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La légitimation du pouvoir au Maghreb médiéval

 | 
Annliese Nef
, 
Élise Voguet

I. — Les populations autochtones berbères et le processus d'orientalisation

Us, coutumes et droit coutumier dans le fiqh malikite

Christian Müller
Traduction de Rania Abdellatif

Texte intégral

  • 1 Cet article à été publié une première fois sous le titre « Sitte, Brauch und Gewohnheitsrechte im m (...)

1L’objet de cet article est d’examiner la place du « droit coutumier », tel qu’il est défini par la sociologie du droit, dans le fiqh malikite, sur deux plans : le discours normatif et les réponses apportées par les juristes dans un contexte socio-historique précis1. La prise en compte d’un droit coutumier non conforme au fiqh par les juristes montre que ces derniers traitent bel et bien les droits coutumiers au cas par cas, mais sans les intégrer dans le système du droit ni dans les normes juridiques. Contrairement à une opinion répandue, les deux notions liées à des usages sociaux, le ‘urf (« bon usage ») et la ‘āda (« habitude »), ont des fonctions différentes dans le discours juridique malikite. En cas de litige, seules les normes reconnues comme « bon usage » constituent une présomption sans autres preuves, alors que l’existence d’une coutume, qualifiée ici d’« habitude », doit d’abord être prouvée pour être reconnue devant le tribunal. Après l’unification de la doctrine au sein de chaque école juridique, processus qui dure jusqu’au XIVe siècle, le concept de ‘amal (« pratique judiciaire locale ») prend de l’importance : il permettait en effet de justifier l’emploi de normes divergeant de la doctrine prépondérante, qui pouvaient s’ancrer dans les droits coutumiers locaux. Les concepts juridiques du « bon usage », de l’« habitude » et de la « pratique judiciaire locale », ne recouvrent pas exactement la notion du « droit coutumier » au sens de la sociologie du droit, mais ils ont permis aux juristes de tenir compte des normes issues d’un droit coutumier.

2Jusqu’à l’époque moderne, la vie juridique des sociétés musulmanes au Maghreb et en al-Andalus a été marquée par l’école malikite, ainsi nommée d’après son éponyme Mālik b. Anas (m. 179/795). Cette école représente l’une des quatre orientations du fiqh qui coexistent au sein de l’islam sunnite jusqu’à nos jours. Dans ce cadre, le droit musulman se caractérise par l’interprétation des normes juridiques se référant aux « sources » : les sources textuelles sacrées de la révélation (Coran et Sunna) et les sources intellectuelles (consensus des savants et raisonnement par analogie). En outre, l’argumentation au sein du système normatif du droit est essentiellement casuistique. Partie intégrante du droit appliqué, le droit malikite a ainsi été confronté, au cours des siècles, à des droits coutumiers particuliers dans les domaines sociaux ou économiques, et a été parfois amené à les contredire. Cette situation est bien documentée pour l’époque coloniale, quand l’administration française, à l’instar de l’administration russe en Asie centrale, favorisa la fixation par écrit de la pratique des droits tribaux locaux afin de contrebalancer le droit musulman universel.

3Dans cet article, nous considérerons les phénomènes sociaux d’usage et du droit coutumier dans les sociétés islamiques du point de vue du droit malikite et de sa tradition millénaire. En dépit des diversités existantes, le droit malikite constitue un lien commun aux différents groupes sociaux et, en raison de sa prétention sacrée et universelle, il inspire les droits coutumiers locaux et particuliers. Toutefois, une étude des influences réciproques entre droit universel et droit particulier s’appuyant sur le droit coutumier ne peut pas servir de point de départ à notre recherche, dans la mesure où la documentation attestant ce dernier phénomène est plus lacunaire et ne concerne qu’une époque récente.

  • 2 En sociologie du droit, un autre élément s’ajoute à la définition du droit coutumier : c’est la con (...)

4Le pluralisme légal que nous avons évoqué nécessite de présenter une définition de la notion de « droit coutumier » afin de pouvoir le distinguer d’autres formes de droit. Ce droit coutumier doit être entendu comme un « droit issu d’un exercice long et permanent, appliqué au sein d’une communauté de droit », — par opposition à une deuxième catégorie, qui comprend les droits issus d’un pouvoir particulièrement légitimé, étatique ou non. Le droit des juristes musulmans, qui est légitimé par une instance non-étatique, fait donc partie de cette dernière. Le droit coutumier se distingue de « l’habitude pure et simple », mais tous deux reposent sur des pratiques sociales. Le fait de « respecter le droit coutumier » ne signifie pas uniquement que l’on se soumet aux sanctions de l’ordre social. De plus, le droit coutumier est à son tour imposé selon des procédures particulières, par des instances légitimées à cet effet et soumis à des sanctions2. Distinguer, dans le contexte de la juridiction musulmane, entre un droit coutumier et son contraire — à savoir : un droit qui n’est pas issu de l’« exercice d’une communauté de droit » —, qu’il soit appliqué par des tribunaux généraux ou par des institutions spécifiques du droit coutumier, n’est pas pertinent. Ce n’est qu’en renonçant à l’idée que des « institutions autonomes de droit coutumier » définissent un droit coutumier, qu’il est possible d’étudier l’action d’un qāḍī, un juge en droit musulman, quand il prend en compte le droit coutumier dans sa décision. C’est donc en fonction du contexte historique que les droits coutumiers ont été garantis, non seulement par des tribunaux généraux, mais aussi par des institutions judiciaires spécifiques, parfois indépendantes.

  • 3 Pour une définition de la notion šarī‘a ainsi entendue, voir B. Johansen, Contingency in a Sacred L (...)

5Contrairement à un droit coutumier, le droit musulman (fiqh) se définit, du point de vue juridico-historique, comme la normativité islamique (šarī‘a)3, telle que l’interprètent les juristes qualifiés (fuqahā’). La définition du droit coutumier donnée plus haut facilite donc la distinction entre les normes du droit coutumier et celles issues du droit musulman au sein d’un seul ordre juridique. Autrement dit, tant que les normes émanent de la pratique sociale et sont formées par celle-ci, on peut parler d’un droit coutumier. La possibilité même que ces normes soient prises en considération au tribunal du qāḍī n’y change rien. Mais de telles normes, issues de la pratique sociale, font partie du droit musulman dès lors que des juristes les intègrent dans leur système de droit en tant que catégories juridiques.

  • 4 À propos de la « coutume » comme source des normes juridiques matérielles dans le fiqh, en l’occurr (...)

6Pour notre analyse des relations entre droit coutumier et droit musulman, peu importe de savoir si quelques-unes ou plusieurs, voire la totalité des normes qui constituent le droit malikite, tant qu’elles se conforment au système du fiqh4, ont été initialement basées sur des pratiques coutumières. Ce ne sont pas les origines du droit matériel qui nous intéressent ici, mais la référence aux droits coutumiers, locaux et particuliers, dans un droit musulman qui est basé sur une épistémologie juridique sacrée. Intégrer les normes du droit coutumier dans un autre système juridique s’avère un processus très délicat, d’autant que ce système, comme c’est le cas dans le droit musulman et dans la šarī‘a, s’appuie sur des principes et des normes sacrés qui, par définition, sont immuables.

  • 5 Il faut s’opposer fermement à l’opinion selon laquelle les juristes n’ont pas participé à l’applica (...)
  • 6 J. Chelhod, par contre, examine le ‘urf en tant que droit bédouin opposé à la šarī‘a : voir J. Chel (...)

7Le fait de se borner à utiliser la littérature juridique malikite comme source de cette étude sur le « droit coutumier » pris en dehors du discours juridique proprement dit, nous impose de distinguer, au sein de nos sources, entre le « fait social » et le « discours juridique ». En effet, usages et coutumes font d’abord partie des faits sociaux et le droit appliqué devient également un fait social. Par ailleurs, le droit mène une vie à part en tant que système normatif idéal, cultivé et transmis par les juristes (fuqahā’) dans le cas du droit musulman. C’est ce discours juridique — que la littérature malikite traite schématiquement — qui pose les normes indispensables au règlement judiciaire des conflits5. C’est l’utilisation, dans ce même discours, des termes renvoyant au « bon usage » (‘urf) et à l’« habitude » (‘āda) qui nous retiendra dans un premier temps. Dans le discours juridique en effet, ces notions se référant aux faits sociaux ont, en tant que concepts, un contenu bien défini et, parfois, des fonctions juridiques spécifiques6. Comme nous allons le voir, il est possible qu’au fil du temps le sens des notions juridiques ‘urf et ‘āda ait aussi changé. Cela peut expliquer quelques confusions linguistiques.

8Du point de vue du droit malikite, la coutume, l’usage et l’habitude, en tant que faits sociaux, font partie du monde vécu qui doit être mis en relation avec la norme juridique. Ceci ne donne pas obligatoirement lieu à un conflit ou à la coexistence de différents systèmes normatifs. En revanche, si le discours juridique malikite attribuait un statut particulier au « droit coutumier » en tant que système normatif, il s’agirait d’un bond qualitatif car l’existence d’un autre « ordre normatif » que le fiqh serait ainsi prise en compte. Voyons donc si tel fut le cas et dans quelles conditions.

  • 7 Les manifestations du droit musulman qui correspondent à la pratique locale, ou qui ne sont plus en (...)

9Tout d’abord, nous prendrons un exemple concret de conflit entre droit coutumier et droit malikite, de manière à mettre en évidence les tensions existant entre le droit sacré et sa contrepartie basée sur une coutume locale7. Dans un deuxième temps, nous étudierons les notions utilisées dans le discours juridique pour désigner la coutume, l’usage et l’habitude ou « droit coutumier ». C’est ainsi que nous analyserons de quelle manière, et jusqu’à quel degré, l’existence des droits coutumiers a été intégrée dans le système normatif de l’école malikite.

I. — LE DROIT COUTUMIER INCOMPATIBLE AVEC LE DROIT MUSULMAN

  • 8 Ibid., p. 257 ; d’après cette forme de contrat, le berger reçoit un quart de la relève.
  • 9 J. Berque, Opera Minora, 1, pp. 237 sqq. J. Berque considère que les sommes avancées par les propri (...)
  • 10 J. Berque, Les Nawāzil el muzāra‘a, dans Id., Opera Minora, 1, p. 257, n. 1 et pp. 262 sqq. ; al-Gi (...)

10Depuis des siècles il existe au Maghreb une forme d’agriculture dont les règles sont régies par le droit coutumier. Ce contrat, appelé « khammessat » en français et himāsa en arabe, est conclu entre le propriétaire foncier et le paysan, appelé khammès ou « quintenier » (hammās en arabe). Dans ce cadre, le propriétaire met à la disposition du paysan non seulement la terre, mais également la semence, l’attelage et les outils de travail, tandis que le paysan contribue à l’ouvrage par le travail qu’il fournit. En contrepartie il reçoit, entre autres, le quint (en arabe, hums) de la récolte8. Ce genre de contrat est beaucoup plus complexe que celui établi pour une société d’ensemencement (muzāra‘a) d’après le droit musulman, en vertu duquel le paysan ne reçoit que la partie de la récolte qui correspond à son investissement sous forme de travail. Si on a attribué l’origine du khammès aux sociétés agricoles autochtones du Maghreb, c’est parce que le droit coutumier local y règle les conditions du contrat9. Sans entrer dans les détails, nous pouvons évoquer à grands traits les règles très complexes qui déterminent la rémunération du travail et autres tâches accomplies par le khammès. En effet, avant même l’entrée en vigueur du contrat, le propriétaire foncier accordait au khammès un paiement anticipé sans en envisager véritablement le remboursement, créant ainsi une relation de dépendance qui pouvait durer dans le temps. À côté du prorata d’un quint de la récolte, qui était le deuxième élément de sa rémunération, le khammès, lors de la conclusion du contrat et pendant les fêtes particulières, recevait d’autres cadeaux, définis par la coutume. Cette troisième partie de sa rémunération comportait des vivres et des habits, une ğallābiyya par exemple. Le khammès, quant à lui, était parfois aussi obligé de livrer un mouton de fête10. Le travail fourni en proportion par le khammès consistait à prendre part au labourage et à l’engrangement de la récolte, tandis que le propriétaire foncier se chargeait d’assurer les autres travaux liés à cette dernière.

11Ainsi, le khammès accomplissait divers services et prestations, dont la rémunération n’était que plus complexe. Les détails de ces tâches et rémunérations et les divergences locales n’ont pas d’importance dans le cadre de notre problématique. Le fait que ce genre de contrat ne suive pas les règles du droit des contrats malikites nous importe davantage. On peut se demander en quoi en effet la situation du khammès est incompatible avec les normes du droit musulman. De manière générale, le droit des contrats tire certains principes précis des deux interdictions coraniques du ribā (« gain spéculatif ») et du ġarar (« aléa ») : les enfreindre annule tout ou partie du contrat. En ce qui concerne notre exemple, il est important que chaque élément du contrat soit défini exactement, et que les conséquences de ce contrat soient bien mesurées. Si la valeur comme l’ampleur de l’engagement d’un contractant sont connues, il doit obligatoirement en aller de même pour l’autre partie contractante, afin de ne pas violer l’interdiction du ġarar. Pour cette raison, on stipulait en détail, dans le contrat de « louage de service » (iğāra), le genre et la durée de l’obligation de travail, ainsi que le montant de la rémunération. Dans le cas d’affaires à l’issue incertaine comme, par exemple, l’« association commerciale avec mise en commun de fonds » (šarika), on se mettait d’accord sur la part du bénéfice en fonction de l’investissement. Les deux parties partageaient donc le risque et le bénéfice, lequel était proportionnel à l’investissement de chacune d’entre elles.

  • 11 Voir également R. Brunschvig, « Contribution », pp. 2 sqq., qui, néanmoins, envisage la discussion (...)

12La discussion juridique relative au khammès permet d’illustrer les raisons qui justifient l’annulation de ce type de contrat selon le droit musulman. Ainsi, supposons que la prestation du paysan soit déterminée — ce qui correspondrait au contrat de « louage de service » —, le problème est que le paysan est rémunéré par le quint de la récolte, et qu’au moment de la conclusion du contrat, le montant de sa rémunération n’est donc pas connu. À cette incertitude, s’ajoute celle qui pèse sur l’ampleur des travaux à effectuer après le labourage des champs, tels que le moissonnage et le battage, qui n’est pas connue dans la mesure où ces activités sont étroitement liées à l’abondance de la récolte. Si une part proportionnelle, le cinquième, de la récolte peut constituer la base d’un contrat de « société d’ensemencement » (muzāra‘a), basée sur l’« association » (šarika), en revanche les prestations qui seront accordées au paysan en supplément du quint poseront toujours un problème juridique, puisqu’elles rompent le strict principe de proportionnalité. Les juristes catégorisent d’ailleurs différemment la situation du khammès, conçue soit comme un contrat de « louage de service », soit comme une « association », en fonction de l’importance qu’ils attribuent à tel ou tel aspect, mais jamais ils ne discutent ce phénomène dans toute sa complexité, telle que Jacques Berque a su la rendre. En outre, d’autres services rendus par le khammès, en plus du travail agricole, sont complètement écartés de la discussion juridique. Enfin, les éléments de la relation de clientèle ou de créance à long terme, due à l’argent avancé par le propriétaire, demeurent aussi hors des schémas juridiques contractuels tant de l’« association » que du « contrat de louage de service »11.

  • 12 Cependant, les ouvrages tardifs citent les autorités antérieures selon leur propre logique : dans s (...)
  • 13 Imprimée en tant que lithographie en 11 volumes à Fès en 1328/1909, une nouvelle édition en 12 volu (...)
  • 14 La partie du texte cité à la note précédente qui nous intéresse (al-Wazzānī, éd. 1998, t. VI, pp. 5 (...)
  • 15 Ibid., pp. 246 et 257-263.
  • 16 Dans la Tunisie du XIXe siècle, les acomptes faits au khammès étaient inscrits dans un contrat à pa (...)

13En dépit du fait que la situation du khammès est illégale au regard du droit musulman, et qu’elle n’est pas prise en considération dans les œuvres fondamentales de droit malikite entre le IXe et le XIe siècle12, des juristes et des tribunaux maghrébins se sont penchés, tout au long des siècles, sur cette forme juridique, fondamentale pour l’économie agricole au Maghreb. Cette « jurisprudence » des juristes à propos des problèmes contemporains était transmise sous forme d’expertises juridiques, rassemblées dans de volumineux recueils de fatwā. Dans son ouvrage Nawāzil ğadīda, l’érudit marocain al-Mahdī al-Wazzānī (m. 1342/1923-1924) a ainsi entrepris un nouveau regroupement des différentes opinions juridiques concernant le khammessat qui, pour partie, remontent plusieurs siècles en arrière13. Al-Wazzānī cite entre autres des opinions concernant la participation du khammès au travail de la récolte (n° 8, selon Berque14 ), des solutions contradictoires quant aux « cadeaux » faits au khammès, allant de leur interdiction à leur autorisation justifiée par une nécessité générale (nos 27-31), ainsi qu’au sujet des devoirs agricoles réglés par le droit coutumier (n° 32) et des charges du khammès en nature (n° 36)15. Dans cet éventail d’opinions juridiques variées, se manifestent les aspects multiples de ce phénomène social et économique, qui ne s’intègre pas à la doctrine du droit des contrats16. Comme il ne saurait être question d’évoquer ici l’ensemble des opinions juridiques formulées à ce sujet, nous nous contenterons d’analyser une description du khammessat datant du XVe siècle pour voir comment il illustre la pratique juridique se référant à ce dernier.

  • 17 al-Burzulī, Fatāwā.
  • 18 Voir ibid., t. I, p. 16 (introduction par M. Al-Hīla).
  • 19 Abū ‘Abd Allāh Muḥammad b. Šu‘ayb al-Haskurà al-Hintānī (m. 664/1265), voir R. Brunschvig, « Contri (...)
  • 20 Cela explique pourquoi la description de Burzulī est précédée d’une expertise d’Ibn Šu‘ayb, al-Burz (...)
  • 21 al-Burzulī, Fatāwā, t. III, pp. 407, cité aussi dans al-Wanšarisi, Al-Mi‘yār al-mu ‘rib wal-ğāmir ‘ (...)

14Dans son recueil de fatwā-s17, Abū l-Qāsim al-Burzulī (m. 841/1438) cite son maître kairouanais18 al-Šabībī (m. 782/1380-1381) : selon ce dernier, le juriste al-Rammāḥ (m. 749/1348-1349), qui exerçait également en Ifrīqiya, avait accepté la doctrine de l’école malikite récusant le droit du khammès à une rémunération supplémentaire sous forme de produits naturels, notamment des vêtements ou de la nourriture, qui n’était pas comprise dans son prorata. Par la suite, le savant al-Šabībī aurait toutefois accordé au khammès une dispense (ruhṣa) autorisant ainsi la rémunération supplémentaire en nature. Cette pratique (‘amal) se serait fortement propagée « chez eux », à Kairouan. Lorsqu’à un jeune âge, ledit Burzulī devint lui-même mufti à Kairouan, il défendit cette forme de rémunération supplémentaire en utilisant l’argument du qāḍī de Fès, Ibn Šu‘ayb19, et de ses professeurs de Tunis. Par conséquent, les plaintes des petites gens (ḍu‘afā’) se firent entendre et Burzulī répondit qu’ils se plaignaient probablement de lui en se demandant « qui il était pour interdire ce que le maître avait autorisé en référence aux nécessités du temps ». Burzulī rétorqua « qu’Ibn Šu‘ayb n’avait pas trouvé d’excuse (‘uḏr) » permettant la rémunération supplémentaire en nature20. Il évoqua ensuite la dégradation des conditions de ce type de contrats à Tunis, où l’on avait privé le khammès de sa part de chaume et où on le réquisitionnait pour effectuer des travaux avec le bétail, ramasser le bois à brûler et aller chercher de l’eau21.

15Ce texte nous permet de tirer trois conclusions d’ordre général : 1°. — la constitution des contrats de himāsa n’était pas partout la même et son évaluation juridique pouvait changer au fil du temps ; 2°. — des juristes malikites se sont assurément penchés sur la question du droit coutumier, à savoir la situation du khammès (himāsa), avec des conséquences tangibles pour la population, comme le démontre la réaction véhémente de celle-ci à l’interdiction de la rémunération supplémentaire en nature. Aussi, dans le domaine agricole, la juridiction selon le fiqh n’était point isolée à côté du droit coutumier maghrébin ; 3°. — il n’y avait pas de juridiction homogène concernant le khammès.

II. — LE KHAMMÈS DANS LE DROIT SYSTÉMATIQUE

  • 22 al-Mawwaq (m. 897/1491), Al-Tāğ wal-iklīl, t. V, p. 177.
  • 23 Ibid., t. V, p. 179, voir également al-Dardir (m. 1201/1786-1787), Al-Šarḥ al-kabīr, t. III, p. 375 (...)
  • 24 al-Mawwaq, Al-Tāğ wal-iklīl, t. V, p. 180.
  • 25 al-Nafrāwi, Al-Fawākih al-dawānī ‘alā Risālat Ibn Abà Zayd al-Qayrawānà, t. II, p. 129. alAdawi ( (...)
  • 26 Voir al-‘Adawi, Ḥāšiya, t. II, p. 280 ; al-Dardàr, Al-Šarḥ al-kabīr, t. III, p. 375.

16Nous avons vu la jurisprudence maghrébine se pencher sur des cas réels et sur les aspects de la situation du khammès qui mettait à mal la systématique du droit. Dans certains commentaires juridiques maghrébins plus tardifs, on trouve également des références au khammès. La façon de traiter ce cas de figure juridique est significative quant au maniement par les fuqahā’ des aspects matériels du droit coutumier qui échappent à la systématique. Même dans des commentaires juridiques détaillés, la situation du khammès, avec ses services et ses prestations imbriquées dans la complexité d’une réalité sociale, n’est jamais présentée comme une forme de contrat indépendante (himāsa). Or, le problème du khammès apparaît toujours lié aux discussions qui portent sur deux types de contrats distincts, la « société d’ensemencement » (muzāra‘a) et le contrat de « louage de service » (iğāra). Ainsi, les juristes s’interrogent pour savoir si le khammès pouvait louer la terre pour la cultiver même si le montant du bail dépassait la valeur de sa prestation en travail22, ainsi que sur la validité d’une association dans laquelle le khammès n’apporterait que sa force de travail23. On s’interroge également, dans le premier cadre (muzāra‘a), sur la validité de la dissolution d’une association de khamessat dans le cas où des travaux supplémentaires sont exigés du khammès24, et, dans le second (iğāra), pour savoir si le khammès n’aurait droit qu’à un salaire de référence, puisqu’il n’apporte que sa force de travail25. L’argument selon lequel, lors de la conclusion du contrat, les travaux ne sont pas précisément quantifiables en ce qui concerne la récolte et le battage, empêche le khammès de conclure un contrat de louage de service26. Cette vue d’ensemble montre que, dans les commentaires systématiques, il n’existe aucune norme juridique homogène régissant la situation du khammès. Les prestations anticipées du propriétaire foncier et les autres services du khammès, réglés selon le droit coutumier, ne sont pas évoqués. Dans le cadre général de la « société d’ensemencement », on ne mentionne que le khammès, mais non les paysans partenaires qui apportent des moyens de production supplémentaires et qui reçoivent par conséquent un tiers, ou la moitié, de la récolte. Ceci montre que les juristes malikites reconnaissaient tout à fait que la situation du khammès était spécifique. En ne traitant que des aspects particuliers de la situation du khammès, qui était si importante du point de vue économique et social, les commentateurs et leurs glossateurs évitaient d’aborder la question de la légalité de cette organisation de la production agricole en théorie et ils s’abstenaient de soulever ses contradictions juridiques évidentes avec le droit musulman des contrats. Cette auto-restriction n’est pas étonnante étant donnée la fonction première de cette littérature juridique — la transmission du droit sacré —, car les commentaires de la doctrine de l’école juridique ne contiennent pas de jurisprudence appliquée à des cas particuliers, tels qu’évoqués ci-dessus, mais ils mettent en relief, par une argumentation juridique, les normes générales par rapport à la compréhension du droit à l’époque du commentateur.

III. — LES NORMES DU DROIT COUTUMIER DANS LE DROIT MALIKITE

  • 27 Voir ci-dessus, p. 37.
  • 28 Cette restriction se base sur des décalages terminologiques importants et n’est en rien arbitraire, (...)
  • 29 Voir J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 62 ; G.-H. Bousquet, « ‘Āda », p. 174, pour ne (...)

17La place de la coutume et de l’usage, en tant que normes forgées par la société, au sein du droit musulman reste un domaine de recherche controversé. Il ne s’agit pas ici d’analyser son influence sur la genèse et l’élaboration des normes juridiques matérielles lors de la « période formative » du droit musulman27. Nous nous intéresserons plutôt à la manière dont les juristes ont géré ces réalités sociales au sein d’un système juridique déjà pleinement élaboré à partir du Xe siècle28. Ce droit juridique « classique » se réfère en effet aux normes de la société par les termes de ‘urf (« usage ») et ‘āda (« coutume »), souvent assimilés, ou seulement évoqués ensemble, dans la littérature secondaire29. Or, nous le verrons plus loin, les termes ‘urf et ‘āda ont été utilisés différemment dans le fiqh malikite. Cette spécificité juridique fait que ‘urf et ‘āda demeurent des concepts différents, même s’ils se réfèrent à des faits sociaux semblables, voire identiques.

  • 30 Le Coran, vii, 199. Rudi Paret traduit ce verset en allemand par « was recht und billig ist », soit (...)
  • 31 Ibn Manzur, Lisān al-‘arab, t. IX, pp. 239-240, concernant la racine < ‘R F >.

18Pour commencer, il faut souligner que les origines lexicales des deux termes sont très différentes. Déjà dans le Coran, al-‘urf, dérivé de la racine < ‘R F > (champ sémantique de « savoir, être connu »), a la connotation de ce qui est « juste et accepté »30. ‘Urf est mis en relation avec le « bien » (al-ma‘rūf) qui doit être ordonné, et opposé au vocable de munkar < nukr (« abominable »)31. Ainsi peut-on comprendre le mot ‘urf comme le « comportement généralement reconnu comme bon », le « bon usage ». Al-‘āda, en revanche, dérivé de la racine <W D> (champ sémantique de « répéter, retourner ») n’existe sous la forme fā‘ila, c’est-à-dire en tant que substantif verbal abstrait, ni dans le Coran ni dans le dictionnaire d’Ibn Manẓūr (XIIIe siècle). Une connotation lexicale de ce terme qui serait indépendante de la signification première « ce qui se répète » (al-‘āda) est à exclure pour ce qui concerne la première période de l’Islam.

  • 32 Voir Mālik, Muwaṭṭa’ p. 441 (éd. Casablanca) et t. II (éd. Le Caire), p. 681, et Sahnun, Al Mudawwa (...)
  • 33 Voir la citation de Sahnën : « S’il se trouve une ‘āda “dans cette manière de payer”, alors, il n’y (...)

19L’évolution du langage juridique n’est pas indépendante du développement de la langue en général, mais elle donne un sens spécifique aux termes. Dans les œuvres juridiques de la période pré-classique, les deux termes (‘urf et ‘āda) ne sont pas employés avec la même connotation sémantique que dans la période tardive. Ainsi, ni ‘urf ni al-‘urf ne sont utilisés dans le Muwaṭṭa’ de Mālik b. Anas ou dans la Mudawwana de Saḥnūn, textes fondateurs du malikisme des VIIIe et IXe siècles. Le terme n’a donc joué aucun rôle conceptuel dans l’élaboration des doctrines juridiques de base. Al-‘āda (« événement qui se répète ») n’existe pas non plus sous sa forme définie, mais on le trouve dans sa forme indéfinie ‘āda. La notion de ‘āda n’est évoquée dans le Muwaṭṭa’ et la Mudawwana qu’en relation avec l’interdiction du gain illégal : remplir un contrat conclu dans le passé, avec une monnaie de meilleur aloi que celle stipulée dans le contrat, ne présente pas de problème juridique si ce type de paiement n’a pas fait l’objet d’une condition implicite ou d’une promesse antérieure, ou qu’il n’a pas été déjà effectué à plusieurs reprises (lā ‘āda)32. À ce stade du développement juridique, la notion de ‘āda ne désigne donc pas une coutume sociale répandue. On n’attribue pas obligatoirement à ‘āda une valeur positive : c’est même plutôt le contraire si on analyse les exemples cités33.

  • 34 Cette observation s’appuie, en outre, sur une recherche systématique dans les œuvres juridiques mal (...)
  • 35 Voir J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 346 et 353. Toutefois, le terme ancien al-ma (...)
  • 36 Un bel exemple d’utilisation du nouveau concept al-‘urf se trouve dans Ibn Rušd, Al-Bayān wal-taḥṣī (...)

20Dans l’état actuel de nos connaissances, al-‘urf et al-‘āda en tant que termes abstraits signifiant « bon usage » et « habitude », définis par l’article « al- », n’apparaissent dans la littérature juridique qu’au XIe siècle, ou peut-être un peu plus tôt34. Sous cette forme, ‘urf et ‘āda désignent des pratiques sociales fréquentes, auxquelles une qualité normative est attribuée. Cette transformation lexicale est probablement l’expression d’un changement plus profond du statut des pratiques sociales (coutumes et habitudes) au sein du système juridique musulman. L’intégration explicite des pratiques sociales dans le système des normes juridiques, encore possible au VIIIe siècle, ne put se poursuivre en tant que telle à partir du moment où furent établies les « bases de l’interprétation du droit » (uṣūl al-fiqh). Dès lors, il est significatif que le terme ancien utilisé pour une habitude collective, sunnat al-balad, ait perdu son sens, avec la restriction de la sunna aux actes et aux paroles du prophète. Il a été remplacé par al-‘āda ou des formes au pluriel ‘ādāt al-nās, al-‘awā’id35. Les nouveaux termes abstraits ‘urf et ‘āda désignent à partir de ce moment des pratiques sociales fréquentes auxquelles on attribue une normativité sans qu’elles aient été complètement absorbées par le système normatif du droit sacré. Ainsi, l’usage et la coutume ont-ils acquis une importance formelle dans le discours juridique sous les vocables techniques de ‘urf et ‘āda, surtout quand il s’agit d’interpréter des cas juridiques dans les recueils de fatwā, mais aussi dans les manuels de ¥ urëé et les commentaires juridiques36.

  • 37 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 351-352.
  • 38 Elle correspond ainsi au terme allemand « Brauch » (N. D. T.).

21Il est tentant, mais probablement anachronique, de faire dériver le concept de « l’usage » (al-‘urf) de « ce qui est bien connu » (al-ma‘rūf), du fait même que les deux notions sont tirées du Coran. Une telle démarche était pourtant suivie par les juristes eux-mêmes en quête de références au ‘urf dans la littérature plus ancienne. Ils avaient recours aux passages des textes contenant le terme ma‘rūf (voir plus loin). Pour sa part, le concept de « coutume » (al-‘āda) n’a pas de précurseur lexical dans le Coran. On pourrait trouver dans le processus de formation de certaines notions de la théologie spéculative une explication parallèle pour illustrer cette évolution de la notion de ‘āda du sens de « répétition » à celui de « coutume » revêtue d’une autorité normative. Dieu recrée le monde à chaque moment et la « répétition », reflétée par les lois de la nature, est l’expression de Sa volonté. L’idée générale est donc la suivante : la « répétition », c’est-à-dire le fait que les choses suivent leur cours normal, constitue désormais un principe normatif qui, selon Jean-Pierre Van Staëvel pouvait s’appliquer à d’autres domaines du savoir37. En tout cas, dans le domaine du droit malikite, la « répétition » (‘āda, pluriel ‘awā’id) se référant aux actes humains, devient une caractéristique du comportement propre à un groupe, qui, en raison de sa répétition perpétuelle supposée, incarne l’autorité. L’utilisation neutre du terme en tant que « phénomène qui se répète », par contre, n’est que d’importance secondaire. Dans ce sens nouveau du mot, ‘āda est une habitude établie grâce à la répétition qu’on est enclin à suivre38.

  • 39 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 342 sqq. ; pour l’évolution du vocabulaire voir n (...)

22On n’a démontré que récemment l’importance croissante de ‘urf et ‘āda pour légitimer et imposer des pratiques sociales de la part des juristes malikites dans le droit de la construction et du voisinage39. Allant à l’encontre de Jean-Pierre Van Staëvel, nous démontrerons par la suite que les deux termes correspondent à des concepts juridiques différents, dont les fonctions juridiques ne se recouvraient pas, même s’ils pouvaient se référer au même fait social. La différence entre ces deux termes est donc juridique et non factuelle. Pour décrire la fonction juridique spécifique de ‘urf et de ‘āda, il convient d’examiner l’argumentation juridique au cas par cas. Dans la littérature systématique sur les normes matérielles en revanche, la spécificité des deux termes s’estompe, puisque les deux concepts ‘urf et ‘āda représentent des normes forgées par la société et se distinguent ainsi des normes du fiqh issues de l’interprétation juridique.

IV. — LE BON USAGE (‘URF) CONSIDÉRÉ COMME UNE PRÉSOMPTION JURIDIQUE

  • 40 La présomption réfutable est ici plus étroitement définie que les « présomptions légales » chez J.- (...)
  • 41 En ce qui concerne le ‘urf en tant qu’usage sur lequel le juge base sa présomption, cette question (...)

23Par le terme « présomption », on entend ici un fait que le juge accepte comme juridiquement significatif, sous réserve de règlements contractuels, d’indices ou de preuves contraires qui pourraient exister par ailleurs. Une telle présomption est ainsi réfutable40. C’est le terme « ’urf » (bon usage) qui, dans le droit musulman classique, sert à conceptualiser l’attitude présumée, faute de règlement contractuel41.

  • 42 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, p. 399. Pour la citation voir Ibn Sahl, Dīwān al-a(...)

24Un exemple : dans un procès du Ve/XIe siècle, où on réclame la diminution d’un bail à cause d’une perte de récoltes à la suite de catastrophes naturelles, le juge Ibn Bišr défend cette diminution par le bon usage (‘urf), bien qu’elle n’ait pas été prévue dans le contrat. Il y évoque le principe des juristes de Médine selon lequel le bon usage était traité implicitement comme « condition du contrat » (al-’urf ka-l-šarṭ)42. En période de rigueur, le bon usage est considéré comme une attitude sociale que l’on suit, à l’aide de laquelle on s’oriente et qui s’ajoute aux conditions écrites du contrat.

  • 43 Voir par exemple (chronologiquement), al-Mawwaq, Al-Tāğ wal-iklīl, t. III, p. 522 ; t. IV, p. 345 ; (...)
  • 44 Voir al-‘Adawi, Ḥāšiya, t. II, p. 280, en relation avec des prestations non quantifiées du khammès  (...)

25L’expression al-‘urf ka-l-šarṭ (« le bon usage correspond à la condition du contrat ») est continuellement citée dans la littérature malikite tardive43. Ainsi, nous pouvons considérer qu’il s’agit effectivement d’un principe juridique généralement reconnu. Cette doctrine juridique se développe en une formule bien établie, qui, dans des commentaires plus tardifs, est aussi utilisée lorsque ‘urf désigne un droit coutumier qui n’est pas couvert par le fiqh44.

  • 45 Voir Sahnun, Al-Mudawwana al-kubrā, t. IV, p. 254 : « fa-yakūn al-qawl qawl man iddaā al-amr al-ma (...)
  • 46 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, pp. 243 sqq., d’après Ibn Sahl, Dīwān alaḥkām al-k (...)
  • 47 « Celui qui poursuit en justice une chose “connue” (ma‘rūf), on lui fait confiance, car l’usage (‘u (...)
  • 48 Ibn Sahl, Dīwān al-aḥkām al-kubrā, pp. 902-905, voir C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdob (...)
  • 49 Ibn Sahl, Dīwān al-aḥkām al-kubrā, p. 903, ce passage ne se trouve pourtant pas dans la version imp (...)
  • 50 Pour le XIe siècle voir Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Kāfī, pp. 352 et 531 ; Id., Al-Tamhàd, cité d’après le (...)

26Dans les procès, les juristes ont considéré le bon usage (‘urf) comme une présomption réfutable. Ainsi, dans plusieurs litiges, surtout au sein des familles, les parties ne pouvaient justifier de leurs droits par une « preuve testimoniale » au sens juridique puisque, par principe, les membres de la famille n’avaient pas le droit de témoigner les uns en faveur des autres ou contre les autres. Ce qui était donc déterminant était de savoir en quelle partie le juge avait foi et quelle déclaration il prenait en compte. En ce cas, on appliquait le principe selon lequel, jusqu’à preuve du contraire, on croyait la personne qui déposait une plainte dont le motif correspondait aux coutumes de la société (al-ma‘rūf)45. Lors d’un autre procès qui s’est tenu au XIe siècle, le juriste alla encore plus loin en désignant « le bon usage » comme témoin en faveur de la femme46. Il utilisa ce concept afin de justifier la dissolution avant terme d’un contrat de crédit que cette femme avait conclu avec son mari avant d’être répudiée. L’argument avancé est que « ce contrat n’a été conclu que dans le cadre de leur mariage »47. Manifestement, cette argumentation était alors moins connue que la présomption du « bon usage en tant que condition du contrat », puisque les juristes éprouvaient le besoin de rassembler des citations d’autorité48. Néanmoins, ces justifications en faveur du « témoignage du bon usage », qui sont tirées dans ce cas de la littérature du IXe siècle, parlent non du « bon usage » (‘urf) mais simplement de ce qui est « reconnu » (fà-l-ma ‘rūf)49. Au-delà de ce cas, les juristes d’époques plus récentes se sont fréquemment servis de la ressemblance sémantique entre ma ‘rūf et ‘urf afin de justifier des présomptions juridiques que, probablement, leurs prédécesseurs n’avaient pas envisagées de cette façon50. Ces observations concernant l’usage argumentatif du concept de ‘urf permettent de conclure qu’en effet, on a utilisé le « bon usage » (al-’urf) dans un souci d’équité, comme présomption réfutable.

  • 51 Ibn Rāmī, Al-I‘lām, p. 95.
  • 52 Voir J. -P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, p. 367, d’après Ibn Rāmi, Al-I ‘lām, p. 34.

27Le concept de « bon usage », censé incarner ce que la société considère comme « bien », n’a pas seulement été pris en compte lors du jugement de cas individuels, mais il a également trouvé sa place dans la littérature des commentaires concernant les normes juridiques générales de l’école juridique. Dans la littérature tardive, ‘urf désigne une présomption pour raison d’équité et non un fait d’usage. Ceci est suggéré par une citation concernant le ‘urf des portes de ruelles à Tunis : les propriétaires des murs de maisons, touchés par la mesure de construction, ont pu s’y opposer51. Dès qu’une pratique est considérée comme ‘urf, il n’est pas nécessaire, contrairement à la ‘āda, de la justifier individuellement puisqu’elle est traitée comme une présomption. Il semble qu’il ait existé une liste définie d’usages classés comme ‘urf dans le domaine du droit relatif aux constructions52.

V. — AUTORITÉ DE L’HABITUDE : AL-‘ĀDA CONSIDÉRÉE COMME COUTUME NORMATIVE

  • 53 J. -P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 342-349. Quoique les différences entre ‘urf et(...)
  • 54 Pour les prestations dans les contrats d’irrigation par exemple, qui doivent correspondre à « l’hab (...)
  • 55 C’est uniquement de cette manière que l’on peut expliquer la phrase suivante : « dès que la coutume (...)
  • 56 Ainsi, la définition de ce qui est considéré comme « sous clef » en cas de vol repose, entre autres (...)
  • 57 Ibid., p. 532. ‘Urf (et non ‘āda ) est utilisé en tant qu’indice qui soutient la plainte. Ibn ‘Abd (...)
  • 58 Voir ibid., p. 32, pour la durée d’une menstruation qui est inférieure à la durée biologique habitu (...)

28Il semble que depuis la fin du IVe/Xe siècle, al-‘āda ait désigné toutes sortes de coutumes réellement existantes, qui, en raison de leur long exercice, servaient de règle à tout comportement humain53. En dépit de son caractère normatif, la catégorie de l’« habitude » dans le droit malikite n’était en fait utilisée que pour décrire un phénomène récurrent qui pouvait exister, mais elle n’a jamais rempli la même fonction que « l’usage juste et accepté » (‘urf) dans un sens technique. Il est vrai que certains contrats et conventions devaient correspondre à l’« habitude » afin d’être exécutoires, mais celle-ci ne remplaçait pas le règlement contractuel54. Que le juge constate l’existence d’une « habitude » ne signifiait pas qu’il l’accepte en tant que fait, sans preuve supplémentaire55. Devant le tribunal, une habitude désignée par le terme ‘āda n’était apparemment pas utilisée comme une présomption. Même dans la littérature doctrinale, la distinction terminologique entre une norme sociale qualifiée d’« habitude » et une autre reconnue comme « usage juste et accepté » a été maintenue56. Ainsi, les juristes utilisaient-ils le terme ‘urf, et non pas ‘āda, lorsqu’ils remplaçaient les conditions manquantes d’un contrat ou l’absence d’une preuve testimoniale par une présomption légale57. En conséquence, « l’habitude considérée comme normative au niveau social » devait, en cas de litige, être prouvée devant un tribunal. Contrairement au « bon usage », son existence n’était ni justifiée par « une connaissance générale », ni issue de la norme éthique de « l’équité ». Dans d’autres contextes, ‘āda a gardé son ancien sens de « phénomène répétitif »58. Par conséquent, une habitude (‘āda) n’est pas toujours un droit coutumier alors que, dès le XIIe siècle, chaque droit coutumier pourrait être qualifié de ‘āda, à cause de la normativité croissante du phénomène social de l’« habitude ».

  • 59 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 364 sqq., avec l’observation qu’auparavant il n’e (...)

29Enfin, les différences dans le traitement juridique des pratiques sociales en tant que « description d’une habitude normative » (‘āda ) d’une part, et « présomption du bon usage » (‘urf) de l’autre, n’empêchent pas que les deux concepts puissent se rapporter à la même coutume. Il semble que, dès le XIIe siècle, le recours à la coutume locale et collective et au bon usage ait été très fréquent dans certains domaines du droit tels que ceux de la réglementation de la construction et les règles du voisinage59. Pour ces questions, il n’existait guère de règlements détaillés se basant sur la systématique juridique du fiqh. En résumé, les normes du droit coutumier, réunies sous les termes de l’« habitude » et du « bon usage » ont complété le droit sacré dans des domaines pour lesquels les normes manquaient et le droit appliqué reconnaissait des règles issues de réalités sociales fluctuantes.

30Pour prolonger cette analyse de la dimension juridique des concepts de ‘urf et ‘āda, il reste à constater que les conventions sociales exprimées par le bon usage et l’habitude reposent sur des fondements coutumiers. Or, toutes les coutumes d’une certaine complexité n’étaient pas supposées être mises en relation, dans l’esprit des juristes malikites, avec le système normatif du fiqh en tant que bons usages et habitudes. Le contrat déjà évoqué de la himāsa n’a jamais été globalement désigné comme ‘urf ou ‘āda dans la littérature doctrinale. Néanmoins, la doctrine postclassique du droit malikite a permis de tolérer des droits coutumiers qui lui étaient contraires, sur une base locale et dans des limites très étroites : il s’agit ici du concept de « la pratique judiciaire locale » (‘amal).

VI. — DOCTRINE GÉNÉRALE VERSUS PRATIQUE DIVERGENTE (‘AMAL)

31Il faut tout d’abord définir quelques termes de base concernant l’évolution doctrinale, avant de nous demander comment, au sein du système normatif de l’école malikite, on a pu créer l’espace suffisant pour que se développe une jurisprudence correspondant aux exigences historiques. Après un long processus de collection et de transmission, les normes juridiques généralement reconnues par l’école malikite se sont constituées au XIIIe siècle en un corpus bien établi. Dans leur activité jurisprudentielle, les fuqahā’ devaient désormais suivre ces énonciations normatives « généralement reconnues par l’école juridique » (mašhūr al-maḏhab). D’un autre côté, ce renforcement de l’école juridique en tant qu’entité doctrinale signifiait que de nombreuses énonciations normatives de différentes origines, localement reconnues et fondées sur un seul savant transmetteur ou sur les opinions anciennes des fondateurs de l’école, considérées désormais comme abrogées, avaient acquis un statut inférieur aux normes généralement reconnues.

32Bien évidemment, ce changement doctrinal influença aussi le statut juridique des normes entérinées par l’usage social et des droits coutumiers locaux. La définition finale des normes générales de l’école malikite, collationnées dans le célèbre « Abrégé » (Muhtaṣar) du juriste égyptien õalàl (mort 767/1366), ne marque pas la fin de l’interprétation juridique, comme le démontrent les innombrables commentaires et gloses postérieurs relatifs à cet ouvrage. Les termes ‘urf (usage) et ‘āda (coutume) avaient aussi leur place dans cette littérature plus tardive. Dès lors, on constate une nette augmentation des références à ces normes « sociales » dont le contenu n’est pas défini par le fiqh. La mention croissante des « normes sociales » au sein d’une tradition juridique bien définie et circonscrite en termes doctrinaux, peut d’abord paraître paradoxale. De fait, plus les normes de droit sacré ont dû correspondre de façon explicite aux « fondements de la Loi » (uṣūl al-fiqh), plus l’opposition aux normes non soumises à ces critères s’est accentuée. Dans ce contexte, le classement de ces derniers dans des catégories juridiques indépendantes et bien définies comme celle du « bon usage » et de l’« habitude », apparaît comme une conséquence logique de l’évolution du droit.

  • 60 Les citations de Mālik concernant la pratique collective se trouvent dans le Muwaṭṭa’ (recension de (...)
  • 61 Voir Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Tamhīd, t. III, p. 78 ; t. VI, p. 344 ; t. VII, p. 220 ; t. XI, pp. 85, 2 (...)
  • 62 Voir J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 61.

33Tandis que ‘urf désignait le bon usage et ‘āda la coutume normative en se référant aux normes des droits coutumiers, le terme ‘amal (« une jurisprudence habituelle ») désignait une pratique locale du droit par les juristes. Ce terme a déjà été évoqué lors de l’acceptation des contrats du droit coutumier, notamment celui de la himāsa (voir plus haut). Au sens général du terme ‘amal (« exécution », « pratique d’une action »), basé sur le verbe ‘amila (« faire », « agir »), s’ajoute un sens juridique qui est spécifique à l’école malikite : la « pratique » exercée et acceptée par un groupe de personnes. Ainsi, dès les premiers ouvrages juridiques on cite les mots de Mālik : « la pratique de chez nous » (al-‘amal ‘indanā), un procédé y correspondant ou la contredisant60. La mention de « la pratique de chez nous » ne renvoie pas à un acte individuel mais à une pratique collective qui établit une norme. Dans la littérature juridique tardive, on renonce à citer Mālik mot à mot, et la référence à la pratique juridique collective évoquée par ce dernier se fait souvent sous la forme de « la pratique des gens de Médine »61, la ville dans laquelle Mālik b. Anas et ses professeurs avaient vécu. Cette « pratique médinoise » peut certainement être considérée comme une source secondaire du droit malikite62.

  • 63 Voir C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, p. 376, n. 54 ; pour des exemples de cas, pp. (...)
  • 64 P. Chalmeta, « Acerca del ‘amal en al-Andalus », à partir d’exemples tirés du formulaire d’Ibn al-‘ (...)
  • 65 J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 40, et Id., Opera Minora, 1, p. 298, conce (...)

34Le terme de ‘amal, « pratique judiciaire », a aussi été utilisé, au sein de l’école malikite, au-delà de la pratique médinoise fondamentale, en référence à des villes et des régions autres que Médine. Il en vint donc à désigner la « jurisprudence habituelle » dans un lieu déterminé. Dans les textes du Xe au XIIe siècle en al-Andalus, les juristes rejetaient certains énoncés normatifs issus de la tradition juridique avec l’argument qu’ils contredisent la « jurisprudence habituelle » utilisée dans une ville63. Les manuels d’actes notariaux mentionnent, eux aussi, le ‘amal local64. Pourtant, aucun jugement individuel ne jouissait, selon la théorie juridique malikite, d’une autorité juridique et, par conséquent, du statut de « précédent », à même de faire contrepoids aux sources juridiques sacrées. Le juge devait plutôt réévaluer chaque cas, ce qui pouvait l’amener à juger différemment le même cas s’il se répétait65. Certes, il ne fallait pas que cette « théorie de la discontinuité » empêche les juristes et les juges de se conformer, dans la pratique, à la jurisprudence habituelle (‘amal) de leurs prédécesseurs.

  • 66 Voir ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, pp. 378-381 et passim.
  • 67 Voir J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 37, et Id., Opera Minora, 1, p. 296 ( (...)
  • 68 Voir J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, pp. 37 et 39, et Id., Opera Minora, 1, p (...)

35Sur le plan historique, l’importance du ‘amal local n’a certainement pas disparu avec la recension définitive des énoncés normatifs généralement reconnus par l’école juridique au XIVe siècle (mašhūr al-maḏhab). Un tel amoindrissement des formes juridiques en vigueur, en rejetant la pratique du droit local, aurait signifié la fin du fiqh en tant que droit appliqué. Or, on a préféré préciser les bases juridiques théoriques du ‘amal, en les mettant en relation avec le mašhūr al-maḏhab66. C’est que les domaines juridiques régis par le ‘amal obéissent à une autre logique que celle de la doctrine générale de l’école (mašhūr al-maḏhab) : le ‘amal peut aussi se baser sur une énonciation normative, singulière (qawl aḥād) ou dispersée (qawl šāḏḏ)67. Selon la théorie malikite plus tardive, ce ‘amal, qui se distingue de la doctrine du malikisme, repose sur une exception (ruhṣa) qui est justifiée par un besoin social (ḍarūra, exceptio necessitatis) ou par le bien de la communauté (maṣlaḥa, exceptio utilitatis). Le bien de la communauté et ses besoins, cependant, sont liés aux conditions historiques, au temps et à l’espace. Par conséquent, les solutions juridiques pratiquées sur la base du ‘amal ne doivent pas être appliquées dans des circonstances différentes. Le ‘amal est ainsi lié aux circonstances locales et temporelles de l’argumentation juridique qui l’évoque et il reste modifiable au fur et à mesure — à l’opposé de la doctrine de l’école qui repose sur des bases sacrées68.

  • 69 Id., « ‘Amal », t. I, pp. 439-441, voir également Id., Opera Minora, 1, pp. 491-493.
  • 70 A. Carmona, « Las diferencias entre la jurisprudencia cordobesa y el resto de la escuela de Mālik »
  • 71 Voir l’exemple cité plus haut du ‘amal en faveur de la prestation en nature pour le khammès au Kair (...)
  • 72 Voir l’assemblage chez ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, pp. 424-511.

36L’importance du ‘amal pour la pratique du droit maghrébin se manifeste, entre autres, dans le fait que les normes du droit local ont été à leur tour recueillies, transmises et commentées sous cette désignation. L’œuvre la plus connue de ce genre est al-’Amal al-fāsī écrit par ‘Abd al-Raḥmān b. ‘Abd al-Qāhir al-Fāsī (mort en 1095/1695), qui a été commentée au moins trois fois69. « La pratique de Cordoue », qui s’écarte des doctrines générales, a été collectée et transmise en tant qu’ensemble dès la fin du XIIe siècle70. Cette « pratique locale » qui, à son tour, est devenue une doctrine, ne doit pas faire oublier que même plus tard, il était possible d’adapter le ‘amal aux nécessités du temps ou de le modifier — toujours en se référant au besoin ou au bien de la communauté dans un cas d’exception71. Il est vrai que la notion juridique de ‘amal permet l’existence des normes divergentes de la doctrine de l’école, mais cela ne suffit pas à expliquer pourquoi il existait tant de solutions originales au Maghreb, appliquées sous ce nom72. Il est probable que les causes de ce phénomène ne se trouvent pas exclusivement dans la spécificité de la théorie juridique, mais doivent surtout être recherchées dans la dynamique propre des sociétés locales et leur besoin d’un règlement juridique.

  • 73 L’estimation de ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, p. 393, selon laquelle il n’existe guère de différ (...)

37Quittons le discours juridique pur et revenons à notre problème initial, qui est celui du droit coutumier considéré comme fait social et juridique. À ce sujet, la notion du ‘amal pouvait très bien servir à intégrer des éléments des droits coutumiers dans la jurisprudence des fuqahÄ ’. Or, du point de vue de la sociologie de droit, la notion de ‘amal ne correspond pas au « droit coutumier », qui se transforme en norme exclusivement grâce à un exercice long et permanent au sein d’une communauté de droit, sans besoin d’une autre forme de légitimation. Le ‘amal, nous l’avons dit, reposait en effet sur la jurisprudence des juristes. Ces derniers étaient les seuls à pouvoir légitimer ou refuser un droit coutumier appliqué en tant que ‘amal73.

  • 74 Ce résultat contredit l’idée d’une concordance importante entre les deux termes, que G. Libson avai (...)
  • 75 Pour l’usage dans ce sens nous renvoyons à la discussion sur le phénomène déjà cité à la n. 57 conc (...)

38De la même manière, les juristes pouvaient qualifier de ‘urf et/ou de ‘āda tout droit coutumier existant et le faire entrer dans la jurisprudence en tant que norme issue de la pratique sociale. La différence entre les deux termes ne réside ni dans leur rapport relatif au droit coutumier existant, ni dans le degré de leur normativité, mais dans leur fonction juridique : ‘urf (le bon usage) correspondait à la présomption juridique, et ‘āda (l’habitude) à la norme créée par l’exercice social74. Du point de vue de la sociologie de droit, ces deux termes ne recouvrent pas complètement celui du « droit coutumier ». Tout bon usage ne revêt pas un caractère obligatoire, comme le démontre l’exemple déjà cité du crédit que l’épouse accorde à son mari. Il semble que le caractère normatif de « l’habitude sociale » (al-‘āda) ait été établi à partir du XIIe siècle, et que, par conséquent, le terme al-‘āda, compris désormais en tant que « coutume », soit devenu un élément du droit appliqué dans certains domaines juridiques. Néanmoins, le terme conserve toujours sa signification première, celle de « répétition » (‘āda) au sens individuel et biologique, dont le caractère ne peut pas être juridiquement normatif. Pour cette raison, il ne peut être assimilé au « droit coutumier »75. Ceci concerne des droits coutumiers ou des pratiques sociales qui ont pénétré la tradition juridique malikite en tant que « bon usage » et « habitude ». La tradition juridique du fiqh écarte sciemment les droits coutumiers qui sont en contradiction avec la systématique du droit — rappelons ici encore une fois l’exemple du khammès —, car ils ne peuvent pas être discutés de manière exhaustive sans se heurter au droit sacré.

  • 76 al-Qarāfī, Al-Ḏahīra, t. X, p. 58.
  • 77 Ibid.

39Par contraste avec celui-ci, la dimension socio-historique — forcément éphémère — des normes qui reposent sur le ‘urf et la ‘āda est soulignée par le juriste égyptien al-Qarāfī (m. 684/1285). Selon lui, chaque jugement prononcé par le tribunal est nécessairement lié au ‘urf et à la ‘āda, et il perd sa validité en cas de changement (zawāl, littéralement « extinction ») de « l’habitude sociale » (al-āda)76. Ainsi, ‘urf et ‘āda qualifient, en général, des phénomènes de changement au sein de la société humaine. Il faut noter que Qarāfī ne fait pas cette remarque dans le cadre d’une discussion théorique portant sur le sens juridique des normes, mais qu’il vise plutôt le contexte de la fonction sociale d’une juridiction « musulmane ». Pour illustrer la notion d’éphémère, Qarāfī fait référence à la validité des pièces de monnaie, au parjure concernant les choses généralement connues, ainsi qu’aux qualités considérées comme parfaites ou déficientes lors de l’achat d’esclaves77. Le changement des normes forgées par les habitudes et les usages sociaux se trouve donc conceptuellement situé du côté des normes immuables du droit sacré.

  • 78 On entend par ces normes celles qui correspondent aux objectifs des uṣūl al-fiqh et qui, dans la tr (...)

40Au sein du fiqh, constitué de normes transmises, immuables et « sacrées »78, les juristes disposaient donc de différents concepts grâce auxquels ils pouvaient tenir compte du droit coutumier. Le « bon usage » et l’« habitude » n’appartiennent pas aux normes matérielles établies par la doctrine juridique quoiqu’ils soient pris en compte, en tant que notions portant sur des faits sociaux, dans la tradition juridique telle que la littérature des commentaires. En outre, certains droits coutumiers pouvaient prendre la forme d’une « pratique judiciaire locale », en modifiant ainsi la doctrine juridique universelle dans un domaine d’application limité dans l’espace et le temps. Ni le « bon usage » (‘urf), ni l’« habitude » (‘āda) ni la « pratique judiciaire locale » (‘amal), ne correspondaient donc entièrement à ce qui a été défini au début comme « droit coutumier » au sens de la sociologie de droit.

Notes

1 Cet article à été publié une première fois sous le titre « Sitte, Brauch und Gewohnheitsrechte im mālikitischen fiqh ». Le texte a été traduit de l’allemand par Rania Abdellatif — qu’elle en soit ici vivement remerciée. Je suis également redevable à Muriel Rouabah, Jacqueline Sublet et Jean-Pierre Van Staëvel, pour les corrections et les suggestions qu’ils ont apportées à ce travail.

2 En sociologie du droit, un autre élément s’ajoute à la définition du droit coutumier : c’est la conviction de la « communauté de droit » (Rechtsgemeinschaft) de suivre une maxime de droit obligatoire (opinio necessitatis).

3 Pour une définition de la notion šarī‘a ainsi entendue, voir B. Johansen, Contingency in a Sacred Law, pp. 1-72.

4 À propos de la « coutume » comme source des normes juridiques matérielles dans le fiqh, en l’occurrence Üanafite, voir G. Libson, « On the Development of Custom », ainsi que B. Johansen, « Coutumes locales et coutumes universelles », où il établit une distinction importante entre coutume « spécifique » et « universelle ».

5 Il faut s’opposer fermement à l’opinion selon laquelle les juristes n’ont pas participé à l’application du droit, voir C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba.

6 J. Chelhod, par contre, examine le ‘urf en tant que droit bédouin opposé à la šarī‘a : voir J. Chelhod, « La place de la coutume dans le Fiqh primitif ». ‘U. al-òàdà voit dans le ‘urf et la ‘āda, la coutume qui, dans des circonstances déterminées, a été intégrée dans le droit des juristes en tant qu’élément incitant à la mise en place de certaines normes. Il ne distingue pas entre le fait social et le concept juridique, voir ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal.

7 Les manifestations du droit musulman qui correspondent à la pratique locale, ou qui ne sont plus en usage, comme celle des conjoints (li‘ān) se prêtent moins à l’analyse. Voir. J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 38, réimprimé dans Id., Opera Minora, 1, p. 296.

8 Ibid., p. 257 ; d’après cette forme de contrat, le berger reçoit un quart de la relève.

9 J. Berque, Opera Minora, 1, pp. 237 sqq. J. Berque considère que les sommes avancées par les propriétaires pour le khammès sont la trace de relations de clientèle primitives (ibid., p. 238). Voir également R. Brunschvig, « Contribution ».

10 J. Berque, Les Nawāzil el muzāra‘a, dans Id., Opera Minora, 1, p. 257, n. 1 et pp. 262 sqq. ; al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, p. 477, ne décrit que brièvement le phénomène historique du khammès.

11 Voir également R. Brunschvig, « Contribution », pp. 2 sqq., qui, néanmoins, envisage la discussion des juristes surtout sous l’aspect de « défense et permission » du contrat du himāsa dans sa totalité.

12 Cependant, les ouvrages tardifs citent les autorités antérieures selon leur propre logique : dans son Šarḥ al-‘amal al-fāsī de la fin du XVIIIe siècle, le juriste al-Siğilmāsī s’appuie sur l’autorité de Saḥnūn (m. en 240/854) dans le but de légitimer la « pratique locale » (‘amal, voir plus loin). Mais, en examinant de plus près l’argumentation présentée par al-Gàdà (al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, pp. 480-481), il s’avère que Saḥnūn n’a pas traité la situation du khammès en tant qu’elle relève du droit coutumier, mais uniquement comme forme d’association à la rémunération proportionnelle, puisqu’il a exclu toutes les prestations supplémentaires du paysan et du propriétaire foncier.

13 Imprimée en tant que lithographie en 11 volumes à Fès en 1328/1909, une nouvelle édition en 12 volumes est maintenant disponible, al-Wazzāni, Nawāzil ğadīda.

14 La partie du texte cité à la note précédente qui nous intéresse (al-Wazzānī, éd. 1998, t. VI, pp. 567-587) a été traduite par Jacques Berque dans J. Berque, Les Nawāzil el muzāra‘a, Rabat, 1949, J. Berque, Opera Minora, 1, pp. 211-271. Les références numérotées renvoient à cet article.

15 Ibid., pp. 246 et 257-263.

16 Dans la Tunisie du XIXe siècle, les acomptes faits au khammès étaient inscrits dans un contrat à part (‘aqd tasbiqat al-himāsa). Les conditions de la himāsa étaient pourtant connues par le droit coutumier et n’étaient donc pas établies par écrit. L’auteur tient à remercier Sāmi al-Bargāwà pour cette précision. Voir S. al-Bargāwi, Al-Milkiyya al-’aq āriyya, et al-H. al-Tàmumi, Al-Isti ‘mār al-ra’smālà.

17 al-Burzulī, Fatāwā.

18 Voir ibid., t. I, p. 16 (introduction par M. Al-Hīla).

19 Abū ‘Abd Allāh Muḥammad b. Šu‘ayb al-Haskurà al-Hintānī (m. 664/1265), voir R. Brunschvig, « Contribution », p. 4.

20 Cela explique pourquoi la description de Burzulī est précédée d’une expertise d’Ibn Šu‘ayb, al-Burzuli, Fatāwā, t. III, pp. 406 sqq., et al-Wanšarisi, Al-Mi‘yār al-mu ‘rib wa-l-ğāmir ‘al-muġrib, t. VIII, p. 149.

21 al-Burzulī, Fatāwā, t. III, pp. 407, cité aussi dans al-Wanšarisi, Al-Mi‘yār al-mu ‘rib wal-ğāmir ‘al-muġrib, t. VIII, pp. 149 sqq., et al-Wazzānà, Nawāzil ğadīda, t. I, p. 258, mais dans un autre contexte et sans l’expertise d’Ibn Šu‘ayb. Pour les raisons du départ de Burzulī à Tunis et les informations sur al-Šabībī, son maître à Kairouan, voir al-Burzuli, Fatāwā, t. I, pp. 16 sqq.

22 al-Mawwaq (m. 897/1491), Al-Tāğ wal-iklīl, t. V, p. 177.

23 Ibid., t. V, p. 179, voir également al-Dardir (m. 1201/1786-1787), Al-Šarḥ al-kabīr, t. III, p. 375, et la glose de Dasūqī (m. 1230/1815), ibid. Selon ‘Adawī par contre, la condition du khammès, en tant que sociétaire, impliquait qu’il fournisse, en sus du travail, au moins une partie de la semence (zar‘a). al-‘Adawi (m. 1189/1775-1776), Ḥāšiya, t. II, p. 280.

24 al-Mawwaq, Al-Tāğ wal-iklīl, t. V, p. 180.

25 al-Nafrāwi, Al-Fawākih al-dawānī ‘alā Risālat Ibn Abà Zayd al-Qayrawānà, t. II, p. 129. alAdawi (m. 1189/1775-1776) dans sa Ḥāšiya, soutient la même conception juridique, mais avec l’additif important « au moment d’une perte de la récolte », t. II, p. 280.

26 Voir al-‘Adawi, Ḥāšiya, t. II, p. 280 ; al-Dardàr, Al-Šarḥ al-kabīr, t. III, p. 375.

27 Voir ci-dessus, p. 37.

28 Cette restriction se base sur des décalages terminologiques importants et n’est en rien arbitraire, voir plus loin.

29 Voir J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 62 ; G.-H. Bousquet, « ‘Āda », p. 174, pour ne mentionner que les références les plus accessibles, et aussi ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, p. 37.

30 Le Coran, vii, 199. Rudi Paret traduit ce verset en allemand par « was recht und billig ist », soit « ce qui est juste et accepté », R. Paret, Der Koran, p. 125. Pour la traduction en français, voir R. Blachère, Le Coran. R. Blachère le traduit quant à lui par « le bien connu » (N. D. T.).

31 Ibn Manzur, Lisān al-‘arab, t. IX, pp. 239-240, concernant la racine < ‘R F >.

32 Voir Mālik, Muwaṭṭa’ p. 441 (éd. Casablanca) et t. II (éd. Le Caire), p. 681, et Sahnun, Al Mudawwana al-kubrā, t. III, pp. 408, 426 sqq., et 442.

33 Voir la citation de Sahnën : « S’il se trouve une ‘āda “dans cette manière de payer”, alors, il n’y existe rien de bien (hayr) », Sanūn, Al-Mudawwana al-kubrā, t. III, p. 443.

34 Cette observation s’appuie, en outre, sur une recherche systématique dans les œuvres juridiques malikites qui se trouvent sur le CD-ROM Al-Fiqh wa-uṣūluhu. Ce dernier présente un choix d’œuvres juridiques restreint et subjectif (les œuvres de fatwā sont absentes), mais autorise une vue d’ensemble sur l’évolution de la doctrine juridique. Pour la littérature de fatwā voir J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 346-349. Les références telles qu’elles figurent dans la version allemande de l’article publiée en 2005 ont été mises à jour. Le principe « Al-‘urf fīhā bi-manzilat al-šaré » attribué à Mālik b. Anas par Ibn Rušd n’est pas une citation authentique (Ibn Rušd, Bidāyat al-muğtahid, t. II, p. 331, cit. d’après G. Libson, « On the Development of Custom », pp. 153 sqq.

35 Voir J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 346 et 353. Toutefois, le terme ancien al-ma‘rūf, cité également par J.-P. Van Staëvel dans ce contexte, ne doit pas être associé au terme al-‘āda. On verra plus loin que les juristes l’ont au contraire utilisé en relation avec ‘urf.

36 Un bel exemple d’utilisation du nouveau concept al-‘urf se trouve dans Ibn Rušd, Al-Bayān wal-taḥṣīl, t. IV, pp. 329 sqq. Une question posée à Mālik concernant la dote « pratiquée habituellement par les gens (allaḏī ya ‘milu bihi al-nās) », citée d’après Muḥammad al-‘Utbī (m. 250), est interprétée par Ibn Rušd au XIIe siècle comme un « usage habituel » (ma ğarā al-‘urf) et traitée juridiquement comme une présomption.

37 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 351-352.

38 Elle correspond ainsi au terme allemand « Brauch » (N. D. T.).

39 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 342 sqq. ; pour l’évolution du vocabulaire voir notamment, p. 346.

40 La présomption réfutable est ici plus étroitement définie que les « présomptions légales » chez J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 359 et 361-363.

41 En ce qui concerne le ‘urf en tant qu’usage sur lequel le juge base sa présomption, cette question est déjà évoquée chez J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 38 et Id., Opera Minora, 1, pp. 293 et 296.

42 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, p. 399. Pour la citation voir Ibn Sahl, Dīwān al-akām al-kubrā, pp. 1152-1153 ; Id., Waā’iq fī šu’ūn al-isba, p. 86. La pratique de Médine constituait le modèle, voir plus loin ‘amal.

43 Voir par exemple (chronologiquement), al-Mawwaq, Al-Tāğ wal-iklīl, t. III, p. 522 ; t. IV, p. 345 ; t. V, pp. 270, 393 et 426 ; al-Haṭṭāb, Mawāhib al-ğalīl, t. II, p. 71 ; al-Nafrāwī, Al-Fawākih al-dawānà ‘alā Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī, t. II, p. 70 ; al-‘Adawi, āšiya, t. II, pp. 257 et 280 ; al-Dardīr, Al-Šarḥ al-kabīr, t. III, pp. 162 et 439 ; al-Dasūqī, Ḥāšiya, t. III, pp. 162 et 375 ; t. IV, pp. 2 et 11. Ce principe se trouve aussi dans d’autres écoles juridiques, mais sous une autre forme lexicale, G. Libson, « On the Development of Custom », pp. 152-153 ; B. Johansen, « Coutumes locales et coutumes universelles », p. 30.

44 Voir al-‘Adawi, Ḥāšiya, t. II, p. 280, en relation avec des prestations non quantifiées du khammès : « wal-‘urf kal-šart ».

45 Voir Sahnun, Al-Mudawwana al-kubrā, t. IV, p. 254 : « fa-yakūn al-qawl qawl man iddaā al-amr al-ma‘rūf ‘indahum ».

46 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, pp. 243 sqq., d’après Ibn Sahl, Dīwān alaḥkām al-kubrā, pp. 901-907.

47 « Celui qui poursuit en justice une chose “connue” (ma‘rūf), on lui fait confiance, car l’usage (‘urf) est comme un témoin de son droit » (man idda‘ā al-ma‘rūf sudiqa wa-li’anna al-‘urf ka-l-šāhid lahu fī da ‘wāhu), Ibn Sahl, Dīwān al-aḥkām al-kubrā, p. 903. Il est possible que l’argument « usage comme témoin » ait rempli la condition nécessaire à l’abrogation par le juge du contrat exécutoire après le serment de l’épouse.

48 Ibn Sahl, Dīwān al-aḥkām al-kubrā, pp. 902-905, voir C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, p. 244.

49 Ibn Sahl, Dīwān al-aḥkām al-kubrā, p. 903, ce passage ne se trouve pourtant pas dans la version imprimée de la Mudawwana.

50 Pour le XIe siècle voir Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Kāfī, pp. 352 et 531 ; Id., Al-Tamhàd, cité d’après le CD-ROM, 24, p. 299. Voir J. -P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, p. 346, qui, pourtant, se réfère surtout à ‘āda ; voir aussi A. Zomeño, Dote y matrimonio, pp. 134-137. Dans ce contexte, il serait intéressant de retracer la genèse de la formule de présomption al-‘urf ka-lšart.

51 Ibn Rāmī, Al-I‘lām, p. 95.

52 Voir J. -P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, p. 367, d’après Ibn Rāmi, Al-I ‘lām, p. 34.

53 J. -P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 342-349. Quoique les différences entre ‘urf et ‘āda disparaissent dans sa discussion sur la coutume, il montre que la coutume se réfère surtout à ‘āda et non à ‘urf.

54 Pour les prestations dans les contrats d’irrigation par exemple, qui doivent correspondre à « l’habitude locale » (al-‘āda fī l-balad), voir Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Kāfī, p. 381.

55 C’est uniquement de cette manière que l’on peut expliquer la phrase suivante : « dès que la coutume est confirmée par un témoignage en tant que fait (wa-iḏā taḥaqqaqat al-‘āda bi-šahāda) », al-Wanšarisi, Al-Mi‘yār al-mu ‘rib wa-l-ğāmi ‘al-muġrib, t. III, p. 36, l. 9.

56 Ainsi, la définition de ce qui est considéré comme « sous clef » en cas de vol repose, entre autres, sur l’habitude — ici il ne s’agit pas d’un bon usage, Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Kāfī, p. 579.

57 Ibid., p. 532. ‘Urf (et non ‘āda ) est utilisé en tant qu’indice qui soutient la plainte. Ibn ‘Abd al-Barr utilise en général le terme ‘āda pour désigner les normes sociales.

58 Voir ibid., p. 32, pour la durée d’une menstruation qui est inférieure à la durée biologique habituelle « aqall al-‘āda ».

59 J.-P. Van Staëvel, Droit mālikite et habitat, pp. 364 sqq., avec l’observation qu’auparavant il n’existait pas encore de référence à « l’ordre habituel des choses » dans le domaine du droit de construction évoqué. Pour le droit du mariage voir A. Zomeño, Dote y matrimonio, pp. 134-146.

60 Les citations de Mālik concernant la pratique collective se trouvent dans le Muwaṭṭa’ (recension de Layè), tout d’abord seulement sous la forme d’une négation (laysa ‘alā haā al-‘amal ‘indanā), Mālik, Muwaṭṭa’ (éd. Le Caire), t. I, p. 125 et t. II (éd. Casablanca), pp. 748 et pp. 78 et 491 ainsi que chez Sahnën, Al-Mudawwana al-kubrā, t. VI, p. 309, mais cette fois également dans un contexte affirmatif, t. I, p. 338 ; t. II, p. 442 et t. IV, p. 427 (indirect : al-‘amal ‘indahum ). La littérature plus tardive connaît, elle aussi, de telles citations de Mālik, comme par exemple, dans le commentaire d’al-Zarqāni, Šarḥ al-Zarqānī, t. I, p. 369 et t. II, p. 507. On renonce ici à recenser les occurrences bien plus fréquentes de ‘amal, qui ne précisent pas « chez nous ».

61 Voir Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Tamhīd, t. III, p. 78 ; t. VI, p. 344 ; t. VII, p. 220 ; t. XI, pp. 85, 21 et 66 ; Ibn ‘Abd al-Barr, Al-Kāfī, p. 244 (al-‘amal ‘inda fuqahā’ ahl al-Madīna) ; al-Māliki, Kifāyat al-ālib, t. I, pp. 329, 337, 491 et 496 ; al-Nafrāwi, Al-Fawākih al-dawānī ‘alā Risālat Ibn Abà Zayd al-Qayrawānī, t. I, pp. 173, 277, 319 ; t. II, pp. 97 et 195, pour une sélection d’exemples. L’expression ‘amal ahl al-Madīna utilisée pour définir une position juridique malikite se trouve également chez les auteurs d’autres écoles juridiques. Quant au ‘amal médinois à l’époque ancienne, voir Y. Dutton, The origins of Islamic law, pp. 32-52.

62 Voir J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 61.

63 Voir C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Córdoba, p. 376, n. 54 ; pour des exemples de cas, pp. 326 et 349 (dans n. 72) et p. 394. Pour le ‘amal Qurtubī (la pratique de Cordoue) chez le Qāḍī ‘Iyāḍ (XIIe siècle), voir D. Serrano, « La práctica legal ‘amal en al-Andalus durante los siglos x-xii ».

64 P. Chalmeta, « Acerca del ‘amal en al-Andalus », à partir d’exemples tirés du formulaire d’Ibn al-‘Aṭṭār (Xe siècle).

65 J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 40, et Id., Opera Minora, 1, p. 298, concernant la « faute de l’autorité de la chose jugée ».

66 Voir ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, pp. 378-381 et passim.

67 Voir J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, p. 37, et Id., Opera Minora, 1, p. 296 (il mentionne le qawl šāḏḏ ). Une énonciation normative du ‘amal est suffisamment justifiée par une tradition dite « singulière » (ahad), voir al-’Adawi, Ḥāšiya, t. I, p. 77. Par contre, s’il en existe un mašhūr et un ḍa‘īf contradictoires, la pratique doit suivre le premier, voir ibid., t. I, p. 165.

68 Voir J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, pp. 37 et 39, et Id., Opera Minora, 1, pp. 296 et 297.

69 Id., « ‘Amal », t. I, pp. 439-441, voir également Id., Opera Minora, 1, pp. 491-493.

70 A. Carmona, « Las diferencias entre la jurisprudencia cordobesa y el resto de la escuela de Mālik ».

71 Voir l’exemple cité plus haut du ‘amal en faveur de la prestation en nature pour le khammès au Kairouan, al-Burzulī, Fatāwā, t. III, p. 407, ainsi que al-Wanšarisi, Al-Mi‘yār al-mu ‘rib wa-l-ğāmi‘ al-muġrib, t. VIII, p. 150.

72 Voir l’assemblage chez ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, pp. 424-511.

73 L’estimation de ‘U. al-Gidi, Al-‘urf wa-l-‘amal, p. 393, selon laquelle il n’existe guère de différences entre ‘urf et ‘amal, est due au fait qu’il ne distingue pas entre la réalité sociale et le concept juridique.

74 Ce résultat contredit l’idée d’une concordance importante entre les deux termes, que G. Libson avait cru constater chez les Hanafites. Voir G. Libson, « On the Development of Custom », p. 133, n. 4.

75 Pour l’usage dans ce sens nous renvoyons à la discussion sur le phénomène déjà cité à la n. 57 concernant la durée de la menstruation habituelle pour chaque femme (‘ādātuha), dans les commentaires juridiques : al-Mawwaq, Al-Tāğ wal-iklīl, t. I, p. 368 ; al-Hattab, Mawāhib al- ğalīl, t. I, p. 368 ; al-Nafrāwi, Al-Fawākih al-dawānī ‘alā Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī, t. I, p. 120 ; al-‘Adawi, Ḥāšiya, t. I, p. 194.

76 al-Qarāfī, Al-Ḏahīra, t. X, p. 58.

77 Ibid.

78 On entend par ces normes celles qui correspondent aux objectifs des uṣūl al-fiqh et qui, dans la tradition juridique, sont considérées comme immuables.

Auteur

CNRS-IRHT- Section arabe

Rania Abdellatif (Traducteur)

© Casa de Velázquez, 2012

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