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Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge

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Vincent Lagardère

VII. Procédures

Litiges, témoignages, plaintes et serments, procurations, aveux et dettes

Texte intégral

A. IFRĪQIYA

KAIROUAN IXe siècle. ASAD B. AL-FURĀT (m. 213 H/828)

1. Citation par Ibn ‘Arafa du chroniqueur zīrīde Ibn al-Raqīq. L'émir d'Ifrīqiya demanda à Asad b. al-Furāt s'il lui était licite d'entrer tout nu au ḥammām avec ses esclaves (ǧa wārī) également nues.

Réponse. Cela est licite car ces esclaves sont sa propriété (milkuhu).

Réponse d'Ibn Muḥriz. Cette pratique est illicite. S'il est licite pour elles de te voir nu et toi de les voir en cet état, il ne leur est pas permis à elles de se contempler nues les unes les autres. Asad b. al-Furāt n'a pas envisagé cet aspect de la question [Fès, X, 66 ; Rabat, X, 78-79].

KAIROUAN IXe siècle. SAḤNŪN (m. 240 H/854)

2. Citation d'"Al-Matīțiyya". Le Juif prêtera serment le samedi et le Chrétien le dimanche [Fès, X, 221-222 ; Rabat, X, 309).

KAIROUAN IXe siècle. MUḤAMMAD B. SAḤNŪN (m. 255 H/868-869)

3. Dāwūd a rapporté que l'on doit récuser le témoignage de celui qui vend des trics-tracs, des flûtes, des luths et des guitares (al-nard wa-l-mazāmīr wa-l-‘īdān wa-l- țanābir) [Fès, X, 113 ; Rabat, X, 150].

KAIROUAN Xe siècle. IBN ABĪ ZAYD (m. 386 H/996)

4. Fatwā donnée à la suite de considérations théoriques amenées par une question posée par des juristes de Fès à Ibn Rušd sur l'art de rendre des consultations juridiques. Un personnage dont le savoir n'est pas profond, a étudié la "Mudawwana", le "Muwațța" le "Muḫtaṣar" et autres ouvrages. Interrogé sur un cas juridique, peut-il délivrer une fatwā en citant un de ces recueils dus à Mālik ou à l'un de ses compagnons, ou en se fondant sur l'opinion (iḫtiyār) de Saḥnūn ou d'Ibn Saḥnūn ou d'Ibn al-Mawwāz, etc. ?

Réponse affirmative. Ibn Abī Zayd souligne que le consultant a fait remarquer que la région n'était fréquentée que par des savants inférieurs à ce muftī ou ne suivant pas le rite mālikite (maḏhab ahl al-Madīna) [Fès, X, 30 ; Rabat, X, 40-41].

5. Quid du muftī qui, dans la fatwā qu'il délivra au consultant énumère les diverses solutions adoptées par les docteurs mālikites.

Réponse. Il est des gens qui disent que le consultant informé par le muftī des diverses solutions adoptées par les docteurs (iḫtilāf al-nās) peut choisir celle qui lui plaît à la manière de quelqu'un qui, entrant dans une mosquée, trouverait Abū l-Muṣ‘ab dans une assemblée, Ibn Wahb dans une autre, etc., et aurait la faculté de rencontrer l'un ou l'autre et de se conformer à l'une des opinions exprimées par eux de leur vivant et transmises après leur mort. Je demandai à Abū Muḥammad b. Abī Zayd : "Quelle est ton opinion à ce sujet ?" – Quiconque est capable d'avoir une opinion personnelle peut choisir celle qui lui convient et quiconque est incapable de faire ce choix imite un homme plus fort que les autres à ses yeux car, choisir quelqu'un pour l'imiter revient à choisir une opinion (fa-iḫtiyār al-rağul ka-iḫtiyār al-qawl) [Fès, X, 30 ; Rabat, X, 41 ; aussi chap. VIII, fatwā n° 2].

6. Un demandeur demande au cadi qui a tranché en sa faveur de lui rédiger le jugement qu'il a rendu (an yaktuba lahu kitāb bukm). Vu l'absence dans la ville de quelqu'un sachant rédiger les jugements (la yakūnu fī l-balad man ya‘rifu kitāb al-aḥkām) à part le cadi, celui-ci peut-il rédiger les jugements pour le demandeur en faveur duquel il s'est prononcé et pour ce faire percevoir de lui une rémunération qui peut atteindre et dépasser le double de la rémunération normale de cette tâche ?

Réponse. Il vaut mieux que le cadi exprime clairement sa sentence et laisse le demandeur la rédiger, puis en examine le libellé afin de le corriger en y ajoutant et retranchant des mots. S'il rédige la sentence de sa main et perçoit une rémunération ad boc, cela est permis si l'opération est parfaitement honnête, mais cette pratique peut entraîner des abus. Le cadi qui a rendu un jugement n'est pas tenu d'en rédiger une copie (kitāb nusḫat al-ḥukm) dans son registre (dīwān), mais cette manière de faire est recommandable car on peut s'y reporter [Fès, X, 70-71 ; Rabat, X, 84 ; fatwā figurant dans al-Burzuli, I, ms. Alger, 28v-29r].

7. Quid d'un cadi qui reçoit une correspondance d'un cadi dont il ignore l'écriture ?

Réponse. Le cadi ne pourra juger en s'appuyant sur cet écrit que si des témoins instrumentaires (‘udūl) en affirment l'authenticité à moins qu'il ne reçoive souvent des billets du cadi en question de diverses teneurs et toujours de la même écriture auquel cas il l'acceptera comme étant authentique, même si ceux qui le lui remettent y ont quelque intérêt et ne sont pas des témoins instrumentaires, car il s'agit alors d'un cas semblable à une tradition répétée par maints transmetteurs qui ne peuvent s'accorder sur un mensonge [Fès, X, 71 ; Rabat, X, 95].

8. Quid du témoignage (šahāda) des gens d'une localité (qarya) ne comptant pas parmi eux de témoins irréprochables (‘udūl) pour s'occuper de leurs transactions et procès ?

Réponse. Si aucun d'eux n'atteint le niveau de témoin irréprochable (mablaġ al-‘adāla) nul d'entre eux ne peut connaître de leurs affaires juridiques et ils n'ont rien de mieux à faire que de s'entendre.

Réponse d'al-Dāwūdī. S'il n'y a pas, parmi eux, de témoins irréprochables (‘udūl) ni de personnes s'en rapprochant, on admettra leur témoignage.

Réponse analogue d'Abū Bakr b. ‘Abd al-Raḥmān.

Réponse d'Abū ‘Imrān al-Fāsī [Fès, X, 104-106 ; Rabat, X, 143].

9. Les habitants d'agglomérations rurales (qurā bi-l-bādiya) proches les unes des autres, conviennent de s'annoncer la constatation de l'apparition du croissant lunaire en allumant un feu ; certains l'ayant aperçu allumèrent un feu (nayyarū – pour nawwara) et leurs compagnons commencèrent le jeûne ; puis l'apparition du croissant fut établie régulièrement. Leur jeûne est-il valable ?

Réponse affirmative [Fès, X, 108 ; Rabat, X, 149 ; fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd].

10. Un témoin assiste à la vente d'un bien dont il avait attesté auparavant la constitution en habous. Pendant 40 ans il passe de main en main comme un bien héréditaire (tatadāwaluhu al-amlāk). Les bénéficiaires du habous n'ont, pour appuyer leurs revendications que l'affirmation de leurs droits. Le témoignage de ces témoins est-il récusable (hal tubțalu šahādatuhum) ?

Réponse affirmative [Fès, X, 130 ; Rabat, X, 179-180].

11. Quid du témoignage (šahāda) que les Ḫāriǧites délivrent à l'encontre des leurs ou de Sunnites ?

Réponse. Le rite mālikite l'admet [Fès, X, 138 ; Rabat, X, 191-192].

KAIROUAN Xe-XIe siècles. AL-QĀBISĪ (m. 403 H/1012)

12. Un quidam étant mort au Soudan sans laisser ni testament ni descendance directe (min ġayr waṣiyya wa-lā ḫilāfa) un individu s'est emparé de la clé de son magasin (maḫzan) et l'a conservée plusieurs jours. Il est apparu qu'il n'est pas digne de confiance. Un Musulman est chargé par le roi de ce pays et avec leur approbation de juger les différends surgissant entre les Musulmans. Leur communauté (al-ǧamā‘a) lui soumet le cas de ce défunt et il ordonne à l'un d'eux de vendre son héritage. Ce dernier fait cette opération et en remet le produit au chargé des affaires des Musulmans (al-nāẓir). L'héritier du défunt accuse le vendeur de malversation et conteste la validité de ce qu'a fait le chargé d'affaires.

Réponse. Si des Musulmans ont élu domicile à l'endroit où a lieu cette affaire, ils ont besoin d'un juge pour trancher leurs différends avec toute l'autorité nécessaire grâce à leur appui. Ses décisions sont valables et elles sont conformes à la juridiction musulmane et doivent être respectées par les Musulmans résidant ou de passage et celui qui a procédé à la vente de l'héritage sur son ordre a agi aussi légalement que s'il avait été désigné par le cadi des Musulmans [Fès, X, 98-99 ; Rabat, X, 135].

13. Deux individus en relations d'affaires, qui n'ont pas fait l'objet d'une preuve testimoniale (baynahumā ḫulța wa-mu‘āmala dūna bayyina) font témoigner que toutes les déclarations de celui qui survivra à l'autre seront tenues pour véridiques sans qu'on puisse rien lui objecter. L'un de ces deux associés (ḫalīț) étant mort, le survivant est attaqué par les héritiers du défunt.

Réponse. Leur convention n'est pas valable et la réclamation des héritiers du défunt est fondée [Fès, X, 99 ; Rabat, X, 135-136].

14. Un Ifrīquien a été condamné en Sicile à verser une somme d'argent à un Sicilien de l'entourage du Sultan (raǧul sulțānī min ahl Ṣiqilliyya). Le jugement comporte des irrégularités : le Sicilien y est appelé Abū Un Tel, Un Tel fils d'Un Tel, tandis que l'Ifrīquien n'est désigné que par Abū Un Tel al-Mu’addib (le maître d'école), sans mention du nom de son père ni de sa généalogie ; ne s'agit-il pas d'un manque d'égard au détriment d'une des parties ? Le condamné est absent de Sicile où il n'a pas de fortune ; les témoins instrumentaires de la preuve testimoniale (bayyina) ne sont pas désignés ; le demandeur n'a pas prêté serment. Ce jugement est-il valable ? Doit-on enjoindre au condamné de verser la somme au mandataire du demandeur (wakīl al-țālib) et de se rendre en Sicile pour faire prêter serment à son partenaire compte tenu de ce que, après avoir versé l'argent, il ne parviendra pas à faire prêter serment à son adversaire, vu la position qu'il occupe auprès du Sultan ? Quid si le condamné déclare avoir des revenus (manāfī‘) en Sicile dont il ne fera état qu'après que l'autre aura prêté serment puisque, sans cela, le jugement est incomplet ?

Réponse. Le jugement rendu contre un absent est valable s'il remplit les conditions requises [Fès, X, 99-100 ; Rabat, X, 136-137].

15. Un quidam, tenu de témoigner en faveur d'une femme, est convié par celle-ci à témoigner par devant Ibn al-Kāfī (cadi šī‘ite de Ṣabrat al-Manṣūriyya ; dans le texte : Ibn al-Kar‘ī ; Muḥammad b. Isḥāq al-Tamīmī ou son fils ‘Abd Allāh).

Réponse évasive. Il est souhaitable qu'elle ne fasse pas appel à son témoignage (šahāda). Le questionneur fait valoir qu'Abū bakr b. al-Labbād témoigna en présence du cadi Ishāq b. Abī l-Minhāl et qu'Abū l-Faḍl al-Mammāsī (?) en fit autant devant Abū Muḥammad (peut-être Abū Muḥammad'Abd Allāh b. Muḥammad b. Ishâq al-Tamīmī alias Ibn al-Kūfī). Al-Qābisī se garde de lui ordonner de porter témoignage ou de le lui interdire, se bornant à répéter qu'il est tenu de témoigner mais qu'elle peut ne pas faire appel à son témoignage et qu'il peut, s'il le désire, éviter d'être dans la situation de quelqu'un devant témoigner pour elle [Fès, X, 153 ; Rabat, X, 213].

16. Un quidam habitant un village où demeurent des siens (sākin fī maḥalla qawm lahu) préside leur prière en commun en qualité d'imām. Puis, à maintes reprises, il témoigne par devant un magistrat qui persécute son rite (‘inda ḥākim gā’ir ‘alā maḏhabihi).

Réponse. S'il a témoigné par devant ce magistrat injuste en faveur d'un homme poursuivi indûment pour lui éviter d'être persécuté (dafa‘a ‘anhu al-maẓlama), c'est pour lui une obligation. S'il a porté témoignage en faveur d'un demandeur ayant saisi un juge indésirable plutôt qu'un bon, il a commis une faute. Son empressement à témoigner de son plein gré en faveur de demandeurs saisissant des magistrats indésirables le rend tel qu'il prive ceux qui prient derrière lui de toute bénédiction (phrase peu claire). S'il ne vient pas à résipiscence qu'ils cessent de prier derrière lui, qu'ils s'arrangent pour l'éloigner de leur mosquée et qu'ils choisissent un imām qui leur agrée s'ils en trouvent un [Fès, X, 154 ; Rabat, X, 213-214].

17. Si une femme invite son mari à habiter une maison dont elle a la propriété ou qu'elle a louée, sans spécifier qu'il doit en payer le loyer, il n'est pas tenu de le faire ; mais s'il a agi de sa propre initiative, il y sera tenu [Fès, X, 178 ; Rabat, X, 250].

18. Avant de mourir un quidam reconnaît devoir à sa femme 30 dinars représentant le prix d'un bracelet (siwār) [Fès, X, 247-248 ; Rabat, X, 347].

KAIROUAN XIe siècle. ABŪ ‘IMRĀN AL-FĀSĪ (m. 430 H/1038)

19. Les jugements des membres de la communauté auxquels les affaires sont soumises (aḥkām al-ǧamā‘a allaḏīna tamtaddu ilayhim al-umūr) quand il n'y a pas de Sultan, sont exécutoires (nāfiḏ) quand ils sont équitables et de la compétence du Sultan ; il en est de même des jugements conformes à l'équité rendue par les gouverneurs de localités (‘ummāl al-manāzil) étant donné qu'ils détiennent l'autorité judiciaire (li-l-iqāma iyyāhum al-ḥukm) [Fès, X, 76 ; Rabat, X, 102-103 ; à la suite d'un fatwā d'al-Dāwūdī].

20. Un cadi veut jeter en prison quelqu'un, mais sait qu'il y sera battu et frappé d'une amende.

Réponse. Il doit l'emprisonner autrement il n'y aurait plus de justice possible. Si le Prince fait ce serment : "Si tu ne donnes pas à cet homme 50 coups de fouet, je lui couperai le cou !". Que le cadi les lui donne afin de lui épargner la mort [Fès, X, 91-92 ; Rabat, X, 124].

21. Un quidam résidant à Kairouan possède à Gafsa un domaine (ḍay‘a) confié à son parent par alliance (bi-yad ṣihrihi) et dont la récolte est nulle pendant des années (uǧīḥat ṯamaratuhā sinīn). Il part pour le Pèlerinage. Son parent s'endette pour acquitter l'impôt foncier dû au Sultan (ḫarāǧ al sulțān) pour plusieurs années. Le propriétaire meurt au cours du Pèlerinage criblé de dettes. Son parent demande à récupérer le ḫarāǧ qu'il a été contraint de payer, avec priorité sur les autres créanciers qui réclament la vente du fonds.

Réponse. Si, en versant le ḫarāǧ et en n'abandonnant pas la propriété, il en a empêché la perte, son argument est très fort, sinon il n'a pas à être privilégié par rapport aux autres créanciers [Fès, X, 292 et 299 ; Rabat, X, 407 et 417].

22. Des gens sont tombés au pouvoir d'un Sultan victorieux qui les soumet à un impôt dont l'un d'eux, par protection, est exonéré (fa-rasama ‘alayhim maġram fayakūnu fīhim raǧul lahu ḍimām lā yu’addī ma‘ahum).

Réponse. Il se doit de les aider en participant à cette contribution s'il ne le fait pas, il ne commettra pas un pêché. Dans la "Kitāb al-Amwāl" d'al-Dāwūdī, il est dit qu'un contribuable peut faire en sorte d'échapper à une contribution injuste (man tasabbaba fī isqāṭ al-ẓulm ‘anhu) tout en sachant que d'autres paieront pour lui. Saḥnūn est de l'avis contraire [Fès, X, 292-293 ; Rabat, X, 408].

KAIROUAN XIe siècle. ABŪ ḤAFṢ B. AL-‘AṬṬĀR (m. vers 430 H/1038-1039)

23. Quand un cadi reçoit un message (kitab ; sans doute la notification d'un jugement) d'un autre cadi dont il reconnaît l'écriture et le sceau, faut-il en outre que deux témoins affirment qu'il émane bien du cadi en question ?

Réponse. Ces témoignages sont nécessaires et on ne doit pas accepter un message émanant d'un cadi indigne de confiance [Fès, X, 70-71 ; Rabat, X, 94-95].

KAIROUAN XIe siècle. AL-TŪNISĪ (m. 443 H/1031)

24. Al-Tūnisī a été interrogé sur la question. Le Kairouanais a adressé à son parent par alliance (ṣihr) à Gafsa une instruction (waṣiyya) disant : "Un Tel te donnera de ma part le montant du ḫarāǧ dont je suis redevable", puis il lui donne délégation de créance sur un tiers. Le parent perçoit 2 dinars de ce dernier et complète le paiement du ḫarāǧ. Le propriétaire part en Pèlerinage (sāfara rabb al-ḍay‘a wa-l-muḥīl li-ḥaǧǧ) au cours duquel il meurt. Le débiteur délégué réclame ses deux dinars au créancier délégataire (qāma l-muḥāl ‘alayhi yațlubu al-dīnārayn min al-muḥāl al-qābiḍ).

Réponse d'al-Tūnisī. Si en payant le ḫarāǧ il a empêché l'"usurpateur" de vendre la propriété et le Sultan de s'en emparer, il doit avoir le pas sur les autres créanciers [Fès, X, 292 et 299-300 ; Rabat, X, 407 ; à la suite de la fatwā d'Abū ‘Imrān, voir supra n° 21].

KAIROUAN XIe siècle. IBN AL-ḌĀBIṬ (m. après 440 ou 444 H/1048 ou 1053)

25. La mort d'un absent parti en Sicile est attestée par acte du cadi de Sicile s'appuyant sur les témoignages de deux témoins instmmentaires (‘adlān). L'irréprochabilité (‘adāla) du cadi est établie. Il a été investi par le Roi de Sicile (wallāhu l-Rūmī).

Réponse. Toute décision de ce cadi n'est valable que si son irréprochabilité est établie... Les témoins instrumentaires (‘udūl) de Mahdia se prononceront sur l'honorabilité de ce cadi car ils sont bien placés pour le connaître (fa-mā yaḫfā ‘alayhim ḥāluhu) (Fès, X, 83 ; Rabat, X, 113].

26. Un prisonnier (masǧūn) peut-il assister aux prières du vendredi dans la Grande Mosquée ?

Réponse. Le cadi doit veiller à la bonne tenue de la prison. Si cette dernière laisse à désirer on peut incarcérer cet individu dans la prison du Sultan (siǧn al-sulțān) si cela ne porte pas de graves préjudices comme par exemple d'avoir à acquitter une forte amende (ġarāma kaṯīra). Un prisonnier peut assister à la prière du vendredi (ḥuḍūr al-ǧamā‘a) [Fès, X, 298-299 ; Rabat, X, 416].

KAIROUAN XIe siècle. IBN AL-MUḤRIZ (m. vers 450 H/1058)

27. Un sexagénaire ou septuagénaire accusé de pédérastie, récusé comme témoin par le cadi et menacé d'être fustigé si on le surprend à parler en tête-à-tête avec quelqu'un, devient cadi d'une bourgade (tawalā qaḍā’ qarya) et le cadi entre parfois en pourparlers avec lui à propos d'affaires judiciaires (nawāzil) et l'appelle le "juriste" (al-faqīh) alors qu'il récuse son témoignage [Fès, X, 83-84 ; Rabat, X, 113].

28. Quelqu'un de fort riche dont le père et le grand-père ont servi le Sultan en qualité de percepteurs de l'impôt foncier (ǧibāya ḫarāǧihi) aspire à être nommé témoin instrumentaire (ta‘arraḍa... li-l-‘adāla) bien qu'il détienne la fortune héritée de ses père et grand-père.

Réponse. Son témoignage n'est pas recevable [Fès, X, 138 ; Rabat, X, 191].

29. Un quidam dont le père et le grand-père ont été au service du Sultan en qualité de percepteurs de l'impôt foncier (fī dīwān al-ḫarāǧ) et possédant des biens hérités d'eux se propose comme témoin instrumentaire (ta‘arraḍa haḏā li-l-šahāda). Est-il un hors-la-loi (muġtaraq ḏimma) et son témoignage est-il recevable ?

Réponse. Le témoignage d'un pareil individu est irrecevable [Fès, X, 293 ; Rabat, X, 408].

30. Un prisonnier peut être autorisé à aller voir ses parents gravement malades sous la responsabilité d'un garant (yu’ḫaḏu bihi kafīl bi-waǧhihi) [Fès, X, 299 ; Rabat, X, 416].

KAIROUAN XIe siècle. AL-SUYŪRĪ (m. 460 H/1067)

31. Quid du témoignage que l'on porte devant un muḥtasib on un cadi ignorant ne sachant ni lire ni écrire si ce n'est son nom et celui de son père dans l'acte testimoniale (fī l-šahāda) ? Il est apparemment stupide et sot. S'il est reprochable, d'une piété douteuse mais intelligent (muǧarraḥ lā yūtaqu bi-dīnihi wa-l-innahu fahim) peut-on s'abstenir par devers lui.

Réponse. Il est illicite que de tels hommes remplissent ces fonctions et illicite de témoigner par devers eux car cela risque d'entraîner la fausseté (qad ta‘addā ilā bāțil) [Fès, X, 92 ; Rabat, X, 124-125].

32. Une divorcée se remarie en s'engageant au cas où son époux la répudierait (fāraqahā) à lui verser 100 dinars si elle épouse son premier mari avant 20 ans. Il la répudie et elle se remarie avec son premier mari avant ce délai.

Réponse. Elle est tenue d'honorer l'engagement qu'elle a pris [Fès, X, 102-103 ; Rabat, X, 140].

33. Si les témoins instrumentaires (šuhūd) ignorent une femme, son identité peut-elle être établie par des femmes et des hommes qui ne sont pas des témoins irrécusables (‘udūl).

Réponse. Comme il a été dit précédemment, un ensemble de témoignages quelconques entraîne forcément la certitude selon la doctrine des théologiens (‘ilm al-ḍarūra ‘inda l-mutakallimīn). Les juristes ne sont pas d'accord sur te nombre de personnes suffisant pour entraîner la certitude ; pour Ibn al-Qāsim 20 c'est beaucoup et, selon Saḥnūn, c'est peu ; Ibn Abī Zayd disait qu'il en fallait 30 ; et aucun d'eux n'a tenu compte de l'opinion des théologiens qui est pourtant le principe à appliquer (lā yunẓaru ilā qawl al-mutakallimīn wa-huwa l-aṣl illā annahum lam ya‘tabirūhu) ; ils n'ont pas reconnu la validité des conditions exigées par les théologiens pour établir la connaissance mais ont admis qu'on pouvait tenir compte d'un certain nombre de témoignages qui ne doivent pas être suspects [Fès, X, 131 ; Rabat, X, 1811.

34. Un témoin instrumentaire digne de confiance (raǧul min al-‘udūl al-ṯiqāt) a guéri par la magie (raqā) une femme vertueuse qui avait mal au ventre. Son mari l'ayant surprise en tête à tête avec lui, il la répudie.

Réponse. Ce témoin instrumentaire mérite d'être récusé [Fès, X, 138-139 ; Rabat, X, 192].

35. Le témoignage par écrit d'un mort ou d'un témoin qui ne mentionne pas l'assemblée où le témoignage a été produit, n'est pas valable. Les temps ont bien changé, on falsifie les écritures et elles sont rarement identifiables [Fès, X, 141 ; Rabat, X, 195].

36. Un quidam charge un mandataire (wakīl) de percevoir les revenus de sa propriété rurale (mutaġallāt ḍay‘atihi) et autres et part en voyage. Il lui écrit de remettre à sa nièce 5 dinars à prendre sur lesdits revenus. Dans cet endroit on utilise plusieurs types de monnaie (fī l-balad sikak muḫtalifa) sans qu'il y ait eu de changement monétaire entre la rédaction du billet et son arrivée à destination. Le mandataire déclare qu'il ne lui reste plus que du numéraire qui avait cours au moment où l'autre est parti en voyage. Le frère de l'absent réclame pour sa fille ladite somme en monnaie usitée lors de la rédaction du billet et de son arrivée à destination.

Réponse. Le numéraire à utiliser sera celui en cours le jour de la rédaction du billet [Fès, X, 254 ; Rabat, X, 328].

37. Un quidam ayant reçu des dinars pour aller acheter de la marchandise revient en déclarant qu'il les a perdus lors de l'attaque de la caravane par des cavaliers arabes bédouins (ḫayl al-‘arab) [Fès, X, 234 ; Rabat, X, 328].

38. Par l'expression "s'il est témoin instrumentaire" al-Suyūrī entend-il les témoins instrumentaires ayant pour fonction de garantir la légalité des jugements ou les témoins irréprochables qui ne font pas profession de témoins instrumentaires ?

Réponse. Les témoins instrumentaires ne doivent pas être fonctionnarisés. Le droit d'improuver un témoignage est intangible [Fès, X, 244-245 ; Rabat, X, 342 ; question posée par un consultant auquel al-Suyūrī a délivré une fatwā].

39. Deux frères possèdent une métairie dont chacun a une part ou bien elle est leur propriété indivise (lahumā ḍay‘a maqsūma aw mušā‘a). Elle est grevée d'une taxe foncière injuste, globale et enregistrée par le service du ḫarāǧ (‘alayhā ḫarāǧ ẓulm fī dīwān al-ḫarāǧ maǧmū‘a). Le Sultan exempte l'un d'eux de sa quote-part de contribution foncière. Cette exemption (isqāțuhu) doit-elle profiter à tous les deux ou seulement à celui qui en est le bénéficiaire ?

Réponse. Cette exemption ne doit profiter qu'à celui qui en est le bénéficiaire (mā turika huwa li-man turika lahu) [Fès, X, 292 ; Rabat, X, 407-408].

40. Les biens des hors-la-loi (amwāl mustaġraqīn al-ḏimma) faute de pouvoir être restitués à qui de droit, seront distribués à ceux auxquels ils ont été ravis (ġaṣb) qui se trouvent être pauvres (fuqarā’). Si aucun d'eux ne remplit les conditions nécessaires pour bénéficier de la dîme aumônière (mustaḥiqq al-ṣadaqa) on considérera ces biens comme du butin (fay’) et on les utilisera à l'instar des biens du trésor public (bayt al-māl) soit pour être distribués en aumône (ṣadaqa) soit pour construire des ponts (binā’ al-qanāțīr), etc. [Fès, X, 301 ; Rabat, X, 420].

41. Un quidam qui a hérité d'un "oriental" (mašriqī, c'est-à-dire un šī‘ite) la moitié d'un jardin (niṣf ǧanna) a voulu faire don de sa valeur pour venir en aide aux étudiants (arāda an yu‘țiyahā wa-yaf‘ala mā yaǧibu fī ṭarīq al-‘ilm). Il a fait appel à des témoins qui en estimèrent la valeur qu'il a portée à son débit en leur présence et a fait rédiger l'acte ad boc (wa-kataba bi-ḏalika waṯīqa). Sur réquisition du cadi, il lui présente l'acte que le cadi déclare ne pas être valable (qāla lahu l-qāḍī mā yuǧzī mā fa‘alta).

Réponse. Il n'y a rien à objecter à ce qu'il a fait [Fès, X, 301 ; Rabat, X, 420].

KAIROUAN XIe siècle. AL-LAḪMI (m.478 H/1085)

42. Un quidam qui nie avoir écrit une reconnaissance de dette peut-il être contraint d'écrire en présence des témoins instrumentaires (‘udūl) afin de comparer son écriture à celle de la reconnaissance de dette ?

Réponse. On l'y contraindra et il devra écrire suffisamment pour l'empêcher de falsifier son écriture.

Réponses contraires de ‘Abd al-Ḥamīd b. al-Ṣā’iġ et d'al-Māzarī [Fès, X, 136-137 ; Rabat, X, 189].

43. Quelle est la valeur d'une information écrite émanant d'un seul témoin instrumentaire (‘adl) ou d'un seul juriste et peut-elle avoir valeur de témoignage (šahāda) ? Si l'écriture de ce personnage, vivant ou mort, est bien connue, le document constitue-t-il un témoignage probant ?

Réponse. Le témoignage d'un seul témoin instrumentaire suffit pour valider le dire d'un juriste, mort ou vivant. Le témoignage écrit émanant de quatre témoins (šuhūd) différents suffit à établir l'authenticité d'un écrit donné ; c'est ainsi que l'on connaît chez nous l'écriture de nombreux personnages disparus tels qu'Ibn ‘Umar et (un blanc), et d'autres encore.

Réponse d'al-Suyūrī. Si, par diverses voies l'écriture d'un tel est bien connue, on peut utiliser le document qu'il a rédigé comme un témoignage [Fès, X, 141 ; Rabat, X, 194-1951.

44. Un quidam a prêté 40 dinars au cadi Ḫalaf b. al-Māzarī qui ensuite, est destitué et châtié comme il le méritait. Des livres ayant appartenu à ce cadi doivent-ils être estimés une valeur à déduire des 40 dinars ou être vendus pour une somme qu'on distribuera aux pauvres – les créanciers du cadi étant nombreux et on ne les connaît pas tous – ou doivent-ils être haboussés au profit des Musulmans ?

Réponse. Ce que le demandeur a de mieux à faire est de ne pas faire valoir sa créance à l'égard de ce méchant et il vaut mieux faire l'aumône du prix de ces livres [Fès, X, 307 ; Rabat, X, 428].

45. Sa femme étant morte après la consommation du mariage, un veuf se voit réclamer la totalité de sa dot, la partie payable au comptant (naqd) et celle payable à terme (kāli‘). Il prétend avoir remis le naqd au tuteur matrimonial qui nie l'avoir perçu. Le veuf accuse ce dernier de ne pas l'avoir remis à la défunte.

Réponse. En principe, le naqd est employé pour constituer te trousseau (al-ša’n tašwīr al-nisā’ bi-l-naqd) ; non seulement le tuteur matrimonial ni aucun autre ne l'accapare, mais on attend de lui qu'il y ajoute de ses deniers. Il arrive que l'époux l'utilise pour acheter lui-même le trousseau auquel cas le naqd n'est pas perçu par le tuteur.

Seconde réponse. On retiendra le dire du frère de la défunte dont il était le tuteur qui déclare avoir utilisé le naqd à payer l'impôt foncier et des taxes conformément à la coutume (innahu addāhu min ḫarāǧ wa-lawāzim minima huwa ma‘rūf bi-l-‘āda al-ǧāriya ‘indahum)... (Fès, X, 307-308 ; Rabat, X, 429].

46. Une femme prête 100 dinars à son époux qui, en compensation lui donne un immeuble (rab‘) ; il y a de cela près de 36 ans. Puis il a quitté le pays avec les siens à la suite d'un événement mettant en danger leurs personnes et leurs biens, Longtemps après, cette femme, revenue dans son pays, réclame cet immeuble qui se trouve en possession d'un individu qui prétend le détenir de son père par héritage [Fès, X, 308 ; Rabat, X, 429-430].

KAIROUAN XIe siècle. ‘ABD AL-ḤAMĪD B. AL-ṢĀ’IĠ (m. 486 H/1093)

47. Un quidam redevable d'une grosse somme envers les pauvres pour avoir acheté un immeuble à quelqu'un qui n'avait pas d'héritier (istaqarra fī ḏimmatihi māl kaṯīr li-l-fuqarā’ min rab‘ ištarāhu mimman lā wāriṯ lahu) en verse le quart aux pauvres par devant des témoins instrumentaires (bi-šahāda ‘udūl wa-mu‘āyanatihim) et Ibn al-Mayāzirī, cadi injuste, perçoit le restant [Fès, X, 88-89 ; Rabat, X, 120].

MAHDIA XIIe siècle. AL-MĀZARĪ (m. 536 H/1141)

48. Si deux personnes réclament conjointement à un individu un quart de dinar, ils ne lui feront pas prêter serment dans la Grande Mosquée puisque chacun d'eux ne revendique qu'un huitième de dinar [Fès, X, 17 ; Rabat, X, 17 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Rušd].

49. Un cadi des mariages (qāḍī ‘alā l-manākiḥ) peut-il autoriser à se marier une femme qui, selon la coutume (‘āda), lui présente un contrat de mariage (ta’tīhi imra’a bi-ṣadāq) attesté par deux témoins qu'il connaît ainsi que leur écriture ? Ou lui faut-il faire comparaître les deux témoins ?

Réponse. Il ne suffit pas qu'il connaisse leur écriture et la validité du témoignage écrit (al-šahāda ‘alā l-ḫațț) est contreversée [Fès, X, 79 ; Rabat, X, 107].

50. Quid d'une femme mariée qui demande à épouser un autre homme en présentant au cadi une renonciation (barā’a) de son mari attestée par deux témoins ?

Réponse. Le cadi devra vérifier l'irréprochabilité des témoins. [Fès, X, 79 ; Rabat, X, 107].

51. Les jugements (aḥkām) émanant du cadi ou des témoins instrumentaires (šuhūd ‘udūl) de Sicile sont-ils recevables ? On ne sait pas si les Musulmans y demeurent sous l'autorité des Infidèles de bon ou de mauvais gré.

Réponse assez favorable suivie de considérations théoriques [Fès, X, 79-80 ; Rabat, X, 107-108].

52. Un absent meurt laissant un immeuble (rab‘), une femme et de jeunes enfants. Celle-ci réclame la partie de sa dot payable à terme (mahr) et on lui cède la totalité de l'immeuble et du terrain sans enchères ni jugement (bi-ġayr nidā’ wa-lā ta’rīf walā ḥukm ḥākim). Les enfants ayant grandi prétendent avoir des droits sur l'immeuble en question. La veuve affirme le contraire.

Réponse. En l'absence de magistrat (ḥākim) en cet endroit, si les notables et les témoins irréprochables (wuǧūh al-mawḍi‘ wa-‘udūluhu) se sont réunis, ont lancé des appels d'offre ou ont évalué l'immeuble à son juste prix, l'opération est valable et les héritiers seront déboutés ; dans le cas contraire on retirera l'immeuble à la veuve et, après avoir prélevé sur sa valeur de quoi éteindre les dettes du de cujus, la veuve touchant son dû, les héritiers se partageront le reste [Fès, X, 91 ; Rabat, X, 123].

53. À Sousse la plupart des gens ont coutume de ne pas quitter le marché du fil (sūq al-ġazl) entre la prière de midi (ẓuhr) et celle de l'après-midi (‘aṣr) ; pendant cet intervalle un justiciable peut-il refuser d'obtempérer à une sommation ?

Réponse.... Si les gens qui font des affaires ont coutume de ne pas s'occuper d'affaires de justice pendant cette partie de la journée, on en tiendra compte [Fès, X, 173 ; Rabat, X, 242].

54. Un épicier (‘ațțār) réclame de l'argent aux héritiers d'un personnage auquel il avait fourni du vin (šarāb) et autres choses [Fès, X, 245 ; Rabat, X, 343].

55. Achat de matériel pour produire de la soie (mā‘ūn li-l-ḥarīr) garanti par un prêt de 2 dinars [Fès, X, 245 ; Rabat, X, 343].

56. Un père reconnaît être débiteur de son fils après s'être soumis tous les deux à l'arbitrage d'un magistrat et avoir pris l'engagement d'appliquer sa sentence (infāḏ ḥukūmatihi). Quinze ans plus tard le fils réclame au père le paiement du reliquat de sa dette ; refus de ce dernier qui fait valoir que le magistrat l'avait terrorisé et avait apposé les scellés sur son magasin (al-ḥakam kāna aġlaẓa ‘alayya wa-țaba‘a ‘alā maḫzanī wa-ḫiftuhu) pour obtenir de lui ladite reconnaissance de dette. Le fils rétorque ignorer pareil comportement de ce magistrat demeuré en fonction de nombreuses années et remontre au père qu'il doit lui verser le reliquat de ce qu'il doit puisqu'il s'était engagé à accepter sa sentence (gad waqa‘a riḍāka bi-taḥkīmihi) [Fès, X, 246-247 ; Rabat, X, 344 ; fatwā figurant dans al-Burzulī, ms. Rabat. II, fol. 188v.].

57. Quid d'un magistrat (ḥākim) qui consulte des gens indignes de rendre des fatwā-s et qui fonde sur elles ses jugements ?

Réponse. Il est gravissime qu'un individu indigne de le faire rende des fatwā-s. Le Prince doit l'en empêcher. S'il récidive, il sera proclamé déchu de sa qualité de témoin irréprochable (‘adala) et châtié pour l'exemple. Quant au magistrat en titre (al-ḥākim al-bāliġ min al-ḥukūma) qui s'appuie sur de telles fatwā-s, Abū l-Ḥasan al-Laḫmī estime que ses jugements doivent être cassés (taraddu aḥkāmuhu) ; il mériterait d'être puni [Fès, X, 269 ; Rabat, X, 376].

58. Une femme réclame à son mari la partie de sa dot payable à terme (mu‘aḫḫar ṣadāqihā). Ce qu'il possède peut être vendu pour qu'il s'acquitte de cette dette, mais si cette vente est effectuée sur le champ, elle rendra moins que si on la réalise plus tard. Peut-on lui accorder pour l'effectuer un délai analogue à celui qu'on a coutume d'accorder aux marchands (tuǧǧār) pour vendre dans les conditions les plus favorables ?

Réponse. On lui accordera ce délai conformément à la coutume (‘āda) dont ces gens-là profitent. En l'occurence on peut lui accorder le bénéfice de cette coutume instituée par les anciens (‘urf al-qudamā’) [Fès, X, 291 ; Rabat, X, 405].

59. Un fils reconnaît avoir pris des effets (aṯāṯ) appartenant à sa mère pour aller les vendre en al-Andalus. Elle lui prête le produit de cette vente, soit 100 dinars [Fès, X, 291 ; Rabat, X, 405-406].

60. Des passagers prétendent avoir loué un navire à un mandataire (wakīl fī markab) et détenir des billets (riqā’) écrits de sa main attestant qu'il avait perçu le nolis. Il nie l'existence de tout contrat et affirme n'avoir rien perçu [Fès, X, 291 ; Rabat, X, 406].

61. Un joailler a travaillé pour des gens qui lui ont fourni du métal précieux (ṣā’iġ qāma li-l-nās bi-māl). On trouve dans sa boutique de la cendre et de la terre desquelles une fois lavées, on peut, selon ses dires, retirer beaucoup de métal. Ce métal récupéré revient-il à ses créanciers (ġuramā) ou doit-il être considéré comme un simple résidu (laqaṭa) ?

Réponse. On le considérera comme un résidu, mais les parcelles sèches seront considérées comme ayant un propriétaire. Toutefois on respectera la coutume des clients de ce joailler (‘ādat al-musta‘milīn li-haḏā l-ṣā’iġ) ; s'ils ont traité en acceptant que le métal restant dans les cendres lui revienne, il s'agit d'une quantité déterminée qui, constituant une partie de son salaire, doit lui revenir [Fès, X, 293 ; Rabat, X, 409].

62. Un tributaire (ḏimmī) prétend avoir prêté (salafa) des dinars à un marchand du souk de l'huile (raǧul min ahl sūq al-zayt). Ce dernier reconnaît avoir reçu cette avance (salaf) et prétend l'avoir employée sur ordre du tributaire à lui acheter de t'huile qu'il lui a fait parvenir. Le tributaire affirme n'en avoir reçu que pour 8 dinars.

Réponse. Si le défenseur reconnaît avoir perçu cette avance (iḏā i‘tarafa l-mațlūb bi-l-salaf) le tributaire qui affirme ne pas avoir été remboursé aura gain de cause. Si le tributaire reconnaît avoir ordonné au défendeur d'acheter de l'huile avec cet argent et que le défendeur soutient l'avoir achetée et remise tandis que le tributaire nie l'avoir reçue, on trouve deux opinions réputées sur le principe de cette question dans la "Mudawwana"... [Fès, X, 293 ; Rabat, X, 409].

63. Une veuve revendique sa dot et affirme que l'acte de mariage s'est égaré (idda‘at ṣadāqahā ‘alayhi wa-annahu ḍā‘a) ; elle fait établir par preuve testimoniale (bayyina) que sa valeur était estimable à 20 dinars almoravides. Un héritier prétend que son père après l'avoir répudiée et avoir été en procès avec elle, l'avait reprise moyennant une dot minime selon la coutume (rāǧa‘ahā ba‘d ṣadāq qalīl bi-ğary ‘ādat al-nās) [Fès, X, 295 ; Rabat, X, 412].

64. Un hors-la-loi (mustaġraq al-ḏimma) désireux de se repentir, après avoir consulté les juristes de l'endroit, a fait procéder à l'évaluation de ce qu'il détenait (amara bi-taqwīm mā bi-yadihi) et en fixé le montant en dinars. Peut-il faire des transactions commerciales (mubāya‘a), verser ce qu'il doit au titre de la dîme sur les céréales (zakāt al-zar‘) dont le montant découle de l'évaluation et inclure dans l'évaluation globale de sa fortune une dot (ṣadāq imra’a) de 100 dinars almoravides ?

Réponse. Il ne faut pas imposer des conditions trop dures aux Arabes bédouins et autres désireux de se repentir pour éviter qu'ils renoncent à le faire [Fès, X, 302-303 ; Rabat, X, 422].

TUNIS XIIIe-XIVe siècles. IBN ZAYTŪN (m. 691 H/1291 ou 730 H/1329)

65. Un quidam achète une terre au directeur des finances du maḫzan (ištarā arḍ min al-nāẓir fī ašġāl al-maḫzan). Elle demeure en l'état 28 ans, après quoi il la vend. L'acquéreur veut en disposer, mais un tiers prétend l'avoir achetée depuis 4 ans à un autre directeur des finances [Fès, X, 98 ; Rabat, X, 134].

TUNIS XIVe siècle. IBN ‘ABD AL-SALĀM (m. 749 H/1348)

66. Selon la coutume (‘urf) locale ou l'époque, tel objet (matā‘) peut être considéré comme objet appartenant aux hommes et aux femmes et dans un même endroit, et à la même époque, un objet peut être considéré comme appartenant aux femmes dans un groupe donné (qawm) et aux hommes dans un autre. C'est ainsi que dans notre pays les ustensiles de cuivre (al-nuḥās al-maṣnū‘) compris dans le trousseau (ǧahāz) de la mariée appartiennent aux femmes chez les Andalous et aux hommes chez les citadins (al-ḥaḍar)... Quand on invoque un usage (‘amal) il convient donc de toujours en spécifier et le lieu et le temps vu que la coutume est fonction de l'intérêt du peuple et que les usages changent (taġyīr al-‘awā’id) [Fès, X, 35 ; Rabat, X, 45].

67. Abū l-‘Abbās al-Ġubrīnī raconte que lorsqu'il devint cadi de Kairouan, il reçut du šayḫ, c'est-à-dire Ibn ‘Abd al-Salām, l'ordre de destituer un témoin instrumentaire (‘adl), un notable kairouanais nommé Abū l-Ḥasan al-Sahūlī al-Qurašī appartenant à une famile dont les membres remplissent cette fonction depuis longtemps (lahum aṣl fī l-ḫuțța). Al-Ġubrīnī honteux d'avoir à destituer un personnage d'un tel lignage et si savant qu'on l'appelait "Mālik le petit" écrivit à Ibn ‘Abd al-Salām pour lui demander de revenir sur sa décision. Ce dernier lui répondit qu'il fallait le destituer faisant valoir que lorsqu'il l'avait nommé cadi de Tripoli, il avait contraint les parties à conclure des arrangements à l'amiable (aǧbara ‘alā l-ṣulḥ) et nommé des témoins instrumentaires (‘udūl) sans son autorisation (bi-ġayr iḏnī) Il lui en avait fait le reproche et obtenu une réponse qui l'avait offusqué [Fès, X, 86 ; Rabat, X, 117].

KAIROUAN XIVe siècle. ABŪ ‘ABD ALLĀH B. ŠU‘AYB.

68. Lorsque le pieux et savant juriste Abū ‘Abd Allāh b. Šu‘ayb eut été nommé cadi de Kairouan, il rendit des jugements et rentra chez lui renfrogné (maqbūḍ). Sa femme lui en ayant demandé la raison, il lui répondit qu'il avait éprouvé de la difficulté à exercer la magistrature. "Je t'ai vu, lui dit-elle, rendre facilement des fatwā-s, fais donc comme si les deux parties de chaque procès te demandaient une fatwā (fa-l-ǧa‘l al-ḫaṣmayn ka-mustaftiyayn sa’alāka)". Il suivit ce conseil et jugea facilement [Fès, X, 66 ; Rabat, X, 78-79].

IFRĪQIYA XIVe siècle. ABŪ L-‘ABBÀS AL-ĠUBRĪNĪ.

69. Un cadi provincial accorde ses faveurs à un homme peu recommandable, mais qui lui rend service par sa connaissance des actes et des jugements (ma‘rifat al-waṯā’iq wa-l-aḥkām). Certains cadis mus par la passion, l'amitié, le népotisme, etc., destituent des gens honorables et accordent l'irréprochabilité (ta‘dīl) à des indignes. Abū l-‘Abbās al-Ġubrīnī, cadi de Kairouan, reçut une recommandation du cadi de Tunis Ibn ‘Abd al-Salām lui demandant de nommer cadi de Sfax, al-Qallāl, un Kairouanais qui avait été son élève. Al-Ġubrīnī lui répondit qu'al-Qallāl avait, à Sfax, son oncle maternel ; puis il le nomma cadi d'al-Ḥāmma [Fès, X, 84-85 ; Rabat, X, 113-114 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Muḥriz, addition précédée de qīla, on a dit, présumée d'al-Burzulī].

TUNIS XIVe siècle. IBN AL-BARRĀ’ (m. 797 H/1394-1395)

70. Un quidam épouse une Bédouine (min al-bādiya) et lui apporte en dot, les biens qu'il possédait tant à l'intérieur de sa localité qu'à l'extérieur (sāqa lahā fī ṣadāqihā amlākahu bi-dāḫil qaṣrihi wa-ḫāriǧihi). Elle lui donne des enfants et meurt au bout de 20 ans de mariage. Pendant toute cette période il exploitait ces biens immobiliers (kāna yastaġillu tilka l-ribā‘). Les enfants réclament à leur père les profits qu'il en a retirés. Les autres héritiers – il avait épousé ensuite une seconde femme – font valoir que la Bédouine n'avait rien réclamé à son mari, preuve qu'elle consentait à cette exploitation ; conformément à leur coutume, les Bédouins apportent à leur femme en dot des terres qu'ils continuent d'exploiter [Fès, X, 177 ; Rabat, X, 248-249].

TUNIS XIVe siècle. IBN ‘ARAFA (m. 803 H/1401)

71. À propos des modalités du serment d'allégeance aux rois (aḥkām al-bay‘a li-l-mulūk), quid d'un individu qui adresse par écrit son serment d'allégeance à un calife alors qu'il se trouve dans le pays d'un autre émir, le califat étant une institution canonique (wa-l-ḫilāfa šar‘iyya) ?

Réponse. Il s'agit d'une répudiation d'obéissance (ḫal‘ li-l-țā‘a) et son auteur est juridiquement qualifié de rebelle (muḥārib). Le fait s'est produit à Bougie ; on trouva un écrit rédigé par des témoins irréprochables (‘udūl) de cette ville dans lequel il prêtait serment d'allégeance à un membre de la famille du Prophète sans le désigner, pièce qu'il avait envoyée en Orient. Interrogé, il nia. Des témoignages établirent qu'elle était bien de sa main, mais, par la suite, cet individu disparut. Apparamment une fatwā fut rendue le taxant d'avoir voulu se révolter (hamma bi-l-ma‘ṣiya) mais que ne l'ayant pas fait, il pouvait bénéficier du pardon. Dans les "Ṭabaqāt fuqahā’ Qurțuba" ("Classes des juristes de Cordoue") Ibn Ḥayyān a raconté que le cas se produisit à l'époque d'Abū ‘Umar Aḥmad b. ‘Abd al-Mālik al-Išbīlī qui rendit une fatwā dans ce sens après avoir rapporté, d'après un autre juriste, qu'il s'agissait d'une révolte. Ibn ‘Arafa raconte qu'un cas analogue s'est présenté au šayḫ Ibn ‘Abd al-Salām et à al- Āğamī (m. 748 H/1347). L'Émir Abū Yaḥyā, sultan d'Ifrīqiya (1318-1346) du milieu du VIIIe siècle avait désigné comme héritier présomptif son fils Aḥmad qui résidait à Gafsa. À sa mort, son compagnon ‘Abd Allāh b. Tāfrāġīn fit comparaître le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) Abū ‘Abd Allāh b. ‘Abd al-Salām et le cadi des mariages (qāḍīl-ankiḥa) Abū Muḥammad al-Āǧamī et leur ordonna de prêter serment à son frère Abū Ḥafṣ ‘Umar fils de l'émir Abū Yahyà. Ils déclarèrent ne pouvoir le faire, puisqu'ils avaient prêté serment à son frère Aḥmad. Ibn Tāfrāġīn, chambellan (ḥāǧib) avisé, leur dit alors d'entrer dans le palais du Sultan et de procéder à sa toilette mortuaire. Quand ils eurent obtempéré à cet ordre, il convoqua les notables et leur fit prêter serment à Abū Ḥafṣ ‘Umar. Quand les deux cadis revinrent, ils furent mis devant le fait accompli et, craignant de provoquer des troubles (fitna) s'ils avaient attendu l'arrivée de l'héritier présomptif alors à Gafsa, ils reconnurent Abū Ḥafṣ ‘Umar. Ibn ‘Arafa appréciait la conduite du chambellan en question et celle des deux cadis. Il a déclaré tenir le récit de cette affaire de la bouche d'Ibn Tāfrāġīn [Fès, X, 2-6 ; Rabat, X, 5].

72. Les citations d'Ibn ‘Arafa alternent avec d'autres d'Ibn al-Munāṣif, beaucoup plus théoriques. Pour que la notification (ḫițāb) d'un jugement rendu par un cadi soit valable, la nomination de ce dernier doit être légitime, ceci pour écarter toute notification émanant des cadis des Musulmans de Valence, de Tortose et de Pantelleria. Un historien (ba‘ḍ al-mu‘arriḫīn) a mentionné le cas d'un acte (waṯīqa) ne commençant pas par les formules de la basmala et de la taṣliya. Le cadi qui le reçut le rejeta d'abord en déclarant qu'il devait provenir d'une terre infidèle, mais il l'accepta après qu'on lui eut dit qu'il était de la main d'Ibn Muǧāhid (sans doute Abū ‘Abd Allāh b. Muǧāhid al-Išbīlī, cadi de Séville en 538 H/1143-1144). En Ifrīqiya, on a pris l'habitude de ne pas mentionner le nom du cadi auquel est adressée la notification d'un jugement. La plupart du temps celui qui rédige la notification (allaḏī kataba l-i‘lām) est le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) de Tunis ; il omet de porter à la fin de la notification la formule : "Que le salut soit sur celui qui en prendra connaissance ainsi que la miséricorde d'Allāh et Ses bénédictions" ; si l'auteur de la notification est un autre cadi, il ne manque pas d'employer cette formule. Quelqu'un digne de confiance a rapporté qu'une notification (ḫițāb) émanant du cadi de Bougie, parvint au cadi de Tunis Abū Isḥāq b. ‘Abd at-Rafī‘ qui la rejeta parce qu'elle ne comportait pas ladite formule [Fès, X, 57 ; Rabat, X, 66].

73. On sait que, dans notre pays (sans doute Tunis), anciennement et récemment on interdit au grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) et à celui des mariages (qāḍī l-ankiḥa) d'être en même temps imām de la Grande Mosquée. J'ai entendu certains de nos šayḫ-s expliquer cette incompatibilité par le fait qu'il est presumable que cela déplaît aux justiciables (al-maḥkūm bihi), surtout les gens du peuple (al-aḥād) ce qui conduirait à donner aux fidèles priant sous sa direction, un imām qui leur répugne, ce qu'un ḥadīṯ a condamné [Fès, X, 66 ; Rabat, X, 78 ; à la suite d'une remarque d'Ibn Sahl sur la prééminence de la fonction de cadi].

74. Vois ce qui se passe aujourd'hui à Tunis. On y nomme un magistrat de la montagne (ḥākim al-ǧabal), un préposé à la ḥisba (ṣāḥib al-ḥisba), des amīn-s des souks (umanā’ al-aswāq), des magistrats de la plaine (hukkām al-faḥṣ). La plupart d'entre eux sont connus par leurs exactions et leurs jugements iniques qui ne reposent pas sur la loi canonique... Un homme exemplaire conseillait à un plaideur, sûr de son droit, de s'en remettre à ces magistrats faisant valoir que l'affaire serait plus rapidement tranchée et qu'ils sont plus redoutés que le cadi, à plus forte raison si on ne peut atteindre le cadi qu'avec peine, sans parler de la rudesse éventuelle du cadi, du trouble que peut éprouver le plaideur en sa présence et celle de ses nombreux agents au point d'en perdre la tête ; étant entendu toutefois que le plaideur aura la certitude que le gouverneur ne se montrera pas injuste envers son adversaire. Ibn ‘Arafa l'a expérimenté et l'a trouvé satisfaisant ; il lui est arrivé de procéder de la sorte pour défendre certains de ses droits [Fès, X, 75 ; Rabat, X, 101].

75. Affaire ayant eu lieu à Tunis vers 736 H/1335-1336. Une dizaine d'années auparavant, notre šayḫ Abū ‘Abd Allāh b. al-Ḥabbāb avait été condamné par Abū Isḥāq b. ‘Abd al-Rafī‘ à restituer un jardin (ǧanna) aux Banū l-Basțī alors à l'apogée de leur toute puissance sur les affaires du Sultan (dawlat al-sulțān) l'Émir Abū Yaḥyā. Il le condamna à verser aux Banū l-Basțī le prix des matériaux d'une haute construction édifée par le qā’id Ibn Ya‘qub dans ce jardin après qu'il eut été retiré aux Banū l-Basțī. Ceux-ci ayant perdu leur influence, Ibn al-Habbāb demanda la réunion d'un tribunal (maǧlis) qui serait chargé d'examiner le jugement en question. Sur ordre du Sultan, les principaux juristes se réunirent dans la Dawīriyya Ǧāmi‘ al-Zaytūn (Pavillon ? de la Grande Mosquée de la Zaytūna) sous la présidence du cadi Ibn'Abd al-Salām qui, s'étant récusé auprès du Sultan parce qu'il avait témoigné dans le jugement précité, avait chargé le cadi des mariages (qāḍī l-ankiḥa) Abū Muḥammad al-Āǧamī de juger l'affaire. Ce dernier, après avoir consulté les assistants sur l'intégrité et le savoir du cadi Abū Isḥāq b. ‘Abd al-Rafī‘ et recueilli leur déclaration qu'il avait été irréprochable, confirma par devant eux et en présence du šayḫ Ibn ‘Abd al-Salām le jugement qu'il avait rendu [Fès, X, 76-77 ; Rabat, X, 103-104].

76. Lors de sa nomination, un cadi provincial (qāḍī ‘imāla) a été autorisé à se faire remplacer pendant son absence. Il part en voyage sans prendre de remplaçant [Fès, X, 77-78 ; Rabat, X, 105-106].

77. Il en est de même de nos jours, on s'empresse de saisir les magistrats de la plaine de Tunis des litiges concernant les bestiaux paissant chez le voisin et les jardins dont les arbres sont endommagés (al-hurū ‘ilā hukkām al-faḥṣ fī l-ra‘iy wa-l-kurūmāt wa-ifsād šaǧarihā). Ibn ‘Arafa rendait des fatwā-s déclarant que cela était licite et, à l'occasion, lui-même le fit, arguant du fait que le magistrat local (al-ḥākim) est plus efficace pour réprimer ces délits que les cadis difficiles à atteindre ; la plupart du temps quiconque parvient à les joindre est contraint de payer ou de s'avilir [Fès, X, 91-92 ; Rabat, X, 124 ; citation donnée à la suite d'une fatwā d'Abū ‘Imrān, voir supra n° 20].

78. Les tuteurs des orphelins et les administrateurs chargés de gérer leurs biens paient les taxes auxquelles ceux-ci sont soumis (yaġramu ‘alayhā al-maẓālim allatī ‘alā amlākihim). Il en est de même pour les contributions coutumières appelées fawā’id (wa-minhu ayḍan mā yadfa‘uhu ‘an al-maġārim al-mu‘tāda al-musammā bi-l-fawā’id). Ibn ‘Arafa les mettait à la charge du commissionnaire du commandité et du dépositaire, car les capitaux qu'ils détiennent y sont assujettis selon la coutume et elles sont déduites du capital lors de la reddition de compte (min ra’s al-māl fī l-murābaḥa) (Fès, X, 102 ; Rabat, X, 139-140 ; remarque à la suite d'une fatwā d'Ibn ‘Arafa].

79 De même que l'on récuse le témoignage des vendeurs de jeux de hasard et d'instruments de musique, on récusera celui de ceux qui s'adonnent à la chimie/alchimie (man yastaġilu li-muțlaqal-kīmyā’). Le pieux juriste Abū l-Ḥasan al Muntaṣir a rendu une fatwā leur déniant le droit d'être imām [Fès, X, 113 ; Rabat, X, 155-156].

80. Un quidam lègue aux pauvres (fuqarā’) de la Grande Mosquée al-Zaytūna le tiers de ses biens constitués par une terre grevée de l'impôt foncier ǧazā’ et ne rapportant rien (arḍ ‘alayhā l-ǧazā’ lā manfa‘a fihā). Les donataires n'acceptent pas cette donation (abā l-mūṣā lahum min qubūlihā) [Fès, X, 296 ; Rabat, X, 413].

81. Un quidam habousse au profit d'un zāwiya une terre de faible rapport et grevée de l'impôt foncier ǧazā’ (laysa fīhā kaṯīr manfa‘a fa-qāma l-gazā’ ‘alayhā min al-maḫzan). L'administrateur de la zāwiya (al-muqaddam ‘alā l-zāwiya) déclare ne l'avoir acceptée qu'à condition qu'elle ne soit pas grevée d'impôt (innamā qabaltuhā ‘alā annahā ḥurra) [Fès, X, 296 ; Rabat, X, 413].

82. Dans l'ouvrage "Ṭamāniyya" d'Abū Zayd, il est dit que l'on ne doit mettre aux fers que les prisonniers accusés de meurtre. D'après Ibn ‘Arafa, on doit en faire autant pour les prisonniers qui autrement, risqueraient de s'échapper [Fès, X, 299 ; Rabat, X, 416].

KAIROUAN XIVe siècle. ABŪ L-ḤASAN B. MANṢŪR

83. Les Kairouanais ayant à se plaindre de leur cadi Ibn Qaydād adressent leurs doléances au pieux šayḫ Abū l-Ḥasan b. Manṣūr qui envoie une supplique au calife pour lui demander de le destituer par l'entremise du cadi de Tunis (qāḍī l-ḥaḍra) qui jugera [Fès, X, 84-85 ; Rabat, X, 114-115 ; extrait d'un passage présumé d'al-Burzulī].

TUNIS XIVe siècle. IBN RĀŠID AL-QAFṢĪ

84. Chez nous, en Ifrīqiya, on continue à observer l'ancienne pratique des pieux ancêtres ; à la fin de l'acte du jugement (waṯīqa), l'écriture du cadi est authentifiée par deux témoins. Le plaideur ayant eu gain de cause peut aller remettre cet acte à un autre cadi qui en exécute les dispositions après avoir fait témoigner de l'authenticité de l'écriture du cadi ayant rendu le jugement [Fès, X, 45 ; Rabat, X, 61-62].

TUNIS XVe siècle. AL-BURZULĪ (m. 841 H/1438)

85. Souvent à l'époque actuelle, des cadis provinciaux (quḍāt al-kuwar) nommés à Tunis y viennent et y trouvent le texte des jugements qu'ils ont communiqués auparavant au cadi de Tunis. Ils ont pris l'habitude de juger d'après leurs propres communications comme on a dit plus haut que procédaient les Tolédans (ahl Ṭulayṭula). J'ai vu dans les "Masā’il" d'un certain Kairouanais qu'un cadi peut par écrit informer un autre cadi qui doit l'admettre, de l'irréprochabilité d'un témoin (kitāb qāḍī ilā qāḍī bi-tazkiya šāhid ǧā’iz nāfiḏ) et que, si un cadi va trouver un autre cadi et l'informe qu'un tel est un témoin irréprochable, son témoignage ne vaut pas plus que celui de n'importe lequel des deux témoins nécessaires pour établir l'irréprochabilité (huwa ka-šāhid wāḥid ‘alā l-ta‘dīl) [Fès, X, 44 ; Rabat, X, 60-61 ; addition à une fatwā d'Ibn'Attāb, voir infra n° 123 et précédée de qīla, on dit attribuable à al-Burzulī].

86. Aujourd'hui, chez nous, il est d'usage d'accepter comme authentique un message quand on reconnaît l'écriture de l'expéditeur. Il en est de même en Orient. Le cadi fait témoigner que le message émane bien de lui par des témoins appelés "les témoins de l'itinéraire" (šuhūd al-țariq), mais ils ont fait appel à n'importe quels inconnus conformément au principe (aṣl) des šāfi‘ites tandis que selon Mālik, chacun est recusable tant que son irréprochabilité n'est pas établie [Fès, 71 ; Rabat, X, 95 ; addition à une fatwā de Muḥammad b. ‘Iyāḍ, voir infra n° 156 et précédée de qīla on a dit présumée d'al-Burzulī].

87. Cette fatwā permet de valider la juridiction des cadis de Djerba (fī haḏihi l-fatwā ruḫṣa li-quḍāt Ǧarba) dont les habitants, à quelques exceptions près, sont tous ḫāriǧites. Ces magistrats ont l'habitude de se faire assister de deux témoins instrumentaires sunnites car l'île est vaste. On est obligé de faire confiance aux affiliés de la secte et à ceux d'entre eux qui tiennent garnison (lā budda min al-iẓhār li-‘azzābihim wa-murābițihim). Ils sont censés dire la vérité surtout ceux pour qui tout pêcheur est impie (man yaqūlu minhum inna l-ma‘ṣiya kufr kayfa kānat) [Fès, X, 138 ; Rabat, X, 192 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Abī Zayd].

TUNIS XVe siècle. ANONYME TUNISOIS

88. Acte par lequel Amat al-Raḥmān fille de ‘Alī b. Muḥammad al-Ǧabbārī (ou Ǧibārī ?) a acheté à son mari (ba‘l) Aḥmad b. ‘Abd al-Ḥalīm une maison 500 dinars d'or ‘uṯmāniyya (frappés sous le Ḥafṣide Abū ‘Amr ‘Uṯmān, 1435-1488) ; elle lui en a versé 140 et il l'a autorisée à verser te restant, soit 360 dinars à Muḥammad b. Aḥmad. Acte par lequel Muḥammad b. Aḥmad fils du šarīf Abū l-Faḍl Abū l-Qāsim a acheté un ḥammām pour la somme de 1 300 grands dinars d'or ‘uṯmāniyya [Fès, X, 274-280 ; Rabat, X, 383-389 ; la fatwā est précédée de la reproduction d'un certain nombre d'actes (rusūm)].

KAIROUAN.

89. Certains cadis de Kairouan sachant pertinemment que les hommes sûrs (umanā’, pl. de amīn) auxquels ils confiaient les biens des orphelins, s'en servaient pour commercer à leur propre profit, procédant ainsi : ils remettaient ces biens aux amīn-s qui, après les avoir déposés chez eux, revenaient les trouver et reconnaissaient par devant eux en avoir disposés dans leur propre intérêt et partant, en être responsables (ṣārat bi-ḏalika fī ḏimmatihim) ; chaque cadi consignait la chose dans son registre (dīwān) et la narration des faits et faisait témoigner à l'encontre des amīn-s. Par cette procédure, ils évitaient de suivre l'opinion d'Ibn al-Qāsim disant qu'il est illicite (ḥarām) de tenir les amīn-s pour responsables des biens qu'on leur confie [Fès, 70 ; Rabat, X, 94 ; citation extraite de l'épitre intitulée "Risālat al-qaḍā’ wa-l-aḥkām fī mā yataraddadu bayna l-mutaḫāṣimīn ‘inda l-quḍāt-l-ḥukkām"].

B. MAĠRIB CENTRAL

TLEMCEN Xe-XIe siècles. ABŪ ǦA‘FAR B. NAṢR AL-DĀWŪDĪ (m. 402 H/1011)

90. Une femme qui n'est plus vierge veut se marier. Vu qu'il n'y a pas de magistrat (hākim) dans l'endroit et que ses proches parents (awliyā’) sont absents, elle soumet son cas aux juristes locaux qui chargent quelqu'un de la marier. Qu'advient-il si, en l'absence sur les lieux de docteur (‘ālim) et de cadi, une femme, vierge ou non, désirant se marier, soumet son cas aux témoins irréprochables de l'endroit (‘udul al-balad) ?

Réponse. En l'absence de cadi dans les lieux, les dévots (ṣāliḥūn al-balad) se réuniront et feront procéder à son mariage [Fès, X, 75 ; Rabat, X, 102].

91. Au pays des Maṣmūda il n'y a parfois pas de Sultan alors qu'il faut punir les prostituées (sawwāq), les buveurs de vin et autres malfaisants. Les témoins irréprochables (‘udūl) et les juristes peuvent-ils le faire et administrer les biens des orphelins, des absents et des incapables ?

Réponse. Dans un pays dépourvu de Sultan ou dont le Sultan n'applique pas les peines ou est injuste, les témoins irréprochables et les docteurs (‘udūl al-mawḍi‘ wa-ahl al-‘ilm) s'acquittent de tout cela à sa place [Fès, X, 76 ; Rabat, X, 102].

92. Dans un pays dépourvu de cadi et de Sultan, les témoins irréprochables (‘udūl) peuvent-ils faire procéder aux ventes, achats et mariages ?

Réponse. Là où il n'y a ni imam ni cadi, les témoins irréprochables se substituent au cadi et au chef du pouvoir (wālī) [Fès, X, 76 ; Rabat, X, 103].

93. Quid du témoignage (šahāda) d'un homme dont la femme fort jeune (šābba) va au souk ou à des divertissements (taḥzuru al-la‘b) alors qu'il peut l'en empêcher ?

Réponse d'Ibn Maḥsūd. Si, pouvant l'en empêcher, il la laisse aller au souk, aux divertissements et aux séances où l'on pleure un mort (taḫruǧu ilā l-sūq wa-l-lahw wa-l-niyāḥa) c'est une raison pour récuser son témoignage (ǧarḥa fī šahādatihi).

Réponse d'Abū Ǧa‘far Aḥmad b. Naṣr al-Dāwūdī. On ne récusera pas un mari – ou tuteur matrimonial – si sa femme ou sa pupille se rend au souk, sauf s'il la laisse y aller sachant qu'elle commet le mal (fasād).

Réponse d'Abū ‘Alī Nāṣir al-Dīn al-Mašdālī. Celui dont la femme sort et vaque à ses affaires, les membres et le visage découverts selon la coutume des Bédouins (‘ādat al-bawādī) ne peut être imām, son témoignage n'est pas admis et, s'il est dans le besoin, on ne lui donnera rien sur la dîme aumônière ; il est sous le coup du couroux d'Allāh.

Réponse d'Abū ‘Abd Allāh al-Zawāwī qui approuve Abū ‘Alī Nāṣir al-Dīn.

Réponse analogue d'Abū ‘Abd Allāh b. Marzūq [Fès, X, 120-121 ; Rabat, X, 165 ; question posée à Ibn Maḥsūd].

94. Un quidam dont toute la fortune est illicite (ḥarām) se repent sans qu'on sache à qui celle-ci appartient légitimement. Peut-il y prélever de quoi se nourrir ?

Réponse. Il n'a droit qu'au strict nécessaire [Fès, X, 301-302 ; Rabat, X, 421 ; fatwā anonyme dont la réponse est une citation d'al-Dāwūdī].

MAĠRIB CENTRAL XIIe siècle. ‘ABD AL-ǦALĪL AL-RAB‘Ī (al-Dībāǧī, alias Ibn al-Ṣābūnī) Disciple d’Abū ‘Imrān al-Fāsī, après l'invasion hilālienne alla enseigner à la Qal‘a et à Fès)

95 Si Abū‘Imrān al-Fāsī te fait savoir qu'un écrit est de la main d'un tel, cela te suffit-il pour juger que c'est l'écriture d'un tel sans autre preuve que le dire de ce šayḫ en qui tu as confiance ?

Réponse. Si le šayḫ me dit avoir assisté à la rédaction de l'écrit, il n'y a rien à redire ; mais s'il ne me fait part que de son opinion, je suis dans le doute, car je peux supposer qu'il a confondu les écritures. Je n'admets la validité du témoignage écrit que pour les écritures bien connues que l'on ne peut falsifier [Fès, X, 141 ; Rabat, X, 196].

TLEMCEN XIVe siècle. ABŪ L-QĀSIM B. ǦUZAY (Grenadin m. 741 H/1340)

96. Quid d'un cadi qui partage les honoraires dus pour la rédaction des actes avec les deux témoins instrumentaires siégeant à ses côtés (yaqsimu uǧrat al-waṯā’iq ma‘a al-šāhidayn al-qā‘idayn ma‘ahu) ?

Réponse. Si le cadi fournit un travail consistant à rédiger les brouillons des actes, à les corriger et à apostiller les deux exemplaires d'un acte (ta‘līm al-kitābayn), il peut recevoir une partie des honoraires s'il est poussé par la nécessité n'étant pas suffisamment payé par le trésor public (là yu‘țāhu min bayt māl al-muslimīn ma yakfīhi). C'est là une tolérance justifiée par la nécessité dont il fait mieux de ne pas profiter. S'il ne fournit aucun travail rédactionnel et qu'il n'est pas dans la nécessité, il agit mal en percevant une partie des honoraires [Fès, X, 152-153 ; Rabat, X, 211 ; question émanant de Tlemcen].

TLEMCEN XIVe siècle. ABŪ ‘UṮMĀN SA‘ĪD AL-‘UQBĀNĪ (m. 811 H/1408)

97. Quand Abū ‘Uṯmān Sa‘īd al-'Uqbānī devint cadi de Bougie, sous le règne du Sultan Abū ‘Uṯmān, comme il n'était pas rétribué, il subvint à ses besoins en se réservant la rédaction des contrats de mariages avec le consentement des notaires de l'endroit (kāna yasta‘īnu bi-katb al-ṣadaqāt wa tafarrada bi-ḏalika bi-riḍā min ‘udūl al-balad wa-țayyib nafs minhum). Un šayḫ a dit que les cadis peuvent être dûment rétribués par le trésor public (bayt al-māl) si cela est édicté. Chez nous, il n'en est ainsi que pour le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) tandis que les autres cadis n'étant pas rétribués, sont payés pour rédiger les actes (katb al-rusūm wa-l-waṯā’iq) [Fès, X, 152-153 ; Rabat, X, 212-213 ; addition présumée de l'auteur qui tient le renseignement d'un de ses šayḫ-s, à la fatwā d'Abū l-Qāsim b, Ǧuzay, voir supra n° 96].

TLEMCEN XIVe-XVe siècles. QĀSIM AL-‘UQBĀNĪ (m. 830 H/1427)

98. Quelqu'un accusé d'un crime ou d'un vol sans qu'on ait établi la nécessité de lui infliger une amende (ġarm) ou la peine du talion (qawd) ou le prix du sang (diya) est incarcéré ; à qui incombe le salaire du geôlier (uǧrat al-saǧǧān) ?

Réponse. Il incombe à celui qui a réclamé vengeance pour le sang versé ou accusé le voleur [Fès, X, 72 ; Rabat, X, 97].

TLEMCEN XVe siècle. IBN MARZŪQ (m. 842 H/1439)

99. Le cadi peut informer un autre cadi d'actes et de preuves testimoniales dressés dans sa circonscription même si celui faisant l'objet des témoignages n'est pas son ressortissant (muḫāțabat al-qāḍī ‘alā l-‘uqūd wa-samā‘uhu al-bayyina fī maḥall wilāya-tihi ǧā’iz wa-in kāna al-mašhūd ‘alayhi fī ġayr ‘amālatihi). Il ne peut informer au sujet d'actes passés en dehors de sa circonscription [Fès, X, 72 ; Rabat, X, 97].

MAĠRIB CENTRAL ? AL-AŠĪRĪ

100. Un étudiant (țālib) sert d'intermédiaire entre les justiciables et le cadi pour percevoir les pots-de-vin que ce dernier reçoit pour rendre la justice (al-ǧa‘ā’il ‘alā l-aḥkām) ; il incite les gens à les verser et son manège est connu de tout le monde.

Réponse. Cet individu sera sévèrement battu et incarcéré. Il devra restituer l'argent qu'il aura perçu pour lui-même et celui qu'il aura remis de la main à la main au cadi. Si, par preuve testimoniale (bayyina) il est établi qu'il a tout versé au cadi, il pourra se retourner contre ce dernier. Le demandeur ayant versé un pot-de-vin peut ne pas s'en prendre à lui, mais au cadi... Le complice d'un injuste est aussi coupable que ce dernier ; même s'il ne perçoit rien pour lui-même, sa responsabilité est engagée... [Fès, X, 133-134 ; Rabat, X, 184-185 ; IX, 420, voir infra chapitre VI, n° 120].

C. MAĠRIB EXTRÊME

FÈS XIIIe-XIVe siècles. ABŪ L-ḤASAN AL-ṢAĠĪR (m. 719 H/1319)

101. Le cadi qui reçoit des communications de jugements d'autres cadis (i‘lāmāt al-quḍāt) peut-il se fonder sur elles sachant qu'elles sont authentiques, ou faut-il qu'elles soient authentifiées par des témoignages ?

Réponse. Elles doivent être authentifiées par des témoins en sa présence. S'il se fonde sur le fait qu'il sait qu'elles sont authentiques, il agit à la manière d'un magistrat qui juge d'après ce qu'il sait (istināduhu fī ḏalika ilā ‘ilmihi min bāb ḥukm al-ḥākim bi-‘ilmhi) [Fès, X, 71 ; Rabat, X, 96].

102. À qui incombe la rédaction des déclarations que détiennent les plaideurs (al-barā’a allatī yaḥmiluhā ahl al-da‘āwī) et des recours contre les plaideurs (al-isti‘dā’ ‘alā l-ḫuṣūm) ? Celui qui les rédige peut-il percevoir une rémunération pour ce faire (hal yaǧūzu aḫḏ al-uǧra ‘alayhā) ?

Réponse. Leur rédaction incombe au cadi qui est tenu d'ordonner aux plaideurs de lui soumettre leur différend (yaǧibu ‘alayhi amr al-ḫuṣūm bi-l-irtifā‘ ilayhi). Saḥnūn a employé des sommations scellées (țawābi') ; la déclaration en question est du même ordre. Si quelqu'un s'offre de le faire à sa place, il pourra recevoir une rémunération. Le cadi ne peut refuser de rédiger ces pièces ni se faire payer pour le faire [Fès, X, 71 ; Rabat, X, 96].

103. Quid des gens dépourvus de Grande Mosquée (ǧāmi‘) ; doivent-ils prêter serment là où ils se trouvent ou être conduits pour ce faire à la Grande Mosquée ?

Réponse. Us prêteront serment là où ils se trouvent et ne seront pas conduits à la Grande Mosquée.

Réponse d'al-Tāzaġardī. On les conduira à la Grande Mosquée s'ils en sont éloignés de moins de 3 milles (bi-miqdār masāfat al-ǧum‘a) [Fès, X, 221 ; Rabat, X, 309].

FÈS XIVe siècle. ‘ABD AL-NŪR B. MUḤAMMAD AL-‘UMRĀNĪ (né en 685 H/1286)

104. Certains témoins instrumentaires tenant boutique fréquentent les agents de l'autorité (ba‘ḍ al-šuhūd al-mubarrazīn fī l-ḥawānit yukṯirūna al-taraddud ilā l-wulāt) ; ils les voient souvent, le jour et la nuit et participent à leurs agapes. Ce comportement entraîne-t-il la récusation de leur témoignage ?

Réponse. S'il s'agit d'un témoin dont l'irréprochabilité est hors de tout soupçon et dont la profession exige qu'il ménage les agents de l'autorité pour se préserver de leurs exactions, on ne le récusera pas vu que de nos jours on sait qu'ils s'en prennent aussi bien à l'aristocratie (ḫāṣṣa) qu'au peuple (‘āmma). On le récusera s'il agit de la sorte par esprit de lucre et notamment pour obtenir une charge fiscale (al-mufīda fī l-ǧibāya al-bāțila) [Fès, X, 128-129 ; Rabat, X, 177].

FÈS XIVe siècle. ABŪ SĀLIM IBRĀHĪM AL-YAZNĀSNĪ (m. après 791 H/1388)

105. Dans les papiers d'un défunt, on trouve des comptes rédigés en arabe comme on en trouve dans les registres (bi-rasm al-zimām) et d'autres où la nature des objets est donnée en arabe et leur quantité indiquée en chiffres "européens" (ġayr maktūb bi-l-‘arabī wa-innamā yaktubu bi-l-‘arabī al-ǧins wa-yaḍa‘u ‘alayhi al-‘adad bi-aškal al-Rūm). Peut-on tenir compte de ces chiffres "européens" (hal yuqḍā bi-ḏalika l-ḫațț al-rūmī) ?

Réponse. L'usage des chiffres "européens" s'est répandu chez les Musulmans qui les emploient au même titre que les signes qu'ils utilisent pour exprimer les nombres. On peut donc en tenir compte en matière de témoignage (šahāda)... [Fès X, 142-143 ; Rabat, X, 198-199].

106. Une veuve revendique la totalité de la partie de sa dot payable à terme sans produire d'acte de mariage vu que ce dernier a été conclu chez les Bédouins (li-zawǧihi ǧumla kāli’ihā bi-ġayr rasm li-kawn al-nikāḥ in‘aqada baynahumā bi-l-bādiya) (Fès, X, 184-185 ; Rabat, X, 257-258].

FÈS XVe siècle. ABŪ L-QĀSIM AL-TĀZAĠARDĪ (m. 833 H/1430)

107. Un quidam loue un âne afin de ramasser du bois moyennant la moitié (du bois ou du bénéfice ?) (iktārā ḥimār li-yaḥtațiba ‘alayhi bi-niṣf) [Fès, X, 189 ; Rabat X, 264-265].

108. Un créancier s'empare d'une mule appartenant à son débiteur qui lui doit 9 dinars. L'opération est authentifiée par des témoignages [Fès, X, 190 ; Rabat X 266-267].

109. Un tributaire habite la campagne où il ne trouve pas de sanctuaire qu'il vénère (ḏimmī sakana bādiya lā yaǧidu masǧid yu‘aẓẓimuhu). Tenu de prêter serment, il le fera là où il se trouve [Fès, X, 221-222 ; Rabat, X, 309].

FÈS XVe siècle. ‘ABD ALLĀH AL-‘ABDŪSĪ (m. 849 H/1446)

110. Une vierge sous tutelle une fois mariée peut être émancipée pendant la période allant de la consommation du mariage à six ou sept ans [Fès, X, 192-193 ; Rabat, X, 268].

FÈS XVe-XVIe siècles. AL-WANŠARĪSĪ (m. 914 H/1508)

111. À Fès, en 892 H/1487, la femme d'un converti à l'Islam (raǧul min al-aslamiyyīn) appelé Ǧābir b. Kabrār ou Kirān (?), s'engage, si elle le quitte pour épouser un tel, autre converti, de lui verser 50 onces (ūqiyya) d'argent. Elle épouse ce dernier. Le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘à) la condamne à verser à son ex-époux 50 onces de dirhams d'argent (fa-ġarama l-ḫamsīna ūqiyya min darāhim al-nuqra) [Fès, X, 103-104 ; Rabat, X, 141-142 ; indication attribuable à l'auteur].

D. AL-ANDALUS

CORDOUE Xe siècle. IBN LUBÀBA (m. 314 H/926)

112. Une jeune fille dépourvue de tuteur matrimonial (walī) peut être mariée par le Sultan qui lui désigne un tuteur pouvant valablement dresser l'acte (al-‘aqd) conformément à la Sunna. Le juge du marché (ṣāḥib al-sūq) peut dresser un acte de mariage (ya‘qadu l-nikāḥ) qui est alors complet [Fès, X, 75 ; Rabat, X, 101 ; citation des "Nawāzil" d'al-Ša‘bī].

CORDOUE Xe siècle. AL-LU’LU’Ī (m. 348 H/959)

113. Les šayḫ-s d'al-Andalus n'ont pas été d'accord sur la validité des jugements rendus par les gouverneurs provinciaux tels que les chefs militaires (aḥkām wulāt al-kuwar miṯl al-quwwād). Abū Ibrāhīm Isḥāq estimait qu'ils étaient recevables. Al-Lu’lu’ī ne les admettait pas à moins que le gouverneur n'ait été investi en même temps de l'autorité militaire (qiyāda) et de la magistrature (al-naẓar fī l-aḥkām). Ibn Abī Zamanīn trouvait bon qu'il y eût, dans la province (‘imāla), un cadi chargé exclusivement de rendre la justice, car il n'admettait pas les jugements rendus par les gouverneurs ; toutefois, s'il ne s'y trouvait pas de cadi, il acceptait la juridiction des gouverneurs afin que les gens puissent se faire rendre justice [Fès, X, 74-75 ; Rabat, X, 101 ; citation d'un anonyme andalou de basse époque].

CORDOUE Xe siècle. AṢBAĠ B. SA‘ĪD (m. 358-359 H/968-969)

114. Un Juif est actionné par une Juive devant les magistrats juifs (‘inda quḍātihim) à propos de revendications qu'elle émet à l'égard du père du Juif en question ; elle détient un jugement du grand cadi de Cordoue (bi-yadihā siǧill li-qāḍī l-ǧamā‘a) et des actes (waṯā’iq) rédigés en arabe et dressés par des témoins musulmans (bi-l-ḫațț al-‘arabī wa-šuhūd al-muslimīn). Il a établi (par des témoignages rendus par des Musulmans ?) que les magistrats juifs et leurs docteurs (quḍāt al-yahūd wa-fuqahā’uhum) étaient ennemis de son père. Elle est venue affirmer que ses droits avaient été reconnus par les juges juifs et ses témoins juifs, mais qu'ils avaient été réduits à rien après qu'elle se fût détournée de ces gens.

Réponse d'Aṣbaġ b. Sa‘īd. L'affaire dont t'a saisi ce Juif doit être examinée...

Réponse d'ibn ‘Abd Rabbihi. Conformément à la coutume de notre pays au sujet des litiges surgissant entre Juifs, si l'une des parties saisit la justice musulmane (ḥakam al-lslām) et l'autre leurs cadis, on les renvoie devant ces derniers, notamment dans le cas présent puisque la demanderesse cite des témoins juifs qui ne peuvent témoigner que par devant leurs cadis ; le magistrat musulman n'arbitre entre eux ou ne les défère aux cadis musulmans que s'ils acceptent.

Réponse d'Ibn Ḥāriṯ al-Hušanī. Dans un litige entre tributaires (ahl al-ḏimma) si l'une des parties invoque la juridiction musulmane et l'autre celle de leurs magistrats, s'il s'agit d'abus et d'injustices non prévues par leur loi religieuse (šarī‘a), on les jugera d'office en leur appliquant la loi musulmane (ḥukm al-lslām) ; dans le cas contraire, on les renverra à leurs coreligionnaires. En l'espèce, s'il est établi que le litige ressortit à leur toi canonique, tu défèreras les parties à leurs magistrats, sinon tu rendras un jugement exécutoire ; tu jugeras leur affaire s'ils se prévalent d'actes (waṯā’iq) entérinant des témoignages de Musulmans.

Réponse d'ibn Maysūr qui approuve la fatwā d'Ibn ‘Abd Rabbihi mais ajoute que, pour les affaires criminelles, notamment en cas de meurtre, seul l'Imām (chef de la communauté musulmane) a qualité pour trancher puisque l'Islam est garant des personnes des tributaires. En l'espèce cette Juive peut s'en remettre aux magistrats de sa religion (ḥukkām millatihā) puisque ses témoins sont juifs sans que cela porte préjudice au Juif son adversaire si celui-ci détient des témoignages rendus par des Musulmans (šahādāt al-lslām) en sa faveur.

Réponse d'Ibn Zarb. Si le Juif établit par des témoignages de Musulmans qu'il y a inimitié (‘adāwa) entre lui et les juges juifs ou entre lui et ses coreligionnaires ayant témoigné contre lui, il ne sera pas tenu de se soumettre à la juridiction juive ; s'il ne le fait pas, la Juive est fondée à le traduire devant leurs magistrats [Fès, X, 94-95 ; Rabat, X, 132-133 ; question posée aux juristes de Cordoue].

CORDOUE Xe siècle. IBN ḤĀRIṮ AL-HUŠANĪ (m. 371 H/981)

115. Un personnage chargé de la police répressive (quddima 'alā l-šurța) commence l'instruction d'une affaire (qaḍiyya) puis est nommé à d'autres fonctions (ṣurrifa ‘anhā ilā ġayrihā) ; on le charge ensuite d'en instruire une autre déterminée ou d'autres dont il a commencé l'examen au cours de sa première magistrature. Peut-il se fonder sur la procédure qu'il a entamée alors ? Pour pouvoir instruire cette affaire et les autres, a-t-il besoin d'une confirmation de compétence émanant du calife (ṯubūt min taqdīm al-ḫalīfa ‘alā ḏalika) ?

Réponse d'Ibn Ḥāriṯ al-Ḫušanī. Si l'Émir des Croyants t'a relevé de tes fonctions de magistrat de la šurța pour te nommer au vizirat, il t'a retiré l'examen des procès que tu instruisais ; il doit donc te renouveler le mandement qu'il fera entériner par des témoins instrumentaires, d'instruire l'affaire, ou te renommer officiellement en spécifiant que tu auras à connaître des affaires qu'on te demandera d'instruire. Tu t'en tiendras là si tu fais établir par deux témoins instrumentaires (bi-šahāda ‘adlayn) où tu étais parvenu de ta procédure concernant cette affaire, à moins que les deux parties ne le reconnaissent d'un commun accord, car la seconde instruction de l'affaire, différente de la première, est de celles exigeant un mandement. Au calife, qu'Allāh le protège, de décider du mieux ; s'il ne te retire pas l'affaire, tu dois continuer de l'examiner sans que tu aies besoin de rien recommencer de la procédure que tu as exécutée en premier lieu.

Réponse de ‘Abd al-Raḥmān b. Baqī b. Mahlad. Les décisions d'un magistrat (ḥukm ḥākim) ne sont exécutoires que s'il est délégué par l'Imām des Musulmans et investi publiquement.

Réponse d'Ibn Abī Zayd. On ne peut trancher les différends et rendre des jugements sans être investi du pouvoir de commandement, c'est pourquoi tu ne peux te dispenser de t'en remettre à l'avis de l'Émir des Croyants, qu'Allāh le garde, sur la question.

Réponse de Qāsim b. Aḥmad dans le même esprit.

Réponse d'Aṣbaġ b. Sa‘īd [Fès, X, 96-97 ; Rabat, X, 131 ; question soumise aux juristes de Cordoue ; parmi les réponses celle du Kairouanais Ibn Abī Zayd].

CORDOUE Xe siècle. IBN BAQĪ B. MAḪLAD (Fils de Baqī b. Maḫlad m. 276 H/889)

116. Quid d'un personnage auquel le calife écrit pour lui ordonner d'examiner un litige (ḫuṣūma) opposant deux hommes, dont a eu à connaître un cadi désigné qui n'a pas terminé le procès.

Réponse d'Ibn Baqī b. Maḫlad. S'il est établi que le calife l'a chargé de cette affaire, il l'instruira sans s'occuper de la procédure inachevée à laquelle elle a donné lieu.

Réponse d'Ibn Ḥāriṯ al-Hušanī. Si le premier magistrat (nāẓir) était sans reproche, toute la procédure qu'il aura exécutée et les décisions qu'il aura prises, sont valables.

Réponse d'Ibn Zarb analogue [Fès, X, 97 ; Rabat, X, 132 ; question posée aux juristes de Cordoue].

CORDOUE Xe siècle. IBN ZARB (m. 381 H/991)

117. Le calife ordonne d'examiner la façon dont un magistrat a rendu un jugement.

Réponse d'Ibn Baqī b. Mahlad. On doit examiner son cas.

Réponse d'Ibn Zarb. Si ce magistrat est indigne de confiance, le jugement qu'il a rendu sera révisé, mais non s'il est intègre [Fès, X, 43 ; Rabat, X, 58-59 ; question posée aux juristes de Cordoue].

118. Le remplaçant du juge du marché (ṣāḥib al-sūq) ou de tel autre magistrat peut-il dresser un acte de mariage sans jugement écrit du cadi (‘aqd nikāḥ dūna tasǧīl) ?

Réponse. Non, à moins que le Sultan en nommant le juge du marché ou tel autre magistrat ne l'ait autorisé à prendre un remplaçant (Fès, X, 75 ; Rabat, X, 101-102 ; citation des "Nawāzil" d'al-Ša‘bī].

119. Un mari conclut un contrat de mariage en s'engageant (in‘aqada ‘alayhi fī ṣadāq) à laisser sa femme demeurer dans la maison dont elle a la propriété tant qu'elle ne lui réclamera pas de loyer [Fès, X, 178-179 ; Rabat, X, 250-251].

CORDOUE Xe siècle. IBN AL-‘AṬṬĀR (Contemporain d'Ibn Zarb)

120. Des Juifs réclament à un de leurs coreligionnaires le paiement de contributions et autres créances (maẓālim wa-da‘āwī). Ils prétendent détenir des preuves testimoniales établies par des Juifs et veulent saisir de l'affaire la juridiction juive tandis que le défendeur désire soumettre l'affaire aux juges musulmans (‘udūl al-muslimīn).

Réponse. Si le défendeur produit l'acte établissant qu'il est quitte de ce qu'on lui réclame et dressé par des témoins musulmans irréprochables, les demandeurs devront soumettre l'affaire aux juges musulmans {Fès, X, 42 ; Rabat, X, 56].

CORDOUE XIe siècle. IBN ‘ATTĀB (m. 462 H/1069)

121. Un quidam traduit devant un cadi un individu auquel il réclame de l'or qu'il prétend avoir dépensé sur son ordre au profit des gens de sa maison et de ses bêtes (ahl dārihi wa-dawābbihi) pendant un temps déterminé et déclare lui avoir consenti diverses avances. Le demandeur le traduit ensuite devant l'Émir des Croyants Yūsuf b. Tašufīn et son adversaire nie à nouveau être son débiteur. Cependant ce dernier déclare ensuite que le demandeur a subvenu à l'entretien des bêtes grâce au bénéfice produit par 31 miṯqāl-s almoravides qu'il lui avait remis ainsi que 4 mulets pour faire du négoce, chacun d'eux devant percevoir la moitié du bénéfice, et affirme que c'est ce bénéfice qui a été consacré à l'entretien des bêtes. Il ne produit pas de preuves testimoniales (bayyina) mais son dire est ensuite retenu comme valable. Et le demandeur de récuser ces allégations. Certaines gens s'efforcent de les amener à conclure un compromis, mais le demandeur s'y oppose.

Réponses successives d'Abū Muḥammad b. ‘Attāb, Abū l-Qāsim Aṣbaġ b. Muḥammad, du cadi Abū l-Walīd b. Rušd, du cadi Abū ‘Abd Allāh b. al-Ḥāǧǧ, du cadi Abū ‘Abd Allāh b. Ḫalīfa et du juriste Abū l-Muṭarrif ‘Abd al-Raḥmān b. Qāsim al-Ša‘bī [Fès, X, 38-40 ; Rabat, X, 51-52 ; question soumise aux juristes de Cordoue].

122. Un magistrat qui est élevé au poste de cadi (al-ḥakam yurfa‘u ilā ḫuțțat al-qaḍā’) doit-il reprendre les affaires en instance dont il n'a pas encore achevé d'enregistrer le jugement ou en poursuivre l'examen jusqu'au prononcé du jugement ?

Réponse. Il doit se fonder sur la procédure qui s'est déroulée au cours de sa magistrature, "Telle est la fatwā que j'ai délivrée à Hasan b. Ḏakwān lorsqu'il fut élevé des fonctions de la justice répressive et de la justice du marché (aḥkām al-šurța wa-l-sūq) à celles du cadicat" [Fès, X, 43-44 ; Rabat, X, 59].

123. Un cadi change de résidence. Un justiciable en faveur duquel il avait rendu un jugement dans la ville qu'il a quittée lui demande de communiquer celui-ci, depuis l'endroit où il réside actuellement, au cadi de la résidence de son adversaire.

Réponse. Il ne peut le faire. Discussion entre Ibn ‘Attāb et Ibn Sahl sur cette réponse. Ce dernier soumet ce cas : si celui qu'il a condamné ailleurs réside dans la ville où il vient résider et qu'il en informe le cadi de cette ville oralement (mušāfaha), cela revient-il au même que s'il lui avait communiqué ce jugement par écrit de sa résidence initiale ? Ibn ‘Attāb répond que ce n'est pas la même chose et en donne les raisons... Ibn Sahl déclare avoir constaté que les juristes de Tolède admettent qu'un cadi installé dans une nouvelle résidence puisse renseigner (iḫbār) le cadi de l'endroit sur un jugement qu'il a prononcé dans sa résidence initiale afin qu'il l'exécute, et estime que c'est comme s'il l'en avait informé par écrit (yarawnahu ka-muḫāțabatihi iyyāhu) [Fès, X, 44 ; Rabat, X, 60].

124. Muḥammad b. Šammāḫ, cadi de Ġāfiq adresse à Muḥammad b. al-Layṯ, magistrat (ṣāḥib al-aḥkām) à Cordoue, une note (ḫițāb) en y joignant une lettre émanant de ‘Isa b. ‘Utba, juriste de Ḥiṣn Miknāsa et un acte (‘aqd istir‘ā’) de possession d'un mulet. Muḥammad b. Šammāḫ disait, dans sa note, audit magistrat que la lettre en question émanait bien du juriste ‘Īsā b. ‘Utba, suppléant du grand cadi pour le nord (mustaḫlaf qāḍī l-ǧamā‘a bi-l-ǧawf) ; (dans al-Nubāhī, 182 : mustaḫlaf qāḍī l-ǧawf), sans nommer le cadi qui en fait son suppléant, ni donner le nom d'Ibn ‘Utba…

Réponse d'Ibn ‘Attāb, Ibn al-Qațțàn, Ibn Mālik [Fès, X, 44-45 ; Rabat, X, 61-62 ; question posée aux juristes de Cordoue].

125. Une veuve reconnaît que son époux a laissé à sa mort, dans la maison qu'il habitait avec elle 12 paires de meules dressées sur leurs socles (zawǧ mațāḥin qā’ima fī asirratihā) et que depuis son décès, remontant à 10 mois, elle les a louées moyennant des redevances qu'elle a perçues (aǧarat wa-qabaḍat maksahā). Un demandeur produit un acte (‘aqd) aux termes duquel il a remis à Mufarriǧ, l'un des fils du défunt, 10 miṯqāl-s d'or ancien de bon aloi (‘ašara maṯāqil ḏahab qadīma țayyiba) pour tisser 40 pièces de soie écrue ayant chacune 60 motifs, 4 empans de large et 16 coudées de long, et d'une façon convenue entre eux (‘alā nasǧ arba‘īn šuqqa ḫazz kull-šuqqa min sittīn bayt sa‘a kull šuqqa arba‘at ašbār wa-ṭūluhā sitta'ašar ḏirā''amal ta wāṣafāh u) ; Mufarriǧ ne lui ayant pas effectué ce travail, il demande le remboursement de la somme qu'il lui a versée par prélèvement sur la part d'héritage de ce dernier portant sur les meules et le montant de leur location (ḥaẓẓ Mufarrig min al-mațāḥin wa-min uǧratihā) perçu par la veuve. Cette dernière fait valoir qu'elle a assumé la dépense afférente à leur entretien (nafaqa fī iṣlāḥ al-mațāhin) pendant la période où elle en a tiré profit.

Réponse d'Ibn ‘Attāb suivie de celle d'ibn al-Qațțàn. Ibn Sahl en fait ensuite une critique sévère [Fès, X, 66-69 ; Rabat, X, 78-79 ; question posée par Ibn ‘Attāb].

126. Un homme ayant une culture juridique et désireux de se voir attribuer l'exclusivité de la rédaction des actes juridiques (rāġib an tuqṣara ‘alayhi ‘uqūd al-waṯā’iq) fait intervenir un dignitaire sultanien (ba‘ḍ ḫadamat al-sulțān) et le Sultan décrète que personne ne pourra faire établir un acte (waṯīqa) dans sa localité autrement que par ses soins.

Réponse. Ayant enfreint la loi, il ne peut être ni témoin instrumentaire ni imām. Addition d'Ibn Sahl. Si cette attribution lui a été faite pour son habileté à rédiger les actes et la confiance dont il jouit, que les autres en sont incapables et qu'il n'a pas réclamé cette nomination, le Sultan a bien agi, et ceci dans l'intérêt matériel et spirituel des Musulmans [Fès, X, 133 et 153 ; Rabat, X, 183-184].

127. Quid du serment que l'on prête près de la chaire de la mosquée à propos d'un quart de dinar d'or de Carmona (ḏahab qarmūniyya) qui ne renferme qu'environ un septième de métal fin ?

Réponse. Le serment ne doit pas être prêté près de la chaire. Ibn Sahl rapporte qu'Ibn al-Qațțān lui dit la même chose ; un muftī émit l'avis que le serment devait être prêté près de la chaire pour tout ce qui avait de l'importance même n'atteignant pas un quart de dinar de bon aloi (rub‘ dīnār țayyib) [Fès, X, 221 ; Rabat, X, 308].

CORDOUE XIe siècle. IBN SAHL (m. 486 H/1093)

128. Ibn Sahl réprouve cette façon de faire des cadis de l'est de l'Espagne (quḍāt šarq al-Andalus) ; ils se notifient certains de leurs jugements par des plis scellés et autographes (bi-l-ḫātam wa-ma‘rifat al-ḫațț) se contentant de n'écrire de leur main que l'adresse et remettent le pli scellé au plaideur ayant gagné [Fès, X, 45 ; Rabat, X, 63-64].

129. Les six charges (ḫuțța) judiciaires sont par ordre d'importance : le cadicat (qaḍā) – dont la plus haute titulature est le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a), la police répressive – la haute, la moyenne, la basse (al-šurța al-kubrā, al-šurța al-wusțā, al- šurța al-ṣuġrā), celle du redresseur des abus (ṣāḥib al-maẓālim), celle de celui qui se prononçait à la manière du ṣāḥib šurța sur les jugements qu'on lui renvoyait, d'où son titre de ṣāḥib radd (ṣāḥib radd wa-huwa ka-ṣāḥib šurța yusammā ṣāḥib radd bimā rudda ilayhi min aḥkām), celle de préfet de la ville (ṣāḥib madīna) et celle du juge du marché (ṣāḥib sūq). Elles ont été énumérées ainsi par un Cordouan de basse époque dans un ouvrage qu'il composa ; en bref : al-qaḍā’, al-šurța, al-maẓālim, al-radd, al-madīna et al-sūq. Je tiens de quelqu'un que le ṣāḥib al-radd connaissait des affaires qui paraissaient douteuses aux cadis qui, de ce fait, s'en déchargeaient. Le ṣāḥib al-sūq était connu sous le nom de ṣāḥib al-ḥisba car il se consacrait essentiellement à réprimer dans les souks les fraudes, les tromperies, les manquements à la religion, et à y contrôler les poids et mesures, etc. Quelqu'un que j'ai interrogé m'a dit que le ṣāḥib al-sūq ne pouvait se prononcer sur les vices des maisons et autres affaires analogues et qu'il ne pouvait notifier ses jugements aux autres magistrats à moins que cela ne soit spécifié dans sa nomination (taqdīm). La fonction la plus éminente est celle de cadi surtout si son titulaire est en même temps chargé de la direction de la prière en commun (al-ṣalāt) du vendredi à la mosquée cathédrale [Fès, X, 65-66 ; Rabat, X, 77-78].

CORDOUE XI-XIIe siècles. AṢBAĠ B. MUḤAMMAD (m. 505 H/1111)

130. Ibn ‘Abbād a confisqué jadis les biens et propriétés d'Ibn Zuhr. Une ferme (maǧšar) ayant appartenue à Ibn ‘Abbād et propriété de quelqu'un qui en a hérité est revendiquée par un descendant d'Ibn Zuhr comme ayant fait partie des biens confisqués à son ancêtre.

Réponse. Sa revendication est fondée [Fès, X, 41 ; Rabat, X, 55-56].

131. Dans un acte (waṯīqa) daté de ramaḍān 495 H/juin-juillet 1102 entérinant plus de 100 témoignages de personnages irréprochables, savants et honorables, il est dit qu'un homme de bien, instruit et gagnant sa vie honnêtement au souk des fabricants de flèches (sūq al-naššābīn) jouit de la meilleure réputation jusqu'au moment où il eut des démêlés avec ses parents par alliance. Le gouverneur (wālī) de Séville le fit fouetter et promener dans toutes les parties de Séville après lui avoir coupé les mains. Sous cet acte en figure un autre (rasm) daté de fin ramaḍān de la même année entérinant des témoignages affirmant que cet individu avait de mauvaises fréquentations et que le gouverneur (wālī l-balad) ne lui avait fait couper les mains qu'après l'avoir convaincu de vol ; cette amputation et cette promenade infamante n'avaient pas soulevé la moindre réprobation de la part des Musulmans. Excipant du premier acte, il attaque les héritiers du gouverneur de la ville (wālī l-madīna) qui, pour confirmer le second acte font témoigner des gens dont deux seulement sont dignes de foi ; tous deux déclarent savoir par la rumeur publique que ce Muḥammad avait volé et que le gouverneur lui avait fait couper la main sans que personne y ait trouver à redire ; leur déclaration est faite le 13 šawwāl de la même année/31 juillet 1102.

Réponse. L'acte rédigé en ramaḍān prévaut.

Réponse analogue d'Ibn Rušd [Fès, X, 162-163 ; Rabat, X, 225-226].

CORDOUE XIe-XIIe siècles. IBN RUŠD (m. 520 H/1126)

132. L'émir d'une ville informe l'émir suprême (al-amīr al-a‘la) qu'elle est sans cadi et lui propose ta nomination d'un personnage digne de remplir cette fonction. L'émir suprême ayant accepté, l'émir rédige son rescrit de nomination au nom de l'émir suprême (kataba lahu bi-ḏalika ṣakk ‘an amr al-amīr al-a‘lā). Et te cadi d'exercer ses fonctions. L'émir confirme ensuite le juge des mariages dans ses fonctions qu'il continue de remplir comme du vivant du cadi qui l'avait nommé (ṣāḥib al-manākiḥ ‘alā ḫuțțatihi), recevant les témoignages des juristes et notables concernant la répudiation et autres affaires matrimoniales... Les jugements rendus après la mort du cadi l'ayant investi doivent-ils être annulés ?

Réponse. La nomination du préposé aux mariages n'est pas invalidée par la mort du cadi qui l'a nommé ; il demeure en fonction jusqu'à sa destitution par le cadi qui succède au défunt. Tous les jugements qu'il rend postérieurement au décès de celui qui l'a nommé demeurent valables, exécutoires et inattaquables [Fès, X, 6 ; Rabat, X, 10-11 ; cette fatwā contredit l'affirmation de E. Lévi-Provençal dans l'Histoire de l'Espagne Musulmane, III, p. 132 note 2].

133. Question émanant de la province de Priego (kūra Bāġa) au sujet des cadis des provinces (quḍāt al-kuwar) telles que Cabra (Qabra), Jaén (Ǧayyān), Priego (Bāġa), Guadix (Wādī Āš), etc. S'absentant ou tombant malade, ou vaquant à leurs affaires, ils se font remplacer par des gens qui jugent à leur place, sans y être autorisés par les cadis des capitales qui les ont nommés (bi-ġayr iḏn man wallāhum min quḍāt al-qawā‘id). Que dire, s'ils agissent ainsi sans le moindre motif ? Quid s'ils y sont autorisés par les cadis des capitales ? Cette autorisation doit-elle être prononcée par le cadi des capitales ? Cette autorisation doit-elle être annoncée par le cadi provincial (qāḍī l-kūra) ou par celui qui l'a nommé ?

Réponse. Présent et non malade, il ne peut se faire remplacer. Absent ou malade, il peut se faire remplacer si celui qui l'a nommé lui en a donné la faculté, mentionné dans l'acte de nomination (taqdīm) et connue de tous. S'il se fait remplacer pour raison d'absence ou de maladie et déclare qu'il y a été autorisé, on le croira sur parole et les jugements rendus par son remplaçant seront valables [Fès, X, 6-7 ; Rabat, X, 11-12].

134. En réponse à une question fondée sur un acte établi par devant un cadi d'al-Andalus, Ibn Rušd décide que le personnage incriminé doit être destitué de ses fonctions judiciaires et tous les jugements rendus par lui seront abrogés (yu‘zalu ‘an al-aḥkām wa-tu‘zalu aqḍiyatuhu kulluhā). Il a usurpé une partie du domaine public (arḍ bayt māl al-muslimīn) et y a édifié des boutiques, un foundouk et un burğ (tour, fort, pigeonnier ?). Il s'est aussi emparé d'un espace qu'il a aménagé en voie d'accès au ḥammām qu'il s'est construit pour lui-même ; il a établi une canalisation (sāqiya) pour amener l'eau à son moulin ; il a coupé l'eau actionnant un autre moulin qu'il a démoli. L'acte fait état de tout ce qu'il a pris sur les dîmes, la zakāt et la contribution (al-a‘šār, al-zakāt wa-l-ma‘ūna). Après restitution de tout cela, il conservera ce qu'il aura gagné pendant sa magistrature (wilāya) à moins qu'il ne soit établi qu'il était pauvre lors de son entrée en fonction (kāna faqīran ‘adīman yawm waliya l-aḥkām) [Fès, X, 10-11 ; Rabat, X, 15-16].

135. Dans l'exposé d'un litige concernant des biens situés à Jaén, il est question d'un contrat de vente dressé à Baeza (Bayyāsa) où il n'y a pas de magistrat devant lequel les droits de chacun peuvent être établis et auquel on puisse s'adresser (lā ḥākim fīhā tuṯbatu ‘indahu al-ḥuqūq fa-yuḫāṭabu bihā).

Réponse. Le cadi saisi de l'affaire écrira à un homme de confiance (raǧul ṯiqa ‘adl marḍī) qui recueillera les témoignages et l'informera de la validation de l'acte en question [Fès, X, 13-14 ; Rabat, X, 20].

136. Celui qui nie être redevable d'une somme inférieure à un quart de dinar n'est pas tenu de prêter serment dans la Grande Mosquée. Si celui qui prétend qu'une marchandise qu'il a achetée plus d'un quart de dinar présente un défaut (‘ayb) inférieur à un quart de dinar, et si le vendeur affirme être quitte et que la marchandise existe (qā’ima) et doive être rendue en raison de ce défaut, il devra prêter serment dans la Grande Mosquée. De même en cas de contestation au sujet d'une marchandise valant moins d'un quart de dinar, l'acheteur et le vendeur devront prêter serment dans la Grande Mosquée si la marchandise existe mais non si elle a disparu (fatat) [Fès, X, 16 ; Rabat. X, 23].

137. Un quidam change un dinar contre des dirhams qu'il perçoit. Il prétend ne pas en avoir reçu un nombre suffisant ; on les compte et on s'aperçoit qu'il en manque (wuǧidat nāqiṣa). L'autre affirme lui en avoir remis autant qu'il fallait (kāmila). Doivent-ils prêter serment dans la Grande Mosquée ?

Réponse. Oui, car le litige portant sur le nombre de dirhams échangés contre un dinar concerne tout le dinar [Fès, X, 16-17 ; Rabat, X, 24].

138. La coutume (‘urf) chez nous consiste, pour les femmes de qualité (ḏawāt al-aqdār) en ce que c'est la femme qui fournit la maison qu'habitent les époux si bien, qu'en cas de contestation entre eux, c'est son dire qui prévaudra. Ibn Rušd déclare tenir cela de son šayḫ Abū Ǧa‘far b. Rizq [Fès, X, 35 ; Rabat, X, 45].

139. Les habitants d'Algésiras (al-Ǧazīra al-Haḍrā’) se plaignirent de leur cadi Ibn ‘Abd al-Ḫāliq à l'Émir des Musulmans ‘Alī b. Yūsuf b. Tāšufīn qui soumit son cas au cadi de Ceuta Ibn Manṣūr. Ce dernier déclara qu'après s'être enquis secrètement à son sujet, il était convaincu qu'il n'était pas digne du cadicat. Après avoir été destitué le cadi demanda à Ibn Manṣūr de lui faire connaître ceux qui l'avaient renseigné à son sujet, peut-être ses propres témoins instrumentaires (‘udūlī), mais Ibn Mansûr refusa de lui livrer le nom de ses informateurs. Les juristes de Cordoue rendirent une fatwā déclarant qu'il devait le faire. Abū l-Walīd b. Rušd émit l'opinion inverse faisant valoir que la destitution d'un cadi ne ressortissait pas à l'irréprochabilité ou la récusation des témoins (al-ta‘dīl wa-l-taǧrīḥ). Le cadi Ibn Ḥamdīn fait des réserves sur l'argumentation d'Ibn RuSd [Fès, X, 85 ; Rabat, X, 115 ; passage autographe d'Ibn Zaydān].

140. Quand l'Émir se trouvait à Cordoue, if me soumit (rafa‘a ilayya) une affaire opposant un habitant de Ceuta appelé al-Ramīlī et Sa‘d, maître de la monnaie (ṣāḥib sikka) d'Algésiras et de Grenade. Le demandeur vint me remettre l'ordre de juger l'affaire et une correspondance émanant d'un cadi d'al-Andalus nommé Abū Sa‘īd ; ce dernier y déclarait avoir recueilli le témoignage d'un seul témoin ayant affirmé avoir entendu Sa‘d reconnaître le bien-fondé de la réclamation d'al-Ramīlī ; al-Ramīlī l'avait fait comparaître dissimulé par un rideau ainsi qu'un autre témoin (wa-qad aǧlasahu al-Ramīlī lahu ḫalfa sitr ma‘a āḫar) ; le cadi déclarait aussi que deux témoins avaient affirmé qu'ayant interrogé Sa‘d, celui-ci leur avait dit que tous ceux qui apportaient du métal destiné à être converti en pièces par la Monnaie le faisaient en présence de témoins (kull man ḏahaba ilā an yaḍriba šay’ fī dār al-sikka ušhida lahu) et avait remis au demandeur plus que son dû... L'Imām (fondateur du rite) est vis-à-vis de ceux qui suivent sa doctrine, pareil au Prophète au milieu de son peuple (al-imām li-muqallidihi ka-l-nabī fī ummatihi)...

Réponse. Puisque l'Émir t'a chargé de juger cette affaire, tu n'as qu'à appliquer les prescriptions de ton rite, c'est-à-dire conformément au rite de Mālik, trancher en faisant prêter serment au témoin (al-qaḍā’ bi-l-yamīn ma‘a l-šāhid ‘alā maḏhab Mālik).

Réponse d'un autre juriste suivie de celle d'Ibn al-Ḥāǧǧ et de Muḥammad b. Ismail [Fès, X, 116-120 ; Rabat, X, 159-160].

141. Question émanant de l'Espagne orientale (šarq al-Andalus). Un individu prétend appartenir à la tribu de Ma‘āfir alors que son grand-père disait descendre des Umayyades ; peut-il pour cette raison perdre sa qualité de témoin instrumentaire (‘adāla) ?

Réponse. Non, puisque son affirmation s'explique parce qu'il a retrouvé sa véritable généalogie. Son grand-père se prétendait d'origine umayyade parce qu'il ignorait sa véritable généalogie suivant en cela une pratique courante dans le peuple [Fès, X, 159-160 ; Rabat, X, 220-221 ; chapitre VIII, fatwā n° 52].

142. Question émanant de la province de Priego (kūra Bāġa). Un quidam cultive un champ moyennant le quart ou le tiers de la récolte sans que le propriétaire fournisse une partie de la semence. Son témoignage est-il récusable ?

Réponse négative [Fès, X, 160 ; Rabat, X, 222].

143. Une bourgade (qarya) comprend un certain nombre de quartiers (ḥawā’ir, pl. de ḥāra) dont chacun porte le nom (mansūba) d'un groupe (qawm) dont il est le patrimoine. Les habitants de deux de ces quartiers sont entrés en contestation au sujet de certains biens fonciers (amlāk) et chaque groupe (farīq) a constitué un mandataire général (wakīl mufawwaḍ). Au moment de prendre possession des biens qui leur ont été attribués à la suite d'un accord les demandeurs déclarent que certains sont leur propriété commune (qālū ‘an ba‘ḍihā hiya li-ğamī‘inā) tandis que les autres appartiennent à certains d'entre eux qu'ils désignent ; parmi ces derniers il en est qui n'ont pas donné procuration au mandataire [Fès, X, 236-237 ; Rabat, X, 331-332].

CORDOUE XIe-XIIe siècles. IBN AL-ḤĀǦǦ (m. 529 H/1135)

144. Mūsā b. Ḥammād. cadi du camp (qāḍī maḥalla) de ‘Alī b. Yūsuf, reçoit un acte (ḫițāb) émanant d'un cadi d'une certaine province (kūra) de Séville et le valide (‘allama ‘alayhi) ; mais le personnage faisant l'objet des poursuites (al-mațlūb) ayant contesté la qualité de l'expéditeur dudit acte, le cadi du camp surseoit au jugement (tawaqqafa l-qāḍī ‘an al-ḥukm) jusqu'au moment où il aura vérifié qu'il émane bien d'un authentique cadi.

Réponse d'Ibn al-Ḥāǧǧ délivrée au demandeur (țālib). Le cadi auquel l'acte est adressé (al-qāḍī l-muḫāțab) est tenu de prononcer son jugement s'il est sûr que le cadi qui le lui a adressé a été nommé par qui de droit.

Réponse d'un autre muftī. Il doit rendre son jugement sans tergiverser. Date de la fatwā : fin ǧumādā I 515 H/mi-août 1121 [Fès, X, 42 ; Rabat, X, 57].

145. Le propriétaire d'une maison demande à un tiers à quel titre il l'habite. L'occupant répond qu'elle était grevée d'une rente perpétuelle (kānat fī l-inzāl) et qu'il l'a achetée vide depuis trois jours à son mandataire (wakīl) ; il produit un acte (‘aqd istir‘ā’) établissant qu'il l'habite depuis 10 ans et en dispose en toute propriété sans que le demandeur, présent pendant tout ce temps là, ait jamais protesté [Fès, X, 42-43 ; Rabat, X, 58].

146. Un quidam a porté témoignage contre un magistrat (ḥākim min al-ḥukkām) ou a porté plainte contre lui auprès de l'Émir (rafa‘a ‘alayhi raf‘ ilā l-amīr) ou a exhibé sa réclamation (aẓhara muṭālabatahu) puis, ayant échoué auprès de l'Émir, il demande à ne plus être justiciable de ce magistrat vu l'inimitié de ce dernier à son égard, inimitié dont la seule cause connue est qu'il a déposé plainte contre lui. Peut-il arguer d'une pareille inimitié ? Dans l'affirmative, les gens d'une localité ou un groupe d'entre eux pourraient rendre caduque ta juridiction de leur magistrat (an yarfa‘u ‘anhum ḥukm ḥākimihim) ou une fatwā de leur muftī ou le témoignage de leurs témoins instrumentaires (‘udūl) par le seul fait d'exhiber leur réclamation et de calomnier ces gens-là afin d'empêcher qu'on leur applique le droit (li-yatawaṣṣalū bi-ḏalika ilā ġaraḍihim min isāḥat iqāmat al-ḥaqq ‘alayhim).

Réponse. En l'espèce il ne s'agit pas d'inimitié et les jugements du cadi en question demeurent applicables à ce justiciable [Fès, X, 73 ; Rabat, X, 98-99].

147. Une femme obtient sa répudiation (ḫāla‘at rūḥahā) en abandonnant à son mari pour qu'il la répudie, toute la portion de sa dot payable à terme (kālī) et autres choses stipulées dans l'acte de répudiation (‘aqd al-ḫul‘), s'engageant en outre à ne pas se remarier avant un an et à lui remettre si elle rompait cet engagement 100 dinars almoravides (murābițiyya). Par jugement fondé sur une fatwā (nuffiḏat al-fatwā) la répudiation a été déclarée valable et la condition posée inacceptable (al-ḫul‘ ǧā‘iz wa-l-šarț bāțil) et lui a été reconnu le droit de se remarier avant un an sans rien devoir à son ex mari. Ibn al-Ḥāǧǧ déclare avoir délivré ainsi qu'Ibn Rušd une fatwā en ce sens [Fès, X, 103 ; Rabat, X, 140].

148. Avant de mourir un père reconnaît avoir reçu du mari de sa fille tant de dinars d'or almoravides destinés à lui fournir son trousseau (qabaḍahu lahā min zawǧihā li-yuǧahhizahā bihi ilayhi) [Fès, X, 321 ; Rabat, X, 447].

149. Les Almoravides du désert se sont volés leurs animaux pour la plupart des chameaux qui se sont reproduits. Quelqu'un qui en possède désire les rendre licites (yataḥallalu minhā). L'Émir des Musulmans peut-il accepter qu'on lui en offre en cadeau puis en échange faire des dons prélevés sur le trésor public (bayt al-māl) ?

Réponse. Celui qui en détient et désire tes rendre licites devra faire l'aumône de leur valeur, de préférence à leurs propriétaires légitimes. L'Émir des Musulmans ne petit en accepter pour lui-même ni en échange faire aux donateurs des dons prélevés sur son bien propre, mais il peut les accepter au nom des Musulmans et en échange faire aux donateurs des dons prélevés sur le trésor public [Fès, X, 323 ; Rabat, X, 449, aussi chapitre VI, n° 195].

GRENADE ET CEUTA XIIe siècle. ‘IYĀḌ (m. 543 H/1148-1149)

150. Un quidam a porté plainte auprès de l'Émir contre le gouverneur de sa contrée, ses Almoravides et sa suite (‘alā ‘āmil baladihi wa-‘alā murābițihi wa-ḥašamihi), mentionnant dans sa plainte (raf‘) que le cadi de l'endroit en question ne craignait pas Allāh, agissait mal et ne lui rendait pas justice quand il en avait besoin. Au bout d'un an le gouverneur en question produisit un acte (waṯīqa) à l'encontre de ce plaignant et en fit prendre acte par ledit cadi. Le plaignant soumit alors son cas à l'Émir qui en saisit l'un de ses cadis. Le gouverneur peut-il prendre comme mandataire (yuwakkilu) l'un de ses compagnons ou quelqu'un de son entourage (ḥašum) ? Le cadi a-t-il pu valablement prendre acte de la pièce produite par le gouverneur étant donné que le demandeur s'est plaint de lui dans sa première réclamation et n'a cessé depuis de se plaindre de lui et dudit gouverneur.

Réponse. Le gouverneur peut se faire représenter (tawkīl). En l'absence d'inimitié existant entre le plaignant et le cadi autre que celle causée par la plainte déposée, la décision du cadi demeure valable tant que l'affaire ne lui a pas été retirée pour être soumise à un autre cadi [Fès, X, 73-74 ; Rabat, X, 99-100].

151. Un cadi est nommé par le gouverneur d'une localité (qāḍī qaddamahu qā’id al-balda) et non par l'Émir ; ce magistrat (ḥākim) peut-il connaître d'une demande d'annulation d'un tuteur testamentaire (waṣī) chargé de la tutelle d'une femme mariée non émancipée ?

Réponse. Seuls les véritables cadis – à l'exclusion des autres magistrats (ḥukkām) tels que ceux qui sont chargés de redresser les abus, de se prononcer sur les jugements qu'on leur renvoie et de la police répressive (aṣḥāb al-maẓālim wa-l-radd wa-l-šurța) même nommés par les imām-s – peuvent nommer les tuteurs (al-īṣā’ wa-l-taqdīm), prononcer la capacité ou l'incapacité légale (al-taršīd wa-l-tasfīh), partager les biens des orphelins et gérer leurs fortunes ainsi que celles des absents, administrer les biens de mainmorte dont les dévolutaires successifs sont désignés (al-ḥubus al-mu‘aqqab), opiner sur les lignages (al-ansāb) et les dispositions testamentaires (al-waṣāyā). Un cadi qui n'est pas nommé par un imām qui n'a pas la qualité pour investir les cadis ne peut connaître que des litiges soumis par les parties qui le prennent pour arbitre [Fès, X, 74 ; Rabat, X, 100].

152. Le magistrat (ḥākim) ne peut invalider le témoignage des témoins parfaitement honorables ni leur adresser d'interpellation finale (i‘ḏār) que sur plainte dûment fondée d'un plaideur [Fès, X, 112 ; Rabat, X, 154).

153. Est-il licite ou non de pratiquer la chimie/alchimie (ṣinā‘at al-kīmyā’) ? Celui qui s'y adonne doit-il être empêché de le faire et son témoignage est-il récusable ?

Réponse. C'est un art qui peut être efficace à l'instar de celui du verrier ou du fondeur de perles dont parlent les médecins (bi-ṣan‘at al-zaǧǧāǧ wa-bi-taḥlīl al-lu’lu’ 'alā mā ḏakarahu al-ațibbā’). On peut le pratiquer, mais sans dessein de tromper ou de gruger les gens, sinon on châtiera le coupable [Fès, X, 113 ; Rabat, X, 155].

154. Un quidam se marie moyennant versement d'une dot payable partie au comptant et partie à terme (ṣadāq ‘āgil wa-āǧil). Il consomme le mariage et demeure avec sa femme des années après l'échéance de la partie de la dot payable à terme (aǧal al-kāli’). Dans l'acte de mariage (‘aqd al-ṣadāq) il était stipulé que le mari devrait en prouver le versement par preuve testimoniale (bayyina). Elle meurt et ses héritiers réclament son héritage notamment la partie de la dot payable à terme... [Fès, X, 169 ; Rabat, X, 236-237).

155. Un quidam administrateur des biens de son petit-fils (muqaddam ‘alayhi) soumet, dans l'intérêt de ce dernier, un placet à l'Émir (rafa‘a ilā l-amīr raf‘) qui le défère à l'un de ses cadis. Il communique à ce magistrat la décision de l'Émir (tawqī‘, probablement le placet apostillé)... [Fès, X, 171-172 ; Rabat, X, 239].

GRENADE XIIe siècle. MUḤAMMAD Β. ‘IYĀḌ (Présumé fils de ‘Iyāḍ)

156. Le cadi ‘Abd al-Mun‘im b. Marwān b. Saǧḥūn alors qu'il était cadi de Murcie, donna communication par écrit d'un jugement à son cousin ‘Abd Allāh b, ‘Alī, cadi de Tlemcen, en lui disant : "Tu connais mon écriture et je connais la tienne, dans ces conditions peu importe, selon moi, la qualification de ceux qui transmettent nos messages. Le calife ‘Alī b. Yūsuf (1106-1143) adressant des messages pour se faire prêter serment d'obéissance ordonnait que ceux qui les transmettaient soient des témoins irréprochables (ḫāțaba fī țā‘atihi ya’muru bi-ištirāț ‘adālat al-nāqilīn) [Fès, X, 71 ; Rabat, X, 95].

GRENADE XIVe siècle. IBN LUBB (m. 782 H/1381)

157. Deux frères possèdent une maison indivise. L'un d'eux se marie et l'inclut tout entière dans ce qu'il apporte en dot à sa femme. Son frère l'y autorise par abandon figurant au contrat de mariage (wa-naṣṣ al-taslīm allaḏī šuhida ‘alayhi fī kitāb ṣadāq aḫīhi sā’iq al-dār al-maḏkūra) [Fès, X, 200-201 ; Rabat, X, 281].

158. Selon la coutume on mentionne dans ta marge du contrat de mariage l'autorisation que la femme accorde à son mari d'exploiter ses propres biens (katb al-muta‘ fī l-ṣadaqāt). Elle ne réclame rien au mari tant qu'il vit et demeure son époux ; s'il meurt elle réclame aux héritiers ce qui lui est dû à ce titre [Fès, X, 204-205 ; Rabat, X, 285].

159. La mort d'un voyageur parti pour le Hedjaz ayant été établie par commune renommée (bi-l-samā‘ al-fāšī), le curateur aux successions (al-nāẓir fī l-mawāriṯ) recherche ses héritiers (‘aṣaba), des neveux qui produisent un acte (rasm) par lequel le de cujus faisait d'eux ses héritiers et faisait don du tiers de sa succession aux pauvres. Le curateur aux successions leur réclame une contribution d'état sur l'ensemble de la succession (ṯiqāf maḫzanī). Les héritiers refusent de donner aux pauvres ce qui doit leur revenir. Il en châtie quelques uns, les met en prison puis perçoit la contribution en question sur l'ensemble de la succession (ṯiqāf ‘ala ǧamī‘ al-matrūk). Le cadi charge un inspecteur (nāẓir) de récupérer la part revenant aux pauvres... [Fès, X, 209-210 ; Rabat, X, 292-293].

160. Achat de cannes à sucre plantées dans un jardin (qaṣab sukkar muzara‘ bi-ǧanna). Souvent on pense qu'il s'agit d'une opération double : location de la terre et vente des pieds de canne à sucre.

Réponse. La location d'un terrain avec des pieds de canne à sucre constitue un contrat cumulant location et vente (‘aqd iǧtama‘a fīhi kirā’ wa-bay‘) admis par le rite mālikite si l'objet de la vente est déterminé [Fès, X, 211-212 ; Rabat, X, 295].

161. Les habitants d'Almuǹecar ont coutume de louer pour 8 ans leurs terres pour la culture de la canne à sucre (li-zirā‘a qaṣab al-sukkar). Tantôt le propriétaire stipule qu'au terme de ce bail le locataire devra laisser en place les souches des cannes à sucre (ǧadrat al-qaṣab) ; tantôt le locataire stipule que ces souches seront sa propriété à l'expiration du bail et qu'il les vendra soit au propriétaire soit au locataire de ce dernier. Tant qu'elles sont en place ces souches jouent un grand rôle et se vendent cher ; elles ne servent plus à rien une fois arrachées. Ils ont coutume aussi de louer une terre portant des souches (al-ma‘mūra bi-l-ǧadra) sous réserve qu'elles demeureront en place, que ces cannes à sucre aient été plantées par le propriétaire ou par le présent locataire et la location prévoit que le locataire devra les vendre au propriétaire à l'expiration du bail [Fès, X, 214 ; Rabat, X, 298-299].

162. Faute de pouvoir donner ce qu'on lui réclame (tawaǧǧaha ‘alayhi țalab ḥaqq) un homme en arrive à être jeté en prison (tiqāf). Il détient un acte (rasm mustar‘ā) établissant que ce personnage d'un haut rang et fort riche avait été ruiné par le fisc qu'il a produit avant d'être emprisonné pour se justifier. Une fois en prison il a produit un autre témoignage (istar‘ā šahādat uḫrā) par lequel des témoins ont attesté qu'il ne possédait absolument rien.

Réponse. Si son indigence (‘udm) est établie, il n'y a pas lieu de l'emprisonner [Fès, X, 312 ; Rabat, X, 434-435].

163. Un homme s'est engagé à fournir à son épouse une servante (ḫādim ; sans doute une esclave négresse) incluse dans la dot (ṣadāq). Il ta lui achète, mais elle est vendue après être demeurée un an et demi dans la maison de son époux et sans qu'il l'ait incluse dans la dot. Il meurt et, après avoir perçu sa part de la succession, sa femme réclame cette servante qu'elle prétend ne pas avoir perçue.

Réponse. Elle n'est pas fondée à revendiquer une dette de nombreux jours après le partage de la succession.

Addition (précédée de qultu = j'ai dit) notre šayḫ Abū l-Faḍl Qāsim al-‘Uqbānī fixait à un an le délai qui lui était imparti pour faire valoir sa réclamation [Fès, X, 313 ; Rabat, X, 435].

164. Un quidam achète du blé à terme pour une certaine somme et, à l'échéance, reçoit de l'huile au lieu de blé.

Réponse. Cette opération est illicite [Fès, X, 313 ; Rabat, X, 436].

AL-ANDALUS. IBN BAṬṬĀL (al-Nubāhī cite Ḫalaf b. Bațțāl, Abū l-Ḥasan b. Ḫalaf b. Bațțāl et Sulaymān b. Muḥammad b. Bațțāl)

165. Quelqu'un digne de foi lui a déclaré avoir constaté que les cadis avaient coutume d'écrire à leurs assistants (umanā’, pl. de amīn) ou à qui ils veulent d'avoir à s'enquérir par eux-mêmes de l'irréprochabilité des témoins (‘adālat al-šuhūd) et de recueillir les témoignages ad hoc ; et si le destinataire n'est pas magistrat (ḥakam) de leur demander de leur adresser leurs messages (kutub) par l'intermédiaire du demandeur sans les faire valider par des témoins, mais de les accepter, quant à eux, que s'ils sont validés par deux témoins irréprochables [Fès, X, 72 ; Rabat, X, 97].

GRENADE ABŪ ‘ABD ALLĀH AL-ILBĪRĪ

166. Quand Abū ‘Abd Allāh al-Ilbīrī était grand cadi (ayyām istiḫlāfihi qaḍā’ al-ǧamā‘a) à Grenade, il se montrait dur envers tout Juif dont il comprenait la mauvaise foi... (la fin du texte est peu claire ; il s'agit de ruse pour éviter de prêter serment au sujet de dettes) [Fès, X, 222 ; Rabat, X, 309].

ANONYMES DE CORDOUE

167. Le juge du marché (ṣāḥib al-sūq) peut-il juger des vices que présente une maison (‘uyūb al-dār) et autres affaires analogues et citer les parties visées par un jugement dont l'acte lui est adressé d'ailleurs (wa-an yuḥākima ḫițāb al-balad fī l-aḥkām) ?

Réponse. Il ne le peut que si cette compétence est spécifiée dans son acte de nomination (laysa lahu ḏalika illā yuǧ‘ala ilayhi fī taqdīmihi)) [Fès, X, 43 et 75, voir infra n° 168].

168. Un juriste de Cordoue a été interrogé sur le point de savoir si le contrôleur du marché (ṣāḥib al-sūq) peut juger les affaires concernant les vices des maisons (‘uyūb al-dūr) et autres semblables et informer les magistrats locaux des jugements qu'il rend (yuḫāțibu ḥukkām al-balad fī l-aḥkām). Il répondit qu'il ne pouvait le faire à moins que cette compétence ne lui soit reconnue dans sa nomination (fī tardīmihi) [Fès, X, 75 et 40 ; Rabat, X, 101. voir supra n° 167 ; citation des "Nawāzil" d'al-Ša‘bī].

169. Vente de vêtements à un Juif ; le demandeur prétend que le vendeur a gardé le produit de cette vente par devers lui tandis que le demandé soutient qu'il a remis au propriétaire des vêtements le produit de la vente après en avoir prélevé son salaire (iǧāra) [Fès, X, 324-325 ; Rabat, X, 452 ; question soumise aux juristes de Cordoue].

E. RELIQUAT GENERAL

AḤMAD Β. ‘ABD ALLĀH

170. Des campagnards (ahl al-bādiya) témoignent contre des gens de la capitale (ahl al-ḥāḍira).

Réponse. Selon un certain docteur, ils ne peuvent témoigner que contre des campagnards [Fès, X. 163 ; Rabat, X, 227].

YAḤYĀ B. ‘ABD ALLĀH AL-TŪZĀNĪ

171. Un quidam reçoit en commandite (qirāḍ) 11 dinars d'or et s'en va. En route, il perd la bourse qui les contenait et qu'il avait attachée à la courroie fixant la semelle de ses chaussures (‘aqada ‘ifāṣ al-ṣurra ilā širākihi) [Fès, X, 189 ; Rabat, X, 265-266].

ANONYMES

172. Des étudiants (ǧamā‘a min țalabat al-‘ilm) revendiquent 70 miṯqāl-s que leur a légués afin de leur être distribués un défunt. Celui qui les détenait produit un acte dont le cadi a enregistré les témoignages le tenant quitte (ibrā’) de tous les legs stipulés dans le testament par suite de leur exécution dûment attestée. Les étudiants affirment n'avoir perçu qu'une part infime de la somme précitée qui leur avait été léguée et réclament une copie du jugement rendu par le magistrat (nusḫa tasǧīl al-ḥākim) à ce sujet. Peuvent-ils l'obtenir ? Peuvent-ils l'attaquer après que le magistrat a fait entériner sa décision par les témoins irréprochables ?

Réponse. En principe les jugements rendus par les cadis intègres ne sont contestables que s'il est établi qu'ils sont injustes. Le magistrat ne peut réviser que ceux qui correspondent à un jugement qu'on lui soumet sans qu'il l'ait recherché afin d'en tenir compte pour juger et s'il a en main un jugement contraire à la lettre de la doctrine et au consensus il l'annulera. Si les étudiants ont été nommément désignés par le testateur, ils peuvent obtenir copie du jugement rendu et celui qui prétend leur avoir versé leur dû devra en administrer la preuve testimoniale (bayyina), mais s'ils sont anonymes, on retiendra son dire... [Fès, 76 ; Rabat, X, 103].

173. Les témoins de la constitution d'un bien habous ont témoigné ensuite à propos de sa vente.

Réponse. L'usage est d'annuler leurs témoignages dans les deux opérations (allaḏī ‘alayhi l-‘amal suqūț šahādihim fī l-ḥubus wa-l-bay‘).

Addition (précédée de qīla = on a dit ; présumée d'al-Burzulī). S'il s'agit de témoins irréprochables (šuhūd mubarrazīn) on admettra qu'ils ont oublié la constitution habous surtout si les deux témoignages, le premier concernant le habous et le second la vente, sont fort éloignés dans le temps ; mais s'ils savent que le bien qui est vendu a été constitué habous, leur témoignage est annulable [Fès, X, 130-131 ; Rabat, X, 180].

174. Un père accorde à son gendre le droit d'habiter la maison de sa fille tant qu'ils seront mari et femme sans payer de loyer. Une fois émancipée elle en réclame un à son époux.

Réponse. Le père, pas plus que le tuteur testamentaire, n'est fondé à disposer d'un bien appartenant à son pupille (maḥǧūr).

Réponse d'un autre šayḫ. La question ne précise pas si cette clause figure au contrat de mariage (‘aqd al-nikāḥ) ou si elle est postérieure à sa conclusion ; dans le premier cas si elle est découverte avant la consommation du mariage elle doit être annulée, mais pas dans le second. Si le mari habite avec sa femme émancipée une maison appartenant à celle-ci ou une maison qu'elle a louée, il n'est pas tenu de payer de loyer à moins que sa femme n'ait stipulé qu'il devait le faire [Fès, X, 177 ; Rabat, X, 249].

© Casa de Velázquez, 1995

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