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Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge

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Vincent Lagardère

V. Vie économique

Eaux et utilités, retrait d'indivision et partage, contrat agricole, commandite, louages de services, locations et artisans, courtiers, préjudice et construction

Texte intégral

A. IFRĪQIYA

KAIROUAN IXe siècle. SAḤNŪN (m. 240 H/854)

1. À la moisson il arrive qu'un différend surgisse entre l'exploitant (‘āmil) et le propriétaire (rabb al-arḍ), le premier affirmant qu'ils ont fourni chacun la moitié de la semence tandis que le second revendique la totalité de la semence en déclarant n'avoir engagé l'autre que comme salarié.

Réponse. Si l'on sait que la semence a été fournie par l'un d'eux, son dire fera foi après qu'il aura prêté serment ; si on l'ignore, c'est le dire de l'exploitant qui fera foi car, dans l'association agricole, la coutume veut que l'exploitant fournisse la totalité ou la moitié de la semence ; selon notre opinion il en fournit la moitié, selon une autre, il en fournit la totalité et c'est le cas le plus fréquent. Si l'exploitant n'est pas connu comme possédant des bœufs ou du grain, mais comme tâcheron (yu‘rafu bi-l-iǧāra) on l'assimilera au propriétaire d'une paire de bœufs (ṣāḥib al-zawǧ) connu pour travailler pour autrui ; s'il est connu comme tâcheron louant ses services (illā an yakūna agir ma‘rūf bi-l-iǧāra) le propriétaire aura gain de cause à moins d'être confondu par son adversaire. D'après Saḥnūn et Ibn Ḥabib en cas de différend surgissant après le labourage (qalīb), l'exploitant (‘āmil) prétendant que cette tâche lui incombe personnellement mais non le reste du travail ni la semence qui sont à la charge et de l'exploitant et du propriétaire, ce dernier affirmant que tout le travail incombe à l'exploitant, on retiendra le dire de celui qui invoque l'équivalence de la contribution de chacun et la probité de la transaction (fa-l-qawl mudda‘ī l-i‘tidāl wa-l-ṣiḥḥa fī mu‘āmalatihimā) ; si aucun ne le fait, l'association sera validée si l'apport de chacun est équivalent (tuṣaḥḥu l-širka bi-l-i‘tidāl)... [Fès, VIII 89 ; Rabat, VIII, 138].

2. Un quidam remet à quelqu'un de l'argent en commandite (qirāḍ) et ils fixent la part de bénéfice devant revenir à chacun d'eux. Au retour de l'agent (‘āmil), ils tombent en désaccord sur le montant du capital ; le capitaliste le fixe à deux cents dinars, somme ramenée par l'agent, et ce dernier prétend qu'il est de cent dinars, les cent autres constituant le bénéfice.

Réponse. Le dire de l'agent fait foi, éventuellement appuyé par son serment... [Fès, VIII, 132 ; Rabat, VIII, 208-209].

3. Le maître d'école (mu‘allim) est-il tenu d'acheter le nerf de bœufs (dirra) et la falaqa (morceau de bois aux extrémités duquel est attachée une corde servant à fixer les pieds du patient auquel on inflige la bastonnade) ?

Réponse. L'achat du nerf de bœufs et de la falaqa et la location de la boutique (kirā’ al-ḥānūt) lui incombent. Si le maître est embauché pour un an afin d'enseigner certains enfants, leurs tuteurs doivent louer l'endroit où ils étudient [Fès, VIII, 156 ; Rabat, VIII, 247].

4. Un maître d'école (mu‘allim) qui n'a pas posé de conditions reçoit un ou deux dirhams par mois [Fès, VIII, 156 ; Rabat, VIII, 247].

5. Des individus possèdent un navire (safina). L'un d'eux désire y embarquer des marchandises alors que son associé n'en a aucune et entend exiger de son compère un nolis (kirā’). Ce dernier répond qu'il ne chargera que proportionnellement à la part qu'il possède dans le navire.

Réponse. Le co-propriétaire peut disposer de sa part du navire sans verser de nolis à son associé. Cet autre n'a qu'à y embarquer autant de marchandises ; sinon on les condamnera à vendre le bâtiment [Fès, VIII, 192 ; Rabat, VIII, 308].

6. Un berger garde des moutons appartenant à différents bouchers [Fès, VIII, 212-213 ; Rabat, VIII, 341].

7. Ibn Lubāba tient d'al-‘Utbī que Saḥnūn écrivit au cadi Muḥammad b. Ziyād qu'un maître d'école ne pouvait exercer dans une mosquée [Fès, VIII, 277 ; Rabat, VIII, 444].

KAIROUAN IXe siècle. IBN ‘ABDŪS (m. 260 H/874)

8. Des gens ont affrété un navire à Alexandrie pour Tripoli ou un autre port, mais le vent le rejette à Sousse. La marchandise est accompagnée par son propriétaire qui est de Tripoli ou d'ailleurs ou par le mandataire de celui-ci (ma‘a l-matā‘ rabbuhu aw wakīluhu).

Réponse. Le propriétaire de la marchandise peut soit la débarquer à Sousse sans payer de supplément de nolis pour l'excédent de trajet, soit retourner à Tripoli avec sa marchandise, sans qu'on tienne compte du fait qu'elle vaut plus ou moins cher à Sousse [Fès, VIII, 192 ; Rabat, VIII, 308].

IFRĪQIYA IXe siècle. YAḤYĀ B. ‘UMAR (andalou né en 213 H/828, fixé en Ifrīqiya où il meurt en 289 H/901)

9. Un métayer (munāṣif) laisse en jachère la terre qu'il a prise en bail à moitié. Doit-il au propriétaire le loyer de la moitié de la terre ?

Réponse. Il ne doit rien au propriétaire bien qu'il l'ait trompé [Fès, VIII, 179 ; Rabat, VIII, 287].

10. Un navire arrive à destination, mais il est détruit avant que les passagers aient pu le décharger.

Réponse. Les passagers ne doivent pas de nolis (kirā’) au propriétaire du navire, mais le lui doivent si, ayant pu effectuer le déchargement, ils ont négligé de le faire. Si la tempête (hawl) s'est déchaînée au cours du déchargement ne devront payer le nolis que ceux dont les marchandises auront pu être sauvées [Fès, VIII, 191 ; Rabat, VIII, 306].

11. Les gens affrètent un navire qu'ils chargent, puis se mettent en route et se livrent à leur trafic. Le vent les ramène au point de départ ou à tel endroit du même littoral (hā’iț).

Réponse. Si le contrat de nolis stipulait que le navire aurait dû leur faire traverser la mer, par exemple d'Ifrīqiya en Sicile ou en al-Andalus et qu'après avoir commercé, le vent les ramène sur le littoral de départ, le navire ayant coulé ou son propriétaire ayant décidé de ne pas aller plus loin, les voyageurs n'auront pas à lui verser de nolis au cas où le parcours effectué ne leur aurait rien rapporté. Si le contrat stipulait que le navire longerait le littoral africain (rīf), par exemple d'Ifrīqiya en Égypte, et que le navire fasse naufrage après avoir parcouru une certaine distance, son propriétaire aura droit à un nolis proportionnel à la distance parcourue conformément à l'opinion d'Aṣbaġ [Fès, VIII, 193-194 ; Rabat, VIII, 310-311).

12. Un navire (safina) touche une localité transportant des marchandises appartenant à des marchands et à d'autres personnes, marchands et non marchands. La tempête les contraint de jeter à la mer une partie de la cargaison du navire...

Réponse de Aḥmad b. Muyassar. Les affréteurs du navire sont solidaires tant pour ce qui a été sauvé que pour ce qui a dû être jeté par dessus bord et proportionnellement au capital de chacun défini au point d'embarquement. La responsabilité du navire, du personnel (ḫuddām al-markab), des marins (nawātiya) et des serviteurs (aḥrār, sic, peut-être pour : uǧarā’, salariés) n'est en rien engagée. L'estimation des profits et pertes portera sur les marchandises (matā‘) et non sur le numéraire (‘ayn) détenu par les passagers [Fès, VIII, 194 ; Rabat, VIII, 311 ; question posée par Yaḥyā b. ‘Umar à Aḥmad b. Muyassar à Alexandrie).

TUNIS Xe siècle. ABŪ L-‘ABBĀS AL-IBYĀNĪ (m. 352 H/964)

13. Deux maîtres d'école (mu‘allimayn) l'un clairvoyant, l'autre aveugle, peuvent-ils s'associer.

Réponse. Cette association est permise [Fès, VIII, 116 ; Rabat, VIII, 183].

14. Quelqu'un construit un colombier (burǧ ḥamām) où nichent des étourneaux (zarāzīr) qui nuisent aux habitants de la localité.

Réponse. Le propriétaire du colombier (ṣāḥib al-burǧ) devra boucher les orifices (kiwā) où nichent les étourneaux [Fès, VIII, 220 ; Rabat, VIII, 353].

15. Recueil de fatwā-s sur les courtiers rendus par Abū l-‘Abbās al-Ibyānī :

a) Un courtier (simsār) arrête avec un marchand désireux de l'acquérir le prix d'un vêtement (ṯawb) qu'il est chargé de vendre et le lui remet, puis consulte le propriétaire qui lui ordonne de le vendre. Il part donc percevoir le prix fixé, mais un autre marchand lui en offre un prix plus élevé.

Réponse. Il doit le vendre au premier et non au surenchérisseur qui s'est manifesté après la clôture des enchères.

b) Un courtier met en vente à la criée un vêtement (nādā l-simsār ‘alā l-ṯawb) qui atteint un certain prix. Il consulte le propriétaire qui lui dit : "Vends-le comme bon te semblera". Il part percevoir le prix arrêté avec le marchand qui a été le dernier enchérisseur, mais un autre lui offre un prix plus élevé.

Réponse. Le courtier le vendra à sa guise et, s'il le désire, au plus offrant, sans être tenu de le vendre au premier.

c) Un courtier vend à la criée un vêtement (ṯawb) qui atteint un certain prix. Il consulte le propriétaire qui lui dit de le vendre à sa guise. Il demande alors un prix supérieur sans trouver d'acquéreur. Un marchand autre que le premier acquéreur en offre alors le même prix initialement proposé par ce dernier.

Réponse. Le premier acquéreur a priorité sur le second selon l'opinion de ‘Īsā b. Dīnār ; selon Ibn al-Qāsim, si les deux offres s'équivalent, il le vendra à celui qu'il voudra.

d) Un courtier trouve un acquéreur pour un vêtement (ṯawb) qu'il met aux enchères et aucune offre supérieure à la sienne n'est faite. Or, il craint que ledit acquéreur ne soit mauvais payeur ou fraudeur sur le poids. Peut-il le vendre à un autre au même prix ?

Réponse. Le premier acquéreur a priorité. Si la vente n'est pas conclue, il peut faire intervenir le cadi (lahu an yuqaddimahu ilā l-qāḍī à moins qu'il ne sache pertinemment que le personnage ne le paiera pas convenablement auquel cas il peut vendre le vêtement à un tiers qui ne lui causera pas de préjudice.

e) Quid d'un courtier qui vend un vêtement (ṯawb) après épuisement des enchères (ba‘d al-istiqṣā’) mais avant consultation du propriétaire ?

Réponse. Il ne peut le faire que si le propriétaire du vêtement lui a donné plein pouvoir pour le vendre (illā an yakūna ṣāḥibuhu fawwaḍa ilayhi ḏalika).

f) Un courtier remet un vêtement (ṯawb) qu'il est chargé de vendre au marchand qui s'en est porté acquéreur et va consulter le propriétaire. Mais le vêtement s'égare chez le marchand en question.

Réponse. Si le marchand reconnaît que le courtier lui a remis le vêtement et qu'il l'a perdu, il en devra le prix à moins qu'il n'en fasse établir la perte par preuve testimoniale, auquel cas sa responsabilité est dégagée car il l'a perçu à titre de vente et non de dépôt (aḫaḏahu ‘alā l-širā’ lā ‘alā l-amāna).

g) Un courtier vend un vêtement (ṯawb) présentant un défaut à un marchand auquel il ne le signale pas. Le vendeur perçoit le prix convenu mais l'acheteur découvre le défaut que le courtier reconnaît avoir tu.

Réponse. L'acheteur réclamera au courtier un dédommagement mais ne pourra rendre le vêtement.

h) Un courtier met en vente un vêtement (ṯawb) pour lequel un marchand fait une offre. Un différend ayant surgi entre lui et le propriétaire du vêtement, il jure de ne pas le vendre ; l'autre récupère son bien et le vend au marchand en question. Le courtier a-t-il droit à sa prime ?

Réponse. Non, et s'il en perçoit quoi que ce soit, il sera parjure.

i) Un courtier dit au marchand acquéreur d'un vêtement qu'il met en vente : "Pèse moi (zīn lī) les dirhams, montant du prix du vêtement ; je les porterai au propriétaire et les lui remettrai s'il est d'accord pour vendre". Mais le courtier les perd en route. Réponse. Le courtier en est responsable puisqu'il n'a pas reçu l'ordre de conclure le marché et qu'on ne peut percevoir au comptant le prix d'une marchandise dans une vente à option (lā yanbaġī l-naqd fī l-ḫiyār). Si c'est le marchand qui lui a proposé de prendre les dirhams pour les remettre au propriétaire du vêtement, il sera considéré comme dépositaire de confiance (amīn) et, à ce titre, irresponsable de leur perte s'il n'a pas commis de faute ; il en sera de même s'il les égare après que le propriétaire lui aura donné son ordre de vendre et de les percevoir pour son compte, car il se trouve être dépositaire de confiance du vendeur et son mandataire pour conclure la vente.

j) Un courtier remet sur l'ordre de son propriétaire un vêtement (ṯawb) à un marchand qui l'égare.

Réponse. Il est irresponsable de cette perte. S'il n'a pas reçu d'ordre, il est responsable.

k) Un courtier laisse un vêtement chez un marchand qui s'en est porté acquéreur et va consulter le propriétaire. Le marchand nie l'avoir reçu.

Réponse. Le courtier est responsable. Il en sera de même s'il oublie à quel marchand il a remis le vêtement et interroge en vain l'un après l'autre tous les boutiquiers.

l) Un quidam prend place dans la boutique d'un marchand et ordonne à un courtier de lui procurer un vêtement (ṯawb). Le courtier lui apporte la marchandise mais le client achète un vêtement que lui propose le boutiquier, sans rien acheter au courtier.

Réponse. Rien ne revient au courtier auquel il n'a pas fait d'achat. Selon l'un de nos compagnons il a droit à une prime (ǧu‘l).

m) Un marchand se porte acquéreur d'un vêtement que lui propose un courtier puis refuse de l'acheter. On lui objecte qu'il a été le dernier plus offrant (qīla lahu kāna l-‘ațā’ āḫiran illā ‘alayka) mais il rétorque que c'est un autre et non lui.

n) Les courtiers qui vendent des vêtements à la criée... (blanc)... ont-ils droit à une prime pour ceux qu'ils ne vendent pas ?

Réponse négative.

o) Un crieur (munādī) met en vente une marchandise qui atteint un certain prix que le propriétaire n'accepte pas. Le courtier la restitue à ce dernier qui la vend. Le crieur lui réclame son salaire (uǧra).

Réponse. Si la vente a été conclue au prix initial ou presque et peu après la criée et la restitution de la marchandise au propriétaire, le crieur aura droit à une prime (ǧu‘l). Si le prix de vente dépasse de beaucoup le prix initial et que la vente est très postérieure à la criée, il n'y aura pas droit. Un autre juriste a estimé que si la marchandise est vendue plus chère au marchand pressenti par le courtier (dallāl) ce dernier aura droit à sa prime ; en cas de vente à tout autre client, il n'y aura pas droit [Fès, VIII, 221-223 ; Rabat, VIII, 355-359].

KAIROUAN Xe siècle. ABŪ SA‘ĪD B. AḪĪ HĪŠĀM (m. 371 ou 373 H/981 ou 983)

16. Des voyageurs ont affrété un navire (safina) de Sicile à Sousse mais dans les parages de Tunis ta tempête les contraignit à débarquer dans un endroit d'où ils ne purent repartir. Quid si leur marchandise vaut plus cher là qu'à Sousse, ou moins, ou encore doive y être vendue à perte ?

Réponse. Si le lieu où ils ont débarqué avec leur marchandise est situé un peu au delà de Sousse, ils devront le nolis pour Sousse si leur marchandise est vendue sensiblement au même prix qu'à Sousse ; mais si elle a subi une plus value, le nolis sera majoré proportionnellement. Certains de nos compagnons pensent qu'ils doivent s'estimer satisfaits s'ils réalisent le moindre bénéfice supplémentaire (ziyādat al-naf‘) et acquitter le nolis pour la distance séparant Sousse de leur point de débarquement ; selon d'autres ils ne doivent verser aucun supplément de nolis. Et s'ils vendent leur marchandise bien meilleur marché qu'ils ne l'auraient fait à Sousse, ils ne devront pas de nolis et le contrat sera annulé... [Fès, VIII, 193 ; Rabat, VIII, 310].

KAIROUAN Xe siècle. IBN ABĪ ZAYD (m. 386 H/996)

17. On vend le reste indivis d'un bien dont une partie a été haboussée au profit des pauvres ou des mosquées. Peut-on exercer le retrait d'indivision (šuf‘a) au profit des pauvres ou des mosquées ?

Réponse. Ibn Abī Zayd déclare avoir été interrogé jadis sur cette question et ne pas avoir su y répondre.

Réponse affirmative d'Abū ‘Imrān al-Fāsī.

Réponse d'Aḥmad b. Naṣr al-Dāwūdī. Le retrait d'indivision au profit d'un habous ne peut s'effectuer qu'en utilisant l'argent de ce dernier, mais quiconque veut l'exercer au profit du habous de ses deniers, peut le faire.

Réponse d'Abū ‘Umar al-Qanṭarī. Si la moitié d'un bien mis en vente est haboussée, le gérant du habous (al-nāẓir fī l-ḥubus) peut exercer le retrait d'indivision au profit de la mosquée en utilisant l'argent de celle-ci à condition que la moitié retrayée ne soit pas un habous [Fès, VIII, 76-77 ; Rabat, VIII, 114-115].

18. Quelqu'un remet un capital en commandite (qirāḍ) au propriétaire d'un navire en stipulant qu'il transportera la marchandise sans percevoir de nolis et qu'ils se partageront les bénéfices (‘alā an yaḥmila bi-ġayr kirā’ wa-l-rabḥ baynabumā).

Réponse. Le qirāḍ est vicié du fait de la condition supplémentaire imposée à l'agent. Ce dernier percevra un salaire d'équivalence pour sa tâche et la location du navire (lahu iǧāra miṯlihi fī ‘amalihi wa-kirā’ markabihi) ; le capitaliste aura les bénéfices et supportera les pertes (li-rabb al-mālrabḥuhu wa-ḫasāratuhu) [Fès, VIII, 130 ; Rabat, VIII, 205 ; voir fatwā n° 191 d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd].

19. Un capitaliste ordonne à son agent commandité (‘āmil fī l-qirāḍ) qui a converti ses marchandises en argent comptant (naḍḍa māluhu) de ne plus rien acheter, mais il passe outre et achète avec perte ou bénéfice.

Réponse. Si l'agent déclare avoir acheté pour son compte, on retiendra son dire en lui faisant prêter serment, et les résultats de l'opération, perte ou bénéfice, ne concerneront que lui. S'il déclare avoir acheté pour la commandite, le bénéfice reviendra au commanditaire (muqāriḍ) et le déficit incombera à l'agent [Fès, VIII, 132 ; Rabat, VIII, 209].

20. Peut-on rétribuer sur la récolte à venir les gardiens de céréales après qu'elles ont levé (ḥurrās al-zar‘ ba‘d nabātihi) et d'oliviers après floraison (ba‘d an nawwara) ? Peut-on procéder de la même façon pour la garde des meules (ḥirāsat al-andar) ?

Réponse. Non ; les gardiens de céréales et d'oliviers doivent recevoir un salaire fixé de leurs employeurs vu l'aléa de la récolte. Mais le salaire des gardiens de meules peut consister en une partie du grain obtenu... [Fès, VIII, 143-144 ; Rabat, VIII, 228-229].

21. Quid des gardiens de moissons et d'oliviers (ḥurrās al-zar‘ wa-l-zaytūn), de nuit et de jour, responsables (bi-l-ḍamān) ou non de ce qu'ils gardent, rétribués à raison d'un mudd ou deux par qafīz ? Sont-ils tenus de déballer les charges et les filets (tafrīġ al-aḥmāl wa-l-šubbāk) ? Ils surveillent toute la moisson moyennant un certain nombre de qafīz-s, mille, cent qafīz-s, ou moins ou davantage ; cette quantité doit-elle être proportionnelle au nombre de bêtes utilisées pour le dépiquage ou à l'importance de la récolte (‘alā adadal-ru’ūs aw ‘alā qadr al-ṣāba) ?

Réponse. Ils ne sont pas responsables. On peut les engager à raison de deux mudd-s par qafīz. Si on leur a posé la condition qu'ils doivent déballer les filets et défaire les charges, ils devront la respecter. Ils peuvent percevoir pour le gardiennage de la moisson des qafīz-s de grain dont le nombre devra être proportionnel à la récolte et fixé après que la moisson aura été amenée et vue sur l'aire. Cela est préférable bien que Saḥnūn ait préconisé que le nombre de qafīz-s devait dépendre du nombre de bêtes employées au dépiquage... [Fès, VIII, 144 ; Rabat, VIII, 226].

22. Les gardiens de la plaine (ḥurrās al-faḥṣ ou d'al-Faḥṣ, nom de lieu) surveillant nuit et jour céréales et oliviers dont ils sont responsables ou à telle autre condition (bi-ḍamān aw ġayrihi) sont payés deux huitièmes de qafīz d'orge par zawǧ (superficie labourée par un couple de bœufs en une saison) et par cent oliviers produisant ou ne produisant pas ; ils ignorent le nombre d'arpents et d'oliviers que chacun doit surveiller. Quand ils trouvent des bêtes attachées dans le champ, sont-ils responsables de leur disparition s'ils les expulsent ou de leur perte s'ils les emmènent dans leurs maisons et qu'elles y crèvent ?

Réponse. On ne peut rétribuer de la sorte les gardiens de céréales et d'oliviers, à moins de connaître les oliviers donnant des fruits et ceux qui n'en fourniront pas. Le gardien est responsable de la disparition des bêtes qu'il laisse détachées ou chasse sur le champ. Si les gens du village (ahl al-qarya) savent que le gardien confisque (saǧana) tout animal se trouvant sur les lieux dont il a la garde, il ne sera pas responsable de sa perte s'il meurt là où il l'aura incarcéré (fī siǧnihi) [Fès, VIII, 144-145 ; Rabat, VIII, 227-228].

23. Des gardiens d'oliviers (ḥurrāz al-zaytūn) de nuit et de jour sont rétribués ainsi : le moment venu, ils évaluent la récolte (iḏā kāna l-ḥarz yuḫarriṣūna al-zaytūn) sur laquelle ils percevront tant par qafīz. Après avoir terminé leur gardiennage, certains perçoivent la quantité d'olives leur revenant tandis que ceux qui ont des dettes subissent des retenus et même ne perçoivent rien (? - texte incertain : fa-minhum man yuslamu lahu zaytūnuhu wa-minhum man lahu ḏimān fa-yutraku lahu wa-minhum man laysa lahu ǧiha fa-yu‘țā). Dans ce dernier cas on leur remettait un carnet de gardiennage où étaient consignés leurs salaires (fa-yaktubūna zimān al-ḥarz yadfa‘ūna ilayhi fa-yataqaḍā ḏalika wa-l-nās kamā ḏakartu minhum man yu‘țā wa-minhum man lahu ǧiha). Pareil salaire est-il admissible ? Qu'advient-il si certains acceptent une retenue de salaire et que d'autres le refusent ?

Réponse. Pareil louage de services (iǧāra) n'est pas admissible. S'il a été conclu, chaque gardien doit percevoir un salaire (uǧra) pour ce qu'il a surveillé [Fès, VIII, 145 ; Rabat, VIII, 228-229].

24. Peut-on louer des animaux et des esclaves moyennant du blé indéterminé (iǧārat al-ḥayawān wa-l-‘abīd bi-ța‘ām gayr mawṣūf) ? Peut-on fixer l'échéance aussi bien au labour qu'à la moisson (al aǧal al-ḥarṯ ka-aǧal al-ḥaṣāḍ) ? Le dépiquage marque-t-il l'échéance de tout louage ?

Réponse. La nature du blé et sa qualité doivent être précisées ou bien on en présentera un échantillon. On peut louer une bête, une maison, un esclave et vendre en fixant l'échéance à la moisson si tel est l'usage local (ma‘rūf ‘indabum), au début de la moisson ou à la fin. Si l'usage est de fixer l'échéance à la fin du labourage, il en sera comme pour la moisson [Fès, VIII, 145-146 ; Rabat, VIII, 229].

25. La pluie empêche un ouvrier maçon (aǧīr fī -binā’) de travailler une partie de la journée.

Réponse. Il recevra un salaire proportionnel à sa tâche et le restant de la journée sera annulée. D'après Saḥnūn et d'autres, il percevra l'intégralité de son salaire vu qu'il n'est pas cause de l'empêchement de travailler [Fès, VIII, 146 ; Rabat, VIII, 229].

26. Un quidam engage (ista’ǧara) quelqu'un pour faire le Pèlerinage à sa place moyennant des dinars et sa nourriture (ța‘ām). Arrivé en Égypte, il est chassé de ta caravane des pèlerins ; il accomplit le Pèlerinage seul et à son retour réclame son dû.

Réponse. C'est aux pèlerins de lui payer ses gages et de le laisser voyager avec eux (yalzamuhum kirā’uhu wa-maḍyuhu ma‘ahum). On objecte (qīla lahu) : qu'advient-il si, après avoir été chassé de la caravane, il s'engage envers un autre pour faire le Pèlerinage à sa place ? Les gens de la caravane peuvent-ils annuler ce second contrat (hal lahum fasḫ al-ṯāniya) ?

Réponse affirmative (texte plein d'arguties assez enchevêtrées) [Fès, VIII, 146-147 ; Rabat, VIII, 231].

27. Peut-on enseigner le Coran et l'écriture aux Ḫāriǧites et à leurs enfants ? Le témoignage de l'un d'entre eux qui a essayé de répandre une hérésie (da‘ā ilā bid‘a) est-il valable ?

Réponse. Il vaut mieux s'en abstenir sinon, tout Ḫāriǧite continuera d'enseigner l'hérésie et surtout s'il se trouve dans un pays où ne règne que leur loi. Leur témoignage n'est absolument pas valable [Fès, VIII, 150-151 : Rabat, VIII, 237-238 ; fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd].

28. Les habitants d'une localité (ahl al-qarya) ont engagé un imām moyennant une quantité de grains (ța‘ām). Quatre hommes qui gardent les troupeaux de la localité refusent d'y participer ; ils partent avec leurs bêtes au lever du jour et les ramènent au coucher du soleil, été comme hiver.

Réponse. Ils doivent y participer s'ils en ont pris l'engagement avec leurs voisins.

Réponse d'un autre juriste. Ils n'y sont tenus que si cela est conforme à la coutume locale (‘urf ahl al-qarya) [Fès, VIII, 160 ; Rabat, VIII, 254 ; fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd], 29. Un Musulman loue des bêtes de somme (dawābb) à un Juif qui entend se reposer le samedi. Peut-il imposer au Musulman d'en faire autant ?

Réponse. Non. De même si un Musulman est en procès avec un Juif, ce dernier devra se rendre avec lui au prétoire le samedi ou se faire représenter par un mandataire (wakīl), s'agissant d'un différend opposant un Musulman à un tributaire (ḏimmī) [Fès, VIII, 165 ; Rabat, VIII, 262].

30. Un transporteur engagé pour se rendre d'Égypte à Barqa et en revenir (al-muktarā min Miṣr ilā Barqa) se rend en Ifrīqiya avec la bête (dābba) qu'il utilise [Fès, VIII, 175 ; Rabat, VIII, 279].

31. Quelqu'un prend une terre en location moyennant un quart de la récolte. Il cultive du lin puis achète cette terre moyennant le quart de la récolte de lin.

Réponse. Pareille vente doit être annulée [Fès, VIII, 177 ; Rabat, VIII, 282].

32. À Mahdia, par suite d'une tempête (hawl) un navire touche le fond. Pour le sauver les marchands (tuǧǧār) l'allègent en jetant par dessus bord une partie des marchandises. La tempête ayant épargné le navire, ils désirent faire entrer ceci en ligne de compte dans l'évaluation des biens jetés à la mer, ce que le propriétaire du bâtiment refuse.

Réponse. Il devra participer aux pertes subies par les passagers pour sauver son navire [Fès, VIII, 191 ; Rabat, VIII, 306-307 ; fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd].

33. Des gens chargent du blé dont chacun possède une part sur une embarcation (lawḥ). S'apercevant qu'ils l'ont surchargée, ils débarquent une certaine quantité de blé dont l'un d'eux prend possession, avec l'assentiment de ceux-ci – sauf quelques absents – et du propriétaire du navire. Le navire prend la mer et fait naufrage. Un des absents se retourne contre celui qui a pris le blé qui se trouvait en excédent pour en réclamer la part lui revenant.

Réponse. Le demandeur aura gain de cause [Fès, VIII, 191 ; Rabat, VIII, 307 ; question posée à Ibn Abī Zayd, Abū Sa‘īd b. Aḫī Hišām et Abū Muḥammad b. al-Tabbān qui font une réponse commune].

34. Réparation d'un navire (markab) ayant deux co-propriétaires. Sa coque subit une avarie que l'un d'eux répare sans l'assentiment de son associé. Non réparé il vaut cent dinars et deux cents, après réparation [Fès, VIII, 194-195 ; Rabat, VIII, 312-313 ; fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd].

35. Un crieur (al-munādī) prétend avoir perdu un vêtement (ṯawb) qui lui a été confié pour qu'il le vende.

Réponse. Il sera cru et ne devra rien à moins d'avoir commis une faute [Fès, VIII, 206 ; Rabat, VIII, 331].

36. Si une personne dénoncée au Sultan est mise à l'amende injustement, son dénonciateur sera châtié mais ne sera pas tenu de l'indemniser ; telle est l'opinion de nos compagnons [Fès, VIII, 219 ; Rabat, VIII, 352 ; réponse laconique sans question énoncée].

37. Un maquignon (naḫḫās) met une bête en vente à la criée, mais ne pouvant la vendre la rend à son propriétaire qui la vend au prix qu'elle avait atteint ou à un prix inférieur ou supérieur.

Réponse. Il a droit à son salaire (uǧra) si la vente a été conclue peu après ladite criée [Fès, VIII, 223 ; Rabat, VIII, 359].

38. Un quidam remet une perle (lu’lu’) à un courtier chargé de la vendre [Fès, VIII, 223 ; Rabat, VIII, 360].

KAIROUAN Xe siècle. IBN ŠIBLŪN (m. 390 ou 391 H/999 ou 1000)

39. Un quidam affrète un navire pour le voyage Sicile-al-Andalus pendant la saison navigable. Le vent pousse le navire jusqu'à Barqa et la bonne saison touche à sa fin. Le propriétaire du navire veut résilier le contrat, les autres s'y opposent ou vice-versa.

Réponse. Au cas où il y aurait péril à poursuivre le voyage après la bonne saison, on donnera gain de cause à quiconque demande la résiliation du nolisement [Fès, VIII, 186-187 ; Rabat, VIII, 299-300].

40. Un navire affrété pour effectuer le voyage de Sicile à Sousse est rejeté par le vent du côté de Tunis. Le capitaine vire et met cap sur Tunis (dawwara ilayhā ṣāḥib al-markab) et les passagers débarquent. Ils paient une taxe supérieure à la normale (addaū maġram akṯar min al-muta‘āraf). Certains demandent à être conduits à Sousse. Le capitaine leur propose soit de demeurer à Tunis, soit d'être transportés à Sousse moyennant la location du navire (kirā’) de Tunis à Sousse.

Réponse. Si le port de débarquement est sûr (ma’mūn), celui qui a fait virer le navire sans l'autorisation des marchands est responsable des taxes que le Sultan leur impose ; de même si, pouvant gagner un autre port sûr où ils n'auraient pas payé ces taxes, il a gagné celui-ci. Si le port n'est pas sûr, mais a dû être rejoint par nécessité, le capitaine n'est pas responsable. Quant aux marchands qui désirent décharger leurs marchandises à Tunis et payer en conséquence (man țalaba al-tafrīġ bi-Tūnis wa-yu’addī ‘alā l-ḥisāb) s'il y a danger à gagner Sousse, ils pourront décharger à Tunis ou gagner Sousse par la voie de terre, mais, dans les deux cas ils devront la totalité du nolis [Fès, VIII, 187 ; Rabat, VIII, 299-3001.

KAIROUAN Xe siècle. AL-QĀBISĪ (m. 403 H/1012)

41. Quelqu'un cultive (yaḥruṯu) une terre moyennant le quart ou le tiers de la récolte sans fournir au propriétaire une partie de la semence (min ġayr an yaǧ‘ala l-ḥāriṯ li-rabb al-māl naṣībahu min al-zarrī‘a). Doit-on récuser leur témoignage ? Comment se prononcer selon qu'ils savent ou ignorent qu'ils agissent mal ?

Réponse. On a dit que leur témoignage ne devait pas être reçu... Je pense qu'il ne faut pas récuser le témoignage de celui qui aura agi par ignorance et par mauvaise interprétation des textes (ǧāhil aw muta’awwil li-mā ǧā’a fīhi) mais qu'on doit le faire si le coupable a péché en connaissance de cause [Fès, VIII, 101 ; Rabat, VIII, 158].

42. Deux individus s'associent pour cultiver une terre, l'un (sans doute le propriétaire foncier) fournissant des bêtes (dawābb) et la semence (zarrī‘a) et percevant les quatre cinquièmes du grain récolté (zar‘), l'autre n'apportant que le travail de ses mains moyennant le cinquième de la récolte. S'agit-il d'une association valable (širka ṣaḥīḥa) ?

Réponse. À chacun revient la part de grain qui a été stipulée quelle que soit sa qualité. Aucun d'eux (c'est-à-dire le propriétaire) ne peut imposer à l'autre (le quintenier) de recevoir le cinquième de la récolte ou la rémunération de son travail (uǧra) [Fès, VIII, 101-102 ; Rabat, VIII, 158].

43. Le témoignage de la plupart des maîtres d'école (mu‘allimūn) est récusable. Ils envoient leurs élèves quémander pour leur maître (mu’addib) dans les foyers où l'on célèbre des noces ou des naissances ; cela n'est possible qu'avec l'autorisation des pères. De même ce n'est qu'avec l'autorisation de ces derniers qu'ils peuvent ramener de chez eux de quoi faire bombance (?), la moitié ou le quart d'une journée [Fès, VIII, 158-159 ; Rabat, VIII, 248].

44. Quid de quelqu'un qui est rétribué pour enseigner le calcul (ta‘līm al-ḥisāb) ?

Réponse. Il peut accepter une rétribution pour enseigner le calcul au même titre que s'il s'agissait d'apprendre à écrire. Il lui est permis de le faire au moyen des calculs relatifs aux parts afférentes aux héritiers (wa-law ‘allamahu min al-farā’iḍ mā uǧmi‘a ‘alayhi l-ǧāza) [Fès, VIII, 163-164 ; Rabat, VIII, 259-260].

45. Quelqu'un prend une terre en location et prétend au bout d'un an l'avoir louée tel prix afin que le propriétaire, homme influent (lahu ǧāh) le protège contre une exaction sultanienne (li-yuḫfīhi min ġurm al-sulțān). L'autre nie. Quid si le loyer en question est normalement élevé ?

Réponse. Si le loyer a été surfait en contre partie de l'obtention en faveur du locataire d'une exemption de taxe (isqāț maẓlama), on le diminuera d'autant [Fès, VIII, 176-177 ; Rabat, VIII, 281-282].

46. Un courtier (simṣār) propose une marchandise qui atteint un certain prix. Le propriétaire lui demande de pousser les enchères, mais l'autre lui rétorque qu'elle a atteint un prix limite (haḏā āḫir al-‘ațā’) et se retire. Le propriétaire la remet à un autre courtier qui en réalise la vente pour le même prix. Le premier a-t-il droit à une prime (ǧu‘l) ?

Réponse. Si les deux offres (‘arḍ) ne sont pas très distantes l'une de l'autre, la prime reviendra aux deux courtiers au prorata de la peine de chacun d'eux [Fès, VIII, 223 ; Rabat, VIII, 359-360].

KAIROUAN Xe-XIe siècles. ABŪ ‘IMRĀN AL-FĀSĪ (m. 430 H/1038)

47. Le métayage (munāṣafa) pour élever des abeilles n'est admis que si le propriétaire en vend la moitié à l'exploitant auquel il fait élever l'autre moitié pendant un laps de temps déterminé [Fès, VIII, 123 ; Rabat, VIII, 193].

48. Quid de l'association de deux maîtres d'école dont l'un est clairvoyant et l'autre aveugle ? Abū ‘Imrān al-Fāsī n'a pas pris position sur la question déclarant qu'elle est posée à Kairouan depuis fort longtemps et qu'il n'a recueilli aucune note dictée à son sujet [Fès, VIII, 116 ; Rabat, VIII, 183 ; à la suite d'un fatwā d'al-Ibyānī, voir supra n° 13].

49. Un quidam affrète un navire pour le transport de ses marchandises (riḥāl). Des corsaires (luṣūṣ) s'en emparent mais l'abandonnent en emportant les marchandises. Que décider si les Rūm se saisissent du navire et de tout ce qui s'y trouve ? Le propriétaire du bâtiment doit-il restituer la totalité du nolis (kirā’) ou seulement ce qu'il devrait en cas de naufrage ?

Réponse. S'ils ont emporté les marchandises en abandonnant le navire, le nolis est intangible (ṯābit) comme s'il s'agissait d'un vol commis par des Musulmans ou un tyran injuste car la perte des marchandises ne provient pas du navire. Par contre, s'il y a prise du bâtiment et de tout ce qu'il contient, tout le nolis est annulé, la condition sine qua non de l'affrètement des navires étant qu'ils parviennent à destination [Fès, VIII, 188 ; Rabat, VIII, 302 ; le texte porte Ibn ‘Imrān].

50. Un navire chargé à Alexandrie prend la mer de conserve avec un groupe de navires de Mahdia. Au large de la montagne (ǧabal) de Barqa ces bâtiments sont attaqués par des ennemis qui emmènent tout ceux qu'ils n'ont pas massacrés ainsi que leurs navires. Des navires de Sicile interceptent les bateaux ennemis et libèrent les captifs qu'ils débarquent en Sicile. Ces sauveteurs ont-ils des droits sur le navire et les passagers récupérés ou méritent-ils une rétribution (uǧra) ? Le témoignage de ceux qui sont demeurés sur le navire est-il recevable ? Le jugement doit-il être rendu à Mahdia ou ailleurs... ?

Réponse. Le navire récupéré doit être restitué à qui de droit et tous les biens trouvés à bord reviennent à leurs propriétaires. Les sauveteurs ne peuvent recevoir de rétribution puisqu'ils n'ont fait que leur devoir ; mais éventuellement, ils pourront être payés pour la peine qu'ils ont prise de ramener le navire, etc., mais cela incombe au propriétaire du navire surtout pour le trajet correspondant au nolis. Si le navire a été conduit fort loin du parcours habituel cela peut donner lieu à un arrangement entre lui et les passagers. En cas de litige il devra être tranché dans le pays de destination du navire si son prince (wālī) est juste... [Fès, VIII, 188-190 ; Rabat, VIII, 302-304 ; fatwā commençant par l'expression : "Il a été interrogé aussi" et précédée d'une autre d'Ibn (sic) ‘Imrān, voir supra n° 49].

51. Quelqu'un prend en location une maison pour dix ans à un certain prix qu'il verse au propriétaire (bi-‘adad ma‘lūm dafa‘ahu ilayhi). Après l'avoir habitée un an et un mois, il désire l'acheter.

Réponse approuvant cet achat [Fès, VIII, 195 ; Rabat, VIII, 313].

52. Un tuteur testamentaire confie à son pupille un navire qu'il lui ordonne de mener à Alexandrie pour l'y vendre. Mais ce dernier ramène le navire qui coule en route [Fès, VIII, 215 ; Rabat, VIII, 3451.

53. Un individu s'installe dans les souks comme courtier pour la vente des vêtements ou des bestiaux ou des esclaves. Il prétend que ce qu'on lui a confié pour être vendu ou le montant de sa vente a disparu.

Réponse. Il ne sera tenu qu'au serment, qu'il soit ou non digne de confiance, car le vendeur aurait dû, auparavant, s'assurer de sa bonne foi.

Avis analogue d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd et d'al-Dāwūdī. Selon Abū ‘Imrān al-Fāsī le sultan doit chasser des souks les courtiers de mauvaise foi et sévir contre eux [Fès, VIII, 223-224 ; Rabat, VIII, 363].

54. Un courtier (simsār) confie un vêtement à un marchand désirant l'acquérir et va consulter le propriétaire qui lui ordonne de vendre. Quand il se présente à l'acquéreur pour percevoir le prix fixé, celui-ci lui déclare renoncer à cet achat. Le courtier sait que s'il lui retire le vêtement pour l'offrir à d'autres, personne n'en offrira autant.

Réponse. Le courtier ne reprendra pas le vêtement car dans la vente aux enchères le dernier enchérisseur est tenu de verser le prix qu'il a offert, à moins que le propriétaire ne lui en donne l'ordre [Fès, VIII, 224 ; Rabat, VIII, 361].

55. Un vêtement présentant un défaut est rendu par son acheteur. Le propriétaire est-il en droit de réclamer au courtier (simsār) le montant de la commission qu'il lui a versée ?

Réponse. Il peut le faire. Un autre juriste estime que non [Fès, VIII, 224-225 ; Rabat VIII, 362].

56. Un courtier chargé de vendre un vêtement (ṯawb) obtient une offre que le propriétaire refuse. Ce dernier le remet à un autre courtier qui le vend au même prix ou plus ou moins cher ou encore il en assure personnellement la vente.

Réponse. Le premier courtier a droit à sa commission si le prix avait été arrêté par lui. Si le propriétaire lui a repris te vêtement pour en obtenir un meilleur prix et qu'il l'a remis à un autre courtier qui l'a vendu, c'est ce dernier qui aura droit à la commission (ǧu‘l) et le premier n'y aura pas droit [Fès, VIII, 225 ; Rabat, VIII, 362].

57. Un courtier (simsār) peut-il percevoir une commission de quelqu'un qui le charge de procéder à un achat en sus de celle que lui donne le vendeur ?

Réponse. Le vendeur peut, s'il le désire, lui verser une commission, mais en l'occurence, c'est l'acheteur qui lui en doit une... [Fès, VIII, 225 ; Rabat, VIII, 363].

58. Un courtier (simsār) peut-il acheter pour lui-même et au même prix un vêtement (ṯawb) qu'il s'est efforcé de vendre et qui n'a pas trouvé d'acquéreur au-dessus du prix qu'il a atteint ?

Réponse. Il ne peut le faire qu'avec l'assentiment du propriétaire du vêtement [Fès, VIII, 225 ; Rabat, VIII, 363).

59. Les courtiers (samāsira) peuvent-ils s'associer, chacun exerçant seul, indépendamment des autres, et se partager leurs profits ?

Réponse. Non ; à moins de ne vendre, tous ensemble, qu'une seule et même marchandise auquel cas ils peuvent se partager leurs gains [Fès, VIII, 226 ; Rabat, VIII, 364].

60. Un cours d'eau (nahr) est la propriété indivise de gens dont certains sont morts et demeurés sur place ou ont pris ta fuite devant l'injustice (ẓulm). À aucun d'eux n'est attribuée une part fixe de cette eau avec précision des jours et heures d'utilisation. Peut-on acheter l'un de ces biens et le droit afférent d'utiliser cette eau ?

Réponse. Pareil achat n'est possible que si l'on connaît la répartition de l'eau de ce cours d'eau. S'ils l'ignorent, les usagers doivent s'entendre pour la fixer.

Question posée à un anonyme : un cours d'eau (nahr) est la propriété indivise de personnes dont certaines sont mortes et d'autres demeurées sur les lieux, certaines de ces eaux ayant été usurpées (wa-fīhi miyāh maġṣūba) et la plupart du temps cette eau étant sans valeur et à la disposition de chacun (wa-huwa fī ġālib al-zamān la qīma lahu wa-mubtaḏal) ; peut-on boire et utiliser cette eau ?

Réponse. Quand l'eau est à la portée de chacun (waqt ibtiḏālihi) et sans valeur, on peut en boire et l'utiliser, mais non quand elle a de la valeur et que les gens s'en montrent avares [Fès, VIII, 257 ; Rabat, VIII, 413].

KAIROUAN Xe-XIe siècles. ABŪ BAKR B. ‘ABD AL-RAḤMĀN (m. 432 ou 435 H/1040 ou 1043)

61. Un quidam remet un vêtement (ṯawb) à quelqu'un qu'il charge de le vendre moyennant une prime de courtage (ǧu‘l) ; puis, aux mêmes conditions, il le confie à un autre qui en effectue la vente. Le premier courtier réclame sa prime.

Réponse. Il y a droit. Selon al-Qābisī la prime de courtage en usage dans les souks n'est pas une bonne pratique et seul le crieur (al-munādī) y a droit ; en effet, il n'est pas convenable de dire à quelqu'un : "Offre ce vêtement ; si tu le vends tu auras une prime sinon tu n'auras rien". Sauf pour un ou deux vêtements dont la criée n'exige pas grand effort [Fès, VIII, 223 ; Rabat, VIII, 360].

62. Dans un souk des boutiques où l'on casse des noyaux de dattes (daqq al-nuwā) incommodent les habitants des maisons voisines. On avait relégué, hors la ville, ces artisans, mais il y a près de dix ans ils sont revenus exercer leur activité aux mêmes endroits que jadis.

Réponse. S'ils incommodent autrui, on doit les chasser et les installer là où l'exercice de leur métier ne nuit à personne.

Réponse d'al-Labīdī. Le fait qu'ils portent tort aux gens depuis longtemps ne doit pas entrer en ligne de compte. Il faut mettre fin au préjudice qu'ils causent [Fès, VIII, 285 ; Rabat, VIII, 457].

KAIROUAN XIe siècle. ABŪ ḤAFṢ ‘UMAR AL-‘AṬṬĀR (m. vers 430 H/1038-1039)

63. Pour récupérer une bête perdue (ta‘līfa) son propriétaire a l'habitude de proclamer la récompense promise à quiconque la lui ramènera [Fès, VIII, 140 ; Rabat, VIII, 218 ; extrait de la 'Ta‘līqa" d'Abū Ḥafṣ al-‘Aṭṭār].

64. Des moissonneurs sont engagés moyennant le droit de glaner ; c'est ainsi que procèdent les Bédouins (ahl al-badw).

Réponse. Ce louage de service (isti’ǧār) est irrecevable et doit être annulé. En tout état de cause, le blé glané revient au cultivateur (ṣāḥib al-zar‘) [Fès, VIII, 167 ; Rabat, VIII, 265-266].

65. Ses voisins reprochent à un fabricant de vinaigre la nuisance de l'odeur de ce produit et le fait qu'il corrode leurs murs (ḥīțān).

Réponse. Si les hommes de l'art médical (ahl al-țibb) affirment que l'odeur du vinaigre est nocive et que ceux de l'art de bâtir (ahl al-binā’) estiment que ce produit attaque les murailles (al-ǧudurāt), le vinaigrier sera empêché d'exercer à moins qu'il ne construise un mur interceptant les effets nocifs de sa fabrication. Abū Bakr b. ‘Abd al-Raḥmān rendait fatwā prescrivant que le vinaigrier devait mettre fin à son activité si celle-ci nuisait aux voisins et aux murs d'autrui [Fès, VIII, 256 ; Rabat, VIII, 412].

KAIROUAN XIe siècle. ABŪ L-ṬAYYIB ‘ABD AL-MUN‘IM B. ḪALDŪN AL-KINDĪ (m. 435 H/1043-1044)

66. Peut-on enseigner le Coran et l'Écriture aux Ḫāriǧites et à leurs enfants ?...

Réponse d'Ibn Ḫaldūn al-Kindī. On n'enseignera à leurs enfants que le Coran. Tu empêcheras tes élèves de leur apprendre à écrire (là tumakkin ṣibyānaka min ta‘līm al-kitāba). Si tu penses qu'ils apprendront à écrire auprès d'un autre que toi et qu'en leur apprenant le Coran tu les aides à apprendre à écrire, abstiens-toi de le faire en principe ; (phrase à élucider : wa-in ‘allamtahum fa-addaū ‘ankum al-maẓālim fa-lā bas ; s'agit-il de la possibilité d'enseigner des enfants de tyrans pour être exempté de taxations abusives ?). Mais tu ne peux enseigner leurs enfants dans un territoire où s'exerce la souveraineté du Sultan car on t'imiterait et l'on croirait qu'on peut profiter du produit de leurs dépradations (yaǧūzu l-intifā‘ bimā taḥta aydīhim mimmā ġaṣabūhu) [Fès, VIII, 150-151 ; Rabat, VIII, 237-238 ; à la suite de la fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd ; voir supra n° 27].

67. Quid des cadeaux faits au maître d'école (mu‘allim) à ‘Āšrā’ et aux autres fêtes ?

Réponse. Il peut recevoir des cadeaux pour ‘Āšrā’ et les fêtes musulmanes mais pas pour les fêtes chrétiennes (a‘yād al-‘aǧam) ; à l'occasion de celles-ci il ne doit rien accepter et rendre ce qu'on lui offre ; s'il ne connaît pas les donateurs, il devra faire l'aumône des cadeaux qui lui auront été faits... [Fès, VIII, 160-161 ; Rabat VIII, 254].

KAIROUAN Xe-XIe siècles

68. Série de fatwā-s sur les maîtres d'école donnée à la suite de la fatwā d'Abū Muḥammad b. Abī Zayd et d'Ibn Haldūn al-Kindī [Fès, VIII, 151-155 ; Rabat VIII 238-242].

a) Un maître d'école (mu‘allim) désire se faire remplacer par quelqu'un d'autre. Y est-il tenu s'il constate que certains enfants sont des fils d'hérétiques (hal yaǧibu iḏā ra’ā fī l-ṣibyān ḏalika amla) ?

Réponse Il ne peut se faire remplacer [Fès, VIII, 151 ; Rabat, VIII, 238].

b) Un maître d'école (mu‘allim) interroge ses élèves le mercredi soir (‘ašiyyat al-arbi‘ā’). Peut-il les interroger deux par deux ou trois par trois de peur de ne pouvoir les faire réciter tous dans la semaine ou doit-il les interroger un par un ?

Réponse. S'il est persuadé que ses élèves savent, j'espère qu'il pourra, sans dommage, les interroger plusieurs à la fois... Il peut aussi se faire aider [Fès, VIII 151 ; Rabat VIII, 239].

c) Un pauvre (faqīr) père d'enfants, les uns jeunes et les autres plus âgés, désire mettre les premiers à l'école (maktab) et laisser les seconds pourvoir à ses besoins.

Réponse. Il peut le faire. Il n'est pas tenu de les faire instruire mais cela est préférable [Fès, VIII, 151 ; Rabat, VIII, 239].

d) Un élève ayant fini d'apprendre la sourate "al-Baqara", son maître déclare ne rien vouloir rabattre sur le dinar qui lui est dû pour cela, mais le père de l'enfant affirme ne pouvoir le verser [Fès, VIII, 151-152 ; Rabat, VIII, 239].

e) Un maître d'école payé à l'année (mu‘allim al-ṣibyān sana) stipule que lorsqu'il percevra des dirhams à l'occasion de la conclusion (ḫatm) de l'étude du Coran ou d'une section par un élève, ou d'un mariage (nikāḥ), d'une naissance ou du retour d'un absent (qudūm ġā’ib), il donnera congé aux élèves une journée entière ou une partie de la journée... Peut-il leur donner congé deux fois par semaine ?... Peut-il stipuler que c'est lui qui doit présider à la prière funèbre (al-ṣalāt ‘alā l-ǧanāza) ?... [Fès, VIII, 153-154 ; Rabat, VIII, 241-242]

f) Le maître d'école (mu‘allim) est-il obligé de corriger ce que les élèves écrivent sur leurs planchettes (alwāḥ) ? Quid s'il a stipulé qu'il ne le fera pas ?

Réponse. Il doit corriger leurs planchettes et commet une erreur inadmissible s'il stipule qu'il ne le fera pas. D'après Muḥammad b. Saḥnūn, il doit leur enseigner : les flexions du texte coranique (i‘rāb al-Qur’ān), les points et les signes (šakl), l'alphabet (hiǧā’), à bien écrire et à bien réciter avec une bonne élocution (al-ḫațț al-ḥasan waḥusn al-qirā’a bi-l-tartīb), les prescriptions concernant les ablutions, les prières canoniques et celles qui sont traditionnelles (aḥkām al-wuḍū’ wa-l-ṣalāt wa-farā’iḍihā wasunanihā), la prière des morts et ses invocations, la prière des rogations et de l'éclipse [Fès, VIII, 154 ; Rabat, VIII, 243-244].

g) Citation d'Abū l-Ṭayyib b. Ḫaldūn qui désapprouve l'enseignement aux enfants de la psalmodie coranique (malḥūn)... [Fès, VIII, 154-155 ; Rabat, VIII, 244-245].

h) Un élève de cinq à dix ans doit-il être battu s'il rit pendant la prière, ou cesse de la faire, ou boit une boisson enivrante (muskir) ?

Réponse. S'il a dix ans on le réprimandera et s'il récidive on le punira ; s'il boit une boisson enivrante on peut le châtier. S'il n'a que cinq ans on le réprimandera s'il boit du vin (ḫamr) ou rit pendant la prière ; on fera de même s'il récidive, après quoi, s'il recommence on lui infligera un châtiment qu'il puisse supporter. Ceci dans l'hypothèse où les pères interdisent à leurs fils de boire, mais ces derniers ne seront pas battus si leurs pères leur versent du vin ; on s'en prendra aux pères [Fès, VIII, 155 ; Rabat, VIII, 245].

i) Le maître d'école (mu‘allim, mu’addib) peut-il accepter ce qu'un élève lui remet de la part de son père et de sa mère ?

Réponse. Oui, s'il s'agit d'une coutume. Citation du chroniqueur zīride Ibn al-Raqīq. Le cadi ‘Abd Allāh b. Ġānim, après avoir entendu son jeune fils lui réciter parfaitement la "Fātiḥa" (Umm al-Qur’ān) lui remit vingt dinars pour son maître qui la lui avait apprise. Ce dernier les accepta des mains de l'enfant mais soupçonnant quelque chose les rapporta à Ibn Ġānim, "Est-ce, lui demanda le cadi, parce que tu juges cette somme trop modique que tu l'as rapportée ? – Non dit l'autre, ce n'est pas pour cela, mais parce que j'ai soupçonné quelque chose – Sache, reprit le cadi, qu'une seule syllabe (ḥarf) que tu lui as apprise vaut autant que tous ce bas-monde et les richesses qu'il renferme" [Fès, VIII, 155 ; Rabat,VIII, 246].

j) Un jeune enfant en calomnie un autre ou un grand et on s'en plaint au maître d'école (mu’addib).

Réponse. Il devra le réprimer puis le punir en cas de récidive [Fès, VIII, 155 ; Rabat, VIII, 246].

k) Un maître d'école (mu‘allim) enseigne en acceptant ce qu'on lui donne et sans rien réclamer si on ne lui donne rien.

Réponse. Cela est admis, mais s'il doit demander, il faut fixer son salaire (al-wāǧib bayān al-uǧra) [Fès, VIII, 155 ; Rabat, VIII, 246].

KAIROUAN XIe siècle. IBN AL-ḌĀBIṬ (m. après 440 ou 444 H/1048 ou 1053)

69. Un agent commandité (muqāriḍ) prétend qu'une bourse contenant de l'argent du qirāḍ et attachée à sa ceinture avec d'autres bourses (ṣurra min māl al-qirāḍ kānat wasața ṣurar fī miṣarr fī wasaṭihi) s'est perdue.

Réponse. L'agent est cru tant qu'il n'est pas établi qu'il ment. Le fait d'avoir affirmé qu'il avait perdu cette bourse fixée à sa ceinture comme il l'a dit, et que chaque bourse était isolée des autres (infirād kull wāḥida) prouve qu'il a menti ; il est responsable de la bourse et ne sera pas cru [Fès, VIII, 128 ; Rabat, VIII, 202].

KAIROUAN XIe siècle. IBN MUḤRIZ (m. vers 450 H/1058)

70. Un quidam prétendant avoir été frappé et persécuté par un tiers se rend accompagné de son fils auprès du sultan pour implorer son aide. Ce dernier l'envoie chercher par ses sbires (a‘wān) qui le lui amènent (fa-ataū bihi ma‘a ‘ilm bihi ; le sens de cette dernière expression, peut-être altérée, m'échappe). Après s'être longuement entretenu avec le plaignant le sultan fait incarcérer le présumé coupable. Son dénonciateur s'en va puis revient trouver le sultan auquel il déclare détenir une preuve testimoniale (bayyina) à l'encontre du prisonnier. Il prétend être un témoin irréprochable (ah lal-šahāda). Est-il licite de recourir au prince de cette façon et celui l'ayant fait ne perd-il pas la qualité de témoin irréprochable ?

Réponse. Les deux personnages (le père et le fils) ayant fait appel au prince méritent d'être sévèrement châtiés et devront indemniser celui que le prince a puni sur leur dénonciation. Si par la suite ce dénonciateur témoigne, son témoignage sera récusé [Fès, VIII, 218 ; Rabat, VIII, 350].

KAIROUAN XIe siècle. AL-SUYŪRĪ (m. 460 H/1067)

71. Un paysan retourne (qalaba) un champ avec ses bœufs puis s'associe avec un autre pour le cultiver ainsi que d'autres terres avec une paire de bœufs leur appartenant en commun (yu‘āwidūhā (sic) bi-zawǧ baynahumā), un salaire (uǧra) devant l'indemniser pour avoir retourné et labouré seul le champ en question. À la moisson, il veut s'emparer de toute la récolte du champ en compensation du labour (qalīb) initial, l'association jouant pour la récolte des autres champs. Il nie avoir fait don à son associé de la moitié du salaire du labour initial.

Réponse. Ils ont à se partager la totalité de la récolte ; celui qui a effectué le labour initial est fondé à réclamer à son associé la moitié du salaire dû pour cette tâche après qu'il aura juré ne pas lui en avoir fait don (Fès, VIII, 89 ; Rabat, VIII, 138].

72. Quelqu'un possède des propriétés diversement irriguées, abondamment ou faiblement (lahu sawāqi fī ḍiyā‘ wa-lahā miyāh muḫtalifa min al-mā’ al-ṣaġīr wa-l-mā’ al-kabīr), l'exploitant d'une parcelle faiblement arrosée percevant le cinquième de la production et celui qui en cultive une abondamment arrosée ayant droit au dixième. Ce genre de bail (iǧāra) est-il autorisé ? À qui incombe la zakāt de la part revenant à chaque exploitant (‘alā man takūnu zakāt haḏā l-ǧuz’) ?

Réponse. Ce genre de bail n'est pas admis et la zakāt est due par le propriétaire du fonds [Fès, VIII, 170 ; Rabat, VIII, 270-271].

73. Un quidam loue à un tiers une métairie (ḍay‘a) pour une somme et une durée déterminée en s'en réservant une partie qu'il exploite lui-même. Il rédige l'acte (kataba ruq‘a bi-l-kirā) à la fin duquel il est dit que tout ce que le locataire percevra de la part du propriétaire de la métairie le sera à titre de prêt (‘alā waǧh al-salaf). Au bout d'un an le locataire l'attaque prétendant n'être pas tenu par cette clause portée à la fin du contrat et après sa conclusion (ba‘d tamām al-‘aqd). Le propriétaire prétend que l'autre lui a fait cette promesse (wa‘adahu) après la conclusion du contrat d'où l'apostille rédigée de sa main.

Réponse. Ce contrat est vicié [Fès, VIII, 171 ; Rabat, VIII, 271].

74. Location d'une boutique (ḥānūt) pour cinquante dirhams par an. On en offre jusqu'à quatre vingts [Fès, VIII, 171 ; Rabat, VIII, 2721.

75. Quelqu'un prend en location pour des années des conduites d'eau (yaktarī qawadis min mā’ ma‘lūma ma’mūna sinīna) constituant pour lui le seul moyen de s'alimenter en eau. Peut-il licitement différer le paiement tout en commençant à irriguer (ta’ḫīr al-naqd ma‘a l-šurū‘ fī l-saqy) ? Quid si le paiement et l'irrigation sont différés jusqu'au moment fixé ou à la fin de la consommation de l'eau (fī āḫīr al-šarb) ? Dans cette région l'irrigation se fait à la journée... [Fès, VIII, 172 ; Rabat, VIII, 273-274].

76. Un Juif achète à un Musulman une maison située dans une venelle (darb) habitée uniquement pas des Musulmans de bonne vie et mœurs. Il s'y installe et incommode ses voisins en buvant du vin et se livrant à des actes répréhensibles. Avec son seau, sa corde et sa cruche, il prend de l'eau, comme les Musulmans, à un puits situé à proximité de sa maison, raison pour laquelle les habitants du darb s'abstiennent d'y puiser.

Réponse. On l'empêchera d'importuner les Musulmans ; s'il continue de le faire, sa maison sera mise en location. Quant à l'utilisation du puits c'est peu de chose (ḫafīf) [Fès, VIII, 273 ; Rabat, VIII, 437].

77. Un verrier (zaǧǧāǧ) est venu s'installer dans une localité et s'est mis à fabriquer du verre en utilisant comme combustible les noyaux de dattes qui constituent dans cet endroit la nourriture des bêtes (qūt bahā’im tilka l-balda) utilisées pour l'irrigation et la mouture du grain ; d'où renchérissement de cette denrée nécessaire jusque là abondante et bon marché.

Réponse. Si les gens ont besoin de noyaux et se passent de la fabrication du verre, on interdira au verrier de brûler les noyaux [Fès, VIII, 274 ; Rabat, VIII, 440].

78. Dans sa maison un quidam casse des noyaux de dattes pour ses bovins et les y fait passer la nuit en hiver.

Réponse. On l'empêchera de casser des noyaux car cela ébranle la construction voisine et cause un bruit gênant les voisins. Il peut faire passer la nuit à ses bêtes chez lui car cela ne cause préjudice à personne [Fès, VIII, 278 ; Rabat, VIII, 445].

KAIROUAN XIe siècle. AL-LAḪMĪ (m. 478 H/1085)

79. Quid de la location d'une terre à l'exception des fruits produits par les arbres qui s'y trouvent ?

Réponse. Si la terre louée a plus d'importance que les arbres fruitiers on ne peut différer la cueillette des fruits jusqu'au moment postérieur à l'enlèvement de la moisson vu que le régime des arbres fruitiers est distinct de celui de ta terre à céréales (lā yaǧūzu iḏā kāna kirā’ al-arḍ al-akṯar wa-l-šaǧar al-aqall an yu’aḫḫara qabḍ al-ṯamara ba‘d ḏahab al-zar‘ li-infirādihā bi-ġayr arḍ). Le cas des maisons louées éclaire cette manière de voir ; on peut louer une maison à l'exception des fruits s'ils mûrissent pendant la durée de la location vu le préjudice causé au locataire par les allées et venues nécessaires pour les cueillir ; mais si elle s'achève avant leur maturité cette restriction devenue sans objet ne peut être formulée. On peut excepter une partie des fruits constituant un accessoire et mûrissant avant la moisson. Une partie des fruits peut demeurer acquise à leur propriétaire si celui qui formule l'exception (al-mustaṯhī) cause le préjudice d'entrer et sortir pour les cueillir... Chez nous, en Occident, les céréales mûrissent avant les fruits (‘indanā fī l-ġarb țīb al-zar‘ qabla al-ṯamara) on ne peut faire entrer ceux-ci dans le contrat de location. En ce qui concerne une maison et une terre louée ensemble si les fruits mûrissent au cours de la location, on ne peut les faire figurer au contrat vu que leur propriétaire est obligé d'entrer pour les cueillir.

Réponse d'al-Tūnisī [Fès, VIII, 169-170 ; Rabat, VIII, 269-270].

80. Quid d'un locataire d'un domaine (ḍay‘a) à cultiver en henné qui vend la récolte au propriétaire (ṣāḥib al-ḍay‘a), en perçoit le prix, puis entend utiliser celui-ci pour lui payer son loyer ?

Réponse. Il vaut mieux que le propriétaire n'achète pas ce henné à son locataire ; si l'opération a eu lieu, il n'y aura rien à redire si le locataire rend au propriétaire le prix du henné qu'il aurait perçu [Fès, VIII, 174 ; Rabat, VIII, 277].

81. Selon al-Laḫmī, le nolissement d'un navire pendant l'été est résilié quand arrive l'hiver. Si les parties contractantes ne résilient pas leurs engagements, il y a divergence sur le point de dire si le nolissement demeure valable ou non une fois l'été revenu [Fès, VIII, 186-187 ; Rabat, VIII, 299-300 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Šiblūn, voir supra n° 39].

82. Faut-il empêcher les Juifs de prendre de l'eau dans une rivière (nahr) utilisée par les Musulmans pour leurs ablutions et le lavage de leurs vêtements ?

Réponse. il n'y a pas lieu d'interdire aux Juifs l'utilisation de l'eau de cette rivière, car ils ne peuvent pas plus la polluer que les Musulmans qui y lavent leurs souillures (naǧāsa) [Fès, VIII, 271 ; Rabat, VIII, 433-434].

83. Les allées et venues des gens qui viennent prendre de l'eau à la citerne de la Grande Mosquée gênent les fidèles qui prient les empêchant de se recueillir.

Réponse. On ne doit pas aller et venir pour prendre de l'eau aux citernes des Grandes Mosquées des grandes villes car cela nuit à la mosquée. La question a été reposée et l'on a fait valoir que les habitants ne pouvaient se passer de ladite citerne vu qu'il n'y en avait pas d'autre dans la ville. Il en est une autre utilisée en été (wa-āḫar li-l-ṣayf) où l'on puise de l'eau fraîche pendant les chaleurs et de l'eau pour faire cuire les fèves et laver le linge, utilité que seule l'eau de pluie peut fournir à l'exclusion de celle des cours d'eau dont ils disposent. Elle est située dans la cour de la mosquée.

  1. Comme il arrive à certaines occasions notamment le vendredi que les rangs des femmes qui prient touchent ceux des hommes, le cadi de l'endroit en accord avec certains šayḫ-s a fait construire en briques des loges réservées aux femmes dans les galeries de la mosquée pour dissimuler les femmes (tubnā maqāṣir li-l-nisā’ fī saqā’if al-masǧid bi-l-āǧurr li-tasattur al-nisā’). Quelque étudiant (ba‘ḍ al-ṭalaba) lui reproche d'avoir ordonné une construction nouvelle dans la mosquée sans qu'on lui ait demandé de le faire.

  2. Le faîte de la Grande Mosquée est surmontée d'un coq en cuivre qui a été confectionné il y a quarante ans par le préposé aux habous de la mosquée (fī l-ǧāmi‘ ṣaww‘a fī ǧāmūrihi ṣifa dīk min nuḥās ṣana‘ahu man tawallā l-ḥubus).

  3. Dans la Grande Mosquée il y a des magasins (ḫazā’in) : l'un pour l'huile et les lampes (qanādīl), un autre pour les matériaux du habous (anqād al-ḥubus) tels que les bois (ḫašab)... etc. ; l'un est habité par le surveillant de la mosquée (qayyim al-ǧāmi‘) ; parfois on y installe un four pour cuisiner (tannūr li-l-țabḫ) ; faut-il le laisser en place ou ordonner sa démolition ? Faut-il l'empêcher de faire de la cuisine dans son magasin (ḫizāna) vu que la fumée incommode les gens ?

  4. Peut-on dormir dans la Grande Mosquée la nuit et pendant la sieste ?

  5. Que penser de l'imām qui, pendant les chaleurs, s'enveloppe dans un riḍā’ et prie avec un châle (šadda) de trois empans sur la tête ?

  6. À l'extérieur de la Grande Mosquée se trouvent des chambres que l'on donne en location. Le surveillant (qayyim) en a loué une à un voisin qui en a condamné la porte et en a ouvert une donnant accès à sa maison.

  7. Les fidèles priant au premier rang peuvent déposer leurs sandales (an‘ila) dans l'espace compris entre les nattes (ḥuṣūr) de la mosquée et le mur, les nattes étant clouées au mur, ce qui a pour effet d'arracher les clous et de déchirer les nattes. Le surveillant a voulu aménager dans le mur des étagères (aḫrāǧ) en fer ou en bois pour y mettre les sandales.

Réponses. On doit empêcher tout ce qui contribue à l'avilissement (ibtiḏāl) des mosquées et mettre fin à tout ce qui n'est pas conforme à la lettre des fondations pieuses constituées à leur profit.

  1. Si l'endroit où prient les femmes (muṣallā l-nisā’) touche à celui des hommes on ira jusqu'à empêcher les femmes d'y faire leurs prières. On peut construire une barrière (ḥāǧiz) dissimulant les femmes.

  2. On effacera le dessin du coq surmontant le minaret.

  3. On mettra fin aux agissements condamnables du surveillant qui ne pourra allumer du feu.

  4. On peut dormir dans la mosquée (addition conjecturale pour combler une lacune signalée en marge), mais il vaut mieux s'en abstenir.

  5. S'il s'agit de l'imâm d'une Grande Mosquée, il vaut mieux qu'il porte l'iḥrām (vêtement en deux pièces que revêtent les pèlerins). S'il s'adonne à sa prière de toute son âme il ne ressent pas les effets de la chaleur.

  6. On ne peut modifier en quoi que ce soit un bien de mainmorte ni l'adjoindre à un bien haboussé.

  7. Déposer ses sandales (ǧa‘l al-aqrāq) en direction de la qibla est une chose exécrable. Les mettre ailleurs et derrière celui qui prie risque de le distraire. Je ne veux pas me prononcer sur ce point [Fès, VIII, 275-276 ; Rabat, VIII, 440-441].

KAIROUAN XIe siècle. ‘ABD AL-ḤAMĪD B. AL-ṢĀ’IĠ (m. 486 H/1093)

84. Un aqueduc utilisé pour irriguer des jardins (qanṭara mā’ li-aǧinna) est démoli. Pour répartir les frais de réfection, faut-il tenir compte du bénéfice qu'on en retire au prorata de la surface du terrain ou de sa valeur (‘alā qadr al-intifā‘ ‘alā masāḥat al-arḍ am ‘alā qiyām al-amwāl) ?

Réponse. Il faut tenir compte du bénéfice retiré de l'ouvrage et les frais de réfection doivent être répartis entre tous de préférence à l'amiable [Fès, VIII, 30 et V, 306 ; Rabat, VIII, 44 ; voir supra III, n° 56].

85. Une plaine (marǧ) appartenant à des gens qui en possèdent des parts modiques ou importantes, et derrière laquelle sont des jardins fortifiés (min warā’ihi ğannāt muḥaṣṣana), est ravagée par les Arabes. Sur l'ordre du Sultan, ils édifient un mur de pisé (țābiya) pour la défendre contre les attaques des Arabes. Pour éviter qu'il ne soit abimé par la pluie et ne puisse être escaladé, ce mur a besoin d'être garni d'une haie (tazrīb). Les gens installés au centre (ahl al-wasaț) refusent d'y participer et ceux qui s'y trouvent à proximité des forts (al-qarīb min al-ḥuṣūn) déclarent qu'ils s'empressent de s'y réfugier en cas de danger et que cet aménagement incombe à ceux qui résident dans la zone dangereuse (fī ṣadr al-maḫāwif). Les frais de cette réfection doivent-ils être répartis au prorata des fortunes (‘alā l-amwāl) ou d'une autre manière ?

Réponse. Il en est comme des frais de réfection d'un acqueduc (qanțara) qui doivent être répartis proportionnellement au bénéfice que chacun en retire (‘alā qadr al-intifā’) évalué par des gens de confiance (bi-iǧtihād al-ṯiqāt) ; un accord à l'amiable est préférable (al-aṣlaḥ al-tasāmuḥ) et se faire des concessions (al-taḥālul) consiste pour quiconque désire être récompensé par Allāh, à offrir davantage, ce qui est bien peu de choses pour obtenir le salut dans l'autre monde [Fès, VIII, 30 et V, 306 ; voir supra n° 57 ; fatwā analogue, infra n° 89 ; Rabat, VIII, 44].

86. Une vieille canalisation (sāqiya) amenant l'eau à un ḥammām nuit aux voisins. Il a été témoigné que ses anciens conduits (? ummahāt) sont en ruines et ne présentent plus d'utilité. Un jugement a ordonné le remblaiement (radm) de cette canalisation.

Réponse. Le propriétaire du bain (ṣāḥib al ḥammām) doit réparer la canalisation pour qu'elle l'alimente comme par le passé... [Fès, VIII, 255 ; Rabat, VIII, 410].

87. Une rigole d'irrigation (sāqiya) est la propriété de deux ou plusieurs associés (šarīk, šurakā’) qui désirent se la partager. Il n'y a qu'un seul puits. La part de chacun lui sera-t-elle attribuée par tirage au sort ou en fonction de sa valeur (bi-l-qur‘a wa-l-qīma), le puits, le bassin (ǧābiya) et l'endroit où tourne la bête actionnant la noria restant leur propriété commune, chacun irriguant aux jours qui lui sont attribués et le puits restant leur propriété indivise, ou faut-il procéder à la vente sans opérer un partage de la rigole vu que le puits ne peut être partagé ?

Réponse. S'il s'agit d'un partage au gré des parties, la loi le permet. Si l'opération leur est imposée, on procédera au partage, le puits restant leur propriété indivise, sous réserve que ledit partage ne cause pas de grave préjudice, sinon on procèdera à la vente du tout mettant fin à toute possession de la chose (ḫurūǧ al-milk) et en appliquant le principe qu'entre deux maux, il faut choisir le moindre [Fès, VIII, 258 ; Rabat, VIII, 415].

88. Un pont (qanțara) permet d'accéder à des jardins (ǧannāt) et des champs (mazāri‘) ; les jardins jouxtent les champs et leurs propriétaires ont des titres de propriété sur l'eau (rasm min al-mā’) supérieurs à ceux détenus par les propriétaires des champs. Quand le pont se démolit ou a besoin de réfection, les frais de réfection incombent-ils à tous les usagers ou aux propriétaires des jardins et des champs au prorata de leurs droits sur l'eau ?

Réponse. Chacun participera aux frais proportionnellement aux avantages qu'il retire du pont en question. En cas de contestation on fera appel à des experts immobiliers (ahl al-ma‘rifa bi-l-ribā‘) pour déterminer ces avantages respectifs, mais un accord à l'amiable est bien préférable [Fès, VIII, 265 ; Rabat, VIII, 424-4251.

89. Une plaine où se trouve des jardins et des cultures (marğ fīhi basātīn wa-zar‘) est enclose (muḥaẓẓar) sauf sur un côté ouvert aux incursions (ġāra) dont les habitants ont à souffrir. Le gouverneur (al-wālī) leur impose d'y construire une clôture de pisé (țābiya). Par la suite ils veulent y établir une haie (tazrīb) et demandent aux gens établis au centre de la plaine de participer aux frais comme ils l'ont fait pour l'édification de la clôture de pisé, mais ceux-ci refusent arguant de ce que cette réalisation ne concerne que ceux qui en retirent bénéfice, ce qui n'est pas leur cas. Il arrive que les pluies détériorent la clôture de pisé en emportant une partie de leurs terres et que les propriétaires du pourtour demandent en vain à ceux du centre de participer à sa réparation et à la remise en état de leurs terres.

Réponse. Cette affaire est du même ordre que la précédente concernant le pont. Les frais doivent être répartis au prorata des bénéfices retirés par chaque propriétaire de la chose réparée. Si les habitants du pourtour y ont plus d'intérêt que ceux du centre, les experts (ahl al-ma‘rifa) fixeront la quote-part de chacun ; mais un accord entre les parties est souhaitable et plus propice au salut éternel [Fès, VIII, 265-266 ; Rabat, VIII, 425 ; voir supra n° 85].

90. Quid d'un juriste qui ne trouve pas d'autre endroit que la cour de la mosquée pour y faire sécher de l'orge verte ou des figues ? Peut-on y étendre du linge ?

Réponse. Les mosquées sont des habous voués à la prière et aux œuvres pies. On ne peut les utiliser pour d'autres usages [Fès, VIII, 275 ; Rabat, VIII, 440].

91. La même question a été posée à ‘Abd al-Ḥamīd al-Ṣā’iġ avec cette addition : le surplus d'huile d'éclairage de la Grande Mosquée peut-il être distribué en aumône aux pauvres ?

Réponse. On peut construire une séparation isolant les femmes des hommes si cela ne nuit pas à la Grande Mosquée. On supprimera toutes les nouveautés introduites par le surveillant et on lui interdira d'habiter dans une dépendance de la mosquée. Quant à l'installation d'une marmite pour préparer la harīsa (qidr al-harīsa) ou d'autres mets en émettant de la fumée qui incommode les fidèles, on y mettra fin. L'huile haboussée pour éclairer la mosquée ne saurait être donnée à quelqu'un qui la consomme. L'eau de la citerne doit être employée conformément aux prescriptions des habous [Fès, VIII, 276 ; Rabat, VIII, 442 ; fatwā venant à la suite de celle d'al-Laḫmī, voir supra n° 83].

92. Al-Māzarī et son šayḫ Ibn al-Ṣā’iġ appliquaient constamment le principe qu'entre deux maux il faut choisir le moindre (murā‘at aḫaff al-ḍararayn muțlaq) [Fès, VIII, 285 ; Rabat, VIII, 456 ; à la suite d'une fatwā d'Abū ‘Alī Ḥassan al-Barbarī al-Mahdawī].

MAHDIA XIIe siècle. AL-MĀZARĪ (m. 536 H/1141)

93. Trois individus concluent un acte d'association (‘aqd širka) à ces conditions : l'un fournit dix qafīz-s de sumac (‘ašra aqfiza tāziġa, plus loin tāzi‘a, dans le résumé de la fatwā donné en marge : tayzaġa) et les deux autres deux ânes. Ils ont estimé le tout étant entendu qu'il leur avancerait le montant des droits prélevés soit cinq dinars avec lesquels ils paieraient les taxes dont ils suppporteraient les deux tiers (wa-qawwamū ḏalika ‘alā malāzim wa-‘alayhimā l-ṯuluṯān minhā) et qu'ils emmèneraient le tout en Sicile. Ils se sont embarqués tous les deux, mais le vent les a rejetés dans une localité dépendant de Mahdia et l'un d'eux descend à terre avec son âne et renonce au voyage.

Réponse condamnant cette association et spécifiant ce qui revient à chacun des associés au moment de sa dissolution [Fès, VIII, 115 ; Rabat, VIII, 181-182].

94. Deux hommes possédant trois mules se les partagent, la plus forte est estimée au moins sept dinars et la plus faible six dinars un huitième [Fès, VIII 115-116 ; Rabat, VIII, 182].

95. Un agent reçoit des qințār-s de pourpre (urǧuwān) pour aller les vendre à Tozeur moyennant une rétribution fixe (uǧra ma‘lūma) qu'il est autorisé à prélever sur le prix de vente. Avec le restant il achètera dans cette ville des marchandises dont on peut espérer tirer profit et percevra un tiers du bénéfice.

Le commanditaire lui demande aussi de lui acheter une bête de somme (dābba, add. dp. al-Burzulī, ms Rabat, II, fol. 160 v°) mais l'agent déclare qu'il l'achètera pour son compte avec son propre argent. Il reçoit en outre de deux autres commanditaires des marchandises à écouler à Tozeur moyennant un salaire préalablement fixé et part sans emporter aucune marchandise lui appartenant en propre.

À Tozeur, il vend ce qu'il a apporté comme marchandises et en achète d'autres dont on peut espérer tirer profit, pour le premier capitaliste, de même pour le second, et de l'or pour le troisième. Avec le prix de la location de ses bêtes ainsi qu'avec son salaire et des dinars qu'on lui avance sur de l'huile à livrer (bi-danānīr aḫaḏahā salam ‘alā l-zayt) il procède à des achats pour son compte. En outre il emprunte un dinar et demi sur le capital du premier commanditaire à déduire du prix du costume (kuswa) que celui-ci lui devait. De retour sain et sauf, il remet à chacun des commanditaires ce qui lui revient. Mais le premier prétend que tout ce qu'il a rapporté a été acheté avec son argent à titre de qirāḍ et l'agent de soutenir qu'il l'a acheté pour son compte en vertu des stipulations précitées, qu'il a l'habitude de se voir confier des dépôts d'argent (wa-‘ādatuhu yaḥmilu amwāl al-nās amāna) et de témoigner qu'il l'a acheté comme il a été dit par peur des aléas de la route.

Réponse. Les déclarations de l'agent sont recevables [Fès, VIII. 130 ; Rabat, VIII, 206].

96. Un individu remet de l'argent en commandite (qirāḍ) à un agent devant aller trafiquer en Orient. Les deux parties rédigent un acte (waṯīqa). L'agent achète des marchandises et s'embarque. Quand le navire arrive à l'île de Lampédouse, il fait eau (infataḥa l-markab) et revient à Mahdia où l'agent débarque sain et sauf. Il remet la marchandise au commanditaire auquel il réclame l'acte. Mais en application du contrat, ce dernier exige que son agent reparte à la saison suivante (qāla rabb al-māl al-biḍā‘a lam tazal mašdūda ilā istiqbāl al-zamān fa-yusāfir bihā). Quand elle arrive, il reprend la mer mais commandité par un autre capitaliste et pour une somme beaucoup plus importante que celle remise par le premier auquel il oublie de réclamer l'acte qui les a liés. Il demeure au service de son nouveau patron pendant près de quinze ans sans que le premier ne lui réclame rien, bien que devenu pauvre et besogneux ; mais un an avant de mourir, ce dernier intente une action pour exiger dix dinars de son ex-agent. L'agent niant cette créance, le cadi lui fait prêter serment au Qaṣr al-Ribāț (correction dp. al-Burzulī, ms Rabat, II, fol. 160v°-161r°, le texte dit : bi-ba‘ḍ al-ribāț, à un certain ribāț, il doit s'agir du Ribat de Sousse) en présence de témoins instrumentaires (bi-maḥḍar bayyina). Le demandeur ne lui a réclamé rien d'autre avant de mourir. Or, un de ses héritiers excipe de l'acte dont il a été question pour attaquer l'agent qui nie rien devoir arguant de ce que, dans le cas contraire, son ex-patron n'aurait pas manqué de le citer en justice.

Réponse. Attendu tous les détails précités on retiendra le dire de l'agent (‘āmil) ; il devra jurer qu'il a bien rendu l'argent que lui avait confié son premier patron, si sa bonne foi n'est pas bien établie et seulement à cette condition. En apostille al-Māzarī dit avoir examiné les témoignages produits par l'agent et déclare qu'ils prouvent que l'agent est quitte de ce qu'on lui réclame [Fès, VIII, 131-132 ; Rabat, VIII, 206-207].

97. Un marchand (tāǧir) a remis des dinars almoravides (danānīr murābițiyya) à un marin (baḥrī) à titre de qirāḍ à effectuer en Sicile. Il s'absente et, à son retour, demande des comptes au marin rentré de son voyage. Ce dernier déclare avoir emprunté une barque légère (qārib lațīf) autre que celle qu'il avait l'habitude de prendre pour revenir de Sicile. Les passagers ayant été avertis de la proximité de l'ennemi par les occupants d'une citadelle (ḥiṣn) appelée al-Rukām (?), il avait abandonné l'embarcation, puis tous ses biens, notamment ce qu'il avait acheté (sans doute du blé) avec les dinars en question et avait remis le tout au commandant (qā’id) de ladite place.

Réponse. On retiendra le dire du marin qui prêtera serment [Fès, VIII, 131-132 ; Rabat, VIII, 207-208].

98. Quelqu'un reçoit d'une femme des bijoux, une bague en or et un grand bracelet (dumlaǧ) d'argent pour aller les vendre en Sicile et y acheter du blé (ța‘ām) qu'il écoulera à Mahdia ; chacune des deux parties percevant la moitié du bénéfice. Au nom de la propriétaire des bijoux, un demandeur prétend que les bijoux n'ont été donnés au personnage en question dont elle est proche parente (qarība) qu'à titre de marchandise (biḍā‘a) à vendre conformément aux services qu'on se rend entre parents.

Réponse. On croira la femme qui déclare qu'elle lui a confié les bijoux à titre de marchandise à vendre pour son propre compte (abḍa‘athu) [Fès, VIII, 132 ; Rabat, VIII, 208 ; voir Fès, IX, 52].

99. Un artisan (ṣāni‘) prétend avoir travaillé sans avoir convenu du prix de sa peine (‘amila ‘alā ġayr ittifāq) avec son employeur (rabb al-māl) qui soutient le contraire en émettant des allégations vraisemblables. Pour certains métiers (ṣanā’i‘) conformément à la coutume, le salaire est fixé au gré de l'artisan (‘alā wafq al·ṣāni‘), pour d'autres, de l'employeur ; parfois, la valeur de la tâche est bien connue, et parfois seulement après son achèvement [Fès, VIII, 141 ; Rabat, VIII, 221].

100. Un quidam est engagé pour dévider ou pelotonner des livres de soie en cocons (ustu’ǧira ‘alā kabb arțāl min ḥarīr). Son employeur ne lui ayant pas fourni de travail pendant un certain temps, il loue ses services à un autre. Et chacun d'eux d'exiger qu'il travaille pour lui en priorité [Fès, VIII, 141-142 ; Rabat, VIII, 222].

101. Peut-on engager un ouvrier (ağīr) pour cueillir des olives moyennant une partie de la récolte, avant leur maturité ? [Fès, VIII, 142 ; Rabat, VIII, 223].

102. Dans les maisons louées l'eau des citernes revient-elle au locataire ou au propriétaire ?

Réponse. On s'en tiendra à la coutume (‘āda). Al-Māzari déclare que son šayḫ ‘Abd al-Ḥamīd b. al-Ṣā’iġ attribuait cette eau au propriétaire de l'immeuble tandis que les muftī-s de Mahdia estimaient qu'elle appartenait au locataire. Par la suite, al-Māzari a tranché en faveur du locataire attendu que ce dernier a jouissance de toutes les utilités de la maison qu'il loue dont cette eau fait partie puisqu'elle provient de ses terrasses ; tout comme lui reviennent pigeons ou sauterelles qui s'y abattent. Sept ans plus tard al-Māzari pensa que sa réponse – le locataire a loué toutes les utilités dont l'eau qui en est une –, peut soulever une objection, s'agissant d'une affirmation gratuite, dont il fallait faire la preuve. Il se rabattit sur l'usage (fa-intaqaltu ilā l-ta’wīl ‘alā l-‘āda. Addition précédée de qila, on a dit, présumée d'al-Burzulī). Aujourd'hui la coutume est que le locataire a la jouissance de l'eau des citernes de la maison selon ses besoins normaux sans qu'il puisse en vendre ou en donner [Fès VIII 174-175 ; Rabat, VIII, 277-278].

103. Une embarcation (qārib) appartenant à deux associés et affrétée en Sicile arrive à Mahdia. Les passagers dont le dire est confirmé par l'un des co-propriétaires affirment que le nolis avait été conclu à destination de Gabès ; l'autre soutient que le but du voyage avait été Mahdia. Dans la réponse il est dit que le nolis s'élevait à dix dinars [Fès, VIII, 190-191 ; Rabat, VIII, 305-306].

104. En 480 H/1087-1088, lorsque les Rūm conquirent Zawīla et Mahdia qu'ils pillèrent, de nombreux différents surgirent opposant détenteurs de gages et artisans (al-murtahinūn wa-l-ṣunnā‘) à leur clientèle. Les šayḫ-s de l'endroit, fort nombreux, rendirent des fatwā-s imposant aux débiteurs gagistes et aux artisans d'établir, par preuve testimoniale (bayyina), que ce qu'ils détenaient avait été pris par les Rum ; "tandis que, dit al-Māzarī, je prononçais qu'on devait les croire sur parole. Le cadi s'appuya sur ma fatwā, mais s'abstint bientôt de trancher tellement j'avais de contradicteurs, jusqu'au moment où deux témoins irréprochables attestèrent, en sa présence, que le chef spirituel de la communauté (šayḫ al-ǧamā‘a) Abū l-Qāsim al-Suyūrī avait rendu une fatwā analogue à la mienne. Par la suite, nous parvint le "Kitāb al-Muntaqā" d'al-Bāǧī qui, à propos de l'incendie de boutiques se prononçait dans le même sens que moi" [Fès, VIII, 205 ; Rabat, VIII, 329 ; à la suite de la fatwā d'Ibn Ayman et d'Ibn Zarb, voir infra n° 253].

105. Qu'encourt quelqu'un qui porte plainte contre un tiers auprès d'un gouverneur (qā’id) ou du Sultan ?

Réponse. Il ne mérite pas de châtiment (‘uqūba). Une femme peut formuler semblable requête à bon escient. On a fréquemment recours au Sultan [Fès VIII 218 ; Rabat, VIII, 350].

106. Un usurpateur (ġāṣib) interdit de pêcher dans un lac (buḥayra) poissonneux et y fait pêcher par des gens à lui, pour son compte. Quid de celui que cet usurpateur autorise à y pêcher à l'exclusion de tout autre ? Le poisson que l'usurpateur laisse aux pêcheurs qu'il emploie leur est-il licite ? Et peut-on le leur acheter ?

Réponse. À propos de la pêche dans un lac interdit par un usurpateur on interrogea Ibn Abī Zayd sur le cas de celui qui reçoit l'autorisation d'y pêcher, et il s'abstint de répondre. On lui reposa la question et il fit de même. Puis il déclara que ce n'était pas illicite et qu'on pouvait lui acheter du poisson, faisant valoir que ceux auxquels on interdit de pêcher ne possèdent pas le droit de pêcher, mais qu'ils sont simplement empêchés de l'exercer ce qui ne constitue pas une véritable usurpation.

Al-Qābisī a fait une réponse concluant apparemment à l'interdiction et réprouvant ce faire. Elle est plus conforme aux principes de la piété scrupuleuse (aqrab ilā uṣūl al-wara‘) tandis que celle d'Ibn Abī Zayd l'est davantage à ceux du droit théorique (uṣūl ahl al-‘ilm). Je pense que si celui qui est autorisé à pêcher ne perçoit que ce à quoi il aura eu droit si la pêche était ouverte à tous, il y a lieu de suivre Ibn Abī Zayd. Si les pêcheurs travaillant pour l'usurpateur sont engagés en vertu d'un contrat de louage de services réguliers (iǧāra ṣaḥīḥa) on peut leur acheter le poisson constituant leur rétribution. La nécessité justifie parfois certains accomodements (li-šiddat al-ḥāǧa wa-l-ḍarūra qad yaqa‘u fīhā ba‘ḍ al-tashīl) [Fès, VIII, 271 ; Rabat, VIII, 434].

GABES XIIe-XIIIe siècles. IBN MAŠKĀN (Élève d'al-Māzarī)

107. Si la commandite (qirāḍ) n'est pas limitée dans le temps et que selon la coutume (‘āda) un qirāḍ n'est pas conclu pour un seul voyage, l'agent pouvait aller trafiquer là où il voulait et n'a pas outrepassé ses droits (al-muqāriḍ muṭallaq ‘alā l-taḥrīk bi-l-māl ġayr muta’add). S'il apprend la mort du capitaliste, il n'a pas le droit de poursuivre son trafic après avoir converti ses marchandises en argent comptant, qu'avec l'autorisation de ses héritiers (lā yaǧūzu tabu al-taḥrīk bihi in naḍḍa illā bi-iḏn al-waraṯa). On le croira tant qu'il ne sera pas convaincu de mensonges ; mais ses dires contradictoires prouvent qu'il est de mauvaise foi [Fès, VIII, 128 ; Rabat, VIII, 203 ; réponse seulement].

108. Question qui s'est posée du temps des šayḫ-s à Kairouan. Quid de celui qui remet des marchandises (‘urūḍ) à un tiers lui disant : "Vends-les et tu auras une rétribution (iǧāra) de tant, puis emploie le prix de vente en qirāḍ ?" D'après Ibn Abī Zayd pareille opération est permise et on a trouvé un acte (waṯīqa) écrit de sa propre main et de cette nature. Al-Tūnisī s'est prononcé dans le même sens. Al-Māzarī n'admet cette opération que pour une quantité de marchandises et sans obligation, pour l'agent, de partir en voyage. Dans les "Maǧālis" d'Abū Sa‘īd b. Aḫī Hišām (?) il est dit : si les marchandises sont remises à l'agent pour qu'il les vende moyennant un salaire déterminé pour une durée déterminée, puis convertisse le produit de cette vente en qirāḍ lui rapportant la moitié ou le tiers des bénéfices obtenus, Ibn Šiblūn a admis cette opération et al-Qābisī l'a interdite [Fès, VIII, 128-129 ; Rabat, VIII, 203].

KAIROUAN XIIe-XIIIe siècles (?). ABŪ MUḤAMMAD ἉBD ALLĀH AL-ZAWĀWĪ

109. Un gouverneur (ba‘ḍ al-‘ummāl contraignit des tanneurs installés depuis longtemps à l'intérieur de Kairouan d'aller exercer leur activité hors de la ville, là où il leur construisit des tanneries (dār al-dabġ). Au bout de trente ans, l'un d'eux revient sur l'emplacement qu'il avait occupé afin d'y réinstaller une tannerie. Les voisins s'y opposent. Il leur rétorque que ces confrères et lui-même ont été expulsés par la violence (maġṣūbūn).

Réponse. Si cela est vrai, nul ne peut les empêcher de réintégrer leurs emplacements initiaux [Fès, VIII, 256 ; Rabat, VIII, 412].

110. Des gens possédaient des tanneries (dūr al-dabġ) fort anciennement fondées à l'intérieur de Kairouan. Un gouverneur les transplanta dans des maisons qu'il édifia à l'extérieur des remparts pour servir de tanneries. Une trentaine d'années sont passées. Réponse. Ils ont été spoliés (maġṣūbūn) quand on les a expulsés de leurs maisons. Si leurs dires s'avèrent justes, nul ne doit les empêcher de s'établir à nouveau au milieu de la ville [Fès, VIII, 278 ; Rabat, VIII, 446].

TUNIS XIIIe siècle. ABŪ ‘ABD ALLĀH B. ŠU‘AYB B. ‘UMAR AL-HINTĀTĪ AL-HASKŪRĪ (cadi tunisois du XIIIe siècle d'origine marocaine)

111. Quid du quintenier rétribué par une quantité déterminée de grain à prélever sur la récolte (mas’alat al-ḫammās bi-ǧuz’ musammā mimmā yaḫruǧu min al-zar‘) ?

Réponse défavorable. De même on ne peut vendre du grain avant sa formation, on ne peut louer de services (iǧāra) rétribuables sur une récolte future [Fès, VIII, 96-97 ; Rabat, VIII, 149].

KAIROUAN POSTÉRIEUREMENT À L'INVASION HILALIENNE. ANONYME

112. Nous savons que, jadis, à Kairouan, des gens qu'on appelait Riyāḥ (indubitablement des Hilaliens) venaient garder des jardins (sawānī) des environs de cette ville du printemps à la fin de la moisson pour deux dinars par jardins (sāniya) quel qu'il soit. Parfois, ils se répandaient dans les jardins prenant chacun en gardiennage un jardin ou davantage ou moins, même s'ils formaient un groupe (wa-in kānū ǧamā‘a ; peut-être une association). Si les propriétaires des jardins sont consentants et les jours de gardiennage fixés ainsi que l'importance des jardins, ce gardiennage est admissible. Il ne l'est pas si le salaire consiste en une participation (širka) à la récolte (ṣāba) aléatoire [Fès, VIII, 145 ; Rabat, VIII, 229 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Abī Zayd, voir supra n° 23 ; addition commençant par qīla, on a dit].

MAHDIA XIIe siècle. AL-BURǦĪNĪ

113. Deux forts (qaṣrān) se faisant face et situés sur terre habous sont séparés l'un de l'autre par un large chemin sur lequel des gens ont construit une canalisation d'eau (sāqiya) qui aboutit à un champ leur appartenant et gène les passants...

Réponse. Le magistrat ad hoc (al-ḥākim) délégué des Musulmans doit faire respecter les règlements concernant la voirie [Fès, VIII, 257-258 et 279-280 ; Rabat, VIII, 414].

MAHDIA XIIIe siècle. ABŪ ZAKARIYYÀ’ AL-BARQĪ (m. vers 639 H/1242)

114. Problème posé par la difficulté de reconnaître l'argent du qirāḍ dans l'héritage laissé par un agent (muqāriḍ). Selon la doctrine de Mālik on doit prélever sur la succession le capital à l'exclusion du bénéfice [Fès, VIII, 128 ; Rabat, VIII, 202].

115. Un agent (muqāriḍ) au cours d'un voyage entre dans une salle d'ablutions et, ayant déposé la bourse (himyān) attachée à sa ceinture et renfermant l'argent du qirāḍ, l'égare. Le contrat prévoyait qu'il avait toute latitude pour disposer du capital afin de le faire fructifier mais non pour d'autres buts et que, en cas de malversation ou de négligence, il était responsable des pertes.

Réponse évasive sur la responsabilité qu'il encourt [Fès, VIII, 128 ; Rabat, VIII, 202].

TUNIS XIIe-XIVe siècles. ABŪ L-QĀSIM B. ZAYTŪN (m. 691 ou 730 H/1291 ou 1329)

116. Une conduite haboussée est dotée d'un conduit (?) par lequel on évacue l'eau qui reste après curage (sāqiya muḥabbasa lahā umm yaḫruǧu minhā ma baqiya minhā ba‘d... blanc... ; on propose de rétablir : al-iḫlā’). Les gens de cet endroit ont l'habitude d'utiliser ce conduit pour procéder au nettoyage de la conduite en cas de besoin. Quelqu'un veut fonder une tannerie (dār li-l-dabġ) dont la conduite d'évacuation (qanātuhā) aboutirait à ce conduit (umm) tout en s'engageant à l'ouvrir quand la conduite aura besoin d'être curée (muta iḥtāǧat ilā ḫalā‘ (sic) fataḥahā). Quelqu'un veut faire déverser la conduite d'évacuation d'une tannerie dans un ancien conduit servant à curer une conduite en s'engageant à procéder au curage quand il le faudra ; dans la table des matières figurant au début du volume : man arāda iǧrā’ sāqiya dār al-dabġ min umm qadīma ‘alā annahu matā iḥtāǧa li-l-taḥmīl ḫammalahā : quelqu'un veut brancher la conduite d'évacuation d'une tannerie sur un ancien conduit s'engageant, etc.) [Fès, VIII, 175-176 ; Rabat, VIII].

117. Une canalisation (sāqiya) haboussée possède un conduit pout l'évacuation du restant d'eau quand elle est mise à sec (lahā umm yaḫruǧu minhā ma yabqā min al-mā’ ba‘d l-naz‘) et on a l'habitude d'ouvrir ce conduit pour évacuer les dépôts (atfāl) de la canalisation. Un tanneur (dābbāġ) a établi une tannerie (dār al-dabġ) à proximité dudit conduit qu'il ouvre pour alimenter sa tannerie.

Réponse. Il ne peut agir de la sorte. Addition (précédée de qīla, on a dit, présumée d'al-Burzulī). Il en est de même pour la tannerie située à l'intérieur du rempart de Kairouan ; sa canalisation débouche dans le rempart que les habitants réparent chaque fois que ses matériaux s'y déversent [Fès, VIII, 255-256 ; Rabat, VIII, 280].

118. Sur l'emplacement de maisons en ruine voisines de la mosquée on a édifié des tanneries (dūr li-l-dabġ) qu'au bout d'un certain temps un muḥtasib fit déplacer hors les murs. Un de leurs propriétaires voudrait les rétablir à leur place primitive.

Réponse. Les tanneries ne sauraient être rétablies où elles étaient car elles incommodent les fidèles fréquentant la mosquée [Fès, VIII, 256 ; Rabat, VIII, 280].

119. Des maisons en ruine situées autour d'une mosquée sont converties en tanneries (dūr li-i-dabġ). À la suite d'une protestation on transféra ces tanneries à l'extérieur de la localité. Certains de ces tanneurs voudraient rétablir leurs installations dans ces maisons. Les fidèles fréquentant cette mosquée s'y opposent arguant de l'odeur des saletés dont ils auraient à souffrir et des dommages que ces tanneries causeraient à la mosquée vu son ancienneté.

Réponse. Les tanneries ne peuvent être rétablies là où elles étaient si la puanteur du tannage incommode les gens de la mosquée [Fès, VIII, 278 ; Rabat, VIII, 446].

TUNIS XIIIe siècle. ABŪ ‘ABD ALLĀH Β AL-ĠAMMĀZ (m. 693 H/1293)

120. Les propriétaires de jardins (kurūm) y élèvent des tours (abrāǧ) percées d'ouvertures (kuwā) permettant de surveiller les parages [Fès, VIII, 281 ; Rabat, VIII, 450-451 ; voir infra n° 124].

121. Une distance d'au moins huit empans doit séparer la circonférence parcourue par l'animal (bahīma) actionnant un moulin du mur de toute maison voisine [Fès, IX, 4 ; Rabat, IX, 9].

122. Sur plainte des voisins on empêchera le propriétaire d'un four (kūša) à un seul foyer (bayt nār) d'en construire un second dont la fumée s'échappe par la même cheminée. Le cadi Abū Zayd b. al-Qațțān en a jugé ainsi. D'après Ibn al-Rāmī, il en est de même pour le dommage causé par la fumée d'un marchand de beignets (saffāǧ) et les marmites (ṭawāǧīn) servant à griller de l'orge dans les souks et dans les demeures [Fès, IX, 4-5 ; Rabat, VIII, 9].

TUNIS XIVe siècle. IBN ‘ABD AL-SALĀM (m. 749 H/1348)

123. Ibn'Arafa fait remarqué qu'en Ifrīqiya, avant Ibn ‘Abd al-Salām et après lui, la question est de savoir si toute la paille doit revenir au propriétaire fournissant la terre et la semence ; que pour Saḥnūn et Ibn al-Qāsim le quintenier fournit son travail et les bœufs alors qu'en Ifrīqiya la coutume (‘urfunā) est qu'il n'apporte que son travail (‘amal yadihi faqaț) ce qui fait de lui un salarié (ağīr) et non un associé (šarīk), ce dont al-Laḫmī a rendu compte ; que le sens apparent des opinions du rite mālikite tient compte du fait qu'il est stipulé que l'une des parties garantit l'exécution du travail, mais non exigé qu'il soit accompli personnellement par un travailleur désigné (ẓāhir aqwāl al-maḏhab anna šarț al-širka kawn al-‘amal fīhā maḍmūn lā fī ‘amal āmil mu‘ayyan) alors que notre coutume veut que le travail soit accompli par un travailleur déterminé (mas’alat ‘urfina innamā yadḫulūna fīhā ‘alā anna l-‘amal mu‘ayyan bi-nafs al-‘āmil)... Le maître de nos maîtres Abū ‘Abd Allāh b. Šu‘ayb b. ‘Umar al-Hintātī al-Haskūrī a vu juste... [Fès, VIII, 98-99 ; Rabat, VIII, 152-153 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Rušd, voir infra n° 287].

TUNIS XIVe siècle. IBN ‘ABD AL-RAFĪ‘ (grand cadi de Tunis, maître de Muḥammad b. Aḥmad b. Marzūq al-Haṭīb qui mourut en 781 H/1379)

124. Quelqu'un veut pratiquer des ouvertures (kuwā) dans sa tour (burǧ) par lesquelles il peut voir ce qui se passe dans les jardins (kurūm) de ses voisins [Fès, VIII, 281 ; Rabat, VIII, 450 ; voir supra n° 120].

125. Moyen pour constater si le bruit que fait un moulin nuit à un voisin : on place des graines séchées de coriandre (kusbur) sur un papier (kāġid) suspendu par quatre fils au plafond et à proximité du mur séparant la maison du moulin ; la chute des graines confirme le dommage éventuellement causé par le bruit du moulin [Fès, IX, 3 ; Rabat, IX, 7].

TUNIS XIVe siècle. IBN ‘ARAFA (m. 803 H/1401)

126. Quid de l'association d'un maître d'école aveugle avec un autre qui ne l'est pas ? Ibn ‘Arafa l'a admise si leur enseignement est oral (talqīn) mais l'a interdite si l'un des associés enseigne l'écriture (kitāba) et l'autre l'élocution (talqīn) : il a admis que l'un des deux associés puisse enseigner même s'il sait à peine écrire ou écrit mal. Il a entendu al-‘Abdallī émettre un avis contraire sur la question initiale [Fès, VIII, 116 ; Rabat, VIII, 183 ; à la suite d'une fatwā d'al-Ibyānī, voir supra n° 13].

127. Des portefaix (ḥammālūna) s'associent et se partagent leurs gains [Fès, VIII, 116-117 ; Rabat, VIII, 184].

128. Aujourd'hui, dans les villages des alentours de Tunis (qurā Tūnis) le magistrat de la plaine (ḥākim al-faḥṣ ; ou d'al-Faḥṣ, toponyme ?) fait payer une amende au propriétaire de toute bête lâchée dans les jardins (iḏā arsalū l-bahā’im fī l-kurūm) et qu'on lui amène. Ibn ‘Arafa approuvait cette manière de faire. Dans le "Ta‘līq" d'Abū ‘Imrān al-Fāsī il est dit que quiconque lâche une bête dans les plaines côtières où l'on ne doit pas faire paître (man ațlaqa māšiya fī haḏihi l-sawāḥil ḥayṯu lā yur‘ā fīhā) est responsable du tort que cela cause aux plantations d'oliviers (ġurūs al-zaytūn). Si un berger en chasse une bête pour la ramener dans les lieux de pacage et qu'elle s'égare, il n'en est pas responsable. Les propriétaires d'olivettes (aṣḥāb al-ġurūs) peuvent chasser les bêtes paissant indûment sur leurs domaines et les dommages qu'elles causent incombent aux maîtres de celles-ci [Fès, VIII, 144-145 ; Rabat, VIII, 227 ; addition à une fatwā d'Ibn Abī Zayd, voir supra n° 22].

129. Une troupe de gardes à cheval s'empare de bêtes qui paissent indûment dans les jardins (al-ġāra tuṣību l-bahā’im allatī takūnu fī l-kurūm). Que doit-on faire si on peut empêcher les bêtes de tomber entre leurs mains ?

Réponse. Il ne faut pas intervenir car ceux qui lâchent ainsi leurs bêtes sont des injustes (ẓalama) qu'il ne faut pas aider ni encourager à s'en prendre au bien d'autrui [Fès, VIII, 145 ; Rabat, VIII, 228].

130. On peut, si on le fait dans de bonnes intentions, enseigner les enfants des injustes et des secrétaires du bureau des taxes (ta‘līm awlād al-ẓalama wa-kuttāb diwàn al-mukūs). Les docteurs ont admis qu'on puisse se marier avec les filles des injustes à condition que ces derniers ne contribuent en rien à la constitution du trousseau (lā yušawwirūhunna bi-šay’). On peut enseigner le Coran mais non pas l'écriture. Quant à leur apprendre l'écriture ou l'arithmétique ou les chiffres (‘ilm al-ḥisāb aw rašm al-ġubār) j'ai connu des docteurs qui y étaient hostiles. Ibn ‘Arafa racontait que son père ayant reçu chez lui le vertueux šayḫ Abū l-Ḥasan al-‘Abdallī, un enfant demanda à voir ce dernier pour qu'il lui psalmodie la "Fātiḥa". Le šayḫ fit remarquer que l'enfant appartenait à une famille de gouverneurs (wulāt) mais mon père lui affīrma qu'il était pieux [Fès, VIII, 150 ; Rabat, VIII, 237 ; addition précédée de qīla : on a dit, avec passage à la première personne, présumée d'al-Burzulī].

131. Ibn ‘Arafa fait remarquer que "notre coutume", c'est-à-dire celle de la Tunisie, n'exige pas l'enseignement de la psalmodie (taǧwīd) pas plus que des prescriptions cultuelles que beaucoup de maîtres d'école s'abstiennent d'enseigner [Fès, VIII, 154 ; Rabat, VIII, 244 ; à la suite de la fatwā anonyme, voir supra n° 68 f.]

132. Remarque d'Ibn ‘Arafa. L'envoi des enfants de l'école dans la maison de l'un d'eux à l'occasion d'une conclusion de l'étude du Coran (ḫatma), d'un accouchement (nifās) ou d'une circoncision est une pratique bien connue chez nous et que les parents ne peuvent ignorer puisque leurs enfants y participent vêtus de leurs plus beaux atours et habits de fête [Fès, VIII, 158-159 ; Rabat, VIII, 248 ; suite d'une fatwā d'al-Qābisī, voir supra n° 431.

133. Dans les ruines, on fait des bassins et un lavoir pour le lavage des peaux et des feutres (ḫarāb uḥdiṯat fīhā ǧawābī wa-ǧu‘ila fihā ġassāla li-ġasl al-ǧulūd wa-l-libūd).

On y aménage une conduite (sāqiya) aboutissant à celle des tanneries (dūr al-dabġ) le tout se déversant à travers les remparts (sūr) de la ville. Tous les propriétaires de tanneries (arbāb dūr al-dabġ) ont permis de l'aménager sauf l'acquéreur d'une partie des ruines de la localité dont dépend le terrain des tanneries qui s'y oppose. Celui qui a fondé le lavoir en question voudrait en attribuer la moitié aux remparts de la ville qui sont en mauvais état et ont grand besoin de réparations, en effet le lavoir rapporte beaucoup (lahā ḫarāǧ kaṯīr) et les remparts sont en péril (al-nās fī ġarar min al-sūr) [Fès, VIII, 176 ; Rabat, VIII, 280].

134. Pour les délits de pacage dans les vergers (kurūmat et d'atteinte portée à leurs arbres, Ibn ‘Arafa avait souvent recours aux magistrats de la plaine et de la ville (ḥukkām al-faḥṣ wa-l-madīna) et rendait des fatwā-s préconisant cette procédure arguant de ce qu'elle était beaucoup plus efficace à l'époque que le recours aux cadis difficiles à aborder surtout par le faible ; en effet, entre les plaignants et eux s'interpose une masse d'agents (a‘wān), prévaricateurs éhontés qui acceptent des pots-de-vin pour aveugler la vérité et empêcher d'atteindre le magistrat ; quand ils y parviennent il leur faut payer et s'humilier. Un certain šayḫ était d'avis que les bergers fautifs, les voleurs de fruits, de bois ou les déprédateurs devaient être déférés au ḥākim qui prononcera les peines concernant les délits de son ressort. Certain šayḫ de basse époque a rendu une fatwā d'après laquelle celui qui se plaint injustement au Sultan injuste ou au gouverneur (‘āmil) injuste devra indemniser celui que ce chef (wālī) aura condamné injustement ; mais si le plaignant est victime d'une injustice et ne peut obtenir son droit qu'en faisant appel au Sultan il ne sera pas responsable si le Sultan inflige au coupable une amende et un châtiment injustes [Fès, VIII, 219 ; Rabat, VIII, 351].

135. Les terres concédées aux Arabes et autres (al-arḍ allatī tuqța‘u l-'Arab wa-ġayrahum min al-nās) deviennent-elles leur pleine propriété (hal tumlaku milk tāmma) ?

Réponse. Il ne s'agit que d'une concession du droit de jouissance (inqițā‘uhā innamā huwa iqțā‘ intifā‘ lā milk) [Fès, IX. 49 ; Rabat, IX, 73].

136. Le bénéficiaire d'une concession foncière (man uqți‘at lahu) meurt laissant des héritiers dont certains obtiennent ladite concession d'un autre imām.

Réponse. La seconde concession abroge la première (al-iqțā‘ al-ṯānī nāsiḫ li-l-awwal) [Fès, IX, 49 ; Rabat, IX, 73].

TUNIS XIVe siècle. ABŪ L-QĀSIM AL-ĠUBRĪNĪ (grand cadi de Tunis vers 802-803 H/1400)

137. Des pêcheurs s'associent apportant qui un filet, qui deux, qui trois ou davantage. Ceux qui en fournissent trois, deux ou un ont droit respectivement à deux parts, une part et demie et une part de la pêche. Des gens remettent des filets à des pêcheurs qui perçoivent la moitié des prises.

Réponse. Il n'est pas permis de fournir des filets à des pêcheurs contre la moitié de la pêche. Ce que font les autres dans le premier cas, n'est pas licite [Fès, VIII, 120 ; Rabat, VIII, 189].

138. Quelqu'un reçoit un capital en commandite (qirāḍ) aux conditions suivantes : il en disposera, l'utilisera à sa guise pour toutes sortes d'opérations commerciales qu'il effectuera dans un endroit donné et dans ses parages ; il évitera les dépressions de terrains (bațn wad) et autres endroits dangereux ; le grain sera partagé entre eux deux après réalisation du produit des opérations et sa perception par le capitaliste (ba‘d nuḍūḍ al-māl wa-ḥuṣūlihi bi-yad rabbihi). L'agent commandité (muqāriḍ) s'est procuré des marchandises qu'il a vendues dans les campagnes pour acquérir des bestiaux (bā‘a haḏā l-matā‘ bi-l-māšiya min al-bawādī). Il a laissé une partie de ces animaux à la garde de quelqu'un. Au bout d'un certain temps le capitaliste lui réclame sa mise de fonds et sa part de bénéfice (ra’s mālihi wa-naṣībahu min al-rabḥ). L'agent affirme qu'aucun bénéfice n'a été réalisé et qu'une partie du capital a fondu du fait de la mort d'une partie des bêtes achetées.

Réponse. Si le capitaliste était au courant des opérations faites par l'agent et que les pertes invoquées sont vraisemblables aux yeux des marchands, il n'aura aucun recours contre l'agent. Dans le cas contraire l'agent ayant outrepassé ses droits sera tenu pour responsable [Fès, VIII, 127 ; Rabat, VIII, 200-201].

139. Quiconque donne en commandite (qirāḍ) un capital en monnaie d'argent peut-il, au moment du règlement de compte (mufāṣala) percevoir de la monnaie d'or ?

Réponse affirmative [Fès, VIII, 127 ; Rabat, VIII, 201].

140. Un agent reçoit en commandite deux dinars d'or en huitième et en petits caroubes d'argent (seizième) ; peut-il les rendre au capitaliste sous forme de deux dinars de grand module ? S'il a reçu en commandite des dirhams dont une moitié en pièces nouvelles et l'autre en pièces anciennes (darāhim niṣfuhā ǧadīda wa niṣfuhā qadīma) peut-il les rendre au capitaliste en dirhams tous de même sorte ? (min ṣinf wāḥid) ? Celui qui emprunte une pièce d'un dinar peut-il le percevoir sous forme de quarts, de huitièmes, ou de petits caroubes, et en plusieurs fois (fī man tasallafa dinār qā’im fa-hal yaqbiḍuhu rubay‘āt – pour rubu‘iyyāt ? – wa-ṯumūniyyāt wa-ḫurayrabāt muftariqāt ‘an karrāt) ?

Réponse approuvant la manière de faire envisagée par chacune des questions. L'agent commandité ne peut percevoir une part du bénéfice avant que le capitaliste n'ait récupéré son capital ; si ce dernier a autorisé l'agent à le faire, il restituera ce qu'il aura perçu et la commandite n'en sera pas viciée pour autant. D'après Ibn Rušd, Ibn Ḥabīb a admis que l'agent puisse percevoir une part du bénéfice avant la reddition de compte, mais en cas de vente à perte entre temps, il remettra dans le capital ce qu'il aura perçu pour le compléter [Fès, VIII, 127-128 ; Rabat, VIII, 201].

TUNIS XVe siècle. AL-BURZULĪ (m. 841 H/1438)

141. La question de la rétribution du quintenier s'est posée à Kairouan dans le passé et le présent. Notre šayḫ Abū Muḥammad al-Šabībī rapportait d'après al-Rammāḥ que si le quintenier (ḫammās) perçoit une rétribution supplémentaire non comprise dans l'association (bi-šay‘ zā’id gayr dāḫil fī l-širka) sous forme de vêtements et de nourriture, par exemple, il existe deux opinions, l'une autorisant cette pratique, l'autre la condamnant ; il ne rendait pas de fatwā conforme à la première... Mais par la suite il le fit, tolérant une pratique qui se répandait. Al-Burzulī dit que, lorsqu'il fut muftī à Kairouan, il s'y opposa conformément à l'opinion d'Abū ‘Abd Allāh b. Šu‘ayb et celle de ses šayḫ-s tunisois. Les indigents (al-ḍu‘afā’) protestèrent avec véhémence et force malédictions. Al-Burzulī dénonce les abus auxquels donne lieu le colonat partiaire au quint en Tunisie (fasād al-ḫimāsa bi-quțr Tūnis) ; certains imposent au quintenier de renoncer à sa part de paille ; il soigne les bêtes du propriétaire, lui ramasse du bois, lui puise de l'eau, etc. [Fès, VIII, 96-97 ; Rabat, VIII, 149-150 ; à la suite de la fatwā d'Abū ‘Abd Allāh b. Šu‘ayb b. ‘Umar al-Hintātī al-Haskūrī, voir supra n° 111].

142. À notre époque on rétribue les muezzins, les imām-s et les bergers (ru‘āt) au moyen d'une quantité déterminée de grains pris sur l'aire (andar) chacun y allant de sa quote-part. Mais on ne peut rétribuer de la même façon, à la moisson (fī l-ṣayfa), les barbiers, les savetiers et les porteurs d'eau (mā yaf‘alūnahu min ṣan‘at al-ḥiǧāma wa-l-ḫirāza wa-l-siqā’) (Fès, VIII, 143-144 ; Rabat, VIII, 226 ; addition précédée de qīla : on a dit, présumée d'al-Burzulī, à une fatwā d'Ibn Abī Zayd, voir supra n° 20].

143. De nos jours, à Tunis, on observe cet usage : le gardien de jardins est rétribué proportionnellement au nombre de marǧa‘-s qu'ils recouvrent s'il garde les jardins aux conditions habituelles, sinon il n'a droit qu'à la rétribution de la durée de son gardiennage (wa-ǧarat al-‘āda l-yawm bi-Tūnis anna ḥāriz al-kurūm ya’ḫuḏu ‘alā qadr al-marāǧi‘ in ḥaraza l-ǧannāt ‘alā šarțihā wa-illā fa-mā lahu illā bi-qadr mā ḥaraza). Dans certains endroits les gardiens s'entendent pour opérer, les uns de nuit et les autres de jour [Fès, VIII, 144 ; Rabat, VIII, 227 ; addition précédée de qīla : on a dit, présumée d'al-Burzulī, à une fatwā d'Ibn Abī Zayd, voir supra n° 21].

144. Le maître doit se montrer juste envers ses élèves et n'en favoriser aucun même s'il reçoit des parents de chacun des émoluments différents (wa-law tafāḍalū fī l-ǧu‘l). Il ne doit pas enseigner la récitation chantée (al-qirā’a bi-l-alḥān) interdite par Mālik [Fès, VIII, 156 ; Rabat, VIII, 247 ; addition précédée de qila : on a dit, présumée d’al-Burzulī, à une fatwā de Saḥnūn, voir n° 3].

145. On peut admettre que les pères doivent remettre des cierges (šam‘) aux maîtres d'école à l'occasion de la Nativité (mīlād) du Prophète, coutume très observée au Maġrib central et extrême lors de cette grande fête musulmane. En présence du calife Abū l-‘Abbās, les juristes de Tunis disputèrent sur le point de savoir si ta Nuit du Destin (laylat al-qadar) est ou n'est pas supérieure à celle de le Nativité du Prophète (laylat mawlid sayyidinā wa-mawlānā Muḥammad). Certains, dont le cadi Abū l-'Abbās b. Haydara se prononcèrent en faveur de la supériorité de la Nuit du Destin, d'autres, dont Abū‘ Abd Allāh b. Marzūq al-Tilimsānī déclarèrent que la Nuit de la Nativité lui était supérieure. Opinion d'Ibn ‘Arafa. D'autres ne se prononcèrent pas. Chacun de ces cadis composa un ouvrage pour défendre son point de vue. La fête de la Nativité du Prophète donne lieu à des pratiques condamnables (bida‘) ; c'est ainsi qu'on rassemble des instruments de musique (iǧtimā‘ ālāt al-lahw)... [Fès, VIII, 160-161 ; Rabat, VIII, 254-255 ; addition précédée de qultu : j'ai dit, présumée d'al-Burzulī, à une fatwā d'Abū l-Ṭayyib b. Ḫaldūn al-Kindī, voir supra n° 67].

146. Quand une coutume est bien établie on l'applique (iḏā taqarrara ‘urf ‘umila ‘alayhi). Au sujet des locations la coutume (‘āda) actuellement en usage à Tunis varie (taḫtalif) selon le cas. On loue les biens de mainmorte et du maḫzan au plus offrant (iktirā’ al-aḥbās) ; il en est de même pour certains habous de mosquées affectés à d'autres mosquées, pour les immeubles (rab‘) appartenant à des orphelins. La validité de l'adjudication d'une location au plus offrant (al-kirā’ ‘alā qubūlal-ziyāda) a été déduite par Ibn ‘Arafa d'une autre question... [Fès, VIII, 171 ; Rabat, VIII, 271-272 ; on présume que cette remarque insérée après une fatwā d'al-Suyūrī, voir supra n° 77 et commençant par l'expression qīla : on a dit, est d'al-Burzulī].

147. Il arrive bien souvent que des hommes de qualité (ḫawāṣṣ) sans parler des grands personnages (ḏawī l-waǧāhāt) tels que les émirs et leurs fils font du trafic d'influence, majorant les locations afin de diminuer la taxe (maẓlama) des locataires consentants. De même on leur achète parfois une marchandise à un prix supérieur à sa valeur avec l'espoir qu'à l'avenir ils rendront des services aux acquéreurs [Fès, VIII, 177 ; Rabat, VIII, 282 ; addition à une fatwā d'al-Qābisī, voir n° 45, commençant par qila : on a dit, présumée d'al-Burzulī].

148. Un navire venant de Tunis arrive à Alexandrie en fin de journée et le capitaine (qā’id al-markab) refuse d'entrer dans le port avant le lendemain matin mais, au cours de la nuit, une tempête détruit le navire.

Réponse. Si les passagers ont été d'accord pour n'accoster qu'au matin, ils devront le nolis (kirā’). Si le capitaine du navire les a contraints de passer la nuit à bord, dans l'appréciation des dommages qu'il leur doit (taġrīmuhu) il faudra tenir compte du fait que l'entrée du bassin (ḥufra) d'Alexandrie exige de l'habileté et un certain vent, fait bien connu [Fès, VIII, 191 ; Rabat, VIII, 306 ; fatwā donnée à la suite d'une de Yaḥyā b. ‘Umar et commençant par qila : on a dit, présumée d'al-Burzulī, voir supra n° 10].

149. Un quidam achète un qințār d'indigo (nil) à la Mecque et le dépose chez un Mecquois qui, lorsqu'il vient le reprendre se trompe et lui en remet un autre. Il transporte cet indigo en Ifrīqiya et s'aperçoit alors qu'il appartient à l'un des membres de la caravane dont il avait fait partie. Ce dernier le lui réclame ; devra-t-il défrayer celui qui en a assuré le transport ?

Réponse affirmative [Fès. VIII, 216 ; Rabat, VIII, 345-346 ; fatwā présumée d'al-Burzulī].

150. Si les titres de propriété de canalisation (rusūm al-sāqiya) existent encore et que sa décrépitude est la conséquence de l'évacuation des lieux comme c'est le cas à Kairouan après sa destruction et sa réduction (ba‘d ḫarābihā wa-‘umrān aqallihā) et que, comme tel est le cas dans certaines rues de Kairouan, elle est coupée en son milieu par des murs, le jugement rendu doit être exécuté parce que conforme à l'intérêt général... [Fès, VIII, 255 ; Rabat, VIII, 410 ; addition précédée de qila : on a dit, présumée d'al-Burzulī, à une fatwā de ‘Abd al-Ḥamīd b. al-Ṣā’iġ, voir supra n° 86].

151. Quelqu'un fait de sa maison une étude de notaire, ce qu'on appelait jadis une "maison d'homme de confiance" (ǧa‘ala dārahu li-l-ma‘dila wa-tusammā fī l-qadīm bi-dār al-ṯiqa). Un voisin se plaint d'être gêné par les allées et venues des clients qui s'assoient à la porte de l'étude ainsi que par le passage très fréquent des agents du cadi des mariages (a‘wān qādi l-ankiḥa) qui y viennent [Fès, VIII, 278 ; Rabat, VIII, 445 ; addition commençant par qila : on a dit et présumée d'al-Burzulī à une fatwā anonyme].

152. De même de nos jours un marchand vient chercher chez un confrère une marchandise qu'il n'a pas chez lui, la prend, la vend à un Bédouin (badawī) et remet au premier marchand une part du bénéfice, par gracieuseté sans se conformer à une quelconque coutume (‘āda) observée par les marchands. Cela est admis. Mais s'il y a coutume et que le gain ne soit pas fixé ou le soit à la moitié du bénéfice, etc., cela n'est pas admis et le premier marchand n'a droit qu'à une commission forfaitaire (wa-law ǧarat ‘āda bihi wa-l-ma’ḫūḏ ġayr muqaddar aw niṣf al-rabḥ wa-naḥwuhu lam yaǧuz wa-lahu ǧu‘l al-ṯaman fī mā waqa‘a min ḏalika). Quant à celui qui amène un Bédouin à un marchand et fait une emplette soit-disant pour le Bédouin, mais en réalité pour lui-même, et reçoit une commission (ǧu‘l) dudit marchand, il commet une escroquerie. Il n'a droit à une gratification de courtage (ǧa‘āla li-l-dalāla ‘alā l-bay‘) que si le Bédouin n'est pas trompé et qu'il fait lui-même son achat [Fès, VIII, 146 ; Rabat, VIII, 230-231 ; addition à une fatwā d'Ibn Rušd, voir infra n° 293].

KAIROUAN. ANONYMES

153. Des marchands affrètent un navire quittant Alexandrie à la bonne saison. Ils ne partent pas par suite d'un empêchement et l'hiver arrive. Ils déposent la cargaison dans des entrepôts (farraġū l-wasq fī l-maḫāzin) sans parler de résiliation du nolisement. Au retour de la période propice aux traversées, ils désirent partir, mais le propriétaire du navire (ṣāḥib al-markab) veut résilier le contrat. Quelles sont les conséquences sur le nolisement de l'arrivée de l'hiver ? Les nautoniers (nawātiya, pl. de nūtī) sont-ils tenus de rembourser tout ou partie de la gratification que les marchands leur ont versée et qu'ils appellent barțīl, notamment en cas d'arrangement passé entre les marchands et le maître du navire. Le déchargement des marchandises (tanzīl al-sila‘) une fois le navire arrivé à destination incombe-t-il aux matelots au même titre que celui de la cargaison (wasq) ou aux marchands (tuǧǧār) ?

Réponse. Si l'hiver arrive et que la cargaison est remisée dans des magasins, le nolisement demeure valable quand la bonne saison revient, L'affrètement des navires avec obligation de transporter une marchandise dans un certain endroit dans un temps déterminé n'engage pas les parties. L'usage (‘āda) est que le barțīl des nautoniers (nūtiyya) leur est versé par des marchands (tuğğār) à titre de rétribution pour charger et décharger leurs marchandises ; il demeure acquis aux marins, que le nolisement soit ou non résilié. En cas de résiliation du contrat on doit les payer pour le travail fourni du début, à terre, à l'achèvement du voyage conformément aux clauses de leur engagement (li-anna iǧāra in‘aqadat ‘alā ḏalika kullihi). Si la résiliation n'est pas demandée en hiver, le contrat demeure ce qu'il était une fois revenue la bonne saison. Si les propriétaires de navires ont pour coutume de faire procéder au déchargement des marchandises par les marins, il fait partie des obligations qu'ils doivent assumer (in kāna ‘urf arbāb al-marākib tafrīġ al-riḥāl minhā min al-baḥriyyīn fa-huwa min tamām al kirā’) à l'instar de celui qui loue des chameaux en stipulant que leur propriétaire devra assumer les frais de leur entretien (uǧra li-ḫidmatihā) ; à moins que le contrat ne spécifīe que le bateau transportera telle marchandise jusqu'à tel pays pour dix dinars au plus, le barțīl payé pour le déchargement étant sujet à des fluctuations [Fès, VIII, 187-188 ; Rabat, VIII, 300-301].

154. Quelqu'un confie des marchandises (raḥl) à un navire (safina) devant les transporter en acceptant de payer le nolis (kirā’) quel qu'en soit le montant, qu'il l'approuve ou non, que les marchandises arrivent ou non à destination. Dans l'intention de vendre, il demande que ses marchandises soient débarquées (țalaba l-muktarī al-bay‘ wa-inzāl raḥlihi), mais le patron du navire (ṣāḥib al markab) objecte qu'étant placées sous d'autres marchandises elles ne peuvent être déchargées qu'à grand peine au risque de laisser passer la saison propice à la navigation (ibbān al-safar) et de nuire aux marchandises placées au-dessus.

Réponse. Pareil nolis est vicié. Les propriétaires des marchandises placées au-dessus des autres sont en droit d'exiger qu'elles demeurent en place jusqu'à l'arrivée à destination [Fès, VIII, 188 ; Rabat, VIII, 301 ; fatwā à la suite d'une consultation attribuée à un anonyme kairouanais, voir supra n° 153].

IFRĪQIYA. ANONYME

155. Quid de ce contrat pratiqué au Ǧabal Waslāt dans la province (‘amal) de Kairouan : un olivier ou un caroubier est remis par son propriétaire à un tiers qui le greffe (yurakkibuhā ṣinf țayyib) et le soigne jusqu'à ce qu'il produise, percevant alors, ainsi que le propriétaire la moitié de la récolte tant que l'arbre vit, mais sans avoir aucun droit sur le fonds (aṣl).

Réponse. Le bail à complant (muġārasa) dans lequel toute la terre revient au propriétaire après dépérissement des arbres (uṣūl) est vicié [Fès, VIII, 113 : Rabat, VIII, 178].

B. MAĠRIB CENTRAL

TLEMCEN Xe-XIe siècles. ABŪ ǦA‘FAR AL-DĀWŪDĪ (m. 402 H/1011)

156. Un bateau est ramené par le vent à son point de départ ; quid du salaire des marins (uǧarā’ al-markab).

Réponse. Ils doivent servir jusqu'à destination et, s'ils sont empêchés, jusqu'à la fin de la saison navigable (ḥattā fāta l-ibbān) on ne leur doit rien et ils doivent restituer les avances qui leur auraient été faites.

Réponse d'Abū ‘Imrān al-Fāsī. Ils ne doivent pas avoir œuvré en pure perte. Une affaire analogue s'est déroulée à Tunis. Un marchand acheta un navire et engagea des marins (uǧarā’) auxquels il versa leurs gages (al-kirā’) et il embarqua la cargaison. Mais les Rūm-s s'emparèrent du bâtiment encore dans son bassin (ḥufra) avant qu'il ait mis à la voile, du marchand et d'une partie de l'équipage (‘amāra). Il racheta sa liberté et réclama aux marins (nūtiyya) le remboursement des gages (iǧāra) qu'il leur avait versés [Fès, VIII, 186 ; Rabat, VIII, 297-298].

157. Des gens étaient assujettis à une contribution proportionnelle au nombre de leurs arbres (yu’ḫaḏūna bi-l-ġurm ‘alā ‘idda šaǧarihim) arrosés par des eaux courantes faisant l'objet d'appropriations notoires et d'importance variable. Les propriétaires de ces eaux en font l'objet de transactions commerciales ne portant pas sur les arbres et dans cet endroit les eaux ne sont soumises à aucune imposition (maġārim). Les habitants et leur Sultan se sont entendus pour procéder entre eux au partage des eaux au prorata du nombre des arbres qu'ils possèdent, si bien que certains qui possédaient très peu d'eau se trouvent en avoir beaucoup tandis que pour d'autres c'est le contraire ; et ceux qui n'en avaient pas en reçoivent au prorata du nombre de leurs arbres [Fès, VIII, 258-259 ; Rabat, VIII, 415-416].

158. Des gens ont été chassés par le Sultan qui a confīsqué leurs propriétés (iṣțafā ribā‘ahum) [Fès, VIII, 259 ; Rabat, VIII, 416].

159. Le Sultan a expulsé des gens de l'endroit où ils se trouvaient et confīsqué leurs biens fonciers (iṣțafā ribā‘ahum). Ils avaient des droits indivis sur des cours d'eau (anhār) dont les eaux étaient partagées dans des proportions définies sans répartition de jour d'irrigation. Ceux qui sont demeurés peuvent-ils continuer à profiter de l'eau qui leur est impartie sans tenir compte des droits des expulsés ?

Réponse. Ils ne peuvent le faire sans partager avec les expulsés détenteurs de l'eau qui leur revient, même si ces derniers sont absents [Fès, IX, 48 ; Rabat, IX, 711.

160. Des gens utilisent l'eau d'un cours d'eau à tour de rôle à raison d'un jour par semaine. Certains d'entre eux, ayant été dépossédés de leurs droits sur cette eau (rufi‘a ba‘ḍ ahl al-nahr ‘an huẓūẓihim), les autres peuvent-ils utiliser l'eau en question un autre jour que celui qui leur est attribué ?

Réponse négative [Fès, IX. 48 ; Rabat, IX, 71].

BÔNE XIe siècle. AL-BŪNĪ (m. avant 440 H/1048)

161 Un agent quitte Sfax avec le capital d'une commandite (sāfara bi-māl qirāḍ min Safāqus) et en passant à Tripoli reçoit un autre qirāḍ. Sur le chemin du retour, il est tué par l'ennemi (‘aduww al-dīn) mais le capital qu'il détenait est épargné (salima l-māl) et revient à Sfax. Le commanditaire (rabb al-qirāḍ) réclame aux héritiers de l'agent ce qui lui est dû sur la commandite et une créance. Il est mis fin au différend par un arrangement lui accordant son capital (māl al-qirāḍ) et un bénéfice (rabḥ) de quatre dinars. Puis le second commanditaire (rabb al-māl) arrive à Tripoli, établit le bien-fondé de ses droits, serment à l'appui (aṯbatahu wa-ḥalafa yamīn al-qaḍā) et réclame son capital et sa part de bénéfice dont on ne retrouve plus trace. Il s'en prend aux héritiers qui ont remis tout le capital et une partie du bénéfice au premier capitaliste ; ils font valoir contre lui qu'il était au courant de la première commandite conclue un an avant la sienne (iḥtaǧǧū ‘alayhi bi-ma‘rifatibi li-haḏā l-māl wa-safarihi bihi wa-sabqihi naḥwa l-‘ām). Doivent-ils lui verser le capital et le bénéfice correspondant ?

Réponse. Si on ne retrouve plus trace du capital et qu'on ne sait plus où il se trouve, on doit, d'après la doctrine de Mālik, le prélever sur la succession du défunt, sans bénéfice correspondant à moins que ce dernier ne soit prouvé... Les héritiers ne sont pas tenus de remettre au second capitaliste une part de bénéfice du seul fait qu'ils l'ont fait pour le premier, car, la concession bénévole (tațawwu‘) qu'ils ont accordée à celui-ci ne les oblige pas d'en faire autant à un autre.

On a dit (qīla, addition ultérieure, peut-être d'al-Wanšarīsī) qu'une affaire analogue s'étant présentée au sujet d'un agent commandité ou d'un commissionnaire (fī muqāriḍ aw mubda‘ ma‘ahu) mort à Fès ou en al-Andalus, Ibn ‘Arafa jugea que le capitaliste avait droit au capital et au bénéfice obtenu en se fondant sur une réponse fīgurant dans les "As’ila" d'Ibn Rušd et une autre dans "Iḫtiṣār al-As’ila" d'Ibn ‘Abd al-Rafī‘ [Fès, VIII, 129 ; Rabat, VIII, 203-204].

162. Un agent commandité (muqāriḍ) reçoit quarante dinars à utiliser à Tunis en partant de Sfax. Arrivé à Tunis il les consacre ainsi que d'autres à acheter de la marchandise (mata‘) qu'il entrepose dans la maison du capitaliste lui ayant fourni les quarante dinars. Puis il peut se rendre à Gabès par mer mais, au retour, le navire est attaqué par l'ennemi (al-‘aduww, les Chrétiens) qui s'emparent de sa personne et de tout ce qu'il avait avec lui. Le capitaliste réclame ses quarante dinars à l'agent responsable de leur perte (țalaba rabb al-qirāḍ ḍāman al-arba‘īn) qui lui rétorque qu'il était au courant de son voyage à Gabès puisqu'il avait déposé la marchandise chez lui ; mais il nie avoir été au courant de ce voyage.

Réponse. On interrogera te capitaliste ; s'il reconnaît avoir su que l'agent se rendait à Gabès c'est comme s'il l'y avait autorisé et l'agent ne sera pas tenu pour responsable ; s'il nie, il prêtera serment et l'agent devra le rembourser [Fès, VIII, 129-130 ; Rabat, VIII, 204-205].

BOUGIE XIIIe-XIVe siècles. ABŪ L-‘ABBĀS AL-ĠUBRĪNĪ (m. 714 H/1315)

163. Dans une ville quelqu'un possède une boutique qu'il loue depuis vingt et un ans à un marchand d'étoffes (bazz). Elle est située en face du souk des étoffes (sūq al-bazzāzīn) dont elle n'est séparée que de quatre coudées. Quelqu'un se plaint de ce que le boutiquier en question intercepte les fournisseurs (al-ǧallābūn) avant leur arrivée au souk auquel, de ce fait, il cause préjudice.

Réponse. Ce boutiquier peut continuer d'exercer son commerce mais ne doit traiter avec les marchands approvisionnant le souk en question qu'après leur passage par ce marché. Mais il lui est loisible de vendre aux chalands venus acheter aux boutiquiers du souk avant qu'ils ne viennent trouver ces derniers [Fès, IX, 49 ; Rabat, IX, 72-73].

TLEMCEN XIVe siècle. ‘IMRĀN AL-MAŠDĀLĪ (m. 745 H/1344-1345)

164. Selon la coutume (‘āda) le berger est rétribué en beurre produit par les bêtes qu'il garde.

Réponse. Cela n'est pas permis, mais on peut lui acheter ce beurre après qu'il aura été fondu (ba‘d al-taḏwīb) [Fès, VIII, 164 ; Rabat, VIII, 261].

BOUGIE XIVe siècle. AL-WĀĠLĪSĪ (m. 786 H/1384)

165. Quel travail incombe au quintenier (ḫammās) ?

Réponse. S'il est stipulé que le quintenier doit travailler la moitié de la terre (ḫidmat al-niṣf) ou que telle est la pratique coutumière et que les deux parties s'associent de cette manière (ištarakā ‘alā ḏalika) le quintenier est astreint à la moitié du travail (‘alā l-ḫammās niṣf al-ḫidma) [Fès, VIII, 99 ; Rabat, 154].

166. L'association agricole (muzāra‘a) n'est valable que si le quintenier (ḫammās) perçoit la part de paille à laquelle il a droit, produit qui doit être partagé entre les parties en vertu de leur association (širka) [Fès, VIII, 100 ; Rabat, VIII, 156].

167. On peut faire exploiter des ruches par des ouvriers auxquels on en attribue une partie dont ils deviennent propriétaires [Fès, VIII, 123 ; Rabat, VIII, 193].

TLEMCEN XIVe siècle. ABŪ ‘UTMĀN SA‘ĪD AL-‘UQBĀNĪ (m. 811 H/1408)

168. Peut-on accepter d'être rétribué pour enseigner (aḫḏal-uǧra ‘alā ta‘līm al-‘ilm) ? Celui qui dispense le savoir a-t-il besoin d'être autorisé par son šayḫ ? Et dans l'affirmative l'autorisation peut-elle n'être que verbale ou faut-il rédiger une licence d'enseigner authentifīée par témoignages (katb al-iǧāza wa-l-išhād) ?

Réponse. Dans la "Mudawwana" il est dit que Mālik a réprouvé qu'on enseigne moyennant un salaire (iǧāra) et qu'on l'a interdit et autorisé ; la doctrine de la "Mudawwana" tient compte de la nécessité de transmettre le savoir, transmission qui risque d'être compromise si les savants manquent de ressources et sont empêchés d'enseigner par le souci de gagner leur vie. Personne n'a soutenu que l'iǧāza était nécessaire à un professeur ; il n'en a pas plus besoin qu'un muftī et quiconque est réputé pour être savant et pieux peut enseigner et rendre des fatwā-s. S'il se consacre à l'enseignement et aux fatwā-s et que les gens lui font des dons, il pourra en recevoir de ses disciples... [Fès, VIII, 149-150 ; Rabat, VIII, 236-237].

TLEMCEN XIVe-XVe siècles. QĀSIM AL-‘UQBĀNĪ (m. 830 H/1427)

169. Un individu soupçonné de crime (suǧina fī tahma dam) ou de vol est incarcéré sans qu'il ait été prouvé qu'il mérite une amende, l'application du talion ou le versement du prix du sang (ġurm, qawd, diva). À qui incombe la rétribution du geôlier (uǧrat al-saǧǧān) ?

Réponse. En l'occurrence elle incombe au plaignant (‘alā man qāma fī țalab al-dam wa-‘alā mudda‘ī l-sariqa) [Fès, VIII, 149 ; Rabat, VIII, 235].

170. Au printemps des Bédouins (fī l-bādiya) remettent du beurre au maître d'école, chaque tente de ta tribu, qu'elle abrite ou non des enfants allant à l'école, donnant la quantité de beurre fournie par te barattage d'une outre de lait (yaǧ‘alūna lahu maḫḍat zabad ‘alā kull bayt min buyūt al-ḥilla) ; ils appellent cette offrande l'obole du maître d'école (ḫāmis al-țālib) [Fès, VIII, 164 ; Rabat, VIII, 261].

171. Un quidam remet un burnous à un artisan (ṣāni‘) pour qu'il le lui brode (yaḥbakuhu) et le paie d'avance, puis il lui en demande la restitution dans l'intention de le vendre. L'artisan déclare vouloir le garder pour le négocier. L'autre lui dit qu'il ne veut pas le négocier, mais le vendre pour de l'or (la āḫuḏu fīhi mu‘āmala wa-lā abī‘uhu illā bi-l-ḏahab). L'artisan lui propose alors de le négocier pour son compte et de le payer en or. Il lui promet de le payer et l'autre de revenir le voir de temps à autre jusqu'au jour où il déclare que le burnous a disparu mais qu'il lui en paiera le prix. Il lui en verse effectivement une partie puis lui demande de lui remettre les burnous qu'il détient s'engageant à les broder moyennant le reliquat de sa dette. Son créancier lui en remet deux à broder. Puis l'artisan lui dit qu'ayant appris qu'il n'était pas responsable de la perte du premier burnous il ne lui rendrait les deux autres que s'il lui restituait l'acompte qu'il lui a versé.

Réponse. L'artisan est responsable du premier burnous [Fès, VIII, 214 ; Rabat, VIII, 343].

TLEMCEN XVe siècle. MUḤAMMAD Β. MARZŪQ (m. 842 H/1439)

172. Un lopin de terre (šiqṣ) vaut cent miṯqāl-s ; un autre cinquante. Un qințār d'huile est fourni pour dix dinars et dix en contre-partie de cent dinars alors que le qințār d'huile ne vaut que cinq dinars [Fès, VIII, 58-59 ; Rabat, VIII, 87].

173. Les héritiers du possesseur d'une terre de statut qānūn peuvent-ils la vendre ?

Réponse. Au Maġrib ta coutume (‘āda) veut que l'héritier d'une terre du type qānūn puisse la vendre et apparemment c'est une propriété véritable (mamlūka).

Sur le statut juridique des terres du Maġrib, il y a divergence ; pour les uns elle a été conquise de vive force (‘anwiyya), pour d'autres à la suite d'une capitulation (ṣulḥiyya) et selon d'autres on doit distinguer entre la plaine et la montagne (wa-qīla l-tafṣīl bayna l-sahl wa-l-ǧabal).

Quant à l'Ifrīqiya, sur le point de savoir si elle a été conquise ou a fait l'objet d'un traité de capitulation, Ibn Abī Zayd a rapporté dans ses "Nawādir" que Saḥnūn a déclaré qu'il l'ignorait et que'Alī b. Ziyad avait dit à ce dernier ne rien savoir à ce sujet. Quant au pays des Maṣmūda et la région de Marrakech, Ibn ‘Abd al-Ḥakam a déclaré que les šayḫ-s de notre pays estiment que leurs propriétaires en ont conservé la propriété moyennant conversion à l'Islam sans qu'il y ait eu conquête ni capitulation. D'après al-Aṣbaġ al-Qurašī, les Andalous pieux et versés en droit qu'il a connus ont librement acheté et vendu des terres de chez eux "nous les imitons, dit-il, et vous, vous imitez vos ancêtres dans votre Maġrib".

Selon Abū Bakr b. ‘Abd al-Raḥmān, toute terre dont on ignore le statut juridique initial appartient à celui qui la détient. On dit qu'en Occident (al-bilād al-ġarbiyya) les terres conquises n'ont pas eu partout le même statut (qānūn), les unes l'ayant été de vive force, les autres en vertu d'un traité de capitulation. Selon Ibn Ḥabīb la majeure partie d'al-Andalus a été enlevée de vive force tandis qu'en Ifrīqiya qui constitue la plus grande partie du Maġrib il y a des terres qui n'ont été ni conquises de vive force ni à la suite d'un traité [Fès, IX, 49-50, V, 84 et VI, 96 ; Rabat, IX, 73-74 ; voir supra III, n° 152].

MAĠRIB CENTRAL XVe siècle. ABŪ ZAYD ‘ABD AL-RAḤMĀN B. MIQLĀŠ (postérieur à Muḥammad b. ‘Umar al-Hawwārī mort en 843 H/1439)

174. Quelqu'un peut-il prendre en location pour une durée déterminée un emplacement faisant partie d'une saline (iktirā’ al-muktarī min al-mallāḥa al-bațḥā’) bien qu'un endroit dont on a extrait le sel retrouve son aspect antérieur au bout d'une semaine environ surtout quand il fait très chaud ?

Réponse. La location (kirā’) d'une saline ne porte pas sur son emplacement (maḥall) mais sur le droit d'extraction pendant un certain temps s'agissant d'une carrière de pierres (maḥǧara). Si l'imām ou celui qui en tient lieu la concède à un tiers pour une certaine durée il lui accorde le droit d'en disposer (al-taṣarruf fīhā) au même titre que les mines (ma‘ādin). La location en question est donc valable. Renvoi à la question de la location des étangs pour la pêche de l'alose (kirā’ al-rudūd ṣiyādat al-šābil) [Fès, VIII, 183 ; Rabat, VIII, 293].

TLEMCEN XVe siècle. MUḤAMMAD B. AL-‘ABBÀS (m. 871 H/1467)

175. Quelqu'un est engagé pour moissonner des céréales (zar‘) moyennant un certain nombre de ṣā‘a. Il effectue la moitié de la moisson, mais l'armée arrive et la détruit (fa-nazala ‘alayhi l-ǧayš fa-aǧāḥahu kullahu).

Réponse de Muḥammad b. al-‘Abbās, de Muḥammad b. Aḥmad al-‘Uqbānī, de Ibrāhīm al-‘Uqbānī et de deux juristes d'Alger Abū l-‘Abbās b. Muḥammad et Abū l-Ḥasan ‘Alī b. Muḥammad b. al-Ḥalabī [Fès, VIII, 147-148 ; Rabat, VIII, 232-233].

MAĠRIB CENTRAL (?). AL-AŠĪRĪ

176. Un étudiant (țālib) sert d'homme de paille au cadi pour lequel il perçoit des pots-de-vin (ǧa‘ā il ‘alā l-aḥkām) et pousse les gens à les verser s'interposant entre le magistrat et les plaideurs. Son comportement est connu de tout un chacun.

Réponse. On devra lui infliger un sévère châtiment corporel, l'incarcérer et lui faire rendre gorge pour tout ce qu'il a perçu pour lui-même et ce qu'il a remis au cadi. S'il est établi par preuve testimoniale (bayyina) qu'il a remis au cadi tout ce qu'il a perçu, on se retournera contre lui à moins que celui qui aura versé le pot-de-vin refuse de le poursuivre pour ne s'en prendre qu'au cadi. On peut poursuivre les complices d'un injuste agissant pour son compte après quoi ils peuvent se retourner contre lui. Leurs victimes peuvent s'en prendre soit à l'injuste soit à ceux qui ont perçu pour lui [Fès, VIII, 219 ; Rabat, VIII, 351].

C. MAĠRIB EXTRÊME

FÈS IXe siècle. ABŪ ‘ALĪ AL-QARAWĪ (Kairouanais établi à Fès sous Yaḥyā b. Muḥammad b. Idrīs monté sur le trône en 234 H/849)

177. Deux individus s'associent pour cultiver la terre (ištarakā fī l-zar‘). Chacun d'eux a labouré son propre lopin de terre tout en participant au labour de celui de son associé (yušariku ṣāḥibahu fī ḥarṯihi).

Réponse. Cette association (širka) est viciée et chacun d'eux n'a droit qu'à la récolte issue de ce qu'il a semé (li-kull wāḥid minhumā mā zara‘a dūna šarīkihi). Ibn ‘Arafa a rendu fatwā en ce sens.

Réponse d'Ibn Ḥayḍara qui approuve cette association conformément à la "Mudawwana" [Fès, VIII, 88 ; Rabat, VIII, 137].

178. Quid du colonat partiaire au quint (mas’alat al-ḫammās) ?

Réponse. Il doit être conforme au contrat d'association (širka) ; la valeur du travail fourni par le quintenier doit être égale à celle de la part lui revenant (takūnu qīma ‘amalihi bi-qadr al-ǧuz’ allaḏī lahu) et il doit participer à toutes les servitudes ainsi qu'à tous les avantages découlant de l'association.

Aujourd'hui, dans la plupart des cas on enfreint cette règle du fait que le quintenier loue ses services pour un salaire indéterminé (aǧāra nafsahu bi-šay’ maǧhūl). Le faire labourer en lui fournissant un bœufs et lui promettant une part fixe du grain récolté (zar‘), le cinquième ou le quart, c'est lui promettre un salaire indéterminé (uǧra maǧhūla), à moins que la rétribution du labourage équivale à la part de grain qu'il reçoit en contrepartie et que la contribution de son partenaire (c'est-à-dire du propriétaire) équivale à la part qui lui échoit.

Un šayḫ a dit que la tâche du quintenier (waẓīfat al-ḫammās) consiste à labourer, sarcler, soulever les gerbes, moissonner, dépiquer et transporter les épis à l'aire et que rien d'autre ne doit lui être imposé.

Aujourd'hui, à la campagne (bādiya), on a coutume d'imposer aux quinteniers les tâches supplémentaires suivantes : soigner les bœufs, leur donner de l'herbe, ramasser du bois, puiser de l'eau en cas de besoin, ce qui vicie l'association ; s'ils reçoivent pour les accomplir des vivres, il s'agit d'une association (širka) et d'un louage de service (iǧāra) indépendant de celle-ci.

Les notaires (al-muwaṯṯiqūn) admettent que le quintenier impose au propriétaire la fourniture d'une houe (al-kabš, sic), d'une blouse (ǧallābiyya) et d'un manteau à capuchon (silhām), d'après Abū ‘Imrān Mūsā al-'Abdūsī dans son "Taqyīd ‘alā l-Mudawwana". ‘Isa b. ‘Allāl a rendu une fatwā conforme à l'opinion de ce dernier disant : "Notre šayḫ Abū ‘Imrān al-‘Abdusi déclarait licite la fourniture d'une blouse (ǧallābiyya) au quintenier, conformément aux dires des rédacteurs d'actes (ahl al-waṯā’iq), tandis que notre šayḫ Abū l-‘Abbās al-Qabbāb l'interdisait".

Le quintenier ne peut exiger du propriétaire une avance ou qu'il lui vende du grain, mais nos šayḫ-s admettaient la chose si le propriétaire ne pouvait trouver de quintenier qu'en se pliant à cette exigence. Si tout le travail (‘amal), sauf la moisson (ḥaṣad), incombe au quintenier il n'est pas tenu à autre chose.

Dans "al-Waṯā’iq al-maǧmū‘a" il est dit que les deux parties se partagent la paille tout comme ils le font pour le grain récolté (zar‘). Le šayḫ (?) a entendu dire dans une réunion que le quintenier devait le tiers du travail pour la culture du blé et de l'orge et la moitié pour celle du mil (ḏura) et qu'il ne devait que le cinquième du travail pour la moisson mais sans droit de glaner [Fès. VIII, 97-98 ; Rabat, VIII. 150-151].

FÈS XIIIe siècle. ABŪ IBRĀHĪM ISḤĀQ B. IBRĀHĪM (ou YAḤYĀ) AL-WARYĀĠILĪ (m. 683 H/1284)

179. Texte de plusieurs actes (rusūm) suivi de fatwā-s rendues par divers juristes de Fès.

Premier acte sur ordre du grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) de Fès au sujet d'un litige opposant des gens de Mazdaġat al-Suflā à des habitants de Argān au sujet de l'eau d'un oued.

Constat établi par deux témoins. Le cours supérieur de l'oued commence aux champs (mazāri‘) des habitants de Maḥšar al-Qal‘ (maḥšar signifīant pacage, hameau) puis laisse Maḥšar al-Qal‘ à droite, Qal‘at Arǧān à gauche, Umm Taršāl à droite et Mazdaġa en question du côté des Banū Wānġīl... (description minutieuse des lieux : quatre sources, des retenus d'eau (sudd), des canalisations (rušūḥāt), une source naît au pied de Ǧinān Lamța ayant un débit d'un quart de masḥa, Sudd Kardād…, al-Kanf..., Sudd Qalāla..., Imkudān..., ‘Ayn al-Sulțan..., Ǧinān Abī Ya‘šān..., Sudd Sāqiyat Ibn Warāsan, huit barrages (asdād), Umm Maǧšhāl, cinq barrages sont la propriété de ‘Umar Bardaḥ..., neuf barrages pour assurer l'irrigation, trois pour élever l'eau afin d'actionner des moulins (arḥā) dont il reste des vestiges..., Sudd Qalāla faisant partie des propriétés des Ǧinān Ibrāhīm al-Farīrī..., moulins en ruines..., Ḫandaq Yakšā..., Umm Maḥbašāl). Témoignages enregistrés à la mi-rabī‘ I 711 H/premier août 1311. Authentication dressée par le grand cadi de Fès ‘Abd Allāh b. Aḥmad b. Muḥmmad al-Azdī à la mi-ḏū-l-qa‘da 738 H/4 juin 1338. Authentication dressée par le grand cadi de Fès Muḥammad b. Muḥammad al-Ṣanhāǧī fin ǧumādā I 824 H/début juin 1421.

Second acte qui en reproduit trois autres. Les témoins affirment que l'eau descendant des sources d'Argan à Wādī Mazdaġa, de la région de Ḥandūš dépendant du district de Ṣafrū dans les parages de Fès (min Ḥandūš min naẓar Ṣafrū li-aḥwāz Fās) est utilisée par les habitants de Mazdaġa précitée nuit et jour depuis des temps immémoriaux pour irriguer leurs jardins, leurs olivettes et leurs vergers et actionner leurs moulins, et que depuis près de deux ans les gens d'Arǧān l'ont coupée à ceux de Mazdaġa ; mi-muḥarram 746 H/mi-mai 1345.

Authentification par le grand cadi de Fès Muḥammad b. ‘Abd al-Razzāq al-Ǧazūlī ; fin ǧumādā I 748 H/début septembre 1347. Authentification par le grand cadi de Fès Muḥammad b. Muḥammad b. Muḥammad al-Ṣanhāǧī ; début ǧumādā I 824 H/début mai 1421.

Question. Depuis des temps immémoriaux des gens utilisent un cours d'eau pour actionner leurs moulins et irriguer leurs jardins et leurs cultures ; les riverains établis en amont veulent le couper au détriment du premier situé en aval.

Réponse d'Abū Ibrāhīm Isḥāq b. Yaḥyā al-Waryāġilī. Le statu quo doit être maintenu et les riverains de l'amont ne peuvent le modifier qu'en produisant des actes anciens accordant une concession à titre gracieux (irtifāq) ou un prêt à usage (‘āriya) pour une durée limitée ; quant au prêt à usage absolu, il est, en l'espèce, perpétuel (wa-ammā ‘āriya muțlaqa fa-hiya haḏā l-bāb mu’abbada) car, à la longue on perd de vue l'origine de ta possession et cela coupe court à toute contestation ; d'autant plus que depuis l'époque, fort ancienne des Almohades où les gens ont pu faire valoir leurs droits, le temps a passé sans qu'on ait trouvé à redire.

Réponse d'Abū l-Faḍl Rāšid b. Abī Rašid al-Walīlī. La réponse du juriste précité est juste. Les gens stationnés en haut n'ont droit de disposer que de l'excédent d'eau dont n'ont pas besoin les cultures anciennes de ceux d'en bas (lā ḥaqq li-l-a‘līn fī ḏalika illā mā faḍala ‘an qadr ġurūs al-asfalīn al-qadīma).

Authentification datée du 15 ramaḍān 739 H/27 mars 1339 ; une autre du grand cadi de Fès ‘Abd Allāh b. Aḥmad b. Muḥammad al-Azdī datée de la fin de ramaḍān 739 H/mi-avril 1339.

Réponse d'Abū l-Ḥasan al-Ṣaġīr alias ‘Alī b. Muḥammad b. ‘Abd al-Ḥaqq al-Yāliṣūtī. On ne sait pas si l'eau en question est la propriété des gens d'Arǧān. Les fatwā-s délivrées par les šayḫ-s sont justes car, dans le cas d'une eau courante n'appartenant à personne, si les riverains du cours supérieur ont cultivé en même temps que ceux du cours inférieur ou avant eux, ils ont le droit de l'utiliser selon leurs besoins puis ils en laissent le surplus à ces derniers. Si, au contraire, les gens d'en bas ont cultivé avant ceux d'en haut, ce sont eux qui ont le droit d'utiliser l'eau selon leurs besoins, l'excédent revenant aux autres. C'est dans ce sens qu'Ibn Rušd s'est prononcé dans ses "Nawāzil".

Les cultures des gens de Mazdaġa remontent à une époque si ancienne qu'ils ont le droit d'utiliser l'eau selon leurs besoins et qu'on doit considérer qu'ils sont propriétaires de l'eau qu'ils utilisent pour l'irrigation de leurs jardins.

Authentification par le grand cadi de Fès ‘Abd Allāh b. Aḥmad b. Muḥammad al-Azdī en date de la fin de ramaḍān 739 H/mi-avrit 1339. Fatwā d'Abū l-Ḍiyā‘ Miṣbāḥ b. Muḥammad b. ‘Abd Allāh at-Yāliṣūtī. L'eau est la propriété des gens d'Arǧān qui peuvent, soit l'utiliser totalement, soit accorder à ceux de Mazdaġa jouissance du surplus dont ils n'ont que faire.

Fatwā analogue à la précédente d'Abū l-Rabī‘ Sulaymān b. ‘Abdūn al-Šarīfī.

Fatwā d'Abū l-Qāsim Muḥammad b. ‘Abd al-‘Azīz al-Tāzaġardī authentifīée le 19 ǧumādā I 824 H/22 mai 1421.

Annotation d'Abū Muḥammad ‘Abd Allāh b. Muḥammad b. Mūsā al-‘Abdūsī, authentifīée le 14 rabī‘ 824 H/19 mars 1421 [Fès, VIII, 2-13 ; Rabat, VIII, 5-16 ; texte de plusieurs actes].

FÈS XIIIe siècle. ABŪ L-ḌIYĀ‘ MIṢBĀḤ B. ‘ABD ALLĀH AL-YĀLIṢŪTĪ (m. 705 H/1305)

180. Un quintenier (ḫammās) tombe malade ou part en lointain voyage pendant les labours. Le propriétaire de la paire de bœufs (rabb al-zawǧ) et de la terre prend un autre quintenier comme associé ou tâcheron (‘alā waǧh al-širka aw yasta’ǧiru min mālihi) pour achever les labours et dans l'intention de se passer de celui qui est absent ou malade. Ce dernier, guéri ou de retour, demande à terminer le labourage en défrayant l'autre ouvrier (‘āmil) du prix du travail qu'il a fourni... Dans la région de Meknès (bi-ḥawz Miknāsa) la coutume prive le quintenier de tout droit sur la paille [Fès, VIII, 92-93 ; Rabat, VIII, 144-145).

181. Un quintenier (ḫammās) cultive du blé (qamḥ), de l'orge, du froment (qațniyya) et du coton. Le partage de la récolte de coton met-il fin à l'association (širka) à l'instar de celui des céréales (zar‘) ou bien le quintenier a-t-il un droit sur les pieds de cotonnier ou l'association se poursuit-elle en ce qui les concerne tant que ces pieds restent en terre ? Les cultivateurs de coton (arbāb al-quțn) disent que ces pieds demeurent en terre huit ou dix ans et qu'ils produisent peu la première année et davantage par la suite. L'association (širka) pour la culture du coton est-elle du même type que le bail à complant (muġārasa) étant donné que les cotonniers demeurent en terre ? L'association est-elle viciée en ce qui concerne les céréales et le coton, ou uniquement le coton, ou doit-on distinguer la terre plantée de cotonniers qu'on arrache chaque année, partant assimilable à une terre à céréales, de celle où les cotonniers demeurent en terre le temps indiqué ou un peu moins, fournissant le coton qu'ils appellent vivace (al-‘ādī), et qui relève du bail à complant (muġārasa). Cette question est posée à la suite d'un différend qui nous a été soumis émanant de Tāzā.

Réponse. Nos šayḫ-s se sont abstenus de se prononcer sur cette question. Ibn ‘Abd al-Karīm a d'abord déclaré : si la culture du coton en question se poursuit, le quintenier continue à avoir droit à sa part de récolte et, dans le cas contraire, il n'a droit à rien ; puis il a terminé en disant qu'il ne trouvait pas de réponse à faire.

Réponses du même genre d'al-Qawrī qui se prononce en chaire doctorale (wa-huwa ‘alā l-kursī), d'al-Yaznāsnī, de ‘Abd al-Mu’min, d'al-Sațțī L'association pour cultiver à la fois des céréales et du coton (širkat al-muzāra‘a wa-l-quțn) n'est permise que là où le cotonnier est annuel. Chez nous, en al-Habț, il produit pendant une vingtaine d'années de suite comme un arbuste vivace (ka-l-uṣūl al-ṯābita) ; dans les pays de ce genre l'association agricole pour la culture du coton n'est valable qui si on l'assimile au bail à complant [Fès, VIII, 93-94 ; Rabat, VIII, 145-146].

FÈS XIIIe-XIVe siècles. ABŪ L-ḤASAN AL-ṢAĠĪR alias ABŪ L-ḤASAN ‘ALĪ B. MUḤAMMAD Β. ‘ABD AL-ḤAQQ AL-YĀLIṢUTĪ (m. 719 H/1319)

182. Un individu recueille dans la succession de sa femme, en commun avec ses deux filles et son beau-père, des esclaves (‘abīd). Il prend une esclave (mamlūka) en déclarant qu'elle constitue sa part et la donne en dot (aṣdaqahā) à une femme qu'il épouse [Fès, VIII, 83-84 ; Rabat, VIII, 127-128].

183. Location d'un bœuf de labour moyennant le dixième de la récolte [Fès, VIII, 101 ; Rabat, VIII, 157].

184. Dans un bail à complant le planteur (ġāris) cultive des fèves entre les arbres avant que ceux-ci ne soient en plein rapport.

Réponse. Il n'a aucun droit sur la terre tant que la plantation n'est pas en plein rapport (iț‘àm). Il devra arracher ses fèves avant ou après la récolte pour payer le loyer de la terre. Il est également interdit au propriétaire de cultiver la terre complantée d'arbres car cela est préjudiciable à la plantation, à moins que cela ne soit pas l'usage dans la région [Fès, VIII, 111 ; Rabat, VIII, 174].

185. Le propriétaire d'un moulin à eau désire engager quelqu'un pour s'en occuper, mais ne trouve qu'un employé exigeant comme rétribution une part des bénéfices. Dans la réponse est envisagée la répartition suivante : les trois quarts au bénéficiaire et le quart à l'employé [Fès, VIII, 183 ; Rabat, VIII, 293-294].

186. Fatwā dans laquelle il est question de villageois dont les bestiaux sont gardés par chacun d'eux à tour de rôle (rā‘īl-dawla) [Fès, VIII, 213 ; Rabat, VIII, 341].

187. Un enfant naît pendant l'absence de son père. Le septième jour de sa naissance (yawm sābi’ihi) sa grand-mère fait venir un barbier (ḥaǧǧām) qui le circoncit ; mais il meurt des suites de l'opération.

Réponse. Elle n'est pas responsable n'ayant fait que se conformer à l'usage, bien que, circoncire le septième jour soit répréhensible [Fès, VIII, 214-215 ; Rabat, VIII, 344].

FÈS XIVe siècle. ABŪ ‘IMRĀN B. MUḤAMMAD Β. MU‘ṬĪ AL-‘ABDŪSĪ (m. 776 H/1374)

188. Une mosquée ancienne reçoit de l'eau amenée par un conduit (qādūs). Elle est administrée (taḥta naẓar) par un cadi. Le cadi ayant été révoqué, des Musulmans d'un autre quartier (ḥawma) prétendent que l'eau en question appartenait jadis à leur mosquée et aux habitants de ce quartier et qu'on la leur a ravie (ġuṣibū fīhi). Faut-il rejeter leur affirmation qu'elle a été ravie à la communauté musulmane qui l'utilisait ou qu'elle a été ravie parce qu'elle provient d'un grand réservoir (mi’ḍa) dont l'eau est distribuée aux ayants droit, ou faut-il en priver les deux mosquées et l'utiliser conformément à son statut originel (aṣl) au profit des ayants droit en considérant qu'elle a été ravie à la communauté musulmane ?

Réponse. Il appartient au cadi de répartir cette eau entre les deux mosquées. Les habitants du quartier supérieur (al-ḥawma al-‘ulyā) ne peuvent l'accaparer surtout si son utilisation fait l'objet d'un habous [Fès, VIII, 25-26 ; Rabat, VIII, 36-37].

189. Les gens de deux rues (zuqāq) de Tāzā ont déposé plainte auprès du cadi de leur ville ; un canal (naqīr) alimente quatre conduites (qawādīs) dont deux leur sont imparties, une autre destinée... (deux lettres ǧ.b suivies d'un blanc ; sans doute faut-il rétablir ǧibābahum, à leurs citernes), et la quatrième servant à remplir les citernes (ǧibāb) de trois maisons. Les habitants d'une autre rue (zuqāq) demandent à l'un des propriétaires des trois maisons la permission, afin d'alimenter leurs citernes, d'amener de l'eau de sa conduite (qadūs) à la canalisation (sāqiya) de leur propre rue, canalisation éloignée et qu'ils ont cessé d'entretenir depuis la peste. Le propriétaire les y autorise et ils branchent leur canalisation sur la sienne. Au bout de deux ans les habitants des deux rues estiment que cela leur cause préjudice car, en été (fī faṣl al-ṣā’ifatayn) l'eau diminue et l'on se bat pour s'en procurer. Ils établissent que la conduite (qādūs) fait partie du système destiné de longue date à alimenter leurs citernes et produisent l'acte (‘aqd) concernant la création de la canalisation sur autorisation du propriétaire de la maison en question.

L'eau alimentant cette agglomération vient de loin et semble avoir été achetée en vertu d'actes anciens (‘uqūd qadīma) à ses propriétaires (arbāb). Aucun campagnard n'y a droit (laysa li-aḥad fīhi ḥaqq min ahl al-bādiya) à part les gens d'un endroit (ahl mawḍi‘) auxquels en reviennent les deux-tiers chaque jeudi, de la prière du matin à celle de l'après-midi (‘aṣr) et une autre conduite (qādūs) d'un diamètre de cinq doigts joints (miqdār ḫamsa aṣābi‘ munḍamma) qui alimente une mosquée située dans les parages ; tout le reste de l'eau est amené à l'agglomération précitée pour alimenter ces mosquées, ḥammām-s et réservoir (siqāyāt) et les citernes (aǧbāb) des habitants, par une canalisation (sāqiya) qui, à proximité du rempart (sūr), se divise en trois autres : l'une à côté d'al-Riyāḍ al-Kabīr (grand jardin) et ses parages, une autre du côté de la Qaṣaba (citadelle) et ses environs, et la troisième, la plus considérable, traverse l'agglomération et son eau est distribuée à des réservoirs (mi’ḍa) et canaux (anqira) à l'entour ; les réservoirs sont munis de conduites (qawādīs) comme il a été dit. Ce dispositif est fort ancien et les habitants de chaque rue disposent d'une canalisation déterminée (sāqiya ma‘lūma) ; quiconque a, dans le passé, construit une canalisation (banā sāqiya) ou en détient une de quelqu'un qui la lui a cédée ne peut l'utiliser en s'associant à un tiers qu'avec l'assentiment de tous les utilisateurs de la canalisation car chacun d'eux y a également droit.

Attendu qu'il a été établi par devant le cadi que les habitants des deux rues ont droit aux deux conduites (qādūs) et que la création de la canalisation (sāqiya) les a privés d'eau, jusqu'à plus ample informé, ceux de l'autre rue ont-ils le droit d'utiliser l'eau de cette dernière qu'ils ont branchée sur celle qui, selon eux, est éloignée et n'a pas pu être entretenue par eux ?

Réponse. On ne les en empêchera pas. Ils ont agi pour jouir de leur droit sur une partie de l'eau amenée par la canalisation principale (al-sāqiya al-kubrā). L'autorisation donnée par l'un des propriétaires est inattaquable et les autres n'ont pas à s'y opposer [Fès, VIII, 26-27 ; Rabat, VIII, 37-38 ; question émanant de Tāzā).

FÈS XIVe siècle. ABŪ MUḤAMMAD ‘ABD AL-NŪR AL-ŠARĪF AL-‘UMRĀNĪ (né en 685 H/1286)

190. Deux individus concluent une association agricole chacun d'eux fournissant autant de bœufs, outils, terre et semence que l'autre (ištarakā fī l-ḥarṯ ‘alā an yatasāwayā fī l-baqar wa-l-āla wa-l-arḍ wa-l-zarrī‘). Ils se mettent à la tâche et concluent le contrat d'association. Puis l'un d'eux s'étant absenté, l'autre associé poursuit seul les travaux... [Fès, VIII, 95 ; Rabat, VIII, 147-148].

FÈS XIVe siècle. ABŪ ISḤĀQ IBRĀHĪM AL-YAZNĀSNĪ (m. après 791 H/1388)

191. Deux localités (qarya) possèdent en commun l'eau d'une source qu'elles utilisent et qui est plus proche de l'une que de l'autre. Les habitants de la localité la plus éloignée de la source en retirent davantage de profit car elle jouxte la plus grande partie de leur terre ; par la suite, désirant l'amener à la mosquée de leur agglomération, ils ont aménagé un canal (maǧrā) qu'ils n'achèvent pas, selon les uns, parce qu'ils en sont incapables, et selon d'autres parce qu'ils sont empêchés par les habitants de la localité la plus proche de la source et de peur que n'éclate un conflit (fitna) à ce sujet. Ont-ils le droit d'amener l'eau à leur mosquée ? Les habitants des deux localités peuvent-ils se mettre d'accord (iǧtama'a) sans en référer au représentant de l'autorité (bi-iḏn man lahu l-naẓar fī l-maṣāliḥ al-‘āmma) ? [Fès, VIII, 23-24 ; Rabat, VIII, 33-34].

FÈS XIVe siècle. ‘ABD ALLĀH AL-ŠARĪF B. ABĪ ‘ABD ALLĀH AL-ŠARĪF AL-TILIMSĀNĪ (m. 792 H/1390)

192. Peut-on remettre des ruches à quelqu'un pour les exploiter moyennant une part du rucher, la moitié par exemple ? Le propriétaire peut-il en vendre la moitié en spécifiant que l'acheteur devra s'occuper de l'entretien de l'autre moitié ?

Réponse. Si l'élevage des abeilles est traditionnellement connu de ces gens-là (in kānat ḫidmat al-naḥl ma‘rūfa ‘inda al-nās), ils peuvent y procéder des deux façons précitées si la durée de l'exploitation est fixée d'un commun accord, que l'exploitant est responsable du travail (takūnu al-ḫidma maḍmūna fī ḏimmatihi) et qu'il a pleine possession et libre disposition de la part qui lui est attribuée par contrat à partir du moment de sa conclusion. Addition (précédée de qultu, j'ai dit) d'une phrase renvoyant à la fatwā d'Abū l-Ḥasan b. Makwī (VIII, 123 ; voir infra n° 26l) [Fès, VIII 149 ; Rabat, VIII, 235-236].

FÈS XIVe-XVe siècles. ‘ĪSĀ B. ‘ALLĀL (m. 823 H/1420)

193. Les tisserands louent leurs métiers de basse lisse sur lesquels sont placés des résidus d'anciennes chaînes à des fabricants de métiers à tisser (kirā’ al-ḥāka al-nayr allaḏī yansaǧūna bihi ma‘a l-ġarsan allaḏī fīhi min nayyārīn). Quand ils ont achevé leur tâche ils prennent ces anciennes chaînes (ġarsan) et les remplacent par d'autres qui demeurent dans les métiers qu'ils restituent aux fabricants. Cette question a troublé les artisans au point de leur faire abandonner leur activité (ḥayyarat al-ṣunnā‘ minhum ‘an ṣinā‘at al-ḥiyāka wa-l-ḥirāra ma‘a ḍarūratihā).

Réponse. Jadis les tisserands de cet endroit posaient cette question mais s'en abstiennent aujourd'hui. Ils louent leurs services et empruntent les métiers à tisser (allaḏī yaf‘ alūnahu fīhi l-iǧāra wa-l-salaf). Je leur avais indiqué une solution que quelques uns ont appliquée mais que la plupart n'observent pas aujourd'hui. Je leur avais dit : "Si le métier (minsaǧ) par exemple est loué deux dirhams, la location du métier nu sera évaluée un seul dirham et au bout de quatre ou cinq jours le tisserand restituera au fabricant une chaîne (ġarsan) analogue à celle qui se trouvait sur le métier. S'il restitue le métier avec la chaîne qui s'y trouvait auparavant, elle sera reconnaissable grâce à un cachet (țāba‘) qui y sera apposé ou à une marque (‘alāma). Si le tisserand travaille pour lui-même, il n'aura rien pris à personne et n'aura pas donné quelque chose appartenant à autrui. S'il tisse pour les autres la coutume actuelle veut que le tisserand garde la chaîne pour lui". [Fès, VIII, 184-185 ; Rabat, VIII, 295 ; question émanant de Meknès].

FÈS XVe siècle. ‘ABD AL-RAḤĪM B. IBRĀHĪM AL-YAZNĀSNĪ

194. Un propriétaire loue (akrā) sa terre avec l'eau en assurant l'irrigation en stipulant qu'il (c'est-à-dire le locataire exploitant) devra šarața ‘alayhi) fournir un certain nombre de charges de fumier à la terre louée [Fès, VIII, 173 ; Rabat, VIII, 275].

195. Quid du locataire d'une terre où il cultive des plantes qui en altèrent la qualité telles que la coriandre (ğulğulān qui peut aussi signifier le sésame, une espèce de millet ou de condrilie) et le millet (duḫn) ?

Réponse. Si pareille culture n'est pas conforme à l'usage (‘āda) on interdira de le faire [Fès, VIII, 173 ; Rabat, VIII, 275].

FÈS XVe siècle. ABŪ ‘ABD ALLĀH MUḤAMMAD AL-QAWRĪ (m. 872 H/1467)

196. Les Arabes Ḫulūț venant de Tāmasnā en compagnie de cavaliers (rukkāb) du vizir Abū Zakariyya’ Yaḥyā b. Yaḥyā al-Wațțāsī s'abattirent sur le Maġrib (ṣālū ‘alā l-Maġrib) au moment des moissons (ḥaṣād). Les cultivateurs avaient engagé des tâcherons (wa-l-ḫāriṭūn qad aḫāḏū al-muqāța‘īn) pour moissonner les céréales, les transporter, les dépiquer, les vanner et les trier. Ce travail a été interrompu et la récolte ravagée, brûlée... Les tâcherons doivent-ils percevoir ce qu'il avait été convenu de leur remettre ou faut-il faire une distinction entre ceux qui ont été rétribués en espèces (man qāța‘a bi-l-zar‘ wa-l-darāhim) ou bien ne leur doit-on rien ? Faut-il faire entrer dans les comptes (muḥāsaba) la tâche accomplie et celle qui ne l'a pas été ? L'ouvrier doit-il être payé intégralement même si une petite partie du travail reste à faire ? Le cas du quintenier (ḫammās) est-il assimilable à celui du tâcheron (muqāța‘) ? Que décider si le propriétaire (rabb al-zar‘) a achevé les travaux ou s'est sauvé puis est revenu [Fès, VIII, 148 ; Rabat, VIII, 233-234].

FÈS XVe siècle. AL-WANŠARĪSĪ (m. 914 H/1508)

197. Un différend oppose les Maṣmūda aux habitants de Fès au sujet du curage (kans) de l'oued de Wādī Maṣmūda afin d'en augmenter le débit pour permettre aux Maṣmūda d'irriguer leurs jardins maraîchers et leurs vergers (li-saqy ḫuḍarihim wa-ṯimārihim). Citation reconnaissant aux citadins disposant de suffisamment d'eau pour leurs besoins le droit de ne pas participer aux frais du curage qui n'incombe qu'à ceux qui sont susceptibles d'en tirer profit pour irriguer leurs cultures.

Il s'agit d'un conflit entre propriétaires de maisons d'habitation (arbāb al-dūr) et propriétaires de jardins (arbāb al-ǧannāt). Le débit de l'oued est tel qu'on ne peut faire valoir que les détritus jetés par les citadins dans l'oued risquent de l'engorger. Développement sur le conflit ayant surgi entre les maraîchers (ahl al-basātīn) qui ont besoin de curer le Wādī Maṣmūda et les propriétaires des maisons de Fès qui, de ce fait, risquent de ne plus pouvoir s'y abreuver (inqițā‘ al-šarb min Wādī Maṣmūda).

Réponse. Les citadins ne sont pas tenus de participer au curage de l'oued qui ne profite qu'aux maraîchers [Fès, VIII, 13-22 ; Rabat, VIII, 20-27 ; réponse d'al-Wanšarīsī consulté sur la façon de résoudre l'affaire de Wādī Maṣmūda].

198. Quelqu'un remet une terre haboussée en bail à comptant (muġārasa) ; le preneur a planté des arbres qui ont atteint leur plein rapport (adraka l-ġars).

Réponse. Cela peut être approuvé par jugement que ne peut annuler un autre magistrat s'agissant d'une décision rendue sur une question sur laquelle il y a divergence (min al-ḥukkām li-annahu ḥakama bi-mā fīhi iḫtilāf).

Addition. Une fatwā analogue a été rendue par les šayḫ-s de Tlemcen au sujet de la terre de Umm al-‘Ulūw haboussée par cette princesse au profit de la Madrasa Ya‘qūbiyya de cette ville [Fès, VIII, 111-112 ; Rabat, VIII, 175 ; fatwā d'un jurisconsulte anonyme suivie d'une addition précédée de qultu, j'ai dit, attribuée à al-Wanšarīsī].

199. Chacun des villages assurant à tour de rôle la garde des bœufs appartenant aux habitants du village (al-rā‘ī li-baqar ahl al-qarya bi-l-dawla) n'est pas responsable de ce qui leur arrive. Il en est de même pour le berger touchant des gages (al-rā‘ī bi-l-iǧāra) pour garder des bestiaux dont aucun ne lui appartient... [Fès, VIII, 213-214 ; Rabat, VIII, 341-342 ; fatwā rendue par al-Wanšarīsī en 874 H/1469-1470 peu après son arrivée à Fès].

200. Un individu pénètre dans un rucher qu'il possède avec d'autres pour prélever du miel (daḫala maǧbaḥa lahu wa-li-ġayrihi li-qaț‘ al-‘asal). Sa torche (nār) y met le feu ainsi qu'aux maisons voisines. Quelle responsabilité encourt-il vu qu'on ne peut enfumer le rucher qu'avec une torche (inna l-maǧbaḥa lā tudaḫḫanu illā bihā) ?

Réponse. Il n'est pas responsable si, agissant comme le font les apiculteurs (naḥḥālūn), il n'a pas commis de faute ; il n'aura pas à jurer qu'il n'a pas mal agi, à moins qu'une preuve testimoniale (bayyina) n'établisse sa culpabilité [Fès, VIII, 226 ; Rabat. VIII, 355].

FÈS. ANONYME

201. Une collectivité possède un barrage (sudd) qui se rompt, Ils conviennent de le réparer, chacun d'eux assumant la réfection d'une certaine portion (masāfa). La partie réparée par l'un d'eux s'étant ensuite démolie, sa réfection incombe-t-elle à tous ou à lui seul ?

Réponse. Cette affaire est analogue à celle du barrage des gens de Fès (sudd al-Fāsiyyīn) qui figure dans "al-Ṭurar" (d'Ibn ‘Āt m. 609 H/1212) ; les bénéficiaires de l'eau retenue par le barrage en réparent chacun une portion de même étendue puis, si la partie réparée par l'un d'eux se démolit, sa réfection incombe à tous et non à lui seul [Fès, VIII, 22-23 ; Rabat, VIII. 32-331.

D. AL-ANDALUS

CORDOUE IXe siècle. ‘ABD ALLĀH B. MUḤAMMAD Β. ḪĀLID (m. 256 H/870)

202. Un propriétaire donne sa terre en métayage (munāṣafa) en fournissant la moitié de la semence, le métayer apportant l'autre moitié de la semence et le travail. En quoi consiste ce dernier ? Le propriétaire déclare que le métayer doit moissonner (al-ḥaṣād), lier les gerbes (al-ḥibāl, mot à mot les cordes) dépiquer, vanner (tahḏīb), et transporter le grain (al-nuqlān), tandis que ce dernier prétend n'être tenu qu'à la culture (al-ḥarṯ). En traitant (‘inda l-mu‘āmala) ils n'ont rien précisé à ce sujet. Réponse. Tout le travail lui incombe ainsi que la moisson et le dépiquage.

Réponse de Yaḥyā b. Yaḥyā (m. 234 H/849). Le métayer (al-‘āmil) doit tout le travail, si cela a été stipulé ; sinon il n'est tenu qu'à la culture (al-ḥarṯ) [Fès, VIII, 112-113 ; Rabat, VIII, 176].

CORDOUE IXe siècle. IBN MUZAYN (m. 259 H/873)

203. Un propriétaire donne sa terre en bail à complant (muġārasa). Quand ta plantation a atteint son plein développement, le planteur (al-‘āmil) revendique les deux tiers du fonds conformément à ce qui, selon lui, avait été initialement convenu, l'autre tiers revenant au propriétaire qui, de son côté, prétend que chacun d'eux a droit à la moitié.

Réponse. On retiendra le dire du planteur qui prêtera serment en cas d'équivoque [Fès, VIII, 112 ; Rabat, VIII, 175].

CORDOUE IXe siècle. ABŪ L-QĀSIM AṢBAĠ B. HALĪL (m. 273 H/886)

204. Un propriétaire engage un ouvrier (ista’ǧara l-aǧīr) pour cultiver son jardin (karm) moyennant la moitié, le tiers ou une partie de la récolte.

Réponse. Il n'y a pas de mal à cela.

Question subsidiaire : En est-il de même pour les louages de services imposés par la nécessité comme d'engager un ouvrier pour garder une moisson moyennant une partie de la récolte (yaḥrusu lahu l-zar‘ wa-lahu ba‘ḍuhu) ?

Réponse. Si cette tâche est nécessaire et qu'on ne puisse trouver quelqu'un pour l'accomplir en le rétribuant d'une autre façon, j'espère qu'il n'y a pas de mal à cette pratique si elle est générale et inévitable pour se procurer de la main d'œuvre (iḏā ‘āmma wa-lā takūnu l-iǧāra illā bihi). Pour éclaircir cette question on peut invoquer la coutume inéluctable qui consiste à louer des navires pour le transport du blé (kirā’ al-sufun fī ḥaml al- ța‘ām) [Fès, VIII, 113 ; Rabat, VIII, 177].

CORDOUE IXe-Xe siècles. ABŪ ṢĀLIḤ AYYŪB B. SULAYMĀN (m. 302 H/914)

205. Quelqu'un donne sa terre à cultiver contre le dixième de la récolte (a‘țā arḍahu ‘alā l-‘ušr), le cultivateur (al-zāri‘) fournissant toute la semence et le propriétaire la sienne en été par prélèvement sur la récolte après quoi il perçoit le dixième de ce qu'il en reste.

Réponse. Le propriétaire ne peut louer sa terre et n'a droit à rien sur la récolte, si le cultivateur (al-‘āmil) fournit toute la semence et tout ou partie du travail (‘āmal). S'il ne fournit aucun travail, celui-ci étant exécuté par le propriétaire, ce dernier devra rendre la quantité de grain ensemencé et aura droit à toute la récolte [Fès, VIII, 102 ; Rabat, VIII, l60].

206. Quid de celui qui engage quelqu'un au tiers, au quart ou au sixième de la récolte ?

Réponse. Cela est permis. Si le propriétaire engage quelqu'un (aǧǧarahu) pour cultiver une partie de sa terre et que la récolte disparaisse (ḏahaba l-zar‘), c'est l'ouvrier qui en pâtira seul et il ne sera pas défrayé de sa peine par son patron (fa l-muṣība min al-aǧīr wa-yalzamuhu l-‘amal li-l-musta’ǧir) [Fès, VIII, 105-106 ; Rabat, VIII, 165].

207. Deux cultivateurs sont associés ; l'un d'eux désire engager quelqu'un pour empêcher sangliers (ḫinzīr) et lièvres de dévaster leurs cultures (zar‘) ; l'autre refuse [Fès, VIII, 127 ; Rabat, VIII, 200].

208. Un quidam apporte de l'étoffe au souk et l'offre aux marchands pour cinquante dinars à condition de partager avec eux le bénéfice de la vente (‘an raǧul ǧalaba bazz fa-aqāmahu ‘alā l-nās bi-ḫamsīn dīnār ‘alā an yakūna ma‘ahum šarīk fī faḍl tilka l-qīma).

Réponse. Sa participation au bénéfice est illicite.

Réponse d'Ibn Lubāba confirmant la fatwā d'Abū Ṣāliḥ, l'opération n'étant possible que s'il est stipulé qu'en cas de perte il en supportera les conséquences dans la même proportion prévue pour le partage du bénéfice [Fès, VIII, 132 ; Rabat, VIII, 209].

209. Deux associés ont un champ de céréales (lahumā l-zar‘). L'un d'eux veut le faire garder (ḥarz) contre les sangliers, les lièvres et les oiseaux ; l'autre s'y oppose.

Réponse. Il leur incombe à tous deux les charges découlant de leur association (yuḥmalān ‘alā mā ‘alayhi l-išrāk) [Fès, VIII, 149 ; Rabat, VIII, 234].

210. Deux hommes louent une boutique, chacun d'eux payant la moitié du loyer. L'un d'eux désire y mettre plus de marchandise que l'autre. Il peut s'agir d'un cordonnier (iskāfī) et d'un barbier (ḥaǧǧām) [Fès, VIII, 149 ; Rabat, VIII, 235].

211. Un voisin, ayant construit une chambre haute (ġurfa) surplombant une maison louée pour des années, le locataire demande au propriétaire d'intenter un procès audit voisin pour mettre fin à ce préjudice, le menaçant d'évacuer la maison s'il ne le fait pas. Le propriétaire rétorque que c'est à lui d'ester en justice.

Réponse. C'est le propriétaire qui doit intenter le procès. S'il ne le fait pas le locataire pourra s'en aller s'il le désire [Fès, VIII, 168 ; Rabat, VIII, 267].

212. Quelqu'un loue trente dinars son jardin (ǧinān) comportant des figuiers, des vignes et une terre nue (arḍ bayḍā’) rapportant moins que les plantations arbustives précitées. Ce contrat d'exploitation moyennant redevance s'appelle qabāla. Après avoir perçu les trente dinars au titre de cette qabāla, le propriétaire s'avise de l'irrégularité de cette opération alors qu'il a déjà vendu figues et raisins avant maturité.

Réponse. En pareil cas ce n'est pas une location (kirā’) qui doit être conclue, mais un bail partiaire (musāqāt)... [Fès, VIII, 168 ; Rabat, VIII, 267].

213. Quelqu'un transporte du grain pour le faire moudre à un moulin moyennant finance. Le moulin ayant été mis hors d'usage et la rivière étant en crue, ce salarié (aǧīr) revient et réclame son dû. Et son patron de rétorquer qu'il n'est tenu de le payer qu'après lui avoir moulu son grain et ramené sa farine.

Réponse. Ce salarié sera payé pour le transport aller et retour, avec déduction du temps que dure la mouture (al-iqāma ‘alā l-țaḥn wa-l-ġāya) et il devra rendre le grain qui lui aura été confié [Fès, VIII, 169 ; Rabat, VIII, 268].

214. Contestation née du fait que dans le contrat de location d'une maison aucune des deux parties n'a fait état de silos (mațāmīr) s'y trouvant et que le propriétaire veut utiliser pour y mettre son propre grain [Fès, VIII, 169 ; Rabat, VIII, 268].

215. Quid de quelqu'un qui s'occupe d'un moulin moyennant le tiers ou le quart du bénéfice ?

Réponse défavorable [Fès, VIII, 184 ; Rabat, VIII, 294].

216. Des associés ont des moulins dont ils perçoivent les bénéfices chacun percevant le bénéfice de certains jours déterminés.

Réponse. Ce mode de partage n'est admis que si l'on mesure le produit de chaque journée de façon à égaliser leurs parts [Fès, VIII, 184 ; Rabat, VIII, 294].

217. Un quidam engage un employé (ista’ ğara ağir) auquel il remet une bête de somme et des sacs pour les louer aux gens et assurer le transport de leur grain au moulin (dafa‘a ilayhi dābbatahu wa-ġarā’ir yațḥanu ‘alayhā li-l-nās bi-l-kirā’) [Fès, VIII, 210 ; Rabat, VIII, 3361.

CORDOUE Xe siècle. IBN LUBĀBA (m. 314 H/926)

218. Quid de l'obligation faite par un propriétaire foncier à un colon partiaire à la moitié, au tiers ou au quint (al-munāṣif wa-l-muṯāliṯ wa-l-muḫāmis) d'effectuer tout le travail sans que lui-même participe à la moisson ni au dépiquage ?

Réponse. Tel est l'usage (‘amal) dans notre pays, approuvé par nos šayḫ-s disparus et conforme à la doctrine de ‘Isa b. Dinar. Mālik l'a désapprouvé parce qu'il comporte aléa et indétermination du salaire (ġarar wa-maǧhūl) ; pour quiconque adopte l'opinion de Mālik, la moisson, te dépiquage et tout le travail doivent être effectués par !es deux parties, le propriétaire pouvant engager des salariés (uǧarā’ al-munāṣafa) pour la tâche lui incombant personnellement, mais chez nous on se fonde sur l'opinion de ‘Īsā b. Dinar [Fès, VIII, 99 ; Rabat, VIII, 154].

219. Quid du quintenier (ḫammās) qui n'a pas fourni sa part de semence en stipulant que le propriétaire la retiendrait sur la rémunération de son travail (fī kirā’ ‘amalihi).

Réponse. L'association n'est pas valable. Il n'a pas droit à une part de la récolte mais uniquement à la rémunération de son travail, mais sans le léser ni lui causer du tort. Un salarié (aǧīr) ne peut être engagé contre un quart ou un cinquième de la récolte en ne fournissant que la semence que ses moyens lui permettent d'acheter (yaǧ‘alu min al-zarrrī‘a miṯl mālihi) ; l'opération (mu‘āmala) est permise sous réserve qu'ils régleront leurs comptes équitablement de façon à ce qu'ils aient chacun leur dû [Fès, VIII, 99 ; Rabat, VIII, 154].

220. Fatwā signalée pour mémoire ; brève et rendue incompréhensible par trois lacunes indiquées par des blancs, elle concerne la tâche de l'ouvrier engagé (aǧir) pour la culture du lin (kattān) [Fès, VIII, 99 ; Rabat, VIII, 154-155].

221. Un associé agricole (šarīk) c'est-à-dire un colon partiaire refuse de poursuivre sa tâche après avoir retourné (qalaba) la terre.

Réponse. Le Sultan le contraindra à continuer de travailler avec son associé. Objection : si le propriétaire (ṣāḥib al-arḍ) ne saisit pas le Sultan de l'affaire et cultive toute la terre, que peut revendiquer son associé qui a refusé de la travailler ?

Réponse. Le propriétaire devra lui payer la valeur du labour (qalīb) qu'il a effectué s'il a lui-même cultivé (zara‘a) toute la terre [Fès, VIII, 102 ; Rabat, VIII, 159].

222. Quid d'un quintenier qui cultive une terre déjà labourée en stipulant qu'il devra, en compensation, fournir un autre labourage (‘an ḫammās daḫala ‘alā qalīb wa-šarața an yarudda qalīb miṯlahu) ?

Réponse. Ce contrat est répréhensible conformément à l'opinion de Saḥnūn. S'il a été réalisé, la récolte sera partagée entre les deux parties proportionnellement à ce que chacune d'elles aura semé après que le quintenier (al-‘āmil) aura indemnisé le propriétaire (rabb al-arḍ) pour le labourage initial. Selon une autre opinion, il devra la valeur du cinquième du labourage puisqu'il aura ensemencé un cinquième de la terre avec sa propre semence et en louant le cinquième des bœufs, les quatre cinquième de son travail étant à la charge du propriétaire ; ils feront leurs comptes et le quintenier ne devra pas fournir un autre labourage ; il en sera de même pour un colon partiaire à la moitié de la récolte (al-munāṣif). Ces deux solutions sont correctes mais nous préférons la seconde.

Ibn Lubāba déclare que pour rester dans la licéité (waǧh al-ḥalāl fī ḏalika) on doit, lors de la conclusion du contrat, estimer la valeur du labourage initial dont le quintenier versera la part lui incombant au propriétaire, après quoi chacun d'eux fournira la même somme de travail ; le partage de la récolte sera proportionnel à la quantité de semence fournie par chacune des parties afin de respecter l'égalité des prestations (i‘tidāl) [Fès, VIII, 102-103 ; Rabat, VIII, 160].

223. Un propriétaire prend un ouvrier agricole (ittaḫaḏa aǧīr li-l-ḥarṯ fī l-zarrī‘a). Il lui fournit une paire de bœufs et une terre déjà labourée (kāna li-ṣāḥib al-zawǧ qalīb), lui impose un labourage à effectuer à la saison propice en compensation du labourage initial, et la moitié du travail nécessaire à la moisson et au dépiquage de toute la récolte dont il ne lui donnera que le sixième.

Réponse. Cette association agricole (muzāra‘a) n'est pas permise. Si elle est réalisée, elle ne peut être validée que si l'on détermine la valeur de la contribution de chacune des parties. Si le propriétaire (ṣāḥib al-arḍ) impose à l'ouvrier (‘āmil) la totalité du travail, ‘Īsā b. Dinar estimait qu'il fallait suivre la coutume locale (sunnat al-balad) tandis qu'Ibn Muzayn suivait la doctrine de Mālik d'après laquelle l'association agricole n'est possible qu'en cas d'égalité des prestations (lā taǧūzu l-muzāra‘a illā ‘alā l-i'tidāl) [Fès, VIII, 103 ; Rabat, VIII, 161].

224. Quid d'un propriétaire qui conclut une association agricole à la moitié en fournissant la moitié de la semence, mais pas la moitié de la terre (‘an raǧul a‘țā ța‘ām munāṣafa fī l-zarrī‘a wa-lan yakūn minhu niṣf al-arḍ) ?

Réponse. Ceci n'est pas régulier. Il récupérera la quantité de blé qu'il a fourni et n'aura aucun droit sur la récolte [Fès, VIII, 103 ; Rabat, VIII, 161].

225. Un propriétaire donne en association agricole (muzāra‘a) sa terre et la moitié du blé à semer, mais l'associé (šarīk) la cultive pour lui-même en lin et en concombres (kattān aw miqtāt) [Fès, VIII, 103 ; Rabat, VIII, 161].

226. Quid d'un ouvrier agricole (aǧīr) engagé comme colon partiaire au quart ou à la moitié et fournissant la quantité de semence qu'il peut acheter ?

Réponse. Cette transaction (mu‘āmala) est admise sous réserve que les deux associés fassent leurs comptes pour le reste et que chacun perçoive le surplus qui lui revient [Fès, VIII, 104 ; Rabat, VIII, 163].

227. Quid d'une association agricole dans laquelle le colon partiaire reçoit le quint de la récolte sans fournir de semence, le propriétaire de la paire de bœufs retenant le prix de la quantité de semence lui incombant sur la rémunération de son travail (ištarața ‘alā ṣāḥib al-zawǧ an yaǧ‘alahā fī kirà’ ‘amalihi) ?

Réponse. Cette association n'est pas valable. Le quintenier n'aura aucun droit sur la récolte et ne percevra que son salaire, mais on ne doit lui causer aucun tort ni le chasser [Fès, VIII, 104 ; Rabat, VIII, 163].

228. Un propriétaire donne sa terre en métayage (munāṣafa). Le métayer la cultive avec ses propres bœufs et en fournissant toute la semence, celle dont il fait l'avance pour ensemencer la part du propriétaire devant lui être rendue à la moisson.

Réponse. Ils se partagent la récolte et le métayer récupèrera la semence qu'il a avancée au propriétaire [Fès, VIII, 108 ; Rabat, VIII, 169].

229. Dans un bail à complant (muġārasa) le preneur plante les arbres et cultive des concombres (miqtāt) dans les intervalles. À qui revient la récolte de cette année ?

Réponse. La récolte de concombres appartient au planteur qui devra payer au propriétaire du fonds le loyer du sol (kirā’ al-qā‘a li-ṣāhib al-arḍ). Le planteur ne peut rien faire sur le fonds sans l'autorisation du propriétaire [Fès, VIII, 111 ; Rabat, VIII, 173-174].

230. Quelqu'un possédant du lin (kattān) prend un associé chargé de le vendre en percevant pour sa peine le tiers du bénéfice et en fixe le prix à 18 dirhams l'arrobe (rub‘).

Réponse (dont le début manque)... L'associé ne peut être rétribué sur la vente ; le propriétaire perçoit le bénéfice et supporte les pertes (fa-laysa lahu l-uǧra fī bay‘ihi wa-l-rabḥ wa-l-ḫasāra li-rabb al-kattān) (Fès, VIII, 126 ; Rabat, VIII, 199].

231. Quatre propriétaires engagent un salarié pour protéger contre les sangliers leurs cultures céréalières situées dans des étendues désertes (yasta’ǧirūna aǧiran yaḥrazu zar‘ahum min al-ḫanāzir fī l-qifār) [Fès, VIII, 127 ; Rabat, VIII, 200].

232. Des gens (ǧamā‘a) conviennent de s'entraider pendant un ou plusieurs jours et à tour de rôle pour une tâche telle que l'artisanat (ṣinā‘a), la couture (hiyāța), la moisson, la cueillette, etc. Certains prétendent fournir un travail supérieur à celui que les autres ont fait pour eux.

Réponse. Ceux qui ont travaillé recevront un salaire (uǧra), mais uniquement pour la tâche effectuée [Fès, VIII, 148-149 ; Rabat, VIII, 234].

233. Un berger gardant des moutons est payé à l'année 10 dinars [Fès, VIII, 165-166 ; Rabat, VIII, 263].

234. Les gens d'une localité (ahl qarya) engagent pour trois mois un berger pour garder leurs moutons [Fès, VIII, 166 ; Rabat, VIII, 263-264].

235. Quelqu'un loue sa maison ou sa boutique pour un an ou un mois déterminé pour 10 dinars [Fès, VIII, 166 ; Rabat, VIII, 264 ; voir aussi infra n° 271].

236. Un quidam engage un salarié (agir) auquel il confie sa bête de somme et des sacs devant être loués pour assurer le transport du grain au moulin [Fès, VIII, 167 ; Rabat, VIII, 265].

237. Un quidam loue ou emprunte une bête de somme (dābba) qui s'égare et gratifie celui qui la lui ramène. À qui incombe cette gratification (ǧu‘l), au locataire de l'animal ou au propriétaire ?

Réponse. Elle incombe à celui qui l'accorde et non au propriétaire de la bête (Fès, VIII, 168 ; Rabat, VIII, 267].

238. Un quidam confie une bête de somme (dābba) à un tiers qui transporte du sel et de l'huile, chacun d'eux percevant la moitié des bénéfices (munāṣafa).

Réponse. Tout ce qui se trouve sur le dos de la bête appartient au transporteur qui ne doit que la location de la bête (kull mā aṣāba ‘alā ẓahrihā fa-huwa lahu wa-yakūnu ‘alayhi kirā’ al-dābba fa-qaț). Si chacun d'eux apporte de l'argent et la même valeur du capital, le bénéfice de ce dernier devra être réparti entre eux à parts égales après déduction de la location de la bête due à son propriétaire et du salaire du transporteur correspondant à son labeur et à son effort physique. Si les deux services s'équivalent, ils le retrancheront du capital (fa-in takafa’ā aḫrağā l-kirā’ min ra’s al-māl), sinon le plus favorisé dédommagera l'autre ; après quoi, ils se partageront les bénéfices [Fès, VIII, 184 ; Rabat, VIII, 294-295].

239. Les gens déchargent du bois, des légumes, du poisson, etc., dans les boutiques (dakākīn) de la mosquée, ce qui la salit. Dans l'espace (finā’) situé en arrière de la qibla on fait séjourner des moutons afin de traire les brebis ; leurs crottes s'y amoncèlent et des particules (ġubāruhā) en parviennent jusqu'à la mosquée.

Réponse. Il appartient au cadi de s'assurer de l'existence de ces atteintes portées à la mosquée afin d'y mettre fin [Fès, VIII, 276 ; Rabat, VIII, 443].

240. Les salles d'ablutions (mīḍāt) de la mosquée de ‘Aǧab extérieures à l'édifice (ḫāriǧa ‘an dār al-masǧid) ont été déplacées à l'intérieur (ruddat fī dāḫil al-dār). La plupart des voisins ont déclaré que des enfants et des personnes ne devant pas avoir accès à la mosquée viennent dans cette salle d'ablutions ; c'est pourquoi ils en ont établi la porte à l'extérieur de la mosquée selon son état primitif. Certains veulent que cette porte ouvre à nouveau sur l'intérieur de la mosquée.

Réponse. Il vaut mieux que la porte de la salle d'ablutions donne sur la rue [Fès, VIII, 276-277 ; Rabat, VIII, 443-444].

241. Quid des gens qui se réunissent dans la Grande Mosquée pour rendre des fatwā-s et tenir des colloques alors qu'ils ne sont pas qualifiés pour ce faire, que ces réunions gênent les fidèles qui viennent prier dans la mosquée et que les mosquées sont réservées à la prière ?

Réponse. Bien que les mosquées soient destinées à la prière on peut s'y consacrer à l'étude et aux fatwā-s ainsi que l'ont toujours fait les imām-s et notamment Mālik. Les gens en question n'en seront donc pas empêchés. Cette réponse a été faite par ‘Ubayd Allāh b. Yaḥyā, Ibn Lubāba, Muḥammad b. Walīd et Sa‘d b. Ma‘āḏ. Ibn Sahl fait des réserves sur cette réponse ; pareilles réunions ne peuvent être admises que si elles sont tenues par des gens pieux qui en sont dignes intellectuellement et moralement et capables d'éclairer les ignorants [Fès, IX, 18-19 ; Rabat, IX ; question posée aux juristes de Cordoue].

242. Des campagnards de la province de Cordoue ayant des colombiers (abriǧa ḥamām) se plaignent de l'installation de ruchers dans les parages ce qui nuit aux pigeons.

Réponse d'Ibn Lubāba, Muḥammad b. Walīd, Sa‘d b. Ma‘āḏ, Yaḥyā b. Sulaymān, etc. Il sera mis fin à ce trouble de jouissance [Fès, IX, 29-30 ; Rabat, IX ; question posée aux juristes de Cordoue].

CORDOUE Xe siècle. IBN WALĪD (contemporain d'Ibn Lubāba m. 314 H/926)

243. Un jeune esclave (ġulām mamlūk) revendiqué par un Juif prétend être de condition libre et avoir été contraint d'embrasser le judaïsme. Il est remis à un homme de confiance (amīn) mais il s'échappe. Le Juif prétend qu'il s'est évadé parce que cet amīn l'a envoyé dans sa propriété.

Réponse d'Ibn Walīd. Le Juif ne peut attaquer l'amīn en dommages et intérêts (iġrām al-amīn bāțil) car un amīn n'est responsable que s'il commet une faute (yata‘addā) ; s'il est établi qu'il est parti et revenu avec l'esclave qui s'est ensuite échappé, il n'est pas responsable, Ibn Lubāba l'a déclaré. Et s'il s'est sauvé au cours du déplacement l'amīn sera responsable.

Réponse d'Ibn Ġālib. S'il est avéré que l'amīn s'est déplacé avec l'esclave dans son propre intérêt (li-manfa‘a nafsihi), il est responsable. S'il l'a fait sortir sous sa surveillance, il ne l'est pas. Un autre juriste a dit la même chose [Fès, VIII, 218 ; Rabat, VIII, 349 ; question posée aux juristes de Cordoue].

CORDOUE Xe siècle. MUṬARRIF B. ‘AMRŪS (élève de Muḥammad b. Waḍḍāh m. 363 H/973)

244. Quid d'un quintenier qui conclut avec un tiers un contrat d'association agricole pour un an et deux récoltes successives, percevant le quint de la première et le sixième de la seconde (‘an al-ḫammās zāra‘a raǧul sana wāḥida li-waraqatayn fī l-ulā ‘alā l-ḫums wa-fī l-ṯāniya ‘alā l-sudus) ?

Réponse. Cela est répréhensible. L'association sera annulée si les travaux n'ont pas commencé. Dans le cas contraire la récolte sera partagée entre les parties contractantes au prorata de leurs prestations [Fès, VIII, 104-105 ; Rabat, VIII, 164].

VALENCE Xe siècle. MUḤAMMAD Β. ‘ABD AL-MALIK AL-ḪAWLĀNĪ (m. 364 H/974)

245. Un individu persécuté par le Sultan se sauve abandonnant une terre que le Sultan fait cultiver par un tiers qui lui verse la même contribution que le propriétaire (‘amara l-sulțān bi-‘imārat al-arḍ raǧul wa-ġarama mā kāna yaġramuhu rabbuhā) (Fès, VIII, 204 ; Rabat, VIII, 330].

CORDOUE Xe siècle. HIŠĀM B. AḤMAD Β. ḪUZAYMA (contemporain d'Ibn Ḥāriṯ al Ḫušanī m. 371 H/981)

246. Sa‘īd b. ‘Umar a déposé plainte auprès de moi contre son associé Aḥmad b. ‘Ațiyya qui a apporté ainsi que lui-même une somme d'argent (‘idda) et qui l'empêche maintenant de disposer du capital de l'association (širka). J'ai interrogé Aḥmad b. ‘Ațiyya qui a déclaré qu'à peu de choses près tout leur capital faisait l'objet de dettes (duyūn li-l-nās) et que pendant quinze mois Sa‘īd b. ‘Umar en avait dépensé pour lui-même plus que l'actif qui lui restait...

Réponse de Hišàm b. Aḥmad b. Ḫuzayma... Sa‘īd b. ‘Umar a reconnu avoir prélevé 36 dinars sur le capital de l'association et affirmé que Aḥmad b. ‘Atiyya en avait fait autant...

Réponses successives d'Ibn Ḥāriṯ al-Ḫušanī. Aṣbaġ b. Sa‘īd et Ibn Zarb [Fès, VIII, 138-140 ; Rabat, VIII, 217-218].

CORDOUE Xe siècle. IBN ZARB (m. 381 H/991)

247. Le curateur aux successions en déshérence (al-nāẓir fī l-mawārīṯ) ne peut exercer le retrait d'indivision (šuf‘a) au profit du trésor public (bayt al-māl). Ibn Rušd précise qu'il n'est chargé que de percevoir des fonds et de les garder (gam‘ al-māl wa-taḥṣīnuhu) et ne peut exercer la šuf‘a que si l'exercice de ce droit lui est délégué par le Sultan ; et ce conformément à l'opinion de Saḥnūn [Fès, VIII, 65 et 75-76 ; Rabat, VIII, 98 ; citation des "Aḥkām" d'Ibn Sahl extraite d'une fatwā d'Ibn Rušd].

248. Un contrat d'association agricole (muzāra‘a) est conclu pour des années. Quid si l'un des associés désire le résilier avant le commencement des travaux.

Réponse. La résiliation n'est pas possible si les deux associés ont commencé de labourer ou de semer. Il en est de même au bout d'un an puisque l'association a été conclue pour plusieurs années [Fès, VIII, 102 ; Rabat, VIII, 158-159].

249. Un habitant de Fès charge quelqu'un d'aller remettre des effets (‘urūḍ) à un habitant de Siǧilmāssa. Le messager les vend dans cette ville et remet le montant de l'opération au destinataire. Il prétend avoir agi conformément aux ordres donnés par son employeur tandis que ce dernier soutient qu'il lui a ordonné de remettre les effets au destinataire et non de les vendre.

Réponse des juristes assemblés autour du cadi Ibn Zarb. Le messager est responsable (al-rasūl ḍāmin). Le cadi rétorque que c'est dans ce sens qu'il s'est prononcé par fatwā, puis affirme que le messager, en qualité de personne de confiance (amīn), ne peut être déclaré responsable qu'en vertu d'une preuve testimoniale (bayyina) établissant qu'il a outrepassé ses droits (al-ta‘addī) [Fès, VIII, 133 ; Rabat, VIII, 210 ; question posée par le juriste al-Ṣadīnī al-Fāsī].

250. Un propriétaire peut-il vendre une terre (arḍ) qu'il a donnée en location pour 10 ans ?

Réponse négative [Fès, VIII, 169 ; Rabat, VIII, 269].

251. À Cordoue une jument est évaluée 40 dinars (Fès, VIII, 200 ; Rabat, VIII, 322].

252. Un quidam remet une peau à un cordonnier (ḫarrāz) pour qu'il lui confectionne une paire de bottines (ḫuffayn) ou à un tailleur (ḫayyāṭ) un coupon (šuqqa) pour qu'il lui fasse une chemise (qamīṣ) sans donner à l'artisan d'indication sur ses desiderata et ce dernier fabrique un objet digne d'un personnage de sa condition.

Réponse. Il devra accepter l'objet confectionné. Il n'y sera pas tenu s'il s'agit d'un teinturier auquel il aurait remis un vêtement (ṯawb) à teindre sans indiquer la couleur désirée, car les couleurs sont très différentes et diversement appréciées par chacun ; tel n'est pas le cas des bottines qui, à peu de choses près, se ressemblent toutes [Fès VIII, 201 ; Rabat, VIII, 323].

253. Les marchands (tuǧǧār) n'ont pas coutume de déposer des marchandises ailleurs que dans leurs boutiques. On aura foi en ceux qui déclareront que les marchandises se trouvant dans leur boutique ont été brûlées s'il est notoire que ladite boutique a été incendiée. Ibn Zarb déclare s'être prononcé en ce sens sur les nombreux différends consécutifs à l'incendie des souks de Tortosa (Ṭurțūša) [Fès, VIII, 205 ; Rabat, VIII, 328-329 ; à la suite d'une fatwā d'Ibn Ayman sur les conséquences de l'incendie d'un souk].

254. Dans un contrat de mariage il est stipulé que le mari ne fera pas quitter à sa femme la maison qu'elle possède tant qu'elle ne lui en réclamera pas le loyer et que, si elle le fait, il aura le droit de la lui faire quitter.

Réponse. Cette clause est admissible. Si la femme n'est pas émancipée, le mari peut se voir réclamer tout l'arriéré de la location, la clause étant alors sans valeur. Selon Ibn al Hindi, il y a divergence sur le point de savoir si une épouse peut réclamer un loyer à son conjoint habitant sa propre maison. Dans la pratique, il est tenu de s'en acquitter et, à plus forte raison, si elle n'est pas émancipée (in kānat safīha fa-huwa ākad). Selon Ibn al-‘Ațțār, la femme émancipée a droit au loyer de sa maison à compter du jour où son époux y habite avec elle.

Opinion d'Ibn al-Faḫḫār. Selon Abū Ṣāliḥ Ayyūb b. Sulaymān l'épouse ne peut réclamer de loyer à son époux après avoir accepté d'habiter avec lui dans sa propre maison sans rien lui réclamer en compensation. D'après Muḥammad b. ‘Abd al-Malik al-Naḥwī, la femme devra jurer par Allāh que son silence pendant toute la période antérieure à sa réclamation n'était pas, de sa part, un abandon sur lequel elle n'avait pas eu l'intention de revenir ; après quoi, elle récupèrera tous les revenus que son conjoint aura retirés de son bien [Fès, VIII, 217-218 ; Rabat, VIII, 347-348].

CORDOUE Xe siècle. IBN AL-‘AṬṬĀR (contemporain d'Ibn Zarb m. 381 H/991)

255. D'après Ibn al-Ḥāriṯ, cité par al-Wanšarīsī, les juristes de Cordoue accordaient au trésor public (bayt al-māl) l'exercice du droit de retrait d'indivision (šuf‘a) sur un ḥammām, conformément à la doctrine de Mālik et de ses compagnons, à l'exception d'une opinion contraire émise par Ibn al-Qāsim. Ibn al-'Ațțār a rapporté que le grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) Muḥammad b. Isḥāq b. Salīm du temps qu'il n'était encore que juriste, acheta une part de ḥammām à Aḥmad b. Sa‘īd ; un retrayant (šāfī‘) réclama l'exercice de son droit au grand cadi de Cordoue Mundir b. Sa‘īd ; et ce dernier, après avoir consulté les juristes qui se prononcèrent contre en s'appuyant sur l'opinion d'Ibn al-Qāsim, le débouta. Le retrayant soumit l'affaire à l'émir des croyants ‘Abd al-Rahmān II b. Muḥammad et lui déclara que le cadi n'avait pas jugé conformément à l'opinion de Mālik ; quand ils lui eurent répondu que Mālik admettait le retrait d'indivision sur un ḥammām, il en dit un jugement favorable au retrayant [Fès, VIII, 75 ; Rabat, VIII, 111-114 ; citation insérée dans une fatwā d'al-Wanšarīsī].

CORDOUE Xe siècle. ABŪ ‘UMAR B. AL-MAKWĪ AL-IŠBĪLĪ (m. 401 H/1010)

256. À Ceuta qui dépendait alors de la péninsule (min ‘amal ṣāḥib al-Andalus), le juriste Yaḥyā b. Ṭammām acheta une part d'un ḥammām dont le restant appartenait à un co-propriétaire (šarīk). Pour retirer à ce dernier la possibilité d'exercer le droit de retrait d'indivision (šuf‘a), le vendeur fit enregistrer par des témoins instrumentaires une déclaration fallacieuse par laquelle il faisait don au juriste en question de la part du ḥammām qu'il lui vendait. Le co-propriétaire du ḥammām lui réclame le droit d'exercer la šuf‘a.

Les juristes de Ceuta consultés le lui ayant refusé, le retrayant (šafī‘) déclare au cadi qu'il n'acceptera pas la fatwā des juristes de la capitale. Yaḥyā b. Tammām alla leur soumettre la question et commença par Abū ‘Umar b. al-Makwī qui déclara qu'il s'agissait d'une ruse de dépravés et que la šuf‘a était obligatoire. Et notre juriste de dire : "Voilà un autour sur les ailes duquel on ne vole pas et la vérité est ce qu'il y a de mieux à dire. Donne l'argent et reprends ton ḥammām !" (haḏā ‘uqāb) [Fès, VIII, 77 ; Rabat, VIII, 115].

257. Un propriétaire donne une terre à cultiver en association agricole contre la moitié de la récolte (muzāra‘a ṣaḥīḥa ‘alā l-niṣf) ; celle-ci est de 5 wasq-s de blé.

Réponse. En l'espèce nul n'a à verser de zakāt pour tout revenu inférieur au minimum imposable... [Fès, VIII, 92 ; Rabat, VIII, 142-143].

258. Un propriétaire remet à trois individus 18 qafīz-s de blé (qamḥ) à savoir un tiers de ce blé comme rétribution de leur labeur (‘amal) et les deux autres pour être semés afin d'assurer la récolte (ṣayfiyya) dont le produit sera réparti entre eux à parts égales (wa-l-zar‘ baynahum ‘alā l-sawā’).

Réponse. Cette association (širka) est viciée. Si elle a lieu, le grain (zar‘) sera réparti entre eux comme convenu et celui qui aura avancé la semence (zarrī‘a) la récupèrera sur ses partenaires [Fès, VIII, 92 ; Rabat, VIII, 143].

259. Un propriétaire remet à des gens une terre inculte (bayḍā’) pour qu'ils y cultivent du millet (duḫn). Après l'avoir labourée le propriétaire leur propose la semence mais ils refusent de l'accepter. Après la moisson, les exploitants (al-‘āmilūn ma‘ahu) veulent donner au propriétaire le tiers du millet récolté ; ce dernier les prie d'accepter la semence qu'il leur avait offerte et de lui remettre la moitié de la récolte.

Réponse. S'il a donné sa terre en métayage (munāṣafa) il a droit à la moitié du millet récolté après déduction de la semence [Fès, VIII, 112 ; Rabat, VIII, 175-176].

260. Un propriétaire confie sa terre à un métayer (munāṣif) en fournissant la moitié de toutes les semences. Le métayer la cultive, moissonne le blé (zar‘), le dépique, le vanne, et le propriétaire en perçoit la part lui revenant. L'exploitant (al-‘āmil) lui propose ensuite de partager avec lui la récolte de lin (kattān) avant filage (qabla an yaḫīțahu), mais le propriétaire refuse sa part tant que l'autre n'aura pas achevé la tâche qui lui incombe : rouissage (țabḫ, sans doute en cuve d'eau chaude) et filage (ḫayț).

Réponse. On se conformera à la coutume de leur pays et à l'usage observé (sunnat baladihimā) [Fès. VIII, 112 ; Rabat, VIII, 176].

261. Comment s'associer pour élever des abeilles (al-širka fī l-naḥl) conformément à la loi religieuse ?

Réponse. L'exploitant achètera une partie des ruches (aǧbāḥ) à leur propriétaire et chacun d'eux fournira le travail proportionnellement au nombre de ses propres ruches. À cette association peuvent être adjoints des louages de services réguliers [Fès, VIII, 123 ; Rabat, VIII, 193 ; fatwā d'Abū l-Ḥasan (sic) b. Makwī].

262. Un individu s'engage comme salarié pour réciter chaque jour et chaque nuit, sur les tombes, une section (ǧuz) du Coran.

Réponse. C'est une innovation blâmable (bid‘a). Le consultant rétorque qu'il ne l'ignore pas mais désirait savoir si son salaire était licite ou illicite (ḥalāl aw ḥarām). Ibn al-Makwī lui répond qu'il est réprouvable, mais non illicite (hiya makrūha wa-laysat bi-ḥarām) [Fès, VIII, 164 ; Rabat, VIII, 260].

263. Le barbier (ḥaǧǧām), le tenancier d'un bain maure (ṣāḥib al-ḥammām) et le patron d'une barque (ṣāḥib al-qārib, peut-être un passeur ?) peuvent percevoir une rétribution indéterminée (uǧra... bi-lā sawm) [Fès, VIII, 164 ; Rabat, VIII, 260].

264. Un quidam habite une maison ne lui appartenant pas et située à la campagne (bādiya) avec ses (le pronom peut se rapporter au propriétaire ou à l'occupant) bœufs et moutons. Le propriétaire veut récupérer leurs excréments mais l'autre s'y oppose et de réclamer à ce dernier un loyer alors qu'en cet endroit-là on ignore la location des maisons.

Réponse. L'occupant sera tenu de verser un loyer raisonnable au propriétaire (lahu kirā‘ alā qadrihi) et les excréments sont la propriété de l'ayant droit (al-zablli-ṣāḥibihi).

Réponse d'Ibn al-'Ațțār. L'occupant ne devra pas de loyer puisqu'on ignore ce que c'est dans le pays [Fès, VIII, 169 ; Rabat, VIII, 269].

265. Le Sultan a confié du grain à des transporteurs maritimes (qawm ašḥana ‘indahum al-sulțān ța‘ām bi-l-kirā’), ils prétendent que la tempête (hawl) les a contraints à jeter la cargaison de blé à la mer et que le navire a fait naufrage. Le mandataire (wakīl) du Sultan dément leurs dires. Ils ont fait établir une preuve testimoniale fondée sur la commune renommée établissant qu'ils ont entendu dire que le navire avait été perdu (aqāmū bayyina bi-l-samā‘ al-fāšī annahum sami‘ū bi-‘ațb al-markab).

Réponses successives d'Abū ‘Umar b. al-Makwī, Ibn al-‘Ațțār, Abū Muḥammad al-Aṣīlī et d'autres, déclarant que les navigateurs, s'ils sont sans reproche, n'endossent pas la responsabilité de la perte du blé consécutive au naufrage. Le cadi de Séville qui était alors al-Zubaydī Mubammad b. Husayn entérina (waqqa‘a) ces fatwā-s en vertu de l'ordre qu'il avait reçu d'Ibn Abī ‘Āmir d'instruire cette affaire et adressa (adraǧa ilayhi) au grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) de Cordoue Mubammad b. Yabqā b. Zarb la question et la réponse des juristes.

Réponse de ce dernier. Ceux qui ont été engagés (al-uǧarā’) pour assurer ce transport sont responsables à moins qu'ils ne prouvent que leur responsabilité n'est pas engagée. Le témoignage par commune renommée (šahādat al-samā‘) est valable s'il est porté par des témoins irréprochables (‘udūl). Le témoignage des gens du navire doit être examiné avec soin et, si les témoins irréprochables attestent que le naufrage du navire chargé du blé en question a été constaté de visu, il y a lieu de dégager la responsabilité des transporteurs [Fès, VIII, 192-193 ; Rabat, VIII, 309-310].

266. Disparition d'une esclave (mamlūka) confiée à un médecin juif afin qu'il la soigne [Fès, VIII, 199 ; Rabat, VIII, 319].

267. Un client prétend que le vêtement que lui rend un teinturier n'est pas celui qu'il lui avait donné à teindre. Il interroge un docteur qui estime que le teinturier doit le dédommager du prix du vêtement ou prêter serment. Il le défère au magistrat (rāfa‘ahu ilā l-ḥakam) et l'autre jure avoir rendu le vêtement qu'il lui avait confié [Fès, VIII, 204 ; Rabat, VIII, 327].

CORDOUE Xe-XIe siècles. IBN AL-FAḪḪĀR (m. 419 H/1028)

268. Deux associés apportent chacun la moitié d'un capital que chacun d'eux fait fructifier à tour de rôle pendant un même laps de temps. Quid s'il est stipulé qu'en cas de partage celui dont le temps de repos est arrivé laisse à l'autre, employé comme salarié sa part de capital jusqu'à la fin de la période fixée ?

Réponse. Dans les deux cas l'opération n'est pas permise, car elle comporte à la fois association (širka) et salaire (uǧra), le salaire étant une forme de vente (al-uǧra bay‘ min al-buyū‘) [Fès, VIII, 121 ; Rabat, VIII, 190].

269. Le fermier (mutaqabbil) d'un moulin qui a été submergé par une inondation désire le réparer de ses propres deniers et bénévolement pour parfaire son fermage (qabālatahu). Le propriétaire s'y oppose et désire annuler le contrat.

Réponse. Le propriétaire aura gain de cause et c'est en ce sens qu'il en a été jugé à Tolède.

Réponse d'Ibn al-Faḫḫār. Le fermier peut procéder à la réparation ; il sera tenu de verser tout le montant du fermage et, en cas d'expulsion, il sera indemnisé de ta valeur intrinsèque de ce qu'il aura construit [Fès, VIII, 178 ; Rabat, VIII, 285].

CORDOUE XIe siècle. IBN DAḤḤŪN (m. 431 H/1039)

270. Les juristes de Cordoue ont été consultés au sujet d'un acte conclu par le šayḫ (waṯīqa ‘aqadahā al-šayḫ) Abū Muḥammad b. Daḥḥūn, dans lequel il est dit : un tel a pris à ferme pour deux ans un moulin (taqabhala arḥā – pluriel de raḥā – la suite du texte établit qu'il ne s'agit que d'un moulin) d'un tel qui en possède une part en propre, le reste constituant celle de ses deux fils un tel et un tel. Le fermier consent à verser telle somme aussitôt après conclusion du contrat (taṭawwa‘a l-mutaqabbil bi-an yuḥḍira min al-‘adad kaḏā fī āḫir al-‘aqd). Il sait que ce moulin ne fonctionne qu'en été et chôme en hiver.

Réponse d'al-Qurašī. Le rendement du moulin n'étant pas garanti (al-rahā ġayr ma’mūna) le fermage n'en est pas admis.

Réponse d'Ibn al-Faraǧ. Le fermage est admis et le rendement du moulin est garanti ; au fermier de le faire produire pendant les mois d'hiver et d'été.

Réponse d'Ibn ‘Attāb. Un moulin ne peut être affermé en stipulant qu'une certaine somme sera versée au comptant et d'avance (ištirāț ta‘ǧīl al-naqd fī qabālat al-rahā). Le fermage du moulin n'est permis que si son rendement est garanti (ma’mūna). Si le demandeur établit que le rendement du moulin n'est pas garanti, sa location (kirā’) sera annulée pour la période restant à courir. Dans le cas contraire fa location en est valable et le fermier pourra l'exploiter hiver comme été jusqu'à l'expiration du contrat [Fès, VIII, 179-180 ; Rabat, VIII, 287].

271. Ibn Sahl rapporte d'après ‘Abd Allāh b. Mūsā al-Šarīfī que, d'après Ibn Daḥḥūn et Ibn al-Šaqqāf, il n'est pas permis à quelqu'un de prendre en location à 10 dinars pour un an ou un mois une maison qu'il achète ensuite 20 dinars avec exonération du loyer (‘alā anna l-kirā’ minhu maḥțūț [Fès, VIII, 195-196 ; Rabat, VIII, 314 ; à la suite de la fatwā d'Abū ‘Imrān al-Fāsī, voir supra n° 51 et voir infra n° 235].

272. Quid du muezzin Abū l-Rafī‘ Sulaymān al-Šaqqāq qui lance l'appel à la prière au point du jour (bi-l-asḥār) en faisant force invocations (ibtihālihibi-l-du‘ā’) ? Celui qui a déposé plainte contre lui (al-qā’im ‘alayhi bi-l-ḥisba) auprès du cadi Abū ‘Alī b. Ḏakwān a déclaré qu'au cœur de la nuit il grimpait sur le toit de la mosquée voisine de sa maison, lançait l'appel à la prière accompagné de maintes invocations qu'il répétait jusqu'au matin incommodant ainsi les voisins. La cadi a donné raison au plaignant. Le muezzin a reconnu les faits tout en affirmant qu'il officiait pendant une heure.

Réponse d'Ibn Daḥḥūn. Ce muezzin devra cesser de gêner les voisins et faire l'appel à la prière avec modération à la manière de ses prédécesseurs et conformément à la pratique des vertueux ancêtres.

Réponse analogue d'Ibn al-Faraǧ.

Réponse d'Abū ‘Alī al-Maṣīlī. Ce comportement d'Abū l-Rafī‘ Sulaymān al-Šaqqāq est louable, mais il lui est interdit de troubler les voisins. Le plaignant n'aurait pas dû se plaindre de lui au Sultan ; il lui suffisait de porter plainte auprès d'une autre autorité. Les prières nocturnes (qiyām al-layl) ne sauraient être interdites bien qu'il convienne d'observer une certaine mesure en toutes choses (al-iqtiṣād fī l-umūr ḥasan). Certains juristes ont tort de proscrire l'appel nocturne à toutes les prières surérogatoires (nawāfil), la prière satisfactoire (ṣalāt fā’ita), les rogations (istisqā’) et la prière de l'éclipse.

Réponse d'ibn ‘Attāb. On ne peut reprocher au dit muezzin que le fait de monter sur le toit de la mosquée pour lancer ses appels et invocations nocturnes. Il n'est pas convenable de porter plainte contre lui à ce sujet [Fès, IX, 15-18 ; Rabat, IX, 23-24 ; question posée aux juristes de Cordoue].

CORDOUE-GRENADE XIe siècle. ABŪ L-QĀSIM B. SIRĀǦ (m. 456 H/1064)

273. Les armateurs (ahl al-asāțīl) d'al-Andalus, faute de trouver des marins à gages fixes (iğara ma‘lūma) confient leurs bâtiments à des navigateurs qui partent et ramènent du grain, du beurre, des chevaux et des mulets (zar‘, samn, rukkāb, biġāl). Ils se nourrissent de ces denrées, puis procèdent au partage de ce qu'il en reste en gardant pour eux une partie, la moitié ou le tiers, l'autre revenant aux propriétaires du navire (arbāb al-safīna). On sait que le pays (quțr) d'al-Andalus a besoin de blé (ța‘ām) dont la majeure partie lui parvient par mer. Beaucoup de gens de bien voudraient armer un navire et participer à ce genre d'opération (kaṯīr min ahlal-faḍl yarūmu al-sabab fī inša safīna wa-l-mušāraka fī dalika), mais en sont empêchés par l'irrégularité du mode de location sus mentionné. L'état du pays n'échappe à personne, non plus que la nécessité où il est de ravitailler de cette façon (wa-l-ḥāl fī l-wațan lā yahfā wa-l-ḍarūra fīhi ẓāhira). Cette manière de procéder ne serait-elle pas moins douteuse si l'on ne pourvoyait pas à la subsistance (nafaqa) des membres de l'équipage (al-ḫadama), abandon qu'une augmentation de leur quote-part pourrait compenser ?

Réponse. Vu la nécessité invoquée, on peut donner un navire en location contre une quote-part de la cargaison, la moitié, le tiers, le quart ou telle autre fraction (yaǧūzu i‘țā’ al-safīna bi-l-ǧuz’ niṣf aw ṯuluṯ aw rubu‘ aw ġayr ḏalika min al-aǧzā’ li-l-ḍarūra al-dā‘iya li ḏalika), car le rite de Mālik tient compte de l'intérêt général en cas de nécessité inéluctable (murā‘āt al-maṣlaha iḏā kānat kulliyya ḥāǧiyya wa-haḏihi minhā)... [Fès, VIII, 142-143 ; Rabat, VIII, 224].

274. Un four (furn) haboussé au profit d'une mosquée est loué à tant par jour en vertu d'un accord entre l'imām de la mosquée et le fournier (farrān).

Réponse approuvant cette transaction. Quiconque l'interdit est un ignorant [Fès, VIII, 149 ; Rabat, VIII, 235].

275. Quid d'un individu désirant construire un colombier pour y mettre des pigeons ?

Réponse. Il peut le faire, car cela est conforme à l'usage [Fès, VIII, 273 ; Rabat, VIII, 437].

CORDOUE XIe siècle. ABŪ BAKR B. MUĠĪT (m. 459 H/1066)

276. Un propriétaire engage un salarié (aǧīr) pour cultiver sa terre avec sa propre paire de bœufs (zawǧ) moyennant le cinquième ou le quart de la récolte, puis il lui accorde un délai jusqu'à la moisson pour fournir la part de semence lui incombant en tant qu'exploitant (ṯumma yunẓiruhu bi-mā yaṣīru ‘alā l-‘āmil min baḏr ilā waqt al-zar‘).

Réponse. Cette concession est admissible si elle est accordée bénévolement (taṭawwu‘), mais si elle fait l'objet d'une clause (šarț), elle ne l'est pas et le contrat sera annulé s'il n'a pas été exécuté ; dans le cas contraire, on évaluera le travail fourni par le salarié, le montant de la location de la terre et des bœufs après quoi ils règleront leurs comptes et si l'un d'eux se trouve avantagé, il dédommagera son partenaire ; et ils se partageront le grain produit dans la proportion convenue. Le propriétaire peut faire don de la semence au moment où il engage le salarié en vertu d'une clause ou bénévolement [Fès. VIII, 168 ; Rabat, VIII, 266-267].

277. Des gens d'une localité (ahl qarya) engagent un gardien pour protéger leur champ des oiseaux et des sangliers. L'un d'eux refuse de participer à cette dépense.

Réponse. Il y est tenu à moins qu'il n'assume lui-même la surveillance qui lui incombe [Fès, VIII, 168 ; Rabat, VIII, 266].

CORDOUE XIe siècle. IBN ‘ATTĀB (m. 462 H/1069)

278. Un homme apporte à sa femme la moitié de ses biens indivis (sāqa ilā zawǧihi niṣf amlākihi musa‘), puis il en vend une partie indivise.

Réponse d'Ibn ‘Attāb. S'il ne vend qu'une partie de ses biens inférieure ou égale à leur moitié, l'épouse ne peut réclamer que le retrait d'indivision (šuf‘a). Sinon elle peut revendiquer ce qui excède la moitié desdits biens.

Réponse d'Ibn al-Qațțān. La vente porte sur l'ensemble et la femme est qualifiée pour revendiquer la moitié de la partie vendue [Fès, VIII, 82 ; Rabat, VIII, 125 ; question posée à Ibn ‘Attāb et à Ibn al-Qațțān].

279. Cas d'une société dans laquelle chacun des associés a pleins pouvoirs (mufāwaḍa). Un demandeur ‘Abd Allāh b. Ḫayra excipe auprès du vizir magistrat et juge du marché (al-wazīr ṣāḥib ai aḥkām wa-l-sūq) Muḥammad b. al-Layṯ d'une lettre (‘aqd istir‘ā’) dont les témoins instrumentaires déclarent que lui ‘Abd Allāh b. Ḫayra et son frère Muḥammad sont des associés à pleins pouvoirs pour tous leurs biens et commerces (šarikayn mutafāwiḍayn fī ǧamī‘ amwālihimā wa-tiǧāratihimā) par acte dressé en ǧumādā I 458 H/avril 1066. Le demandeur établit que son frère Muḥammad s'est absenté depuis près d'un an à Fès.

Muḥammad b. Layt siège en son tribunal (maǧlis naẓarihi) en présence du demandeur ‘Abd Allāh b. Ḫayra et d'un Muḥammad b. Aḥmad b. Ṣafwān. Ce dernier détient six pièces de soie grège (šuqaq ḫazz) de différentes couleurs (muḫtalifat al-alwān ; suivant ce trois mots : sittīniyya m.k.n.sa, correction marginale : m.n.k.sa, al-rusūm ; d'une longueur de soixante... à dessins) et reconnaît que ‘Abd Allāh b. Ḫayra et son frère absent Muḥammad lui ont remis de l'or pour qu'il leur confectionne dix pièces de soie dont les six en question font partie ; déclaration approuvée par ‘Abd Allāh b. Ḫayra qui réclame les six pièces. le magistrat les met sous séquestre et consulte à ce sujet (waqafahā l-ḥakam wa-šāwara fī ḏalika).

Réponses successives d'Ibn ‘Attāb, Ibn al-Qațțān et Ibn Mālik et discussion d'Ibn Sahl ; le tout ne portant que sur la critique des témoignages [Fès, VIII, 117-120 ; Rabat, VIII, 184-185].

280. Un époux apporte en dot à sa femme (sāqa) la moitié indivise de ses biens, puis vend une partie de ses biens indivis. Quinze ans plus tard elle lui réclame la totalité de l'apport qu'il lui a fait (siyāqatahā kāmila).

Réponse d'Ibn ‘Attāb. Elle a droit à ce que son mari lui a apporté en dot (lahā siyāqatuhā). Si son mari a vendu la moitié du bien indivis ou moins, elle peut exercer le retrait d'indivision (šuf‘a) si elle n'a pas été au courant de la vente, mais non dans le cas contraire vu l'ancienneté de la vente... S'il en a vendu plus de la moitié, par exemple les trois quarts, au su de sa femme, elle aura droit au tiers du prix de vente et elle conservera la moitié de son apport dotal soit le quart des biens...

Réponse d'Ibn al-Qațțān. La vente concerne tout le fonds indivis et la femme n'a droit qu'à la moitié du prix de vente. Ibn Sahl approuve la fatwā d'Ibn ‘Attāb [Fès, VIII, 125-126 ; Rabat, VIII, 197-198 ; question soumise aux juristes de Cordoue].

281. Un quidam souffrant d'un genou va trouver un médecin qui préconise de le lui guérir grâce à une cautérisation. Ils conviennent du prix de l'intervention que le malade verse au praticien ; il s'en va étant entendu qu'il reviendra pour se faire cautériser. Mais par la suite il change d'avis et réclame son argent au médecin qui refuse de le rendre. Le demandeur fait valoir que la cautérisation n'est pas licite.

Réponse. L'utilisation du cautère est licite puisque le Prophète l'a utilisé... En l'occurence, si le nombre d'applications du cautère et l'instrument a été déterminé, les honoraires sont dūs au médecin, mais non pas dans le cas contraire [Fès, VIII, 179 ; Rabat, VIII, 286-287].

SARAGOSSE XIe siècle. AL-SARAQUSṬĪ (m. 477 H/1084)

282. Il y a divergence sur le fait de savoir si le mari qui habite dans la maison de sa femme lui doit un loyer si elle le lui réclame... Elle ne perd ses droits au loyer de sa maison et de la terre dont elle lui a abandonné la jouissance que si elle y a explicitement renoncé (kirā’ al-maskan wa-kirā’ arḍihā) [Fès, VIII, 217 ; Rabat, VIII, 347].

CORDOUE XIe siècle. IBN SAHL (m. 486 H/1093)

283. À Cordoue, Ibn Adham consulte les juristes sur une affaire qui lui est soumise. Il y est question d'un demandeur Ǧa‘far b. Aḥmad, tuteur (nāẓir) d'un orphelin Muḥammad b. Aḥmad désigné (bi-taqdīm) par ‘Abd al-Raḥmān b. Siwār. Il réclame à Aḥmad b. ‘Abd Allāh tuteur testamentaire (waṣī) de l'orphelin – ainsi qu'à Muḥammad b. Aḥmad b. ‘Āfiya qui avait été tuteur de l'orphelin avant lui-même – les droits de l'orphelin dont le père avait conclu avec cet Aḥmad b. ‘Abd Allāh un qirad de 2 000 miṯqāl-s d'or mu'minides et à l'appui en produit le contrat (‘aqd) daté de muḥarram 458 H/décembre 1065. Par devant le cadi, Aḥmad b. ‘Abd Allāh a reconnu les faits et déclaré avoir effectué des versements à Muḥammad b. Aḥmad b. ‘Āfiya quand ils étaient tous les deux tuteurs de l'orphelin en question. Puis il a produit 5 actes (‘uqūd) représentant un débours (nafaqāt) total de 1 228 miṯqāl-s de l'espèce susdite. Ǧa‘far b. Aḥmad lui réclame alors les 772 miṯqāl-s restant sur les 2 000 du qirāḍ, mais il affirme qu'ils représentent le déficit des opérations commerciales faites (talafat bi-l-ḫasāra fī l-tiǧāra)...

Réponse de Muḥammad b. Faraǧ. Le qirāḍ repose sur la confiance (‘alā l-amāna) et le commandité (al-muqāriḍ) est cru s'il affirme avoir subi des pertes (talaf aw ḫasāra) tant que sa mauvaise foi ne se révèle pas. La preuve testimoniale (bayyina) qu'il a produite établit qu'il a subi des pertes du fait des troubles ayant entraîné diminutions des opérations commerciales, corruption du change et manque à gagner sur les teintures (naqṣān al-matāǧir wa-istihālat al-ṣarf wa-l-ḫasāra fī l-aṣbiġa bi-sabab al-fitna). On ne tiendra pas compte des preuves contraires à ce qu'il affirme. On ne lui opposera pas la déclaration qu'il a faite auprès d'Ibn Manẓūr par laquelle il a reconnu détenir des marchandises qu'il vendait, car il arrive qu'un marchand (tāǧir) vende des marchandises un certain prix puis ne puisse plus les vendre même à moitié prix ou qu'elles se perdent. Il devra jurer solennellement qu'il n'a pas lésé l'orphelin à propos dudit qirāḍ, qu'il n'a commis aucun impair et qu'il n'est pas responsable des pertes subies... et on le tiendra quitte des 772 miṯqāl-s. S'il refuse de prêter serment, il devra payer cette somme. Si on pouvait trancher l'affaire par un arrangement à l'amiable (ṣulḥ) ce serait bien.

Réponse analogue d'Ibn Sahl [Fès, VIII, 135-138 ; Rabat, VIII, 212-215 ; citation d'Ibn Sahl].

284. Peut-on accoler (ta‘līq) des boutiques aux murs de la Grande Mosquée de telle localité, boutiques haboussées au profit du sanctuaire, ou ses parages doivent-ils demeurer libres (riḥāb) ? Les voisins d'une mosquée ou d'une Grande Mosquée peuvent-ils enfoncer des bois dans ses murs par analogie avec les murs de voisins quelconques ?

Réponse d'Ibn ‘Attāb. Les šayḫ-s n'interdisaient pas d'accoler des constructions aux murs des mosquées si cela ne nuisait pas à ces édifices qui par ailleurs, jouxtaient les maisons, pas plus qu'ils ne s'opposaient à ce qu'on y insère des bois à condition que cela ne détériore pas ces murs ; mais il n'est pas admissible qu'on accole des boutiques aux murs d'une Grande Mosquée dont les alentours doivent demeurer libres et accessibles aux fidèles venant prier, car le sanctuaire peut se révéler trop étroit pour les contenir tous ou encore il leur faut pouvoir y attacher leurs bêtes.

Réponse d'Ibn al-Qațțān. On ne doit pas enfoncer des bois dans les murs d'une mosquée.

Réponse d'Ibn Mālik. On ne doit en aucun cas accoler des boutiques aux murs d'une mosquée pas plus que le voisin d'une mosquée ne peut enfoncer des morceaux de bois dans ses murs. Ibn ‘Arafa a approuvé Ibn al-Qațțān et Ibn Mālik. Dans ces fatwā-s Abū Muḥammad ‘Abd Allāh al-‘Abdūsī s'est prononcé conformément à l'opinion d Ibn ‘Attāb [Fès, IX, 20-21 ; Rabat, IX, 30-31 ; Ibn Sahl consulte les juristes de Cordoue en ša‘bān 456 H/juillet-août 1064 ; voir aussi VI, n° 182].

CORDOUE XIe-XIIe siècles. IBN RUŠD (m. 520 H/1126)

285. Un cours d'eau sert à irriguer des jardins et des vergers, à actionner des moulins (arḥā) et la population s'y abreuve. Quelqu'un installe des latrines (kursī li-l-ḥadaṯ) qui s'y déversent, prétendant que cela n'a pas d'importance vu le grand débit du cours d'eau tandis que les autres soutiennent que l'eau est polluée.

Réponse. Il s'agit d'un préjudice relevant de l'édilité (ḥiba) auquel le magistrat (ḥākim) doit mettre un terme après l'avoir fait constater par des témoins irréprochables (‘udūl) [Fès, VIII, 19 ; Rabat, VIII ; 20 ; fatwā extraite des "Aǧwiba" d'ibn Rušd et citée par al-Wanšarīsī à propos du "Wādī Maṣmūda" ; voir supra n° 197].

286. En se convertissant à l'Islam des gens avaient conservé la propriété de leurs villages (ahl qurā aslamū ‘alayhā) que leurs héritiers se sont transmis au cours des années. De ces villages dépendaient des pacages (masāriḥ) qu'ils possédaient en commun. Les propriétaires actuels s'entendent pour se les partager au prorata des terres détenues par chacun d'eux ; le cadi de l'endroit préside au partage et le fait exécuter.

Réponse. Si ces pacages relèvent exclusivement des villages en question et ne sont utilisés que par leurs habitants, ce partage est valable et exécutable ; chacun d'eux deviendra propriétaire de la part qui lui aura été allouée [Fès, VIII 86 ; Rabat VIII, 132].

287. Quid d'une association agricole dans laquelle l'une des parties fournit la terre, la semence et les bœufs et reçoit les trois quarts de le récolte, l'autre fournissant le travail contre le quart de la récolte ?

Réponse. Si les contractants emploient le mot association (širka), le contrat est valable ; il ne l'est pas s'ils parlent de louage (iǧāra). S'ils ne spécifient pas qu'il s'agit d'une association ni d'un louage et que le propriétaire dise : "Je te remets ma terre, mes bœufs et ma semence et tu fourniras le travail contre le quart ou le cinquième de la récolte", Ibn al-Qāsim considérant qu'il s'agit d'un louage, interdit l'opération tandis que Saḥnūn y voyant une association l'a autorisée. Ibn Ḥabīb a été de l'avis d'Ibn al-Qāsim. Les šayḫ-s que j'ai connus se contentaient d'exposer cette divergence en vrac (iǧmāl) [Fès, VIII, 98-99 ; Rabat, VIII, 152-153].

288. Un champ de blé (zar‘) subit la gelée alors qu'il est en herbe puis la sécheresse. L'exploitant (zāri‘) doit-il en payer le loyer (kirā’) ?

Réponse. Si la sécheresse s'est prolongée au point qu'elle aurait anéanti la culture si elle avait échappé à la gelée, l'exploitant ne paiera pas le loyer du champ [Fès, VIII, 106 ; Rabat, VIII, 165-166].

289. Deux associés apportent chacun 50 miṯqāl-s. Au bout de plusieurs années, l'un d'eux demande de mettre dans l'association 50 dinars supplémentaires à l'autre qui n'a pas de quoi le faire ; il lui offre alors de lui avancer la moitié de cet apport (c'est-à-dire 25 dinars).

Réponse. S'ils agissent ainsi pour développer leur commerce (li-nafāḏ al-tiǧāra) cela n'est pas permis ; si c'est par charité et bienveillance, ils le peuvent (wa in kāna li-l-ma‘rūf wa-l-rifq fa-ǧā’iz) [Fès, VIII, 113-114 ; Rabat, VIII, 179].

290. Deux associés possèdent en commun un troupeau de 400 moutons [Fès, VIII. 114 ; Rabat, VIII, 179].

291. Deux associés possèdent chacun une vingtaine de bœufs [Fès, VIII, 114 ; Rabat, VIII, 179-180].

292. Quelqu'un possède une part dans une mine avec de nombreux associés (lahu ǧuz’ fī ma‘din fīhi ašrāk ‘idda...) [Fès, VIII, 115 ; Rabat, VIII, 181].

293. Un marchand (tāǧir) ou un tailleur (ḫayyāț) remet une marchandise déposée chez lui à un courtier (simsār) pour qu'il la vende. Le courtier ne perçoit que la moitié de la commission (fa-ya’tīhi al-dallāl bi-niṣf al-uǧra) en lui disant que c'est ainsi qu'il a l'habitude de procéder avec les gens.

Réponse approbative [Fès, VIII, 146 ; Rabat, VIII, 230].

294. Dans un fort (ḥiṣn) se trouve une ancienne mosquée (masǧid qadīm) et à l'extérieur, une nouvelle (masǧid ḥādiṯ). Les habitants de l'intérieur du fort prétendent que l'office du vendredi doit être dit dans leur mosquée qui est la plus ancienne et que les forains doivent les aider à payer l'imām vu qu'ils ne trouvent personne pour assurer cette charge bénévolement.

Réponse. Les fidèles de la mosquée la plus récente ne sont tenus qu'à venir prier le vendredi dans l'ancienne. Ils n'ont pas à contribuer au salaire de l'imām qui n'incombe qu'à ceux qui s'y sont engagés [Fès, VIII, 159-160 ; Rabat, VIII, 265].

295. Quelqu'un prend des bêtes en location pour une destination déterminée en stipulant qu'il en paiera la location à l'arrivée alors que d'habitude le départ en voyage a lieu le plus rapidement possible après versement du prix de la location (al-‘āda isti‘ǧāl al ḫurūǧ li-l-safar ‘aqab al-kirā’).

Réponse approbative [Fès, VIII. 177 ; Rabat, VIII, 284].

296. À propos de ceux qui concluent des contrats de fermage de fondouks et de moulins (‘an al-mutaqābilīn li-l-fanādiq wa-l-arḥā) quand le nombre des clients des fondouks et la quantité de blé apportée aux moulins diminuent, s'agit-il d'une calamité (ǧā’iḥa) justifiant une diminution de leur loyer (kirā’) ?

Réponse. Si la clientèle des fondouks loués diminue par suite de troubles fitna) ou de guerre engendrant l'insécurité des routes et si l'apport de blé aux moulins loués décroît en cas de mauvaise récolte, le locataire (muktarī) aura le choix entre le statu quo ou la résiliation du contrat de location. S'il se tait, il sera tenu de verser la totalité du loyer. Ce dernier ne cesse d'être à sa charge que si le pays se vide de ses habitants (ḫalā‘ ahl ḏalika l-mawḍi‘) [Fès, VIII, 180 ; Rabat, VIII, 287-288].

297. Les locataires des boutiques peuvent-ils bénéficier d'une diminution de loyer en cas de marasme dans les affaires assimilables à une calamité comme cela s'est produit cette année-ci et les boutiques appartenant aux habous ont-elles le même statut que les boutiques ordinaires.

Réponse. Le marasme dont souffre le commerce des boutiques du fait de l'appauvrissement de la clientèle n'est pas assimilable à une calamité légitimant une diminution de loyer, que les boutiques relèvent ou non des habous. Toutefois pour les boutiques des habous, le cadi peut, par gracieuseté, réduire le loyer si les locataires se plaignent d'être dans la gêne (Fès, VIII, 180 ; Rabat, VIII, 288].

298. Au cours d'une tempête, les passagers d'un navire ont été amenés à jeter des marchandises par dessus bord afin de l'alléger. Ils demandent à ceux d'entre eux qui n'avaient pour toute marchandise que de l'or et de l'argent, de participer aux sacrifices consentis pour le salut commun.

Réponse. En cas d'allègement d'un navire par jet de marchandises à la mer l'argent n'entre pas en ligne de compte, car il ne peut s'agir que des produits dont le poids met le bâtiment en péril. Des arrangements à l'amiable peuvent être consentis, mais bénévolement [Fès, VIII, 186 ; Rabat, VIII, 298-299].

299. La tempête a contraint les passagers d'un navire à jeter une partie de la cargaison. Peuvent-ils exiger une quote-part du débours de ceux qui, pour toute marchandise, n'avaient, avec eux, que de l'or ou de l'argent ?

Réponse. Ils n'ont pas à participer à cette perte pour l'évaluation de laquelle il n'y a à tenir compte que du poids des marchandises et non de leur valeur [Fès VIII 194 ; Rabat, VIII, 311-312].

300. Un quidam prend une maison (qā’a dār) en location pour un certain temps à raison de 3 grains (ḥabbāt) d'or almoravide par mois. Il prétend verser 8 grains valant chacun l/76e de miṯqāl au propriétaire qui exige des grains valant 1/72e de miṯqāl.

Réponse. Le locataire doit au propriétaire un loyer mensuel de 1/9e de miṯqāl (c'est-à-dire de 8 grains de 72 miṯqāl-s conformément à l'exigence de ce dernier) [Fès VIII 197 ; Rabat, VIII, 316-317].

301. Les habitants d'une localité (ahl qarya) disposent d'une canalisation (sāqiya) qu'ils utilisent pour irriguer leur terre, leurs vergers et jardins (arḍahum wa-ṯimārahum wa-ǧannātahum), chacun d'eux disposant d'une part d'eau déterminée, certains jours fixés conformément aux usages de leurs pères et de leurs aïeux, sans que se soit jamais élevé à ce sujet, le moindre différend. La canalisation traverse une terre appartenant au Sultan et le terrain de l'un de ses usagers. Depuis une dizaine d'années, ce dernier entra en rapport avec le Sultan (ittaṣala... bi-l-sulțān), construisit un ḥammām en contre-bas de la canalisation, alors que pareille installation n'y avait jamais existé, et l'alimente avec l'eau de la canalisation. Puis il y établit un moulin, ouvrant et modifiant la canalisation afin de l'alimenter. Les autres usagers qui sont ses cousins (banī ‘ammihi) s'y opposent. Le Sultan ignore tout de cette affaire bien qu'une partie de la canalisation soit située sur sa terre.

Réponse. Si le propriétaire du bain maure n'a pas droit à l'eau qui traverse son terrain, il ne peut en disposer qu'avec l'autorisation de ses propriétaires légitimes [Fès, VIII, 253-254 ; Rabat, VIII, 407-408].

302. Si du haut du minaret, la vue du muezzin risque de plonger sur certaines maisons, on y construira une murette (ḥāǧiz) les masquant. C'est le cas de nombreux minarets de Cordoue [Fès, IX, 15 ; Rabat, IX, 26].

CORDOUE XIe-XIIe siècles. IBN AL-ḤĀǦǦ (m. 529 H/1135)

303. Le trésor public (bayt al-māl) possède une portion d'un village (qarya) dont les autres co-propriétaires veulent le partage.

Réponse. Le gouverneur délèguera quelqu'un qui viendra au partage du chef de la part appartenant au trésor public (yumakkilu l-wālī ilā ḥiṣṣat bayt al-māl man yaqsimu ‘alayhā) par procuration (tawkīl) établie devant le cadi après qu'aura été établi devant lui, que le village appartient à ces propriétaires associés en co-propriété avec le trésor public ; ou bien ces derniers désigneront des délégués auxquels le cadi adjoindra des personnes qui assisteront au partage et témoigneront ensuite auprès de lui, de sa régularité [Fès, VIII, 79 ; Rabat, VIII, 119].

304. Une propriétaire conclut avec un homme une association agricole, puis, après qu'il a effectué la majeure partie du labourage, elle lui loue sa terre 10 miṯqāl-s pour deux ans à compter du début de l'année pendant laquelle a été conclue l'association.

Réponse. La location (kirā’) devra être annulée pour la première année et l'exploitant reprendra la moitié du loyer au cas où il l'aurait versé. Elle est résiliable l'année suivante. Il est loisible à l'exploitant de résilier cette location pour deux ans (al-qabāla fī l-‘-āmayn) [Fès, VIII, 106 ; Rabat, VIII, 166].

305. Un propriétaire s'associe pour la culture de son champ à un tiers devant recevoir une part fixe de la récolte (zāra‘a raǧul fī arḍihi ‘alā ǧuz’ ma‘lūm) et être tenu de remettre 6 qafīz-s de grain au mandataire du propriétaire (wakīl rabb al-arḍ) pour les bœufs qu'on lui fournit (‘an al-zawǧ) [Fès, VIII, 106 ; Rabat, VIII, 166].

306. Une terre haboussée peut-elle être donnée en bail à comptant (muġārasa) ?

Réponse. Non, car cela conduit à en distraire une partie (bay‘ ḥaẓẓihā)... [Fès, VIII, 110 ; Rabat, VIII, 171-172].

307. Dans un bail à complant (muġārasa) au terme duquel la moitié du terrain complanté doit revenir au bailleur quand la plantation sera en plein rapport, le propriétaire refuse de la lui remettre parce qu'entre temps la plantation a brûlé.

Réponse. Le bailleur a droit à la moitié du terrain complanté puisque le bail est arrivé au terme convenu [Fès, VIII, 113 ; Rabat, VIII, 177].

308. Un homme connu pour faire du commerce avec des capitaux qu'on lui remet (raǧul ma‘rūf bi-tabḍī‘ al-māl li-l-tiğāra) se rend au Maġrib où il meurt. Des gens réclament leurs marchandises ; l'un d'eux prétend qu'il était associé (šarīk) sans retrouver l'acte de cette association dont il ignore les modalités ; un autre excipe d'une reconnaissance (iqrār) établissant qu'il a chargé le défunt de remettre une marchandise (matā’) à quelqu'un et qu'il en a vendu une petite partie au cours de ce voyage : un autre revendique une créance. Ce marchand possède un immeuble dans la capitale (lahu ‘aqār bi-l-ḥaḍra).

Réponse réprouvant cette association (širka) ; examen des modalités permettant de donner satisfaction aux demandeurs [Fès, VIII, 120-121 ; Rabat, VIII, 189 ; question posée par ‘Iyād].

309. Trois modalités vicient une commandite (qirāḍ) ;

  1. Conclusion du qirāḍ pour un temps limité (an yuḍraba li-muddat al-qirāḍ aǧal).

  2. Conclusion sans limitation de temps mais en stipulant que l'agent (‘āmil) qui reçoit le capital ne versera au capitaliste que 2 mīṯqāl-s par mois.

  3. Stipulation de la part de bénéfice devant revenir à chacun avec obligation, pour l'agent, de verser en sus les 2 miṯqāl-s mensuels au capitaliste [Fès, VIII, 133 ; Rabat, VIII, 210-211 ; question non formulée].

310. Un individu donne à une femme, pour quatre ans, une terre haboussée à son profit et à celui de son fils. Il meurt en mars ou en avril, un an avant l'expiration du bail.

Réponse. Du fait de sa mort, le fermage (qabāla) dû au père revient au fils qui hérite de la part de ce dernier et le grain revient au fermier (al-zar‘ li-l-mutaqabbil) s'agissant d'un contrat de fermage et non d'une association agricole (li-annahā qahāla wa-laysat muzāra‘a). Le fermier doit au fils le montant du loyer qu'il aurait dû verser au père, s'il n'était pas mon, au prorata des mois précédant ta moisson, c'est-à-dire mars, avril et mai ; pour la durée des mois en question, il s'en prendra à la succession du père s'il a déjà, par gracieuseté, versé à ce dernier le loyer qu'il lui devait (kirā‘). Voici un cas du même genre : une femme accorde à son mari la jouissance d'un champ qu'elle possédait (faddān lahā). Le mari, n'ayant pas accepté de cultiver lui-même, le tuteur (waṣī) de la femme en donne la jouissance à un tiers pour quatre années solaires moyennant une redevance fixe annuelle. Le locataire (muktarī) accepte de verser au mari ta totalité du loyer (kirā’) pour les quatre ans, s'agissant d'une terre dont la récolte est certaine (arḍ ma’mūna). Au bout de trois ans les époux ne s'entendent plus, la femme réclame au locataire ce qui lui est dû pour son champ dont le mari n'a plus l'usufruit (li-suqūț al-mut‘a bi-l-faddān). Et le locataire d'exciper de l'acte établissant que le mari a reçu de lui le loyer des quatre années. Le conseil des juristes unanime a estimé que le locataire est tenu de remettre à la femme ce qui lui est dû étant donné que ladite location est résiliée et qu'il pouvait se retourner contre le mari pour lui réclamer la restitution de ce qu'il lui a versé de son plein gré d'avance. Un notaire (ba‘ḍ al-muwaṯṯiqīn) ayant fait des réserves sur cette décision, on l'examine à la lumière de la précédente figurant dans les "Nawāzil" d'Ibn al-Ḥāǧǧ [Fès, VIII, 181 ; Rabat, VIII, 289].

311. Un apprenti boucher (muta‘allim ǧazzār) conduisant un taureau et deux dromadaires passe devant la Grande Mosquée de Cordoue. Le taureau encorne la mule qui stationnait là, d'un marchand. Le cadi Ibn Ḥamdīn consulte sur la responsabilité du propriétaire du taureau qui prétend que c'est le bouvier (baqqār) auquel il a remis l'animal, qui est responsable [Fès, VIII, 200 ; Rabat, VIII, 321].

312. Selon Ibn al-Ḥāǧǧ, les jugements à rendre au sujet de la responsabilité des artisans, relèvent de ceux où l'intérêt général doit passer avant l'intérêt particulier (al-qaḍā’ bi-taḍmīm al-ṣunnā‘ min bāb al-qaḍā’ li-l-‘āmma bi-l-manfa‘a al-ḫāṣṣa). C'est ainsi qu'un boucher doit être empêché d'acheter des bœufs encore aptes au labour ou des vaches encore bonnes à vêler. Je pense qu'Ibn Ḥabīb a mentionné des cas de ce genre [Fès, VIII, 212 ; Rabat, VIII, 342 ; à la suite d'une fatwā d'Abū Muḥammad].

313. Un quidam propriétaire d'un terrain situé sur le bord du Guadalquivir (‘alā ḍiffat al-wādī al-kabīr) construit une embarcation (markab) qu'il utilise pour passer les gens de l'autre côté. Le Sultan s'y oppose prétendant que le cours d'eau est sa propriété.

Réponse. Il en est des fleuves (anhār) comme des routes antiques, on ne peut empêcher qui que ce soit d'en tirer profit, Le Sultan qu'Allāh lui fasse la grâce de lui obéir, ne peut empêcher ce passeur de traverser le fleuve avec son bateau d'une rive à l'autre si toutes les deux lui appartiennent ou seulement l'une, le propriétaire de l'autre lui en accordant l'utilisation. Le Sultan, qu'Allāh lui fasse grâce de lui obéir, n'a pas le droit de revendiquer la propriété du fleuve [Fès, VIII, 253 ; Rabat, VIII, 407].

314. Des témoins ont attesté qu'un individu s'est approprié depuis plus de 20 ans, un chemin public (ṭarīq min ṭuruq al-muslimīn)... [Fès, IX, 5-6 ; Rabat, IX, 10-11].

315. Des voisins s'entendent pour faire garder leurs boutiques ou prendre un gardien pour leurs vergers (kurūm) ou leurs jardins (ǧannāt) mais l'un d'eux refuse de participer aux frais que cela entraîne.

Réponse. Il y sera contraint comme tous les autres. Ibn ‘Attāb s'est prononcé dans le même sens au sujet d'une venelle (darb) que les voisins conviennent de réparer l'un d'eux s'y refusant. Le cadi Abū ‘Abd Allāh b. al-Ḥāǧǧ a dit que si le propriétaire du verger déclare que la garde en sera assurée par lui-même ou son esclave factotum (ġulām) ou son employé (aǧīr), il peut le faire sans participer aux frais communs de gardiennage. J'ai rendu une fatwā en ce sens à propos d'un jardin (ǧanna). Ayant été interrogé à propos d'un propriétaire refusant de participer avec ses confrères au salaire d'un gardien qu'ils ont embauché pour surveiller leurs cultures ; j'ai estimé qu'une fois la récolte terminée, ils avaient le droit de prélever la quote-part lui incombant pour payer le gardien. Le cadi Abū ‘Abd Allāh b. al-Ḥāǧǧ a dit qu'on ne saurait contraindre un quidam refusant de verser sa quote-part des émoluments d'un imām dirigeant la prière, étant donné qu'en principe il est répréhensible de percevoir un salaire pour diriger la prière puisque la faire en commun est une tradition, mais non une obligation (sunna lā farīḍa) ; mais chacun est tenu de participer aux émoluments de l'imām présidant à la prière du vendredi (uǧrat al-ǧumu‘a) car y assister est une obligation (farḍ) [Fès, IX, 6 ; Rabat, EX, 11].

316. On ordonne la démolition d'une pièce (ḥuǧra) d'où l'on pouvait observer le bain maure dit Ḥammām Abān et la maison dite Dār al-Hamānī. On fait démolir le banc d'une boutique (manṣaba ḥānūt) le long des murs du ḥammām parce que les lurons (ahl al-fuḍūl) s'y asseyaient afin d'importuner les femmes sortant du bain [Fès, IX, 13 ; Rabat, IX, 20-21].

317. Le cadi doit empêcher que les rues soient inondées d'eau ou jonchées d'immondices et taxer le pain et le blé en période de disette en limitant le bénéfice des vendeurs ; telle est l'opinion de Rabī‘a. Al-Layṯ les faisait frapper s'ils outrepassaient le prix fixé par le Sultan (qīmat al-sulțān) et faisait briser les pains ne faisant pas le poids, après quoi on les vendait au poids ; il faisait abattre sur le champ tout mur menaçant de s'écrouler [Fès, IX, 47 ; Rabat, IX, 52].

CORDOUE XIIe siècle, ABŪ ǦA‘FAR B. RIZQ

318. L'association agricole (muzāra‘a) doit-elle être conclue par contrat (hal tan‘aqid bi-l-‘aqd) ?

Réponse. Elle exige un contrat comme Ibn al-Ḥāǧǧ l'a rapporté d'après Ibn al-Qāsim. Des jugements ont été rendus en ce sens (waqa‘a l-ḥukm bihi) et nos compagnons Ibn Rušd, Aṣbaġ b. Muḥammad et Ibn Ḥazmūn ont rendu des fatwā-s conformes à cette opinion.

Dans une association (širka) l'apport de chaque associé doit être équivalent (ḥattā ya‘tadila) pour éviter que celui dont l'apport est considérable n'exploite l'autre dont l'apport est minime et ne le tienne longtemps à sa merci. Dans les contrats passés présentement à Cordoue le propriétaire conserve une portion de la terre et fournit de quoi l'ensemencer et l'ouvrier lui donne un miṯqāl pour la paire de bœufs qu'il utilise (al-ǧuz’ li-rabb al-arḍ wa-yaǧ‘alu zarrī‘atahu wa-yaǧ‘alu l-‘āmil li-rabb al-arḍ miṯqāl ‘alā l-zawǧ...) [Fès, VIII, 92 ; Rabat, VIII, 143-144 ; fatwā d'Ibn Rizq d'après une correction marginale ; dans le texte Ibn Zarb].

AL-ANDALUS XIIe siècle. AL-FAQĪH AL-MUŠĀWAR ABŪ L-WALĪD HIŠĀM Β. AḤMAD B. SA‘ĪD

319. Texte d'un contrat de qirāḍ consistant en or almoravide (kaḏā min al-ḏahab al-murābițiyya), le capitaliste et l'agent percevant chacun la moitié du bénéfice [Fès, VIII, 133-134 ; Rabat, VIII, 211-213].

GRENADE XIIe siècle. ABŪ L-QĀSIM AḤMAD B. MUḤAMMAD B. WARD (m. 540 H/1146)

320. Les héritiers d'un agent commandité (waraṯ at muqāriḍ) prétendent, après sa mort, que le capital de la commandite est perdu (talā l-māl). Peuvent-ils se substituer à lui s'ils sont dignes de confiance (umanā’ ṯiqāt) ?

Réponse. Ils sont ses substituts qu'ils aient administré le capital avant qu'il leur soit attribué par jugement ou après s'ils sont notoirement de confiance (mašhūrū l-amāna). Si la confiance qu'on a en eux n'est pas notoire et qu'ils ont géré le capital avant qu'il ait été fixé et attribué (taṣarrafū fī l-māl min qabl ṯubūtihā) et qu'il l'ait été par la suite, ils sont responsables de la situation antérieure du capital. Ceci concerne la responsabilité de la gestion (ḍamān al-taṣrīf). Quant à leur responsabilité au sujet du capital déposé entre leurs mains (ḍamān al-tawqīf) et qu'ils prétendent s'être perdu dans l'intervalle, elle sera examinée quelle que soit la confiance dont ils jouissent [Fès VIII, 38 ; Rabat, VIII, 67].

321. Question posée par l'Émir des Musulmans ‘Alī b. Yūsuf b. Tāšufīn à Abū l-Qāsim b. Ward et à d'autres juristes d'al-Andalus au sujet des biens (amlāk) haboussés au profit des couvents (biya‘ al-naṣārā). Teneur de la lettre adressée par l'Émir des Croyants et Défenseur de la Religion ‘Alī b. Yūsuf b. Tāšufīn de Marrakech au cadi Abū l-Qāsim Aḥmad b. Muḥammad b. Ward et aux juristes conseillers (al-fuqahā’ al-mušāwarūn) de Grenade.

a) Les Chrétiens tributaires déportés de Séville à Meknès nous ont demandé de leur envoyer quelqu'un pour procéder à la vente des biens qu'ils possèdent en al-Andalus, ce dont nous leur avons accordé la faculté. Comment peuvent-ils pratiquer leur religion (qad ḫāțabanā l-naṣārā l-mu‘āhadūn al-manqūlūn min Išbīliya l-ḥāṣilūn bi-Mīknāsat al-Zaytūn) ? Ils nous ont exposé leurs desiderata au sujet des biens haboussés en al-Andalus au profit des couvents et églises (awḍahu lanā waǧh al-‘amal fī l-amlāk al-muḥabbasa al-mawqūfa ‘alā biya‘ al-naṣārā wa-kanā’isihim bi-l-Andalus). Les Chrétiens installés à Meknès ont fait valoir que leurs moines (ruhbān) et évêques (asāqifa) n'avaient pas d'autres ressources que les revenus des habous constitués au profit des églises en question.

b) Nous avons reçu une lettre de notre fils Abū Bakr fournissant les renseignements suivants : des Chrétiens tributaires (naṣārā mu‘āhadūn) se sont convertis à l'Islam à Séville ; un groupe d'entre eux s'est enfui en territoire ennemi poursuivi par la cavalerie ; les uns ont été tués, les autres ont été ramenés à Séville et incarcérés.

Réponse du grand cadi (qāḍī l-ǧamā‘a) de Grenade Abū 1-Qāsim Aḥmad b. Muḥammad b. Ward rédigée en 521 H/1127.

a) Cette vente peut être conclue sur place selon les modalités de la vente sur description (al-bay‘ ‘alā l-ṣifa). Si elle est conclue en al-Andalus, ces Chrétiens choisiront parmi eux un mandataire (wakīl) qui ira procéder à la vente ; mais un seul, car le retour en al-Andalus d'un groupe de ces gens-là serait chose dangereuse. Ces déportés ne doivent pas édifier d'église ; chacun d'eux peut pratiquer son culte à domicile sans utiliser de cloche et sans manifestation extérieure ; ils doivent la capitation (ǧizya) comme en al-Andalus. Les habous de tributaires ne sont pas intangibles (là ḥurma lahā). Peu importe que les prêtres (qissīsūn) et leurs moines (ruhbān) affirment n'avoir que les revenus de ces habous comme ressources. À part ceux dont le constituant est en vie, ces habous doivent être versés au trésor public (bayt al-māl).

b) La conversion à L'Islam des Chrétiens de Séville en question est valable. Les prisonniers qui s'y trouvent seront déportés à l'instar de tous leurs coreligionaires [Fès, VIII, 39-45 ; Rabat, VIII, 56-64].

322. Un capitaine (ra’īs) loue un navire pour transporter 100 brebis (šāt) à Majorque. Le vent le retarde et elles mettent bas. Est-il tenu de transporter les agneaux ?

Réponse. Il doit le faire, mais en percevant un supplément, car le contrat initial ne porte que sur le transport des brebis [Fès, VIII, 45 ; Rabat, VIII, 64].

323. Quelqu'un fait don (taṣaddaqa) d'un hameau (qarya) comportant une terre (arḍ), un jardin (karm) et des maisons. Il en habite une. Fait-elle partie de la donation (ṣadaqa) ?

Réponse. La donation est valable si la maison habitée représente moins d'un tiers de la totalité des biens... [Fès, VIII, 45-46 ; Rabat, VIII, 65-66].

324. La vente d'un furet pour la chasse (bay‘ al-nims li-l-iṣțiyād) est-elle assimilable à celle d'un chat (hirr) ou à celle d'un fauve (min ǧumlat al-sibā‘) ?

Réponse. Le furet tient du chien, du chat et du fauve, mais ii ressemble surtout au chat. Sa vente est autorisée, à l'instar du chat [Fès, VIII, 46 ; Rabat, VIII, 67].

325. Un individu convaincu d'en avoir blessé grièvement un autre et condamné à payer le prix du sang (ṯabatat al-tadmiya) doit-il être mis aux fers (al-qayd) ou seulement en prison jusqu'à la mort de la victime ou cela doit-être laissé à l'appréciation (iǧtihād) de l'imam ?

Réponse. Après l'avoir incarcéré on a coutume d'enchaîner le coupable si sa victime meurt. Le Sultan décide selon son appréciation et il arrive que le coupable soit mis aux fers avant la mort de sa victime. (Passage précédé de qultu : j'ai dit, donc attribuable à l'auteur al-Wanšarīsī) ; les émirs du Maġrib ont coutume de mettre des chaînes au cou des criminels dans le camp (fī l-maḥalla) et quand on les conduit devant les émirs et les juristes pour être jugés. C'est une pratique abominable qu'il faut abolir ; j'ai défendu ce point de vue un certain temps mais on m'a objecté qu'elle durait depuis bien longtemps au su et au vu des plus éminents docteurs sans qu'ils l'aient jamais réprouvée et je me suis tu. Opinion d'Ibn ‘Arafa sur la question (reproduction de II, 398 ; voir chapitre I, fatwā n° 104) [Fès, VIII, 46-47 ; Rabat, VIII, 67-68].

326. Des esclaves chrétiens (‘abīd naṣārā) se sont emparés d'une embarcation (qārib) appartenant à un tiers, qu'ils ont utilisée pour s'enfuir. Auparavant l'imam avait enjoint à leurs maîtres de les emprisonner, mais ils ne l'avaient pas fait. Ces derniers sont-ils responsables de la perte de la barque et qu'en est-il s'ils n'ont pas reçu l'ordre d'emprisonner leurs esclaves ?

Réponse. Les maîtres n'en sont pas responsables qu'ils aient ou non reçu l'ordre d'emprisonner leurs esclaves. Pour les murs menaçant de tomber, les animaux dangereux et les chiens méchants, la responsabilité des propriétaires est engagée s'ils ont refusé d'obtempérer aux ordres d'avoir à conjurer ces dangers, mais pas pour les esclaves, vu l'inefficacité des ordres donnés à leurs maîtres [Fès, VIII, 47 ; Rabat, VIII, 68-69].

327. Quiconque laisse sa femme aller à un mariage (‘urs) perd-il la qualité de témoin instrumenta ire ?

Réponse. Non, s'il s'agit d'un mariage de famille (‘urs al-qarāba) ; oui, si elle assiste à des mariages d'étrangers à sa famille (a‘rās al-aǧānib) surtout s'il s'y passe des choses répréhensibles, ce qui manque rarement d'arriver dans les cérémonies auxquelles les femmes participent (a‘rās al-nisā’) [Fès, VIII, 47-48 ; Rabat, VIII, 69].

328. Par testament quelqu'un lègue 5 dinars pour qu'on fasse des récitations coraniques hebdomadaires (usbū‘a) sur sa tombe. Un récitateur est engagé pour moins de 5 dinars [Fès, VIII, 48 ; Rabat, VIII, 70].

329. Un père a une fille mariée sous sa tutelle. Elle tombe malade et, pour que son mari la garde, il lui donne la moitié du hameau qui appartient à sa fille (a‘țāhu abūhā niṣf qaryatihā). Peut-on considérer qu'il s'agit d'un allégement de la dot qu'il doit (taḫfīf al-ṣadāq ‘anhu) ?

Réponse. Il en est ainsi d'après l'opinion d'Ibn al-Qasim et non d'après celle de Mālik [Fès, VIII, 49-50 ; Rabat, VIII, 72-73].

330. Une année où il n'y a pas de famine quelqu'un achète ce qui reste de blé (ța‘ām) au souk. Un autre veut s'associer avec lui pour cet achat, mais il refuse. Le cas est fréquent.

Réponse. Cette association est obligatoire à l'une de ces quatre conditions : qu'elle soit réalisé par des gens du même souk s'entraidant pour vivre ou au début de la saison du produit pour qu'il puisse être acheté bon marché, ou en vertu d'une coutume ayant force de loi ou d'un accord avec l'acheteur. Si celui qui veut s'associer avec l'acheteur en question remplit une des conditions, il y a droit : sinon il n'y a pas droit [Fès, VIII, 50 ; Rabat, VIII, 73].

331. Un maître dit à son esclave : "Commerce pour moi (iḫdimnī) pendant 7 ans au bout desquels tu me donneras 50 dinars". Quand l'échéance approche, il veut récupérer son capital. S'agit-il d'une espèce d'affranchissement contractuel (kitāba) ou d'une transformation de la redevance due par un affranchi contractuel (qițā‘a) ou d'un affranchissement à terme (‘itq mu‘ağğal) ?

Réponse. C'est une sorte d'affranchissement à terme. Le maître ne peut récupérer son capital à l'approche de l'échéance, c'est-à-dire à environ un mois avant elle [Fès, VIII, 50 ; Rabat, VIII, 74].

332. Deux conjoints s'associent par contrat en spécifiant que l'apport de chacun est équivalent et en mettant en commun tous leurs biens : objets mobiliers et comestibles (al-‘urūḍ wa-l-aț‘ima) de toutes sortes, farineux (al-qațānī), animaux, esclaves (‘abīd), dirhams et or [Fès, VIII, 51 ; Rabat, VIII, 75].

333. Un père donne une maison en dot à l'épouse de son jeune fils et elle en devient propriétaire. Elle meurt et le père rachète la maison. Son prix revient-il au fils ou doit-il être gardé par le père (al-qīma muta‘allaqa bi-l-ab) ou le fils peut-il choisir entre la maison et son prix ?

Réponse. Il y a divergence. Il vaut mieux que le prix de la maison demeure sous la garde du père (al-qīma qad ta‘allaqat bi-ḏimmat al-ab) et que le fils ne puisse choisir entre la maison et son prix [Fès, VIII, 51 ; Rabat, VIII, 76].

334. Deux hommes achètent à crédit (bi-dayn) en commun (‘ala l-išā‘a) et avec garantie mutuelle, une marchandise à Majorque où ils se rendent ensuite. L'un d'eux veut contraindre son partenaire à s'en retourner et à lui remettre la part qui lui revient ; ce dernier, qui est celui ayant conclu le marché, refuse en disant : "Je suis tenu de payer le prix de la marchandise ici, mais non de repartir ; tu peux t'en retourner à ton gré ; quand tu m'auras versé le montant de ta participation, je te verserai ici ce que je te devrai" [Fès, VIII, 52 ; Rabat, VIII, 76-77].

335. Un père donne (taṣaddaqa) à sa fille âgée (kabīra) qui en prend possession, une terre (arḍ) dont il laboure le tiers ou davantage, à l'insu de sa fille, puis il meurt.

Réponse. Si elle était à même d'être au courant et qu'elle ait laissé faire, la donation (ṣadaqa) est annulée ; dans le cas contraire, la donation demeure valable [Fès, VIII, 52 ; Rabat, VIII, 77].

336. Une femme veut consacrer les 200 dinars qu'elle a reçus en dot (uṣtiqat) à l'achat d'une maison ou d'une servante (ḫādim) ou de tissu d'ameublement (ṯiyāb taftarišuhā). Son époux l'en empêche lui disant d'acheter avec cet argent, des vêtements pour eux deux.

Réponse. L'obligation d'utiliser sa dot en complaisant à son mari (ilzām al-mar’a al-tahaǧǧur bi-ṣadāqihā ilā zawǧihā) est une question sans fondement dans la doctrine et qui ne relève que de la coutume (‘urf). La plupart des gens s'opposent à nous à son sujet ; certain mālikite andalou du temps passé ne rendait pas de fatwā-s l'imposant. Abū l-Qāsim b. Ward estime que cette obligation coutumière doit être respectée par la femme pour l'essentiel, sans plus [Fès, VIII, 52 ; Rabat, VIII, 77-78].

GRENADE XIIe siècle. ‘IYĀḌ (m. 543 H/1148-1149)

337. Deux propriétaires possèdent une terre que l'un d'eux fait cultiver en s'associant à deux cultivateurs dont l'un fournit les bœufs, le matériel et sa part de semence, et l'autre sa part de semence et tout le travail ; il réclame au co-propriétaire de lui restituer la semence mise dans la moitié du terrain possédée par ce dernier. Le cultivateur ayant cultivé cette part de concert avec le propriétaire des bœufs en fournissant le travail et la semence, a d'abord reconnu ces faits, avant que le grain ne lève, puis il a nié, déclarant n'avoir été qu'un salarié (aǧīr) au service du propriétaire des bœufs...

Réponse. Si te contrat d'association (muzāra‘a) ne spécifiait pas qu'il aurait à faire l'avance de la moitié de la semence et qu'il a ensemencé toute la parcelle bénévolement, il est valable. En cas de contestation, on retiendra le dire, sous serment, de celui qui invoquera la coutume locale (‘urf mawḍi‘ihimā) d'après laquelle il s'agit soit d'un louage de service (uǧra) soit d'une location (kirā), qu'ils soient valables ou viciés ; dans ce premier cas, le contrat vaut, dans le second on l'annulera [Fès VIII 105 ; Rabat, VIII, 165].

338. Un propriétaire s'associe avec un autre et lui remet un bœufs pour labourer sa terre ; ce dernier fournit un autre bœufs, tout le matériel de labour, la semence, et travaille de concert avec le propriétaire (raǧul dafa‘a li-raǧul ṯawr li-yaḥruṯa bihi fī baladihi ‘alā waǧh al-širka wa-ḍama lahu al-raǧul ṯawr āḫar wa-ǧamī‘ ālat al-ḥarṯ wa-zar‘ al-zarrī‘a wa-yaduhu ma‘ yad ṣāḥib al-ṯawr). Après l'achèvement des travaux l'associé ayant fourni la semence (al-zāri‘) réclame à l'autre, qui refuse, la moitié du grain semé. Réponse. Toute la récolte revient à celui qui a apporté la semence et il défraiera son associé pour les prestations qu'il lui a fournies : un bœuf et son travail [Fès VIII 105 ; Rabat, VIII, 164-165].

339. Abū l-Faḍl ‘Iyāḍ décidait que les courtiers qui prétendent avoir perdu ce qu'on leur a confié, sont responsables [Fès, VIII, 223-224 ; Rabat, VIII, 360-361 ; à la suite d'une fatwā d'Abū ‘Imrān al-Fāsī, voir supra n° 53].

340. Un cadi fait couper un cours d'eau nuisant à une chaussée (țarīq) le long de laquelle il servait à irriguer des jardins. Il a pris cette décision après avoir fait dresser une preuve testimoniale par le magistrat chargé de ce genre de questions.

Réponse. Il incombe aux propriétaires des jardins de faire procéder aux travaux nécessaires pour endiguer le cours d'eau (taḥṣīn maǧrāhu) afin qu'il ne porte pas préjudice à la chaussée, ou de produire une preuve testimoniale l'emportant sur celle d'après laquelle le ḥākim a jugé établissant que le préjudice en question n'existe pas, ou encore d'infirmer le témoignage de cette dernière preuve testimoniale [Fès VIII 239-240 ; Rabat, VIII, 385-394].

GRENADE XIVe siècle. ABŪ SA‘ĪD B. LUBB (m. 782 H/1381)

341. Des gens utilisant une rigole d'irrigation observent cette coutume : quand la culture a besoin d'être irriguée, elle est travaillée par celui dont la terre n'est pas ensemencée (sāqiya ǧarat ‘ādat ahlihā iḏā iḥtāǧa l-zar‘ li-l-saqy an yaḫdumahu man arḍuhuġayr muzdara‘a) de concert avec celui dont la terre l'est. L'un de ceux dont la terre n'est pas ensemencée refuse de prendre part au travail en commun. Doit-il obtenir leur consentement (hal talzamuhu muwāfaqatuhum) ?

Réponse. Si la rigole ne profite actuellement qu'à ceux qui ont des cultures, son entretien (nafaqa) leur incombe à l'exclusion de ceux qui n'en ont pas. Si elle profite d'une manière générale à tous ceux qui l'utilisent et en tout temps, son entretien incombe à tous, mais à ceux qui ont des cultures au prorata du profit qu'ils en retirent présentement et à venir (bi-qadr manfa‘atihim al-‘āǧila wa-l-āǧila) et aux autres qui n'en ont pas au prorata du profit qu'ils en retireront. C'est ainsi qu'il faut procéder que l'eau soit ou non leur propriété ; et ensuite qu'ils se mettent d'accord à leur guise [Fès, VIII, 24-25 ; Rabat, VIII, 35-36].

342. Un fondouk est la propriété indivise de deux hommes. Il est situé dans un espace découvert (ḫirba) et limité de tous les côtés par des jardins et une route ; il est dépourvu d'étage (‘ulūw), renferme des chambres (buyūt) et des appentis pour les montures (saqā’if li-l-dawābb) [Fès, VIII, 88 ; Rabat, VIII, 134].

343. Quid de l'élevage du vers à soie (‘ulūfa) que les gens ont l'habitude d'effectuer ainsi : l'ouvrier (‘āmil) ne fournit que son travail pour lequel il reçoit une part de la soie produite ?

Réponse. Interrogé sur l'élevage des vers à soie Aṣbaġ b. Muḥammad (m. 505 H/1111) a répondu qu'il était permis sous cette forme : chacun des deux associés fournit à sa guise une certaine quantité convenue de larves (dūd al-ḥarīr) et ils travaillent ensemble, l'un d'eux pouvant se faire remplacer par un salarié non rétribué par de la soie ; si les feuilles sont leur propriété commune, cela est bien, sinon celui qui n'en a pas en achète à l'autre une quantité correspondant à sa part de larves et s'ils n'en ont pas, ils en achètent chacun une quantité proportionnelle à sa part.

Tout autre manière de procéder constitue un louage de services aléatoire et indéterminé (iǧāra maǧhūla). Si l'ouvrier (‘āmil) se contente de ce que lui offre son maître (ṣāḥib) cela est interdit par loi religieuse s'agissant d'une opération aléatoire abusive (muḫāṭara) dans laquelle chacun cherche à gagner davantage et éventuellement se repentit en fin de compte s'il constate qu'il a été lésé [Fès, VIII, 122 ; Rabat, VIII, 192].

344. Quid du propriétaire de ruches (ǧibāḥ) qui les confie à un ouvrier rétribué par une partie de la récolte ?

Réponse. La doctrine s'y oppose, s'agissant d'un louage de service pour une rétribution aléatoire et indéterminée (uǧra maǧhūla). Il en est de même pour les fours (afrān) et les moulins (arḥā). Le salaire du courtier encanteur est de la même espèce (uǧrat al-dallāl) mais les gens y ont recours par suite du manque de confiance et de la mauvaise foi si fréquente [Fès, VIII, 122-123 ; Rabat, VIII, 192-193].

345. Un mari habitant la maison de sa femme doit-il lui payer un loyer si elle l'exige ?

Réponse. Il est d'usage que le mari qui habite la maison de son épouse n'a pas à payer de loyer. Ibn Rušd l'a déclaré dans ses "Nawādir". (Addition ultérieure ?). Au sujet de l'exploitation (istiġlāl) par le mari de la terre ou du jardin (karm) appartenant à sa femme, deux opinions ont été émises dont la bonne consiste à dire que te mari ne doit rien aux héritiers de son épouse. À une époque récente, un juriste de Cordoue a estimé que le mari devait un loyer à sa femme dont il habite la maison et cette pratique est devenue coutume (‘āda) au point qu'on ne peut aujourd'hui se prononcer autrement. Le cadi al-Šarīf opinait en ce sens à la fin de sa vie estimant que c'était la solution juste. Il a dit aussi que les juristes qui ont jugé que le mari ne devait pas de loyer à son épouse dont il habite la maison, ont adopté l'opinion la plus communément admise (mašhūr)... L'origine de la coutume précitée repose sur la décision d'un cadi de l'endroit ignorant l'opinion la plus communément admise (mašhūr), décision qui ensuite fait jurisprudence et donne naissance à la coutume. Le mari n'est pas tenu de verser un loyer à son épouse dont il habite la maison [Fès, VIII, 181 ; Rabat, VIII, 290].

346. Quelqu'un donne à un tiers du lin (kattān) pour qu'il le lui fasse macérer (naq‘), le batte (dars) et l'espade (nafḍ), etc., moyennant le quart de la quantité produite.

Réponse approbative [Fès, VIII, 182 ; Rabat. VIII, 291].

347. Certains s'évertuent à traîner devant des magistrats indignes et cupides (ḥukkām al-ẓulm wa-l-ǧūr al-mutasallițīn ‘alā amwālal-ḫalq wa-abdānihim) leurs semblables et plus particulièrement les gens de bien et fortunés. Ces demandeurs de mauvaise foi doivent-ils dédommager leurs victimes pour les extorsions dont ils sont cause ?

Réponse. Oui, une fois reconnue l'impossibilité de faire rendre gorge au magistrat prévaricateur [Fès, VIII, 214 ; Rabat, VIII, 343-344].

348. Des lecteurs de Coran attitrés (qawm murattabīn li-qirā’at al-ḥizb) qui négligent de remplir leur office, certains même pendant des mois et des années, peuvent-ils percevoir leur traitement (ǧirāya) ?

Réponse négative [Fès, VIII, 228 ; Rabat, VIII, 367-368].

349. Pour le compte de sa femme qui a fait un héritage, un mari procède au partage, perçoit la part revenant à sa conjointe et lui réclame une rétribution (uǧra).

Réponse. Sa requête n'est fondée que s'il a eu fort à faire, dépensant son temps et son argent, pour parvenir à lui procurer sa part d'héritage [Fès, VIII, 228 ; Rabat, VIII, 368].

350. En cours d'année, un différend ayant surgi entre les habitants d'une localité (qarya) et leur imām, celui-ci quitte la mosquée. Il exploitait les habous de cette mosquée, en en cultivant une partie, en en faisant cultiver une autre par des tiers (yazra‘u ba‘ḍahā wa-yu‘ammir ġayrahu ba‘ḍahā) et il a engagé des frais.

Réponse. Il aura droit à la récolte de ce qu'il aura semé, mais on en déduira une quantité correspondant à la période qui s'est écoulée de son départ à la réalisation de la récolte. Quant à la partie qu'il n'a pas encore ensemencée, l'administrateur des habous (al-nāẓir fī l-aḥbās) ou celui qui administre cette terre (allaḏī lahu l-yad ‘alā tilka l-arḍ) adoptera l'une de ces deux solutions : lui laisser exploiter la terre toute l'année en lui faisant payer un loyer jusqu'à la récolte – ou le défrayer pour les travaux qu'il aura faits sur la terre qu'il quittera. Quant à la terre qu'il a donnée en location il en percevra le loyer au prorata du nombre de mois de l'année pendant lesquels il a exercé ses fonctions. Il ne sera pas contraint de quitter la localité s'il n'a pas commis d'infamie (minġayrẓuhūr ǧarḥa) à moins que les habitants et les notables (ahl al-‘aqd wa-l-ḥall) n'en décident autrement [Fès, VIII, 229 ; Rabat, VIII, 368-369].

351. Un quidam exploite (‘ammara) une terre pour son propriétaire sans qu'il ait été stipulée la part de récolte devant lui revenir et sans que ce dernier lui fournisse de semence. Doit-on appliquer la coutume locale attribuant à l'exploitant le tiers et parfois le quart de la récolte ?

Réponse. En l'absence d'accord conclu entre les parties, l'exploitant doit verser un loyer au propriétaire et le grain produit lui revenir [Fès, VIII, 229 ; Rabat, VIII, 369-370].

352. Un quidam remet du lin (kattān) à un ouvrier pour le préparer (min dabġ wa-dars wa-nafḍ wa-gayr ḏalika) moyennant le quart du produit.

Réponse. Cela est admis si les deux parties concluent un contrat d'association portant sur le lin en question [Fès, VIII, 229 ; Rabat, VIII, 370].

353. Celui qui exorcise les djinns et soigne les possédés (ya‘āliǧu l-ǧinn wa-yudāwī l-muṣāb) peut-il se faire payer ?

Réponse. Si l'efficacité de ses soins est avérée et qu'il n'a recours qu'aux noms d'Allāh ou aux versets coraniques, son activité est bonne et peut être rétribuée [Fès, VIII, 230 ; Rabat, VIII, 370-371].

354. Dans une certaine localité (qarya) un individu a obtenu de l'inspecteur des finances la ferme de la taxe dite al-raqaba perçue sur les transactions (iktarā min al-mušrif al-raqaba). Un acheteur peut-il se dérober au paiement de cette taxe s'il en a la faculté ? Pêche-t-il s'il la paie volontairement ?

Réponse. Il peut se dérober mais s'il craint pour lui-même les conséquences d'un refus, qu'il paie [Fès, VIII, 230 ; Rabat, VIII, 3711.

355. Un quidam affrète un deux mâts (šīțī) à Almuǹecar (Madīnat al-Munakkab) pour trente dinars, à destination de Hunayn avec retour à Almunecar étant stipulé que l'affréteur chargera le navire à l'aller mais n'y embarquera aucune marchandise au retour. Il expédie le navire à Hunayn mais le conducteur du navire, après avoir touché Hunayn enfreint les ordres reçus et se rend ailleurs (safāra bihi l-mutawağğihu bihi min Hunayn ilā sāḥil āḫar wa-ḍayyamahu) ; le bâtiment est brisé par la tempête. Il veut tromper l'affréteur et lui réclame un nolis... Il objecte que le propriétaire du bâtiment (ṣāḥib al-šīțī) l'a engagé (akrāhu) pour transporter les marchandises de l'affréteur d'Almuǹecar à Hunayn et pour y prendre un autre chargement pour Almuǹecar moyennant tant de dinars ; il nie avoir outrepassé les ordres reçus.

Réponse. On retiendra le dire le plus vraisemblable en faisant prêter serment aux parties... [Fès, VIII, 230-231 ; Rabat, VIII, 371-372 ; consultation comportant un mémoire et une réponse].

356. Est-il permis de vendre les vergers plantés en terre de ǧazā’ (al-kurūm al-muǧazzā) étant donné que, conformément à la coutume, les plantations demeurent en place (ma‘a anna l-‘āda fīhā l-baqā’) ?

Par quel biais (ḥīla) peut-on les vendre légitimement vu que la terre appartient au Sultan et la plantation au planteur, et que cette dernière est grevée d'une redevance (waẓīf) sultanienne en raison du sol ? Quelqu'un peut-il entreprendre pour la première fois une plantation sur une pareille terre bien qu'elle soit louée sans délai déterminé ? Quand l'auteur de cette plantation sera-t-il tenu de payer un loyer puisque la coutume est que la plantation demeure sur pied jusqu'à son départ au bout d'un, deux, trois ou dix ans, après quoi elle est grevée de la redevance (yuwaẓẓaf ‘alayhi l-waẓīf).

Réponse. Pour ce qui est de la vente des vergers plantés en terre de ǧazā’ alors que l'usage est de maintenir la plantation en terre (al-‘āda fīhā l-tabqiya), les opinions tolérant quelque peu cette opération se réduisent à trois et leur désaccord est exposé à la fin de la première moitié des "Nawāzil" d'Ibn Sahl...

Détail de ces trois solutions ; citations d'Ibn Sahl, d' "al-Waṯā’iq al-maǧmū‘a" d'Ibn Abī Zamanīn, d'al-Laḫmī, des "Nawāzil" d'Ibn al-Ḥāǧǧ, d' "al-Šarḥ wa-l-tamāma ‘alā l-Mudawwana" d'al-Barāḍi‘ī, d'Ibn Zarb qui en a discuté avec Ibn Daḥḥūn (voir supra, III, n° 267), d'Ibn ‘Attāb, Ibn al-Qațțān et Ibn Mālik, d'Ibn Rušd...

Quant à la question de celui qui fait le premier une plantation dans la terre du Sultan malgré le caractère sine die de la location et sans qu'il sache à quelle époque le loyer sera imposé (lā ya‘lamu matā yuwaẓẓafu l-kirā) cette imposition étant subordonnée à la sortie de celui qui a mis la terre en valeur (li-irtibāț al-tawẓīf bi-ḫurūǧ al-‘āmil), je dis qu'il n'a pas porté atteinte aux droits du propriétaire du sol parce qu'il sait que le propriétaire du sol autorise cette plantation conformément à la coutume en usage ; cela vaut autorisation explicite ; mais il reste l'intérêt de la loi (ḥaqq al-šar‘) en ce qui touche la nature de cet acte lequel renferme trois particularités qui paraissent s'opposer à sa validité... Ibn al-‘Ațțār et d'autres ont fait valoir que lorsque l'acheteur s'engage à payer au Sultan la redevance foncière (ḫarǧ al-qā‘a) mois par mois, cela constitue un empêchement car on ne peut s'engager à payer un loyer (kirā’) que pour un délai déterminé... Autant que faire se peut, il faut chercher une issue légale à toute coutume anciennement établie...

Malgré l'ignorance de la durée de la location ou malgré la prise en charge d'une redevance dont le montant peut varier, on peut admettre le caractère licite de la construction et de la plantation faites au début [Fès, VIII, 231-235 ; Rabat, VIII, 372-377].

357. En cas de différend entre les utilisateurs d'une eau d'irrigation et en l'absence de droits de possession dûment établis, la priorité joue en faveur de chacun de ceux dont la terre est en amont par rapport à celui qui irrigue en aval et ainsi de suite [Fès, VIII, 235-236 ; Rabat, VIII, 379-380].

358. Deux fatwā-s sur des différends concernant l'utilisation de l'eau actionnant des moulins qui se succèdent le long du cours d'eau [Fès, VIII, 236 ; Rabat, VIII, 380-381].

359. Litige concernant deux rigoles d'irrigation alimentées par de l'eau puisée à la même rivière (sāqiyatayn tarfa‘ān min wādī wāḥid) l'une en amont par rapport à l'autre.

Réponse. Pour l'utilisation de l'eau qui n'est possédée par personne l'utilisateur établi en amont a priorité sur celui qui est en aval d'après un principe qui ne peut subir d'entorse qu'en cas de force majeure ou d'un accord entre les parties [Fès, VIII, 236-237 ; Rabat, VIII, 381-382].

CORDOUE XIVe siècle. ANONYME (?)

360. Un père marie sa fille vierge à laquelle son époux fait don, à titre de dot (ṣadāq), de la moitié de ses biens (baḏala lahā niṣf mālihi), consistant en terre (arḍ), maisons, jardins (kurmāt), figuiers et oliviers, qu'il a exploité (yu‘ammir ǧamī‘ ḏalika) percevant ce qu'elle rapportait (yaqbiḍu l-ġallāt) comme il le faisait pour ce qui lui appartenait en propre jusqu'à sa mort survenue sept ans après la consommation du mariage. Peu après leur entrée en ménage, il avait vendu des vêtements de sa femme. Celle-ci réclame la location de la terre lui appartenant et les revenus de ses biens propres ainsi que le prix de ses vêtements qu'il a vendus.

Réponse. S'il est notoire qu'elle a accordé à son époux ces prérogatives pour lui venir en aide, sa revendication n'est pas valable. Dans le cas contraire, elle devra jurer qu'elle l'a laissé jouir de ses biens sans pour autant avoir jamais renoncé à faire valoir ses droits, qu'elle n'en a pas perçu le moindre revenu ou loyer et qu'elle ne l'a pas chargé de gérer sa fortune (lā qaddamat zawǧahā ‘alā l-naẓar lahā) ; après quoi, elle aura droit de percevoir sur la fortune du défunt la location de sa terre et le revenu qu'il en a retiré.

Al-Wanšarīsī renvoie ensuite à la réponse d'Abū Sa‘īd b. Lubb (m. 782 H/1380) qu'il déclare avoir reproduite précédemment [Fès, VIII, 218 ; Rabat, VIII, 3491.

GRENADE XIVe siècle. IBN ‘ALLAF (m. 806 H/1404)

361. Les habitants de Ḥiṣn Šīrūz possédaient une source qu'ils se partageaient grâce à cinq canalisations (sawāqī) équivalentes, mais la distribution de l'eau de chacune d'elles se faisait au détriment des faibles et des orphelins. Maintenant, ils se sont mis d'accord pour l'assurer équitablement chacun utilisant l'eau un certain nombre d'heures, à tour de rôle et d'amont en aval. Peuvent-ils se considérer comme propriétaires de leurs tours d'irrigation (nuwab) fixés de cette façon d'un commun accord, étant donné qu'ils sont co-propriétaires de la source ? L'accord est-il valable sans l'accord des incapables et des femmes ?

Réponse. Ils peuvent se partager l'eau de la source qui est leur propriété commune, d'un commun accord auquel les femmes ou leurs représentants et ceux des incapables désignés par le cadi doivent participer [Fès, VIII, 27-28 ; Rabat, VIII, 40-41].

362. Un très long oued descend des montagnes ; à son entrée dans la zone habitée (al-umrān) son cours est retenu par un barrage (sudd) et une canalisation (sāqiya) permet l'irrigation d'une certaine surface (arḍ ma‘lūma) ; plus bas existe un autre barrage dont l'eau est utilisée de la même façon. Il arrive que des utilisateurs du barrage supérieur, par exemple, veuillent irriguer certaines de leurs terres en prenant de l'eau coulant entre les deux barrages, prétendant avoir droit à l'eau traversant leurs terres.

Réponse. Des gens utilisant un barrage et en possession de l'eau courante (našī‘) grâce à laquelle ils ont fait des cultures et planté des arbres ne peuvent en être privés par ceux situés en amont car l'eau est la possession du premier occupant (al-mā’ yuḥāz bi-l-sabq). La priorité revient au barrage le plus ancien, mais si les cultures irriguées grâce aux deux barrages sont contemporaines la priorité revient au barrage supérieur [Fès, VIII, 28-29 ; Rabat, VIII, 41].

GRENADE XVe siècle. ABŪ ‘UMAR B. MANẒŪR (m. vers 887 H/1482)

363. En réponse à une question posée par le cadi Abū l-Ḥasan b. al-Ḥasan sur la possibilité d'installer un four à proximité d'un autre four (iḥdāṯ furn ‘alā furn) le cadi Abū ‘Umar b. Manẓūr fait un exposé sur les principes devant inspirer les jugements et les consultations juridiques ; il y est aussi question de l'établissement d'un moulin auprès d'un autre moulin... Il ne fait pas de doute que les décisions de justice et les consultations juridiques suivent les usages des différentes époques et la coutume des gens (‘urf ahlihā) ; la fatwā suit la coutume (al-futyā tattabi‘u ‘urf al-nās wa-‘ādatahum) ; on ne peut rendre de fatwā non conforme à l'usage contemporain ; conformément au consensus des Musulmans, au changement des coutumes correspond un changement des jugements (matā taġayyarat al-‘awā’id taġayyarat al-aḥkām bi-iǧmā‘ al-muslimīn) ; le mufti ne doit pas se prononcer en contredisant la coutume observée dans le pays du consultant ; les opinions des docteurs doivent être interprétées en fonction des coutumes observées dans leur milieu ; c'est une erreur que de ne pas tenir compte des coutumes observées à notre époque (ilġā’ ra’y al-‘awā’id al-ḥāṣila fī zamāninā)... [Fès, VIII, 287-294 ; Rabat, VIII, 459-468].

364. Peut-on agrandir du côté de la qibla une mosquée devenue trop étroite en en démolissant le mur et en y incorporant une maison haboussé et une voie publique ?

Réponse affirmative [Fès, VIII, 294-295 ; Rabat, VIII, 468-470 ; réponse à une question posée par Abū ‘Abd Allāh at-Burǧīnī].

365. À Málaga, dans les dix premiers jours de 702 H/fin août 1302, on s'est interrogé su)'le cas suivant : un muezzin lance l'appel à la prière du haut d'un minaret (manār) surplombant la maison d'un voisin... [Fès. VIII, 295-308 ; Rabat, VIII, 470-487 ; citation de notes (taqyīdāt) dues au cadi Abū ‘Umar b. Muḥammad b. Abī ‘Umar b. Muḥammad b. Manẓūr al-Qaysī et trouvées dans sa maison après sa mort].

E. RELIQUAT GENERAL

‘ALĪ B. MAḤSŪD

366. Un habitant de Fès se rend en al-Andalus, puis à Tlemcen et revient à Fès quatre ans plus tard. Il prétend avoir été emprisonné par Abū Ḥammū (Sultan ‘abdalwādide, XIVe siècle) [Fès, VIII, 60 ; Rabat, VIII, 89].

ABŪ L-ḤAǦǦĀǦ YŪSUF AL-AĠṢĀWĪ

367. Fatwā anonyme se terminant par cette phrase : "J'ai copié cette question sur un texte dont le copiste a déclaré avoir reproduit un autographe du šayḫ Abū l-Ḥaǧǧāǧ al-Ḥāǧǧ Yūsuf al-Aġṣāwī".

Quid de la location de cierges (iktirā’ al-šam‘) ? Dans la réponse, on relève que l'on fait une marque (țab‘) sur les cierges loués [Fès, VIII, 182 ; Rabat, VIII, 291].

ABŪ IBRĀHĪM

368. Un homme habitant dans la maison appartenant à sa femme s'en voit réclamer par elle le loyer à la suite d'un désaccord. Ce logement fait-il partie des revenus de sa femme qu'il perçoit et dont il dispose pour lui-même ? Elle possède des biens (uṣūl wa-rubū‘ min arḍihā) dont il emploie les revenus pour lui et pour elle. Elle les lui réclame.

Réponse. Elle ne peut exiger de loyer que si elle lui a fait savoir avant de l'épouser et de cohabiter avec lui, dans sa propre maison, qu'il aurait à en payer un. Il ne peut disposer d'aucun des biens appartenant à sa femme sans l'autorisation de cette dernière en dehors du fait d'habiter avec elle dans sa maison. Elle est donc en droit de lui retirer tout ce dont elle est propriétaire [Fès, VIII, 216-217 ; Rabat, VIII, 347].

ABŪ L-MUṬARRIF AL-ŠA‘BĪ

369. Dans une grande ville, un imām d'une grande mosquée aménage un ouvrage (maṣțaba) contigu à cette mosquée et y donnant accès aux fidèles le vendredi en une boutique (ḥānūt) qu'il couvre d'un toit où il fait la classe aux enfants du peuple moyennant salaire (aǧr).

Réponse réprouvant cette initiative [Fès, IX, 34-35 ; Rabat, IX, 60].

ANONYMES

370. Il y a une trentaine d'années un torrent a annihilé une source servant à irriguer une terre qui, de ce fait, s'est trouvée privée d'eau. L'eau de cette source traversait la terre d'un homme auquel les habitants de ce hameau (ḥawma) ont demandé l'autorisation de construire une autre canalisation (sāqiya) pour capter une autre source. Il a consenti, mais a fait établir un contrat (rasm) lui accordant le droit de les empêcher d'utiliser cette canalisation. Celle-ci a été construite et utilisée pendant un certain temps. Cet homme a vendu la terre (le texte dit l'eau) en question et a remis le contrat à l'acheteur, il y a de cela quinze ans pendant lesquels la canalisation a continué d'être utilisée comme par le passé. À présent l'acquéreur de la terre, détenteur du contrat, veut empêcher les usagers d'utiliser la canalisation.

Réponse. Si la terre ne peut être irriguée que grâce à ce consentement, le propriétaire du terrain traversé par la canalisation ne peut empêcher les ayants droit de l'utiliser et ce en application du principe d'après lequel chacun a droit aux utilités essentielles [Fès, VIII, 29 ; Rabat, VIII, 41-42].

371. Quelqu'un a dit que conformément au consensus de Mālik et de ses compagnons, le cadi n'autorisait les héritiers à procéder au partage qu'après leur avoir fait prouver l'origine (aṣl) et la continuité (istimrār) de la possession des biens par le de cujus, son décès et leur vocation héréditaire ; et que telle était la procédure adoptée par les šuyūḫ de Cordoue et de Tolède (Fès, VIII, 79 ; Rabat, VIII, 121 ; passage commençant par : "J'ai dit", addition présumée d'al-Wanšarīsī].

372. Quelqu'un remet une bête de somme et une pioche à un tâcheron (ağīr) pour ramasser du bois en métayage (a‘țā dābbatahu wa-fa’s li-l-ḥațab munāṣafatān) [Fès, VIII, 116 ; Rabat, VIII, 183].

373. Quid de l'association d'étudiants pour faire des collectes de céréales au titre de la dîme aumonière (širkat al-țalaba fī țalab al-‘ušūr) ?

Réponse. Cette association est permise si les deux étudiants se rendent à la même aire (andar). Ils n'ont pas le droit de se partager le produit de leur collecte effectuée par chacun d'eux séparement [Fès, VIII, 125 ; Rabat, VIII, 197].

374. Fatwā anonyme rendue par un certain šayḫ suivie d'une autre anonyme, attribuable au même et où figure une réponse d'Abū Ḥafṣ ‘Umar al-Balqīnī. Une femme s'engage comme nourrice sans l'autorisation de son mari qui n'apprend la chose qu'après un certain temps. Le mari exige qu'elle lui remette son salaire, mais elle refuse de le faire.

Réponse donnant gain de cause à la femme et déboutant le mari qui peut cependant annuler cette prestation de services à l'avenir [Fès, VIII, 178-179 ; Rabat, VIII, 285].

375. Peut-on louer le trop-plein d'une eau haboussée (isti‘ǧār fayḍ mā’ al-aḥbās) ?

Réponse affirmative [Fès,VIII, 182-183 et VII, 34 ; Rabat, VIII, 292].

376. Les habitants d'une localité (qarya) s'entendent pour faire garder leurs troupeaux par chacun d'eux à tour de rôle (dawla) et par jour [Fès, VIII, 205-206 ; Rabat VIII, 330].

377. L'imām peut verser à son propriétaire le prix d'un jardin jouxtant le rempart de la ville s'il redoute une attaque de l'ennemi en cet endroit [Fès, IX, 14-15 ; Rabat, I, 22].

© Casa de Velázquez, 1995

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