur droit à la santé, leur droit à la vie et le principe de dignité de la personne humaine ne soient pas respectés – en l’absence d’intervention étatique – en période de pandémie. Identique constat s’agissant du second critère (péril en la demeure) : les personnes âgées constituent un « groupe à risque » qui, frappées par le virus, connaissent « des complications de santé plus sévères que les personnes plus jeunes, le plus souvent avec des conséquences irréversibles ». Des mesures de précautions étatiques s’imposent sur le fondement du principe de raisonnabilité : il est raisonnable de penser qu’elles permettront « d’éviter un grave et imminent préjudice qui pourrait se transformer en un préjudice irréparable ». Troisième critère, celui de l’absence de lésion d’un intérêt public : il ne semble pas qu’une injonction adressée à l’État se traduise par l’affectation d’un quelconque intérêt public. Bien au contraire, une telle injonction semble en parfaite adéquation avec un intérêt public bien compris : la protection de la santé des citoyens par les autorités compétentes. L’obligation d’agir et d’organiser des tests PCR permet en effet de diagnostiquer les personnes atteintes du virus ; grâce à cette « stratégie sanitaire préventive », l’État peut connaître et isoler les personnes contaminées qui – à défaut de tests – contamineraient d’autres individus. Le non-agir de l’État risquerait ainsi de conduire à « une probable extension silencieuse de la pandémie sociale, avec de graves conséquences pour le système de santé publique ».
25La Cour d’appel de la Plata infirme le jugement de première instance. Celui-ci s’était notamment fondé – pour rejeter la demande de medidas cautelares – sur l’absence de personnes infectées au sein de l’établissement gériatrique, qu’il s’agisse des résidents ou du personnel. Le Tribunal de Alzada n’avait donc guère été sensible à la théorie du risque, à la notion de raisonnabilité, et à l’extrême vulnérabilité de la population concernée. Selon le Tribunal, il suffisait de suivre les recommandations des experts : isoler les personnes testées positives. Raisonnement inacceptable pour la Cour d’appel qui accueille la demande de medidas cautelares : le ministre provincial de la santé doit, dans un délai de 5 jours, adopter les dispositions nécessaires pour protéger, efficacement, les résidents et le personnel de l’hôpital gériatrique.
III. Obligation positive de l’État et protection spécifique des communautés indigènes
26Passons de l’Argentine au Brésil, des juges fédérés au juge fédéral. Dans sa décision du 21 octobre 2020 (ADPF 709/DF), le Tribunal suprême fédéral du Brésil ordonne à l’État fédéral d’adopter des mesures de protection spécifiques au profit des communautés indigènes. Populations vulnérables, elles méritent une protection spécifique en période de pandémie ; l’inaction de l’État s’avère carentielle, en violations des normes tant constitutionnelles (Constitution fédérale de 1988) qu’internationales.
27La requête comporte deux demandes : l’adoption de mesures de protection pour les indigènes Povos isolés et de contact récent, l’adoption de mesures de protection pour les indigènes Povos en général. Les medidas cautelares demandées le sont en raison de la particulière vulnérabilité des populations indigènes. Le taux de mortalité au sein de ces communautés est – en proportion – extrêmement élevé. Les biens constitutionnels que sont le droit à la santé, à la vie, au respect de la dignité humaine doivent alors se lire à l’aune de cette spécificité sanitaire. Il est avéré que les indigènes représentent un groupe beaucoup plus vulnérable – d’un point de vue immunologique – que la majorité de la population. Historiquement moins exposés à ces pathologies, ils sont davantage sensibles aux maladies infectieuses et contagieuses.
28Des medidas cautelares adoptées par l’État s’imposent encore en raison de données sociales-culturelles synonymes de plus grande vulnérabilité sanitaire dans la cadre d’une pandémie. Le style de vie des populations indigènes est de nature communautaire-holiste ; l’articulation sociale – au sein de laquelle l’individu vaut par son appartenance au groupe – augmente les risques de contamination. Les contacts entre membres d’une même communauté sont incessants, les maisons communautaires accueillent une importante quantité de personnes, nombre d’ustensiles et de biens sont partagés5. Le modus vivendi communautaire est propice à la propagation du virus.
29La vulnérabilité des indigènes se mesure encore d’un point de vue historico-social-politique. Marginalisés historiquement, victimes de discriminations, n’ayant pas un accès à des soins identiques à ceux de la majorité de la population, ils souffrent d’une faible représentation politique. La culture, les valeurs, les problèmes de diverses natures de ces groupes minoritaires ne représentent guère une priorité pour l’État brésilien.
30En défense de leurs prétentions, les requérants mettent en exergue les carences du Plan Général adopté par l’État fédéral : qualifié de « superficiel et générique », il ne comporte pas de mesures adéquates au regard de la menace pesant sur les populations indigènes. Ainsi, n’ont pas été instituées de barrières sanitaires efficaces ; sont particulièrement menacées les personnes en isolement volontaire qui risquent d’être contaminées par l’entrée, sur leurs territoires, d’intrus. Le Plan général s’avère encore inadéquat à raison du manque d’informations à l’attention des indigènes, informations vitales pour éviter la contagion. Enfin, la participation des communautés indigènes aux processus décisionnels permettant de lutter contre la propagation n’est pas prise en compte.
31Nonobstant les arguments de l’Union soulignant que nombre de mesures spécifiques ont été adoptées au profit des communautés indigènes, le Tribunal suprême fédéral faut droit aux demandes portées devant lui. Le Plan général est qualifié « d’insatisfaisant » : alors que la pandémie existe depuis environ 7 mois, l’Union n’a pas adopté des mesures à la hauteur de l’enjeu sanitaire et de la situation spécifique des communautés indigènes. Cela est vrai s’agissant du bénéfice des services de santé, de la lutte contre l’intrusion de personnes étrangères sur leurs territoires, de l’édiction de barrières sanitaires efficaces, de l’organisation de tests, de la mise à disposition de personnels compétents de santé, de l’aide alimentaire. La conséquence de cette (ces) inaction(s) carentielle(s) est connue : un « risque grave quant à la santé et la vie des Povos Indigènes ». À l’aune d’un tel constat, le juge enjoint à l’État de réaliser un plan général de lutte contre la pandémie comportant des « éléments concrets, des critères objectifs, des indications quantitatives, des mesures d’exécution, les résultats escomptés ». Le Tribunal insiste sur les principes de précaution et de prévention, principes clés pour éviter que la situation sanitaire n’empire.
32L’inaction carentielle de l’État est d’autant plus condamnable que l’obligation de protection des populations indigènes par les autorités relève de l’évidence ; c’est une leçon de droit constitutionnel que le Tribunal adresse à l’Exécutif. Il revient en effet à l’État d’assumer « la défense de l’ordre juridique et des garanties constitutionnelles », de « coordonner et promouvoir la sécurité publique », de protéger « les droits des Indiens, en particulier le droit à la santé ». À défaut d’assumer leurs attributions par des mesures effectives, les différents ministères engagent la responsabilité de l’État.
33Injonction est faite à l’État de réaliser un document unique : des mesures générales destinées à l’ensemble des indigènes Povos, des mesures spécifiques visant les indigènes Povos en situation d’isolement et de contact récent, des dispositions permettant l’isolement des étrangers indument présents sur leurs territoires6. L’État doit encore supprimer toutes les initiatives à finalité touristique, sauf si cela emporte des conséquences sur la santé des indigènes ; il n’est pas encore temps, précise le juge, de promouvoir des actions visant au redémarrage de l’économie. Seule compte la question sanitaire, ici la protection d’une population vulnérable et particulièrement sensible au virus. Le nouveau Plan général doit être édicté par l’État dans un délai de 20 jours à compter de la décision du Tribunal.
34Ce dernier – dans la seconde partie de sa décision – se penche sur la nécessaire participation des indigènes aux processus décisionnels en matière de santé et de lutte contre la pandémie. Injonction est faite à l’État de réunir, dans les plus brefs délais, une Conférence nationale pour débattre des intérêts spécifiques des indigènes. En vertu du principe de participation – relié au principe d’interculturalité – les indigènes doivent être conviés à la table des négociations afin d’élaborer la stratégie de lutte contre la propagation du virus. La prise en compte de leur situation particulière n’appelle pas seulement l’édiction de mesures spécifiques et le respect du droit à l’information ; cela commande que le principe d’interculturalité soit au centre du dialogue entre le pouvoir et les communautés. L’État ne peut plus se contenter de la traditionnelle verticalité normative unilatérale ; les normes par lui édictées doivent, au préalable, être négociées avec les communautés indigènes afin que leurs valeurs et coutumes soient respectées. Le Tribunal repousse l’argument de l’Union selon laquelle une injonction judiciaire de créer une Conférence nationale violerait le principe de la séparation des pouvoirs. La création d’une telle Conférence est nécessaire pour que reçoive application le principe d’interculturalité.
35Les deux premières décisions mentionnées dans cette article – l’une relative aux personnes âgées, l’autre aux personnes porteuses d’un handicap mental – émanent de juges argentins. La décision visant les populations indigènes émane du Tribunal suprême brésilien. Dans les trois configurations, les juges mentionnent les engagements internationaux – ratifiés par les États – que ceux-ci doivent respecter. Le cas brésilien est particulièrement intéressant ; quand bien même le Tribunal suprême brésilien fait – seulement et rapidement – mention de la Convention 169 de l’OIT, sa décision ne peut être lu sans référence au droit international (régional).
36En effet, le 17 juillet 2020, la Commission interaméricaine des droits humains adopte la Résolution 35/2020 (Medida cautelar n° 563-20, peuples indigènes Yanomami et Ye’kwana). Pour certes ne pas être obligatoire, ce type de résolution représente une évidente pression diplomatique tant le système interaméricain des droits humains influence les juridictions nationales. La Commission IDH exhorte l’État fédéral – au regard des critères de gravité, d’urgence et d’irréparabilité – à intervenir normativement pour : protéger le droit à la santé, à la vie et à l’intégrité des membres des communautés indigènes, adopter des mesures efficaces – « dans une perspective culturellement adéquate » – pour éviter la propagation du virus, agir en coordination et concertation permanente avec les représentants des communautés indigènes, informer les entités concernées des actions réalisées pour éviter la réitération des faits à la source de la présente décision de medida cautelar.
37On retrouve dans la décision du juge supranational nombre d’éléments retenus par le TSF. Pour accueillir la demande de medida cautelar, la Commission IDH se prononce au regard de trois éléments : gravité de la situation, urgence de la situation, caractère non réparable du préjudice. La condition de gravité est remplie : sont menacés de manière grave le droit à la santé, le droit à la vie, le droit à l’intégrité personnelle des membres des communautés indigènes. La condition d’urgence est remplie en raison de la particulière vulnérabilité des populations concernées et du non-agir (ou de l’agir insuffisant) de l’État pour prévenir le danger les menaçant. La condition d’irréparabilité est remplie par la seule atteinte possible au droit à la santé, au droit à la vie, à l’intégrité personnelle.
38La Commission IDH insiste sur la vulnérabilité spécifique des communautés et les carences de l’État. Quant au premier point, il est souligné combien la pandémie frappe ce type de communautés avec une puissance accrue ; les facteurs explicatifs sont d’ordre physique et culturel. S’impose alors une « nécessité spéciale de protection ». Quant aux carences de l’État, elles sont mises en évidence par la Commission IDH : il existe une « faiblesse de la chaine d’attention en ce qui concerne la santé indigène » ; elle existe d’ailleurs de tout temps au regard d’un passé synonyme de passif (marginalisation, discrimination). L’État n’a aucunement adopté les mesures idoines au regard de l’enjeu en présence et de la menace pandémique ; il en va de même s’agissant de son inaction alors même que des « invasores », pratiquant l’activité minière illégale, pénètrent sur les territoires indigènes. Ce n’est pas seulement son inaction coupable qui est reprochée à l’État ; celui-ci s’avère incapable d’expliquer comment il entend, de manière concrète, protéger les communautés indigènes et faire respecter leurs droits fondamentaux. Est réalisée, à l’attention des autorités publiques, une leçon de théorie de l’État : comment l’État souverain peut-il oublier qu’il a pour tâche la « préservation des droits à la vie, à l’intégrité personnelle de toutes les personnes individuelles qui se trouvent sous sa juridiction » ? La souveraineté ne se limite pas à la protection de l’ordre public et à la sûreté de l’État ; elle implique des responsabilités en matière de respect des droits fondamentaux. Certes, l’entité supranationale qu’est la Commission IDH n’entend pas se substituer (« sin que las sustituya ») aux juridictions nationales ; encore faut-il que l’État démontre que les mesures par lui adoptées « ont eu un impact substantiel dans la diminution des risques » encourus par les populations indigènes. D’autant que le non-agir étatique ne menace pas seulement leur santé physique ; est également en jeu la survie culturelle – identitaire – de populations forgeant des communautés spirituelles depuis plusieurs siècles.
39La lecture croisée de la décision de la Commission IDH et du TSF est riche d’enseignements. Elle montre une identité de vue conceptuelle et une similarité sémantique. Droit national et droit supranational se conjuguent – souvent malheureusement de manière théorique – au profit des membres des communautés indigènes.
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40Porter le regard sur le sort des personnes particulièrement vulnérables a le mérite de mettre en exergue cette évidence : les discriminations s’accroissent de manière exponentielle quand sévit une pandémie. Les exigences à l’égard des pouvoirs publics ne peuvent que s’en trouver accrues : l’État-puissance ne demeure légitime que s’il se fait État social-sanitaire.
Notes de bas de page
2 Les mots en italiques sont issus des décisions de justice commentées ; ils sont de nouveau cités (entre guillemets) lorsque la décision dont ils émanent est abordée.
3 CIDH citée par la Cour d’appel de la Plata.
4 CIDH citée par la Cour d’appel de la Plata.
5 [http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfDestaque_es_es/anexo/STFDecisio769npueblosindi769genas.pdf].
6 Ces « invasores » sont des personnes pénétrant en territoire indigène pour y exercer des activités minières illégales. [http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfDestaque_es_es/anexo/STFDecisio769npueblosindi769genas.pdf].
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