Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La guerre d'Indépendance espagnole et le libéralisme au xixe siècle

 | 
Jean-Philippe Luis

II. — L'individu et la communauté, la nation et le citoyen

La portée des droits individuels dans la Constitution espagnole de 1812

Ignacio Fernández Sarasola

Texte intégral

1La Constitution de Cadix constitue le produit juridico-politique le plus important de la guerre d’Indépendance. Si cette dernière est assimilée au soulèvement contre la France, la Constitution permit de formaliser la révolution politique en cours dans un contexte particulièrement critique. Ainsi, il n’est pas étonnant de constater que le comte de Toreno choisit d’intituler son œuvre capitale portant sur les années 1808-1814 : Historia del levantamiento, guerra y revolución de España. En effet, il s’agissait bien de cela : un soulèvement militaire et une révolution politique dissimulés par la guerre.

  • 1 Tractatus de Tyranno, VI, §§ 208-209, reproduit dans D. Quaglioni, Politica e Diritto nel Trecento (...)
  • 2 Á. Flórez Estrada, Constitución para la nación española presentada a S. M. la Junta Suprema Gubern (...)

2La guerre et la révolution représentaient la tentative désespérée de la nation espagnole pour obtenir son indépendance, ce qui ne signifiait pas seulement se soustraire au joug napoléonien, mais aussi éradiquer toute conception patrimoniale de la nation et se débarrasser du despotisme qui avait caractérisé tout particulièrement le règne de Charles IV. L’indépendance de la nation imposait l’élimination de la tyrannie ex defectu tituli comme ex parte exercitii, si l’on se réfère à la terminologie classique popularisée par Bártolo de Sassoferrato1. Ainsi, comme l’affirmait Flórez Estrada, il n’existait ni liberté ni patrie sans constitution : des esclaves ne pouvaient considérer comme une patrie le territoire où ils vivaient2. La Constitution de Cadix incarnait l’instrument formel à travers lequel les patriotes prétendaient garantir tant l’indépendance de la nation face à l’envahisseur étranger que l’indépendance de l’individu devant l’État. Pour ces raisons, les droits et libertés subjectifs constituaient un élément essentiel de la Constitution, car il n’existait en leur absence ni liberté ni patrie ni, par conséquent, une véritable indépendance.

3Quelles nouveautés la Constitution de Cadix apporte-elle dans le domaine des libertés ? Jusqu’à quel point cette Constitution répond-elle au paradigme libéral qui détermine la majeure partie de son contenu ? Quelle influence exerça-t-elle dans le constitutionnalisme du XIXe siècle ? Pour répondre à ces questions, je me centrerai sur ce que je considère comme le plus emblématique, à savoir la régulation des droits dans notre Constitution, en analysant les précédents libéraux et leurs destinées dans le constitutionnalisme espagnol postérieur à 1814. Je tenterai de faire le lien entre le passé immédiat de la Constitution et son influence ultérieure, dans la mesure où le texte constitutionnel est doté d’une double valeur. Il représente d’abord la culmination de la réflexion libérale entamée depuis la fin du XVIIIe siècle, qui en était resté à des œuvres doctrinales et ne s’était jamais incarnée en termes normatifs. Les Cortès ont ouvert ensuite la voie de l’histoire constitutionnelle espagnole ou, pour être plus précis, d’une histoire constitutionnelle espagnole non soumise à des ingérences extérieures.

I. — UNE CONSTITUTION SANS DÉCLARATION DE DROITS

  • 3 W. M. Diem, « Las fuentes de la Constitución de Cádiz », p. 351.

4Une des caractéristiques les plus significatives de la Constitution de Cadix est sans doute l’absence d’une déclaration des droits, ce qui la différencie des constitutions révolutionnaires françaises de 1791, 1793 et 1795 qui lui ont servi en grande partie de modèle dans son articulation interne3. En réalité, cette carence n’empêche pas la Constitution de Cadix d’inclure une abondante régulation des droits et des libertés. Toutefois, la dispersion de ces derniers tout au long de plusieurs chapitres affecte fondamentalement la structure constitutionnelle.

5Depuis la fin du XVIIIe siècle, le libéralisme espagnol avait considéré comme pertinent de suivre le schéma révolutionnaire français et d’instaurer une déclaration des droits qui rappellerait aux sujets les libertés naturelles qui leur correspondaient et qui limitaient l’action de l’État. La déclaration jouait par conséquent le rôle de rappel de la part de liberté naturelle que les individus avaient conservée après que le pacte social eût été scellé. Si la partie organique devait contenir les facultés des pouvoirs publics, par délégation de la collectivité souveraine au travers du pacte social, la partie dogmatique se tenait d’insister sur les limites de ces facultés, sur ce qu’il leur était interdit de faire.

6En 1794, León de Arroyal rédigeait un projet constitutionnel dans une seconde série de lettres adressées au comte de Lerena. Le texte commençait précisément par une « Exposition des droits naturels » avant de fixer « la division et ordonnance du royaume ». Par conséquent, la partie dogmatique précédait la partie organique. Cet ordre était altéré dans un autre projet constitutionnel, celui rédigé en 1809 par Álvaro Flórez Estrada qui, après avoir évoqué les lois, le souverain, le roi, les juntes provinciales et les tribunaux clôturait son texte avec un chapitre intitulé : « Des droits que la constitution déclare appartenir à tout citoyen et de ceux qu’elle leur concède ». Flórez Estrada considérait ce chapitre comme le cœur de la Constitution, malgré une relégation à la fin du texte constitutionnel. De fait, son introduction au document constitutionnel commençait par une référence précise à la nécessité d’une déclaration des droits pour rappeler aux citoyens les libertés naturelles qui leur correspondaient. S’inspirant des idées mises en avant dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Flórez Estrada signalait que seul l’oubli des libertés naturelles avait permis le développement du despotisme. Pour cette raison,

  • 4 Á. Flórez Estrada, Constitución para la nación española presentada a S. M. la Junta Suprema Gubern (...)

la déclaration de ces droits et devoirs est absolument nécessaire ; sans elle, la plupart des individus qui composent la société les ignoreraient complètement, aussi clairs et évidents qu’ils fussent, ce qui les exposerait, comme cela est arrivé jusqu’à nos jours, à être victimes de l’erreur et de la tyrannie4.

  • 5 J. Canga Argüelles, Reflexiones sociales o idea para la Constitución española, p. 110.

7Toutefois, si l’influence de la pensée révolutionnaire française est évidente, il faut tenir compte de quelques notes rédigées dans la déclaration des droits de Flórez Estrada. En premier lieu, il ne s’agit pas d’une déclaration des droits de l’homme, mais seulement du citoyen. Ensuite, il existe une distinction entre les droits que la Constitution déclare seulement et ceux qu’elle concède, bien qu’il ne soit jamais précisé lesquels appartiennent à l’une ou à l’autre catégorie. En réalité, la distinction est en cohérence avec la théorie de l’État libéral : les droits constitutionnellement « déclarés » sont ceux qui, parce qu’ils sont naturels, précèdent l’établissement du pacte social. L’État ne les créait donc pas, mais les limitait seulement. De leurs côtés, les droits « concédés » comprenaient ceux qui pouvaient exister dans une société quand la Constitution les accordait aux citoyens. Ces derniers étaient les droits politiques qui ne pouvaient exister à l’état de nature car ils impliquaient une participation à des pouvoirs publics inexistants dans un état social primitif. Dans son livre Reflexiones sociales (1811) construit suivant une structure propre à une constitution, José Canga Argüelles, un autre Asturien, consacrait le chapitre ii aux « droits et devoirs de l’homme en société », après avoir analysé l’origine de la société et de l’État en des termes inspirés sans équivoque du droit naturel rationaliste5.

8Quelques-uns des textes qui accompagnent le processus constituant de Cadix évoquent d’une manière ou d’une autre la nécessité d’intégrer une déclaration des droits. Le texte allant le plus dans ce sens se trouve dans les Instrucciones para la Constitución Fundamental de la Monarquía española y su gobierno, élaboré par le regidor de la municipalité de Guatemala, José María Peinado, sous la forme d’un cahier d’instructions destiné au député américain Larrazábal. Dans l’introduction du texte, les arguments issus de la pensée française déjà utilisés par Flórez Estrada sont repris : l’oubli des droits naturels se trouve au fondement du despotisme, d’où la nécessité de formuler une déclaration dans laquelle ces droits seraient rappelés. Les Instrucciones contenaient ensuite une « Déclaration des droits du citoyen », suivie d’un projet de constitution. Là aussi, les droits n’étaient pas destinés à tous les hommes, mais uniquement aux citoyens espagnols. Toutefois, à la différence du texte de Flórez Estrada, la déclaration des droits ne faisait pas partie de la Constitution, mais apparaissait dans un texte annexe, comme l’étaient en France la déclaration de 1789 et la Constitution de 1791.

9Les textes élaborés pendant la guerre d’Indépendance, mais antérieurs à la Constitution de Cadix visaient aussi à une déclaration des droits. Ainsi, quand Jovellanos réalisa l’Instrucción qui devait régir le fonctionnement de la Junta de legislación, c’est-à-dire l’organe préparatoire aux futures Cortès, il recommanda de procéder à une compilation des lois fondamentales relatives aux droits du roi, aux droits de la nation et aux droits des individus considérés comme membres de la société espagnole. Même s’il s’agit ici d’une vision historiciste du constitutionnalisme, il est certain que la détermination des « droits » (en réalité des facultés) du roi et de la nation devait comprendre la forme de gouvernement, c’est-à-dire la fixation des pouvoirs qui revenaient respectivement à la Couronne et aux Cortès. Fixer les droits des individus revenait, d’une certaine manière, à élaborer une déclaration des droits.

  • 6 Diario de Sesiones, Sesión (7 août 1811).

10Toutefois, l’élément le plus important se trouve peut-être dans le pré-projet de la Constitution de Cadix qui fut discuté au sein de la commission constitutionnelle (Comisión de Constitución). Il a été rarement rappelé que ce pré-projet contenait dans ses premiers articles élaborés par Muñoz Torrero une très brève déclaration des droits dans laquelle étaient proclamés et définis (dans des termes assez proches de ceux de la déclaration française des droits de 1795) les droits à la sécurité, à la liberté, à la propriété et à l’égalité devant la loi. Ces droits correspondaient à ceux que Valentín de Foronda considérait comme les fondements de la future constitution. Finalement, la Comisión de Constitución décida de faire abstraction de la déclaration des droits « car il apparaît à plusieurs membres de la commission qu’il serait plus original et plus simple d’énoncer les choses sans énumérer les droits6 ». Il n’est pas aventureux de supposer que les libéraux, qui dominaient la commission et qui étaient favorables à l’inclusion d’une déclaration des droits, durent reconsidérer leur position par crainte d’être assimilés à des partisans de la France. Le projet constitutionnel soumis aux Cortès de Cadix omit par conséquent une déclaration des droits et les députés libéraux ne sollicitèrent pas que l’on en inclut une.

  • 7 Diario de Sesiones nº 28 (1er septembre 1834), p. 134.
  • 8 M. C. Romeo Mateo, « Joaquín María López. Un tribuno republicano en el liberalismo », pp. 71-72.

11L’absence d’un paragraphe aussi important dans la Constitution ne se répéta pas. Toutes les constitutions postérieures à celle de 1812 inclurent une déclaration des droits. La seule exception se trouve dans le Statut Royal de 1834. Toutefois, il ne s’agit pas là d’une imitation de Cadix mais au contraire d’un modèle constitutionnel qui se posait en opposition à l’expérience gaditaine. Dans le Statut Royal, l’absence de déclaration des droits est le résultat du refus des principes abstraits chez les libéraux modérés. Ainsi, ce texte inclut uniquement les contenus propres aux constitutions, c’est-à-dire la forme de gouvernement. Le libéralisme progressiste, celui qui était le plus lié à la Constitution de Cadix, réclama que l’on ajoute une déclaration des droits au Statut Royal, dans la mesure où la régente avait demandé aux représentants de la nation de faire de ce texte une œuvre constitutionnelle fondatrice. Devant l’assemblée des procuradores, le député progressiste Trueba indiquait que le Statut comprenait seulement « la forme de gouverner », mais qu’il lui manquait le plus important : les principes immuables qui devaient régir le gouvernement de la nation. Pour cette raison, il qualifiait le texte de simple « loi organique7 ». Le principal défenseur d’une déclaration des droits, Joaquín María López, renouvela cette argumentation dans son célèbre cours de politique constitutionnelle (1840)8.

  • 9 Diario de Sesiones del Estamento Procuradores, 28 (1er septembre 1834), p. 136.

12Le souvenir de la Révolution française imposait aux partisans d’une déclaration des droits de rejeter toute parenté avec les textes révolutionnaires français. Ainsi, le duc de Rivas affirmait que la déclaration souhaitée ne devait pas être « fantastique ou philosophique », comme l’était celle des Français, mais « positive et exacte ». De son côté, Trueba recourut une nouvelle fois au précédent des lois fondamentales en demandant l’incorporation d’une table des droits au Statut Royal et en affirmant que ces derniers étaient inclus dans les textes anciens de la nation. Toutefois, cette argutie, qui prétendait en partie complaire au libéralisme modéré (influencé à ce moment-là par le libéralisme doctrinaire opposé à l’esprit de la Révolution française) n’atteignit pas son objectif. Les modérés contre-attaquèrent avec deux arguments. Dans une perspective formelle, le député Santafé signala l’inutilité de l’insertion d’une déclaration des droits dans la mesure où les Cortès garantissaient législativement les libertés auxquelles il était fait référence9. Les conséquences d’une telle affirmation n’étaient pas négligeables en termes de théorie constitutionnelle. Ceci revenait d’une part à affirmer que les droits individuels étaient dépendants de l’existence même d’une forme de gouvernement et d’un système représentatif, un argument proche de celui qu’avaient présenté certains constituants nord-américains lors de la convention de Philadelphie quand la Constitution de 1787 fut approuvée sans un bill of rights. D’autre part, exclure les droits civils de la constitution limitait leur caractère fondamental et les assujettissait exclusivement au principe de légalité. Par ailleurs, les modérés tentèrent d’ôter toute historicité à une déclaration des droits et évoquèrent, une fois encore, l’exemple pernicieux de la France révolutionnaire où avaient germé de telles déclarations.

II. — LE FONDEMENT DES DROITS

13L’origine théorique des droits à partir de laquelle a été édifiée la Constitution de Cadix reste discutée. Au début du XIXe siècle, le fondement des droits pouvait reposer sur trois théories : l’historicisme, le jusrationalisme et le droit positif. D’après le premier point de vue, les droits et les libertés trouvaient leur fondement dans le droit ancien, qu’il s’agisse de la coutume ou des lois fondamentales. La conception jusrationaliste considérait pour sa part que les libertés dérivaient de la nature humaine. Par conséquent, l’introspection sur la nature humaine, en suivant une méthode cartésienne, permettrait de connaître ces droits. Enfin, l’approche positiviste des droits affirme que ceux-ci sont exclusivement fondés sur le droit positif, c’est-à-dire sur les normes juridiques reconnues par les organes constitutionnels compétents.

14Depuis ses origines, à la fin du XVIIIe siècle, le libéralisme espagnol privilégiait la conception jusrationaliste des droits, influencé par la lecture d’auteurs comme Locke, Rousseau et Mably, ainsi que par les premières expériences constitutionnelles étrangères, nord-américaine et surtout française. Le premier projet constitutionnel élaboré dans notre pays, rédigé par Manuel de Aguirre en 1786, suivait les théories du Contrat Social et considérait que la source des libertés se trouvait dans l’état de nature originel des individus. Le pacte social ou la Constitution (dans la mesure où il identifiait les deux concepts) supposait seulement un renoncement partiel à ces libertés, afin de constituer la société et l’État qui étaient indispensables à la conservation de l’individu. Ces idées sont reproduites avec exactitude dans la majorité des œuvres libérales des années suivantes (León de Arroyal, Flórez Estrada, Valentín de Foronda ou Canga Argüelles). La majorité des textes libéraux que l’on trouve dans la Consulta al País, ou dans le texte déjà évoqué de José María Peinado empruntent les mêmes voies.

  • 10 J. Varela Suanzes-Carpegna, La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, (...)

15Toutefois, la Constitution de Cadix semble échapper à tout fondement jusrationaliste des droits et les députés libéraux éludèrent cette question, à l’exception du comte de Toreno dont la jeunesse (il était le plus jeune député de l’assemblée, au point d’avoir dû obtenir une licence pour occuper un siège) le rendait plus audacieux que ses collègues. Les députés américains, influencés par les doctrines rousseauistes, firent juste référence aux postulats du Contrat Social, dans la mesure où ces derniers servaient à revendiquer une plus grande indépendance en faveur des individus d’outre-mer10. Face à la conception naturalo-rationaliste, les libéraux gaditains semblèrent privilégier les fondements historicistes, ce qui était conforme aux travaux de la Junta de Législación qui avait reçu la mission de sauver les lois fondamentales qui faisaient référence à des droits des individus. En effet, les libéraux des Cortès de Cadix citèrent largement les anciennes lois fondamentales comme justification des droits qui étaient reconnus dans la Constitution de 1812. Agustín Argüelles alla plus loin en critiquant les fondements métaphysiques des droits, propres aux déclarations françaises, au travers de propos qui évoquent ceux de Jeremy Bentham (Falacias políticas), que l’Asturien avait probablement lu lors de son séjour à Londres entre 1806 et 1808. Une des productions issue en grande partie (il n’en était pas l’unique rédacteur) de la plume d’Argüelles, le Discours préliminaire à la Constitution de 1812, semble échapper à toute image naturalo-rationaliste et utilise des principes historicistes, au point d’employer à plusieurs occasions le terme « fueros », au lieu de celui plus moderne de « droits ». De plus, le Discours se réfère à plusieurs occasions à la tâche de récupération des droits oubliés menée par la Junta de Legislación qui avait été chargée par la junte centrale de relever systématiquement les références aux droits des individus dans les lois fondamentales.

  • 11 M. Artola, « Las Declaraciones de derechos y los primeros textos fundamentales galos ».
  • 12 Discurso preliminar a la Constitución de 1812, éd. L. Sánchez Agesta, pp. 3, 4, 119, 19, 20 et 21.

16Malgré tout ceci, je crois qu’il est possible de considérer que le libéralisme n’avait pas renoncé totalement à des présupposés jusrationalistes, sans toutefois les faire apparaître explicitement afin d’éviter une accusation d’afrancesamiento11. Il suffit pour s’en convaincre de repérer quelques clés dissimulées dans le Discours préliminaire. L’insistance sur les constitutions castillane, aragonaise et navarraise est telle qu’elle semble anticiper des critiques en montrant que le projet de constitution n’est pas une imitation des textes étrangers, mais qu’il s’agit d’une adaptation au XIXe siècle des principes inclus dans les anciennes lois fondamentales12. De telles précisions sont pour le moins suspectes. Par ailleurs, à une occasion, le Discours évoque la « liberté naturelle », limitée par la présence de la loi, dans une claire référence à la théorie de l’État jusrationaliste.

  • 13 G. M. de Jovellanos, Carta a Lord Holland (Muros, 5 décembre 1810), nº 2039, pp. 422-423 ; Carta d (...)

17Il ne paraît pas crédible que le libéralisme espagnol, qui s’était inspiré depuis ses origines du jusrationalisme, l’abandonne subitement au moment même où il se trouvait en position de formaliser un texte constitutionnel. Les principaux acteurs de l’époque reconnaissaient que la doctrine jusrationaliste restait la principale source d’inspiration libérale13.

18En réalité, d’après les constituants de Cadix, jusrationalisme et historicisme ne devaient pas être totalement antagonistes. Les libéraux faisaient valoir que la constitution ne systématisait ni ne copiait les anciennes lois fondamentales mais en extrayait ses principes essentiels en les adaptant aux temps nouveaux. Dans la mesure où la lecture libérale de l’ancienne législation espagnole conduisait à voir dans cette dernière les principes propres à une monarchie limitée et à la sauvegarde des libertés individuelles, il existait une coïncidence entre les lois fondamentales et les postulats jusrationalistes. Historicisme et jusrationalisme pouvaient ainsi cohabiter comme ils l’avaient fait aux origines du constitutionnalisme nord-américain.

  • 14 Representación y manifiesto que algunos diputados a las Cortes, p. 50.
  • 15 J. Gómez Hermosilla, El jacobinismo.

19Après l’expérience gaditaine, le jusrationalisme et l’historicisme se dissocièrent de manière inconciliable, même si l’on repère encore en 1834 un certain mélange des deux. Les premières critiques de l’œuvre gaditaine vinrent des absolutistes qui niaient l’existence des principes de liberté, au sens donné par les libéraux, dans les lois fondamentales. Ainsi, dans le Manifeste des Perses (1814), les droits étaient considérés comme : « des franchises et des libertés octroyées [par le roi] aux peuples14 ». Parmi les opposants au Trienio constitutionnel (1820-1823), l’ancien afrancesado José Gómez Hermosilla qui penchait toujours plus vers l’absolutisme rejetait les principes libéraux jusrationalistes et utilisait l’historicisme et les théories néoscolastiques pour nier l’existence d’une origine naturelle des droits15. Ce bagage idéologique sera adopté par la suite par la pensée conservatrice antilibérale et deviendra l’un des éléments de son identité depuis Balmes jusqu’au carlisme. Opposé à toute définition métaphysique des droits, ce courant de pensée faisait valoir la primauté des fueros appuyés par la coutume patria.

  • 16 Par exemple dans les Diario de Sesiones des Cortès : Á. Flórez Estrada (Diario de Sesiones, 1820, (...)

20À partir du Trienio constitutionnel, le jusrationalisme céda aussi du terrain devant les fondements positivistes des droits. Il s’agit là d’une conséquence de la fracture qui s’était produite au sein du libéralisme entre exaltés (exaltados) et modérés lors du Trienio. Les exaltés étaient sans ambages partisans de la Constitution de 1812, radicalisant même ses fondements en s’inscrivant ouvertement dans l’héritage des doctrines révolutionnaires françaises. Ils affichaient ainsi sans masque une conception jusrationaliste des libertés en les percevant comme des droits naturels pré-étatiques16. Les libéraux modérés, soucieux d’éviter que la liberté n’entrave l’ordre, tentèrent au contraire de relier le fondement des droits aux normes positives. Ce changement d’argumentaire traduisait chez les libéraux modérés l’abandon progressif des théories révolutionnaires françaises et le rapprochement du libéralisme doctrinaire ainsi que, partiellement, du positivisme de Jeremy Bentham.

21Durant le XIXe siècle, jusrationalisme, positivisme et historicisme se révélèrent des modèles d’argumentation des droits perméables entre eux. J’ai déjà signalé comment l’historicisme était surtout attaché aux positions les plus conservatrices, en particulier le carlisme. Le jusrationalisme était un marqueur du libéralisme progressiste, même si son influence n’atteignit son zénith que plus tard, dans la pensée démocrate de la révolution de 1868 et de la Ire République. Durant cette phase constitutionnelle, la défense à outrance des libertés naturelles conduisit à rejeter la possibilité d’imposer des limitations légales aux droits dérivés de la nature. Toutefois, les fondements positivistes des libertés finirent par s’imposer. Pour le libéralisme conservateur, le positivisme garantissait qu’on ne pouvait faire valoir davantage de droits que ceux qui étaient reconnus constitutionnellement et légalement, ce qui permettait de justifier la nécessité de protéger l’ordre avant la liberté. Le modèle positiviste finit même par s’imposer, comme une conséquence de l’influence du normativisme, dans un système aussi enclin à la défense des libertés, y compris sociales, que celui de la Constitution de 1931. À la différence du libéralisme conservateur, la coalition républicano-socialiste, qui était le principal auteur de la Constitution de la IIe République, conférait aux fondements positivistes des droits une garantie particulière car la Constitution avait été érigée en norme suprême, ce qui transformait les droits en libertés indisponibles pour tous les pouvoirs publics, y compris pour le pouvoir législatif.

III. — LE TITULAIRE DES DROITS : LE CITOYEN

22J’ai déjà signalé que la Constitution de 1812 ne contient pas explicitement deux caractéristiques du premier libéralisme espagnol : la nécessité d’une déclaration des droits, et le fondement jusrationaliste des libertés. Un élément propre au premier libéralisme se trouve toutefois dans la Constitution : les conditions de la possession des droits, ou plus concrètement son attribution exclusive au citoyen, et non à l’homme. En effet, même s’il existe de notables exceptions comme León de Arroyal qui parle de droits naturels de l’homme, la majorité des penseurs libéraux antérieurs aux Cortès de Cadix tendaient à attribuer uniquement des droits aux citoyens. Il en est ainsi des projets constitutionnels de Manuel de Aguirre, Flórez Estrada ou José María Peinado, ce qui les distingue de la déclaration française des Droits de l’homme de 1789.

23Par ailleurs, chaque fois que l’habillage historiciste recouvrait les idées libérales, la solution cohérente consistait à considérer que les citoyens étaient les seuls détenteurs possibles des droits mentionnés dans la constitution. Les lois fondamentales, sur lesquelles se fondait en principe le texte gaditain, ne pouvaient contenir que les libertés et franchises faisant partie du pacte entre les membres de la communauté et le roi. Dans ce sens, il faut rappeler que l’Instruction de la Junta de Legislación rédigée par Jovellanos, avait demandé que l’on compile les lois fondamentales qui faisaient référence aux droits des nationaux, comme partie intégrante de la société espagnole.

24La possession des droits constitutionnels était par ailleurs conditionnée par le principe d’égalité, sur lequel il est nécessaire de procéder à quelques éclaircissements préalables. La Constitution de Cadix n’évoque pas l’égalité dans des termes généraux, mais dans quelques-unes de ses manifestations particulières : l’absence de concession de privilèges (art. 172.9) et l’égalité devant l’impôt (art. 339). Toutefois, le pré-projet discuté devant la Comisión de Constitución prévoyait d’inclure l’égalité dans la déclaration des droits qui devait constituer le chapitre II intitulé : « Des Espagnols, de leurs droits et obligations ». L’égalité y était définie comme l’absence de différence « dans l’usage et la jouissance de leurs droits entre les individus qui composent la nation ». Dans la rédaction finale du texte, les références à la liberté et la propriété furent maintenues (art. 4), mais non la mention à l’égalité à cause de son caractère polémique lié non seulement au lien qu’elle pouvait laisser supposer avec l’égalitarisme de la France révolutionnaire, mais aussi au risque de se voir utilisée par les députés américains pour réclamer un traitement comparable entre la métropole et les territoires d’outre-mer.

25Les libéraux métropolitains accordèrent au principe d’égalité une double valeur, tantôt extensive, tantôt réduite, selon leurs intérêts politiques. La valeur extensive fut utilisée pour éliminer les privilèges de la société d’ordres. Cela revenait à nier la possession des droits caractéristiques de l’Ancien Régime : les libertés n’étaient désormais plus conçues comme les privilèges d’un groupe, mais comme des droits exclusivement individuels. On procéda par ce biais à la suppression des bénéfices ecclésiastiques et à l’abolition des seigneuries et des fueros juridictionnels particuliers. Dans le domaine des droits politiques, le plus révélateur fut la suppression de la structure des Cortès par ordres, et par conséquent, l’obtention d’une représentativité exclusivement politique qui devait se refléter dans l’organisation unicamérale de l’assemblée. L’unique réduit organique marquant les différences sociales se limitait au Conseil d’État.

26Mais les mêmes libéraux qui louaient le principe d’égalité pour en finir avec les droits-privilèges eurent une lecture bien distincte à l’heure d’affronter l’épineux problème américain. Ils privilégièrent une interprétation réduite de l’égalité qui, au final, servit aux territoires d’outre-mer pour légitimer l’indépendance à l’égard de l’Espagne. Le problème résidait dans les droits politiques car l’égalité de traitement aurait eu pour effet de voir le nombre de députés américains dépasser celui des métropolitains aux Cortès. La solution polémique consista à établir une distinction entre « Espagnols » et « citoyens », de la même manière que la France avait distingué les citoyens actifs et passifs. Les castas ont ainsi été exclues de l’accès à la citoyenneté. Les citoyens se voyaient réserver l’exercice du suffrage actif et, avec lui, la fixation de la base de la population qui déterminait le nombre de députés éligibles par chaque territoire. Les libéraux tentèrent d’éviter la comparaison avec la citoyenneté passive et active française en recourant avant tout aux différences culturelles. En face, les députés américains disposaient de solides arguments à partir d’une conception rousseauiste de la souveraineté populaire en vertu de laquelle tous les sujets d’une société disposaient du même droit de suffrage.

27La différence entre « citoyens » et « Espagnols » ne s’est pas reproduite dans le constitutionnalisme du XIXe siècle, ce qui est parfaitement logique dans la mesure où la perte progressive des territoires d’outre-mer ne justifiait plus une telle distinction. À partir de la Constitution de 1837, seul le concept d’« Espagnols » est maintenu, la catégorie conflictuelle de « citoyens » étant supprimée jusqu’au projet constitutionnel de 1873 où la notion réapparaît mais comme synonyme d’Espagnol, unifiant ainsi les idées de nationalité et de citoyenneté.

28Toutefois, quelques-unes des idées sous-jacentes dans la Constitution de Cadix sur la possession des droits ont perduré dans le constitutionnalisme postérieur. Ainsi, le large exercice du droit de vote fixé par la Constitution de Cadix resta perçu comme un héritage pour le futur parti démocrate qui fit du suffrage universel son étendard.

29La distinction entre droits civils et politiques s’est maintenue dans le constitutionnalisme en s’appuyant sur l’idée bien établie que si les premiers correspondaient à tous les Espagnols, les seconds pouvaient (ou même devaient) être limités, en étant conférés à ceux qui possédaient certaines qualités déterminées (âge, propriété ou instruction).

IV. — CONTENU ET OBJET DES DROITS

  • 17 Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XII, chap. ii, p. 431. Encyclopédie ou Dictionnaire raiso (...)

30Depuis la fin du XVIIIe siècle, s’était étendue en Espagne la distinction entre liberté civile et liberté politique dans le sens qui s’était diffusé à partir de l’Encyclopédie et de sa source, à savoir Montesquieu. Si la liberté civile se référait à la sphère purement privée de l’individu, la liberté politique était reliée pour sa part à sa relation avec l’État et était par conséquent l’objet du droit public. Dans ce sens, on ne pouvait pas parler de liberté politique sans État. Montesquieu différenciait même la liberté politique selon sa relation à la constitution ou au citoyen. Dans sa première acception, la liberté politique supposait une organisation déterminée du pouvoir public, consistant en la division des pouvoirs. En revanche, elle pouvait dans la perspective du citoyen être définie comme « la sécurité ou la conception que chacun a de sa sécurité17 ». En réalité, les deux perspectives constituaient les deux faces d’une même monnaie. La liberté politique n’était que la conscience de sécurité qu’avait l’individu dans un État dans lequel les pouvoirs étaient convenablement divisés, un individu qui savait par conséquent que ses libertés civiles ne seraient pas foulées au pied par l’arbitraire.

31Cette idée persistait durant les Cortès de Cadix même si l’on commençait à employer le concept de liberté politique dans un sens distinct dès 1808 et surtout à partir du Trienio constitutionnel, c’est-à-dire comme un droit subjectif de participation à l’État. Si les droits civils étaient propres à tous les Espagnols, il n’en allait pas de même des droits politiques dont la possession devait aller aux plus aptes à décider en faveur de la collectivité : les citoyens.

32On rencontre tout au long des articles de la Constitution un catalogue assez large des droits subjectifs dont la majorité entrait dans la catégorie des droits de nature civile : liberté civile (art. 4), propriété (art. 4, 172.10, 294 et 304), liberté personnelle (art. 172.11), liberté de la presse (art. 131.24 et 371), égalité (dans le sens de refus de la concession de privilèges, art. 172.9, et d’égalité devant l’impôt, art. 339), inviolabilité du domicile (art. 306), droit de requérir contre les infractions à la constitution (art. 374). On trouve enfin des droits processuels : prédétermination du juge (art. 247), droit à un procès public (art. 302), règlement d’une controverse par un arbitrage (art. 280), habeas corpus (art. 291 sqq.), et principe de nulla poena sine previa lege (art. 287).

33Les droits civils apparaissaient comme le cadre de la liberté des individus face à l’État. Cette caractéristique se retrouve même dans l’emplacement choisi pour l’évocation des droits dans le texte constitutionnel. En effet, certains droits comme la liberté personnelle, la propriété et l’égalité se trouvent dans le titre relatif à la Couronne, de manière à apparaître comme des limitations explicites de l’exécutif. D’autres droits, les droits processuels, se situent dans le titre consacré aux tribunaux et à l’administration de justice. En définitive, il s’agissait de limiter les pouvoirs de ceux qui appliquaient le droit et la loi émanant de la volonté nationale, alors que le législateur n’était pas lui-même limité chaque fois qu’il était conçu comme le garant des droits et non comme un acteur susceptible d’infraction.

34Il existait dans la Constitution de Cadix un article (art. 172) consacré précisément aux restrictions de l’autorité royale, qui ne fut plus repris par la suite dans notre histoire constitutionnelle. Les royalistes protestèrent à peine contre cette tendance à réduire constamment les pouvoirs de la Couronne, au point que Capmany signala :

  • 18 Diario de Sesiones, nº 376, 13 octobre 1811, t. III, p. 2060. El Español, t. V, nº 26, 30 juin 181 (...)

J’ai été très étonné d’entendre dans les sessions antérieures de la bouche de messieurs les députés l’usage du terme frein, frein et encore frein ; un mot qui me paraît très irrévérencieux et auquel on doit substituer un autre plus modéré comme barrière, limite, etc. Cela donne l’impression que nous allons freiner un cheval emballé ou enchaîner un lion féroce18.

35Comme je l’ai déjà mentionné dans le titre consacré aux juges, les droits processuels d’inspiration libérale s’étaient déjà diffusés en Espagne grâce aux propositions réformistes d’auteurs comme Manuel de Lardizábal ou Valentín de Foronda, influencés par les théories pénales modernes de Filangieri et Beccaria. Dans les premiers projets constitutionnels, les droits subjectifs destinés à protéger la liberté — avant tout la liberté personnelle — dans le cadre d’un procès occupèrent un espace très important. Par exemple, León de Arroyal considérait les principes de légalité pénale (art. 24), de prescription des délits après que la peine soit purgée, (art. 24), de droit de la défense (art. 26) comme des droits naturels. Flórez Estrada était plus bref et reconnaissait seulement le droit à connaître l’arrêt d’accusation (art. 105) et la liberté personnelle (art. 107). C’est toutefois dans la systématisation à partir des lois fondamentales qu’effectua Ranz de Romanillos à la demande de la Junta de Legislación que l’on rencontre le plus de référence aux droits processuels. Ainsi, on trouve dans le paragraphe consacré aux droits des citoyens l’ habeas corpus (art. 53, 54 et 63), le droit de ne pas être condamné sans preuve certaine (art. 51, 59 et 62), le droit à connaître l’identité de l’accusateur (art. 55 et 58), les droits sur les formes de l’arrestation (art. 60) ou sur les libertés du prisonnier (art. 61).

  • 19 Disertación presentada por D. Valentín de Foronda, individuo de la Academia de ciencias de Burdeos (...)

36Les droits politiques sont pour leur part plus diffus dans le texte, dans la mesure où il n’y a pas de référence au droit de vote et où un droit aussi révélateur que le droit de pétition n’est pas envisagé. On peut toutefois relever la reconnaissance de la liberté de la presse pour manifester des « idées politiques » (art. 70). En réalité, à partir du début de la guerre d’Indépendance, la liberté de la presse fut le droit qui suscita le plus d’intérêt chez les libéraux. On attribue le premier écrit sur cette liberté à Valentín de Foronda19, mais ce n’est qu’à partir de 1808 que le sujet fut l’objet d’un traitement en profondeur, devant la nécessité d’encourager la lutte contre les Français et surtout de proposer les moyens adéquats pour réformer les institutions du royaume. L’opuscule d’Isidoro Morales (Memoria sobre la libertad política de la imprenta, 1809) et celui de Flórez Estrada (Reflexiones sobre la libertad de imprenta, 1809) se situent dans ce contexte et signalent tous deux les bénéfices d’une telle liberté qui contribue à guider l’action des pouvoirs publics.

37Les Cortès de Cadix, dominées par des libéraux régulèrent très rapidement la liberté d’expression et le 10 novembre 1810, plus d’un an avant l’approbation de la Constitution, elles adoptèrent le décret IX sur la liberté politique de la presse. Une analyse attentive de l’article constitutionnel et du décret IX antérieur montre comment l’idéologie libérale était encore à Cadix imprégnée de réminiscences ilustradas. En effet, si l’on suit les prémisses libérales, la liberté de la presse a une double mission, positive et négative, comme l’indique le préambule du décret IX :

La faculté des citoyens de publier leurs pensées et idées politiques n’est pas seulement un frein à l’arbitraire de ceux qui gouvernent, mais aussi un moyen d’éclairer la nation tout entière et le seul chemin pour accéder à la connaissance de la vraie opinion publique.

38Il est notable d’observer la persistance de la vocation ilustrada de la presse au point de voir l’article 371 de la Constitution, celui qui reconnaît la liberté de la presse, inclus dans le titre IX : « De l’instruction publique ».

39Le libéralisme gaditain ne reconnut cependant pas un droit absolu à la liberté de la presse car il l’assujettit à deux types de limites : celles liées à l’incompatibilité avec d’autres droits individuels et celles liées à certains principes fondamentaux. En effet, la liberté de la presse n’était en premier lieu pas compatible avec des libelles infamants ou des écrits calomnieux car ils constituaient une violation du droit à l’honneur. Par ailleurs, le caractère confessionnel de l’État et le fait de considérer la constitution comme la norme exprimée de la volonté générale souveraine constituaient autant de limites. Le caractère confessionnel de l’État peut être considéré comme une limite relative, dépendante de l’obligation de soumettre tout texte traitant de questions religieuses à une censure préalable de l’ordinaire ecclésiastique, en contradiction donc avec le principe du refus de la censure préalable défendu par les libéraux.

  • 20 Villanueva, Diario de Sesiones nº 379, 16 octobre 1811, pp. 2093 et Diario de Sesiones, nº 381, 18 (...)

40La limite liée à la nature de la constitution était absolue. Comme l’affirmaient Villanueva, Argüelles ou Guridi y Alcocer, ce qui figurait dans la Constitution avait été converti en volonté nationale et n’était par conséquent pas discutable20. De ce fait, tout opuscule perçu comme subversif à l’égard de la constitution était considéré comme illégal et se rendait coupable d’un délit politique de presse.

41On peut dégager de tout ce qui vient d’être exposé que les Cortès de Cadix ouvrirent en Espagne la voie de la dogmatique libérale sur les droits. Dans les constitutions postérieures du XIXe siècle, l’idée des droits comme espaces d’autonomie individuelle face à l’État se retrouvera toujours, en éliminant uniquement la référence aux libertés comme limitations des pouvoirs du roi et des tribunaux. Il faut attendre le XXe siècle pour voir émerger une nouvelle idée des libertés : les droits sociaux qui, loin d’être considérés comme un espace de liberté face à l’État, exigent précisément l’intervention des pouvoirs publics pour être utilisés. De cette manière, la séparation nette entre société et État inaugurée par la Constitution de Cadix s’est vue remplacée au XXe siècle par l’idée d’intervention de l’État dans la société.

  • 21 J. F. Pacheco, Lecciones de Derecho Político, p. 235.
  • 22 A. Alcalá Galiano, Lecciones de Derecho Político, p. 292.

42La différence entre droits civils et droits politiques qui commençait à apparaître dans la Constitution de 1812 s’imposa définitivement par la suite dans le constitutionnalisme espagnol. À partir du Trienio Liberal, on abandonna le sens que l’Ilustración avait donné à ces termes et ils furent employés pour désigner respectivement les droits d’autonomie subjective et les droits de participation politique. La différence dans la détention de l’un et de l’autre type de droits fut aussi maintenue21. Au milieu du XIXe siècle, Alcalá Galiano introduira une catégorie intermédiaire, celle des droits mixtes, qui possédaient des caractéristiques des deux autres droits, par exemple le droit de pétition qui servait pour manifester une opinion (droit civil) mais aussi pour influer à travers celle-ci sur l’État (droit politique)22.

V. — LA LOI COMME GARANTIE DES DROITS

43Le point de convergence entre les droits des individus et les droits de la nation se trouvait dans le principe de légalité qui était devenu depuis le XVIIIe siècle une des aspirations principales du libéralisme espagnol. L’idée, diffusée par Rousseau, de la loi comme expression de la volonté générale a rencontré un écho important dans notre pays qui verra dans la réunion de Cortès législatives le principal instrument de défense des libertés des individus. Les droits subjectifs étaient toutefois les seuls réellement protégés, mais leur limitation procédait de la loi qui émanait de l’ensemble de la société. L’individuel restait par conséquent sous la tutelle du général car ainsi était garantie l’égalité de traitement éliminant par là même l’idée de droits-privilèges.

  • 23 F. de Cabarrús, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes oponen a la (...)

44En réalité, la conception de la loi comme l’expression de la volonté générale et comme la protectrice des droits apparut au XVIIIe siècle, y compris dans les rangs des réformistes, tel Jovellanos, et dans ceux des partisans du despotisme éclairé, comme Cabarrús. Le premier, dans son Discurso de recepción a la Real Academia de la Historia, sobre la necesidad de unir al estudio de la Legislación el de nuestra Historia y Antigüedades (4 février 1780), utilisait le mythe de la « constitution des Goths » pour rappeler que les réunions des Cortès, dans lesquelles résidait la volonté générale, étaient fréquentes à l’époque du royaume wisigothique. De son côté, Cabarrús indiquait que le pacte social avait pour objet de soumettre les individus à la volonté générale, afin de procurer une meilleure garantie à la propriété et une sécurité naturelle, même si dans ce cas, le roi, et non les Cortès, était chargé d’exprimer la volonté générale23.

  • 24 « Si no me engaña mi juicio, — dit Vicente Alcalá Galiano — no hay otro medio sencillo de asegurar (...)

45Toutefois, le libéralisme fut le principal porteur des idées rousseauistes et du principe de légalité car les libéraux concevaient ceux-ci comme le meilleur mécanisme pour limiter l’action royale et préserver par là même les libertés subjectives. Ils s’attaquèrent à l’habitude de réguler par des pragmatiques des domaines qui touchaient aux libertés des citoyens, et qui par conséquent requéraient le consentement de ces derniers selon l’ancien principe quod omnes tangit ad ómnibus aprobari debent. Pour cette raison, ils réclamèrent surtout la reconnaissance de la légalité fiscale et pénale (nullo crimen nulla poena sine previa lege), comme garantie du droit de propriété et de la liberté personnelle. La légalité fiscale avait déjà été une des principales revendications des membres de la junte de Bayonne qui voyait même dans l’approbation des impôts par les Cortès la principale garantie pour que celles-ci se réunissent de manière périodique et régulière24. Quant à la légalité pénale, elle ne signifiait pas seulement une garantie de l’intervention des Cortès dans la régulation de la liberté personnelle, mais elle procurait aussi la sécurité juridique : personne ne pouvait être détenu hors d’une norme préalable (état de droit formel) qui était nécessairement une loi approuvée par les Cortès (état de droit matériel). Par conséquent, l’arbitraire comme la régulation infra-légale des détentions étaient rejetés.

46Le libéralisme espagnol aspira aussi à la reconnaissance générique du principe de légalité dans le domaine des libertés individuelles. La loi devait être la seule norme habilitée à limiter l’exercice des droits subjectifs, même si des restrictions étaient indispensables (principe d’intervention minimum) pour garantir la survie de l’État et le respect des droits des autres membres de la société. De cette manière, si le pacte social supposait un renoncement abstrait des droits naturels, la loi concrétisait ce renoncement en en déterminant l’ampleur. León de Arroyal définissait la liberté dans sa relation avec la loi en indiquant que « les individus sont libres de faire tout ce qui n’est pas prohibé par la loi ». Cet apport se transmit aux Cortès de Cadix qui étayèrent dans la constitution le rôle exclusif de la loi comme source régulatrice des droits. Il s’agit là du sens du célèbre article 4 de la Constitution qui proclame que :

La nation est obligée de conserver et de protéger par des lois justes et sages la liberté civile, la propriété et les autres droits légitimes de tous les individus qui la composent.

47Cette rédaction est tout à fait conforme au paradigme révolutionnaire français et n’implique pas, loin s’en faut, un renoncement à l’individualisme.

  • 25 M. Fioravanti, Appunti di Storia delle Costituzioni moderne, pp. 53 sqq.

48En premier lieu, il faut se souvenir que cet article était accompagné dans le pré-projet constitutionnel d’une brève déclaration des droits dans laquelle on exposait les libertés que la nation devait protéger : la sécurité, la liberté et la propriété. L’article se terminait par une déclaration du principe d’égalité, qui en réalité se référait à l’égalité formelle « devant la loi », comme conséquence de la perception de la loi comme expression de la volonté générale. L’accent était mis pour cette raison sur les droits subjectifs que la nation était chargée de protéger. En second lieu, le modèle révolutionnaire français reposait, comme l’a montré Fioravanti, sur un mélange de deux modèles de fondement des droits : les modèles individualistes et étatistes car les droits subjectifs étaient nécessairement protégés au travers de l’intervention de la loi25. On observe clairement la même chose dans la Constitution de Cadix. L’article 4 indique simplement que la nation régule, limite et garantit les libertés subjectives. La constitution affiche ainsi un légicentrisme caractéristique des Cortès de Cadix qui perdura dans l’esprit du libéralisme exalté durant le Trienio constitutionnel. Cette interprétation est cohérente avec la théorie de l’État libéral : chaque individu renonce à une part de ses droits naturels à travers le pacte social, mais seulement avec pour contrepartie la protection de ses libertés civiles et politiques par la société, c’est-à-dire la nation, au travers de l’expression de la volonté commune qui est la loi.

49La rédaction de l’article 4 est par ailleurs très proche de celle de l’article 12 où l’on déclare que la nation protège la religion catholique « par des lois sages et justes » après avoir reconnu celle-ci comme l’unique religion de la nation. La protection légale des droits d’une part et celle de la religion d’autre part pouvaient entrer en conflit et de fait, la protection de la religion représentait un obstacle à une liberté aussi importante que celle de la presse. Le principe de légalité proclamé par la Constitution de 1812 se convertit en un paradigme du constitutionnalisme espagnol. Le binôme « liberté » et « propriété » resta dans toutes les constitutions un sujet de régulation exclusive de la loi comme norme émanant des Cortès et du chef de l’État. De cette manière, le pouvoir réglementaire restait au second plan, les règlements indépendants étant admis exclusivement dans le domaine de l’organisation administrative.

50Tout au long du XIXe siècle et durant le XXe siècle, le changement majeur intervint d’une part dans le rôle distinct qui était attribué à la loi comme source régulatrice des droits en fonction des configurations diverses de la procédure législative et tout particulièrement de la place concédée au chef de l’État. Le changement était lié d’autre part à la différence de valeur accordée à la loi, plus concrètement au concept de « force de la loi ».

51Dans la procédure législative, la Constitution de Cadix avait importé le modèle français du monisme parlementaire dans lequel le monarque était dépourvu d’initiative législative et ne disposait que d’un veto suspensif, et les ministres ne pouvaient participer au vote des lois au nom d’une incompatibilité des fonctions. Ce modèle rendait la loi volonté exclusive des Cortès, faisant ainsi de la société la seule autorégulatrice des droits de ses membres.

52Ce modèle constitutionnel laissa la place à un système dualiste dans lequel le chef de l’État participait plus largement à la procédure législative, en particulier dans le Statut Royal de 1834, mais aussi dans les constitutions conservatrices de 1845 et 1876. En effet, le libéralisme conservateur considérait que le roi devait participer plus activement à la fonction législative au nom de sa mission de détenteur du pouvoir exécutif, comme au nom d’un pouvoir modérateur qui évoque le « pouvoir neutre » décrit par Benjamin Constant.

53La valeur même que le constitutionnalisme gaditain accordait à la loi fut l’objet d’une reformulation ultérieure. Le libéralisme gaditain considérait la loi comme l’expression même de la volonté de la société et avait toujours, par conséquent, une valeur souveraine. Cela conduisait à un légicentrisme qui affectait toute la structure constitutionnelle, en commençant par la relation qui s’avérait difficile à établir entre la constitution et la loi. Toutes deux étaient des normes souveraines car elles procédaient des représentants de la nation, même si seule la constitution pouvait être modifiée par un pouvoir spécifique, celui nommé « pouvoir de réforme constitutionnelle », régulé par le titre X. Ce dernier prétendait donner une stabilité à la constitution en précisant les sanctions encourues en cas d’infractions à celle-ci et les modalités qui présidaient à toute modification, une fois écoulées les huit années nécessaires à partir de l’entrée en vigueur de l’ensemble des articles du texte constitutionnel (art. 375).

54Pour cette raison, la loi, tout en étant au même niveau supérieur que la constitution, ne pouvait modifier cette dernière mais était capable de porter atteinte à son contenu. Dans le paradigme libéral, considérer qu’une loi émanant du peuple souverain pouvait être contraire à la constitution était une contradiction, mais la réalité montra aux auteurs de la constitution qu’ils avaient été naïfs. Un nombre très important de députés appartenait au secteur absolutiste dans les Cortès ordinaires de 1813. La législation qui émana de ce groupe pouvait mettre en péril l’œuvre constitutionnelle car les constituants n’avaient pas été assez avisés pour garantir une victoire du libéralisme dans les urnes grâce à la norme électorale définie dans la constitution. Les libéraux ne se préoccupèrent pas de solutionner le conflit qui pouvait surgir entre la constitution et la loi et se limitèrent à couper les ailes des pouvoirs qui pouvaient attenter à la norme constitutionnelle : l’exécutif et le judiciaire. Ainsi, ceux qui appliquaient le droit étaient ceux qui pouvaient potentiellement transgresser la constitution et contre qui tout un système de sanctions était prévu dans le titre X.

55Ce légicentrisme était un lieu commun du constitutionnalisme révolutionnaire français. Il éloignait le modèle gaditain du système nord-américain qui, dès ses origines, avait souhaité assujettir le législateur à un contrôle de constitutionnalité (judicial review), définitivement consacré en 1803 avec la sentence historique Marbury vs. Madison, adoptée par le légendaire juge John Marshall. Ce légicentrisme fut peu à peu abandonné en Espagne tout au long du XIXe siècle, en particulier en dotant le pouvoir exécutif de fonctions de gouvernement importantes qui empêchaient de considérer le parlement comme l’unique centre de décision de l’État. Malgré tout, un contrôle de constitutionnalité des lois fut long à se mettre en place. Par conséquent, la constitution qui fixait les droits subjectifs ne prévoyait pas de parade à des lois qui pouvaient lui porter atteinte. Il fallut attendre la Constitution de 1931 pour importer le modèle de juridiction constitutionnelle dessiné par Kelsen pour la Constitution autrichienne de 1919, créant ainsi pour la première fois un contrôle de constitutionnalité des lois et garantissant de cette manière la suprématie de la constitution. Les droits fondamentaux consacrés par la Constitution de la II République étaient garantis par un recours spécifique de protection, une autre nouveauté importante, dont la mise en œuvre était confiée, tout comme le contrôle même de la constitutionnalité des lois, au Tribunal de Garantías Constitucionales. La présence de cet organe est la plus claire expression de la suprématie constitutionnelle et, par conséquent, de l’affaiblissement de la loi qui est passée de garante exclusive des lois à une norme assujettie à un contrôle à cause de sa capacité potentielle à violer les droits.

VI. — DEUX MOTS DE CONCLUSION

56Si l’histoire constitutionnelle de l’Espagne ne commence pas avant 1808, l’histoire de son constitutionnalisme débute dans les années antérieures. À partir de la fin du XVIIIe siècle, un groupe de penseurs formulent des propositions doctrinales visant à limiter le pouvoir de l’État et à favoriser les libertés individuelles. La Constitution de 1812 constitua le point culminant de ce premier constitutionnalisme. Les propositions qui, jusqu’alors s’étaient répandues dans la presse ou dans la littérature politique, étaient ainsi traduites pour la première fois en termes normatifs. Toutefois, le libéralisme triomphant à Cadix ne put imposer de manière transparente les idées qui le caractérisaient avant 1808 pour une raison claire : les circonstances politiques de 1808 ne le permettaient pas, même si l’absence du roi favorisait la révolution politique. La littérature révolutionnaire, celle venant de France mais aussi d’auteurs comme Locke, Sidney ou Harrington, apparaissait comme la source principale d’inspiration des libéraux — comme de fait elle l’avait été depuis le XVIIIe siècle — mais il était impossible d’afficher ces influences sans équivoque. S’il était dangereux, surtout à partir du règne de Charles IV, d’appuyer ces idées révolutionnaires, il était très malvenu pour différentes raisons de leur donner corps en 1808 dans une constitution. Tout ce qui ressemblait à une imitation de la France suscitait une méfiance qui pouvait être fatale au processus constituant car les Français étaient l’ennemi et tout ce qui provenait de nos voisins était l’objet de rejet. Il suffit pour s’en convaincre de lire Centinela contra franceses de Capmany ou de penser à la curieuse proposition de Flórez Estrada qui, malgré sa formation francophile, suggérait de construire un mur qui séparerait pour toujours de la France. Pour qu’une constitution ait quelques chances de triompher, il était nécessaire de rejeter tout ce qui pouvait rappeler la Révolution française, ou prendre le risque dans le cas contraire de s’attirer la fureur des puissantes couches sociales conservatrices, dirigées par le clergé et par les institutions d’Ancien Régime.

57Cela explique en grande partie l’absence d’une déclaration des droits dans la Constitution de 1812 et le fait que les libertés ne s’y appuient pas sur le modèle jusrationaliste français. Il fallut attendre la disparition des circonstances bélliqueuses pour que le constitutionnalisme progressiste, véritable héritier de l’esprit gaditain, affirme sa préférence pour une déclaration des droits et pour un fondement jusrationaliste des libertés.

58D’autres éléments inclus dans la Constitution de 1812 eurent une influence dans le constitutionnalisme espagnol du XIXe siècle. Il en est ainsi du choix de faire du citoyen, et non de l’homme, le titulaire des droits subjectifs, ou de la différence entre les libertés civiles et politiques, l’exercice de ces dernières étant limité. Une conception des droits comme cadre de la liberté de l’individu face à l’État perdura tout au long du XIXe siècle et ne fut nuancée qu’avec l’émergence, en grande partie grâce au socialisme, de l’idée des droits sociaux, qui voyaient dans l’État un dispensateur de droits et non plus seulement un ennemi potentiel de ceux-ci. Finalement, l’idée selon laquelle la loi, et seulement la loi, pouvait réguler les droits subjectifs devint un élément clé de notre constitutionnalisme. Il est certain que le principe de légalité fut nuancé avec le temps, par exemple en permettant que des points précis relatifs aux droits puissent être régulés par des règlements, avec pour seule exigence que ces derniers soient un développement d’une loi existante. Toutefois, les droits fondamentaux sont encore de nos jours régulés, dans leur contenu essentiel, par la loi.

59En réalité, le système des droits subjectifs implanté par la Constitution de 1812 ne fut intégralement repris par aucune des constitutions suivantes. Néanmoins, on peut affirmer que ce texte définit le cœur des principes sur lesquels s’ajusta le modèle libéral des droits, tout au long du XIXe siècle. Le système des droits ainsi fixé était en rupture avec l’Ancien Régime dans les fondements et dans la portée des droits, dans les modalités de leur garantie, dans la détermination de leurs titulaires et dans la définition de la liberté. C’est cet ensemble qui, dans ses fondements, a perduré dans notre histoire constitutionnelle depuis 1812.

Notes

1 Tractatus de Tyranno, VI, §§ 208-209, reproduit dans D. Quaglioni, Politica e Diritto nel Trecento Italiano, pp. 185 et 196.

2 Á. Flórez Estrada, Constitución para la nación española presentada a S. M. la Junta Suprema Gubernativa de España e Indias, p. 98.

3 W. M. Diem, « Las fuentes de la Constitución de Cádiz », p. 351.

4 Á. Flórez Estrada, Constitución para la nación española presentada a S. M. la Junta Suprema Gubernativa de España e Indias, p. 92.

5 J. Canga Argüelles, Reflexiones sociales o idea para la Constitución española, p. 110.

6 Diario de Sesiones, Sesión (7 août 1811).

7 Diario de Sesiones nº 28 (1er septembre 1834), p. 134.

8 M. C. Romeo Mateo, « Joaquín María López. Un tribuno republicano en el liberalismo », pp. 71-72.

9 Diario de Sesiones del Estamento Procuradores, 28 (1er septembre 1834), p. 136.

10 J. Varela Suanzes-Carpegna, La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, p. 51.

11 M. Artola, « Las Declaraciones de derechos y los primeros textos fundamentales galos ».

12 Discurso preliminar a la Constitución de 1812, éd. L. Sánchez Agesta, pp. 3, 4, 119, 19, 20 et 21.

13 G. M. de Jovellanos, Carta a Lord Holland (Muros, 5 décembre 1810), nº 2039, pp. 422-423 ; Carta de Agustín Argüelles a Lord Holland (Madrid, 8 février 1823) ; M. Moreno Alonso, « Confesiones políticas de don Agustín de Argüelles », p. 250 ; A. Alcalá Galiano, Índole de la Revolución de España en 1808, t. II, p. 320 ; Id., Don Agustín Argüelles, t. II, p. 360.

14 Representación y manifiesto que algunos diputados a las Cortes, p. 50.

15 J. Gómez Hermosilla, El jacobinismo.

16 Par exemple dans les Diario de Sesiones des Cortès : Á. Flórez Estrada (Diario de Sesiones, 1820, t. II, nº 102, 14 octobre 1820, p. 1642), La Santa (le même jour, p. 1647), Lastarria (Diario de Sesiones, 1820, t. I, nº 62, 4 septembre 1820, p. 814), Romero Alpuente (le même jour, p. 817), Ruiz de la Vega (Diario de Sesiones, 1822, t. II, nº 101, 20 mai 1822, p. 1447). Dans la presse : El Espectador, nº 269, 9 janvier 1822, p. 1078.

17 Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XII, chap. ii, p. 431. Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, p. 472.

18 Diario de Sesiones, nº 376, 13 octobre 1811, t. III, p. 2060. El Español, t. V, nº 26, 30 juin 1812 (Reflexiones sobre algunos artículos de la Constitución española), p. 121.

19 Disertación presentada por D. Valentín de Foronda, individuo de la Academia de ciencias de Burdeos, a una de las Sociedades del Reyno (sobre la libertad de escribir), Espíritu de los mejores diarios que se publican en Europa, nº 179, 4 mai 1789, pp. 1-14.

20 Villanueva, Diario de Sesiones nº 379, 16 octobre 1811, pp. 2093 et Diario de Sesiones, nº 381, 18 octobre 1811, p. 2104 ; Argüelles, Diario de Sesiones, nº 381, 18 octobre 1811, pp. 2109-2109 ; Guridi y Alcocer, Diario de Sesiones, nº 522, 16 mars 1812, p. 2924.

21 J. F. Pacheco, Lecciones de Derecho Político, p. 235.

22 A. Alcalá Galiano, Lecciones de Derecho Político, p. 292.

23 F. de Cabarrús, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes oponen a la felicidad pública, pp. 36, 40, 44, 46, 74-75, 80 et 88.

24 « Si no me engaña mi juicio, — dit Vicente Alcalá Galiano — no hay otro medio sencillo de asegurarla [la reunión de Cortès] sino el de que los tributos sean temporales ; pareciéndome que determinándose su mayor duración el término de tres años, se conciliaban todos los extremos ». Observación de 25 de junio (Actas de la Diputación General de Españoles que se juntó en Bayona el 15 de junio de 1808, Imprenta y Fundición de J. A. García, Madrid, 1874, p. 85).

25 M. Fioravanti, Appunti di Storia delle Costituzioni moderne, pp. 53 sqq.

Auteur

Universidad de Oviedo

© Casa de Velázquez, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540