Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Regards sur al-Andalus (viiie- xve siècle)

 | 
François Géal

Institution judiciaire et production de la norme en al-Andalus aux ixe et xe siècles

Jean-Pierre Van Staëvel

Texte intégral

1On sait le rôle important que jouent dans la société arabo-musulmane d’époque médiévale les ulémas et les fuqahā’, savants et docteurs de la Loi. Le ʿālim (pl. ʿulamā’) est le « savant », détenteur du ʿilm, le savoir juridico-religieux tiré des sources scripturaires (Coran et Sunna), des ouvrages juridiques de base, de leurs gloses et des sciences auxiliaires (philologie, grammaire, logique, mathématiques, etc.). Le faqīh (plur. fuqahā’), quant à lui, est le maître de l’activité jurisprudentielle : spécialiste en fiqh, la « science de la Loi » qu’il domine par sa « pénétration d’esprit », il interprète la Révélation, grâce à des méthodes et des outils conceptuels spécifiques, pour en permettre l’application au champ des activités humaines. Ulémas et fuqahā’ incarnent une légitimité qui, comme tout facteur de légitimation dans cette société médiévale, s’exprime sous une forme généalogique, bien que celle-ci ne se fonde pas, en ce cas, sur des liens du sang, mais sur la transmission du ʿilm, capital symbolique dont ces savants, dépositaires de la šarīʿ a, la Loi islamique, se trouvent investis, et que cherche bien souvent à instrumentaliser, faute d’une capacité législative propre, le pouvoir politique.

2Ces savants représentent majoritairement l’Islam scriptural, celui des lettrés. Ils constituent également une fraction non négligeable des notables citadins, puisque, de par leur tendance à monopoliser la manipulation légitime des sources scripturaires, ils en viennent souvent à constituer de véritables dynasties ou lignées de savants, tout en occupant des charges religieuses, celle de ẖaṭīb (l’officiant chargé du prône du vendredi) ou celle d’imām (l’officiant qui dirige la prière ce même jour), des charges judiciaires qui leur sont confiées par le pouvoir politique, ou encore en exerçant des activités juridiques en dehors de tout cadre officiel.

  • 1 Sur le problème de la rareté des documents d’archives dans la société arabo-musulmane d’époque médi (...)
  • 2 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, pp. 113 sqq., en part. p. 115. Sur l’ap (...)
  • 3 Parmi elles, on se reportera notamment, outre aux ouvrages mentionnés infra, à la remarquable étude (...)

3Enfin, au contraire d’autres groupes de notables, artisans ou grands commerçants par exemple, les ulémas nous ont laissé une production littéraire variée, manne documentaire considérée à juste titre, dans une société dont le rapport aux archives reste problématique1, comme une « source essentielle pour l’étude de l’histoire sociale et de la vie privée2 ». Producteur de textes, le milieu social des ulémas a ainsi donné lieu à de nombreuses études3.

  • 4 Pour les travaux antérieurs à 1995, on se reportera à l’appendice bibliographique composé par M. Mé (...)
  • 5 On trouvera en note, au long de l’article, des références (non exhaustives) aux principaux recueils (...)
  • 6 Un seul recueil andalou ne présente pas ces caractéristiques : il s’agit des Aḥkām al-kubrā d’Ibn S (...)
  • 7 Sur la notion de « lieu de mémoire », on renverra à P. Nora, « Entre mémoire et histoire », pp. 23- (...)
  • 8 Sur la production jurisprudentielle andalouse, voir notamment les remarques de travaux suivants : M (...)

4De ces textes intéressants spécialistes du ʿilm et professionnels du fiqh, on peut, grossièrement, distinguer quatre catégories : la littérature biobibliographique, les ouvrages doctrinaux et recueils de cas d’espèces, les formulaires notariés et les traités de la police du marché. Envisagé de manière globale, ce corpus, aussi riche qu’il est hétérogène, est susceptible de fournir de très nombreuses informations d’ordre historique. Depuis à présent une quinzaine d’années, notamment sous l’impulsion de chercheurs espagnols ou anglo-saxons, une exploitation plus adéquate et moins restrictive de ces sources, considérées non plus seulement comme des documents annexes susceptibles de fournir des indications sur la vie économique et sociale, mais également comme des sources incontournables de l’histoire institutionnelle et juridique d’al-Andalus, a également permis d’éclairer de nombreuses questions jusqu’alors laissées dans l’ombre4. Ce regain d’intérêt pour la matière juridique a permis de poser en termes renouvelés la question primordiale de la fiabilité des données qui se trouvent consignées dans ces ouvrages. Pour s’en tenir à l’une des catégories principales de cette littérature juridique, celle des grandes compilations jurisprudentielles, l’historien doit en effet se garder de nombreux écueils dans son travail d’exploitation de ce matériau documentaire atypique5. Les pratiques sociales qui sont décrites dans ces recueils ne nous sont en effet accessibles que par le biais d’un discours juridique qui, même abondant en détails de la vie quotidienne, n’en réélabore pas moins les faits présentés selon ses propres catégories et ses propres visées, au moyen d’une langue technique, précise et concise, qui se complaît parfois à l’allusion, voire à l’implicite. C’est en serrant au plus près le texte que l’on peut essayer de comprendre comme il se relie à une certaine réalité, dont on sait bien qu’elle ne peut être, au mieux, qu’approchée. Ces sources ne sont pas assimilables, sauf quelques rares exceptions, à des documents d’archives, qui eux sont, par nécessité, datés. Lors de la consignation dans ces recueils des questions posées aux savants et des avis par eux donnés, les informations circonstancielles concernant les noms des litigants, la date et le lieu du litige ou de la consultation juridique, sont généralement supprimées6. Seule échappe à ce travail de réélaboration, parce qu’elle est indispensable, la mention du nom du juriste concerné, garantie de l’autorité de la réponse proposée à présent comme modèle aux générations suivantes de savants. Aussi temps et lieu sont-ils, à l’intérieur de ces ouvrages, d’abord ceux de la mémoire, non de l’histoire. À l’instar des dictionnaires bibliographiques qui consignent en leurs pages les multiples voies par lesquelles se transmettent, de maître à disciple, le savoir juridique et religieux, les recueils jurisprudentiels musulmans sont aussi, à leur manière, des « lieux de mémoire »7 véhiculant une autre part du capital symbolique de ces savants, le fruit d’une expérience pratique multiséculaire, dont ils sont à la fois les porteurs et les garants. Loin d’être des documents bruts, neutres, exploitables tels quels par l’historien, ces textes ont donc été, pour le mufti et le cadi, des « monuments », dont la fonction commémorative est première. On conçoit dès lors que le passage de la mémoire d’un corps social, celui des savants en matière juridico-religieuse, au statut de source de la connaissance historique, ne soit pas pour le chercheur toujours des plus aisés8.

  • 9 Le mālikisme est l’un des quatre systèmes juridiques musulmans « orthodoxes » : cette « école » jur (...)

5C’est dans cette perspective que s’inscrit la présente analyse, qui se propose d’aborder certaines questions susceptibles d’éclairer notre vision du droit mālikite9 en al-Andalus à haute époque (IXe-Xe siècles). Cette modeste approche, destinée à alimenter la lente et patiente entreprise de compréhension des sources juridiques par l’historien, concernera plus précisément trois points : les institutions judiciaires, les conditions sociopolitiques qui ont présidé à la diffusion et à l’implantation de la doctrine mālikite dans la Péninsule, et les modalités de production et de reconduction de la norme juridique ; ces deux derniers problèmes seront plus spécifiquement traités à partir d’un ouvrage consacré à la propriété immobilière, écrit dans la seconde moitié du Xe siècle par un juriste de Tudèle, Ibn al-Imām.

INSTITUTION JUDICIAIRE EN AL-ANDALUS

a) Institutions principales : cadi et mufti

6Les fonctions juridiques et judiciaires les plus importantes occupées par les ulémas sont le qaḍā’, la « judicature », et le iftā’, c’est-à-dire l’émission d’un avis juridique (fatwā) rendu après consultation. La première est exercée par le qāḍī, le « juge », qui rend au terme du procès le ḥukm, le « jugement », la « sentence ». Il s’agit d’une fonction judiciaire, toujours publique, pour laquelle le cadi est nommé par le souverain ou son délégué. Le muftī, « jurisconsulte », exerce quant à lui une fonction essentiellement juridique (bien qu’il ait également un rôle judiciaire dans le cadre d’une institution spécifique à al-Andalus, la šūrā), et non plus forcément publique, puisque tout homme pieux dont les connaissances et les compétences sont reconnues par ses pairs peut rendre des avis juridiques autorisés (fatwā-s) même en dehors de tout cadre officiel. Dans le même temps, un cadi en exercice peut également être consulté, au titre de mufti, par un autre cadi en charge d’une affaire donnée qui cherche ainsi à obtenir les lumières, non d’un collègue, mais d’un homme de science et de bon conseil. Jugements (aḥkām), questions portant sur des litiges (masā’il), avis juridiques autorisés rendus après consultation (fatwā-s), et mentions de cas d’espèces (nawāzil) – auxquels il convient d’ajouter les longs développements doctrinaux que l’on rencontre souvent dans ce type d’ouvrage – constituent l’essentiel de la riche littérature d’applications juridiques (furūʿ), due à l’activité de ces cadis et de ces muftis tout au long de l’époque médiévale.

  • 10 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les Ḥafṣides, t. II, p. 123. Sur la juridiction du cadi, (...)
  • 11 É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, pp. 359 sqq.
  • 12 Ibn aldūn, Al-Muqaddima, p. 203 ; trad. Discours sur l’histoire universelle, p. 342.
  • 13 É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, p. 358. Sur les fluctuations de com (...)
  • 14 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les afṣides, t. II, p. 124.
  • 15 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 126. On trouve dans al-Wanšarīsī, Mi(...)

7De par les tâches qui lui sont dévolues, le cadi est le juge ordinaire de droit commun10. Son rôle, en général, consiste à procéder au règlement des différends entre litigants (ẖuṣūm), que le débat porte sur des questions de statut personnel ou réel, ou sur des litiges commerciaux, mobiliers ou immobiliers. Ce juge est compétent en matière matrimoniale, pour toutes les questions touchant aux transactions et aux échanges ; il s’occupe également des problèmes affectant la voirie, ou inhérents à la construction, en faisant supprimer toute manifestation d’un préjudice (ḍarar) causé à autrui ou d’un abus de droit manifeste. Il peut juger théoriquement en toute affaire civile ou commerciale, mais aussi, éventuellement, en toute affaire administrative. Le qaḍā’ est donc avant tout « un acte de juridiction contentieuse ordinaire11 » qui permet, comme le rappelle Ibn õaldūn († 1406), « de trancher lors des procès entre les particuliers, de manière à faire cesser les litiges et les disputes » (al-faṣl bayna al-nās fī al-ẖuṣūmāt ẖaṣman li-l-tadāʿ ī wa-qaṭʿ an li-l-tanāzuʿ12). En matière pénale enfin, le cadi est chargé de l’application des peines légales (ḥudūd) édictées dans le Coran. Mais la judicature dépasse la simple question du règlement du litige entre justiciables, pour s’exercer également à titre gracieux en plusieurs domaines. De la compétence de ce magistrat relèvent ainsi la tutelle des incapables (et éventuellement celle des mineurs), l’exécution des dispositions testamentaires, la gestion des biens de mainmorte (habous) et celle des absents, ou des biens en déshérence13. Le cadi a encore pour rôle de faire respecter la Loi religieuse dans ses prescriptions concernant non plus seulement les relations contractuelles établies par les humains entre eux, mais également celles gouvernant les rapports entre Créateur et créature ; en ce sens, il détient des attributions qui ne sont plus de l’ordre du judiciaire, mais bien de la morale et de la religion14. De manière générale, sa juridiction ne s’étend pas aux affaires des non-musulmans, qui disposent de leurs propres juges civils, à moins que l’un des coreligionnaires du cadi s’y trouve mêlé, ou bien encore à la demande expresse et motivée de l’une des parties en conflit15.

  • 16 Voir par exemple al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. IX, p. 101, analyse de V. Lagardère, Histoire et société (...)
  • 17 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 127 ; voir également, pour une époqu (...)

8Dans cette description sommaire du système juridique et judiciaire de l’Islam andalou, il faut d’autre part souligner l’importance particulière que prennent dans le système judiciaire le mufti et la réponse autorisée (fatwā) qu’il rend après consultation16. Nombreux sont en effet les auteurs mālikites qui recommandent ou exigent que le juge soit secondé dans sa difficile tâche par des personnes au savoir reconnu par leurs pairs. Cette propension de la justice musulmane à favoriser la consultation du Prudent avant toute décision judiciaire va donner naissance en al-Andalus à une forme institutionnelle aboutie, la šūrā, consilium composé de plusieurs jurisconsultes, « conseillers » (mušāwārūn) présents à l’audience, auxquels le cadi soumet les faits par lui établis, afin qu’ils émettent un avis qu’il sera ou non tenu de suivre, selon le poids de l’autorité dont est revêtu celui-ci. Cette institution particulière, qui accorde une place de choix à l’activité du jurisconsulte, est bien attestée en al-Andalus dès la première moitié du IXe siècle17. C’est notamment cette activité du maǧlis al-šūrā, celle de la šūrā dans le cadre du prétoire du cadi, ainsi que le recours du cadi à l’opinion du Prudent, qui va susciter de manière croissante la consignation des avis rendus en ces occasions, et l’apparition progressive d’un corpus juris fixé par écrit pour garder trace et diffuser tout à la fois ces modèles considérés comme achevés de la pensée juridique andalouse.

b) Juxtaposition et complexification croissante des magistratures judiciaires

  • 18 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les õafṣides, t. II, p. 113. Voir également R. Arié, L’Es (...)

9Si le Prince peut retenir selon son bon plaisir le pouvoir de justice qui lui revient de droit, la délégation de la puissance publique (nyāba) est cependant, comme dans tout État musulman à l’époque médiévale, à la base de l’organisation judiciaire d’al-Andalus. Bien souvent, comme c’est le cas notamment dans le domaine pénal, le souverain confie une partie de ce pouvoir juridictionnel à des magistrats non religieux, dans le cadre d’institutions spécifiques, indépendantes de la judicature18. Dans ses Aḥkām al-kubrā, Ibn Sahl († 1093) donne un aperçu des six magistratures principales qui donnent à leurs détenteurs, en vertu de cette délégation préalable, le droit de prononcer des jugements :

  • 19 Al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. X, pp. 77-78 ; analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident mu (...)

Les six charges (ẖuṭaṭ) judiciaires sont par ordre d’importance : la judicature (qaḍā’) – dont la plus haute titulature est le grand cadi (qaḍī al-ǧamāʿa), la police répressive – la haute, la moyenne, la basse (al-šurṭa al-kubrā, al-šurṭa al-wusṭā, al-šurṭa al-ṣuġrā) – celle du redresseur des abus (ṣāḥib al-maẓālim), celle [du magistrat] qui se prononce à la manière du ṣāḥib al-šurṭa sur les jugements qu’on lui renvoie, d’où son nom de ṣāḥib al-radd (ṣāḥib radd wa-huwa ka-ṣāḥib šurṭa yusammā ṣāḥib radd bimā rudda ilay-hi min aḥkām), celle du préfet de la ville (ṣāḥib al-madīna), et celle du prévôt du marché (ṣāḥib al-sūq) […]19.

  • 20 É. Lévi-Provençal, Histoire de L’Espagne musulmane, t. III, p. 136. Un cadi était également nommé d (...)
  • 21 L’office de la judicature sera plus tard, vraisemblablement à partir de l’époque almoravide (fin XI(...)
  • 22 Ces traités de ḥisba constituent de véritables mines de renseignement sur l’activité économique et (...)
  • 23 Je ne peux que renvoyer ici à la thèse de C. Müller, récemment publiée sous le titre : Gerichtsprax (...)
  • 24 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 159. Il existait au Xe siècle une di (...)
  • 25 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, pp. 144-147 ; la seconde de ces magistr (...)

10La plus importante des magistratures évoquées par Ibn Sahl est celle du « cadi de la communauté » (qāḍī al-ǧamāʿa), sorte de « juge suprême » qui exerce à Cordoue où il s’affirme, dès l’époque du califat, comme « l’un des principaux personnages de l’État20 ». La sphère de juridiction de ce personnage, extrêmement vaste en théorie, se trouve cependant réduite dans la pratique par l’intervention d’autres magistratures, laïques celles-ci, dont les compétences recoupent plus ou moins, comme on va le voir, les siennes21. De ces différentes magistratures autres que la judicature, seule celle de la ḥisba, la police des marchés et des mœurs exercée par le ṣāḥib al-sūq, à la fois surveillance de l’activité économique et de la licéité des transactions, et instance répressive en matière d’édilité et de moralité publique, nous est bien connue, du fait de la composition par certains des titulaires de la charge de véritables vade-mecum pratiques22. Les autres magistratures, quant à elles, se laissent beaucoup moins facilement approcher, faute d’avoir donné lieu à la rédaction d’ouvrages semblables, décrivant de manière précise la juridiction couverte par l’institution en question23. Dans la liste donnée par Ibn Sahl, la justice répressive est l’apanage de deux magistratures, celles de la šurṭa et du ṣāḥib al-madīna, chargées d’intervenir, à l’intérieur du cadre judiciaire, dans toutes les affaires intéressant le droit pénal, et plus généralement l’ordre public et la sécurité de l’État24. À cette justice répressive s’ajoutent enfin deux autres magistratures, de recours plus exceptionnel semble-t-il, et dont les champs de juridiction se recoupent fortement, celle du ṣāḥib al-radd, qui est chargé de certains cas « renvoyés » auprès de lui par les cadis, et celle du ṣāḥib al-maẓālim, qui répond aux demandes qui lui sont adressées par des pétitionnaires, notamment ceux s’estimant victimes d’abus de pouvoir25.

  • 26 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Cordoba.
  • 27 Voir par exemple dans le Miʿyār d’al-Wanšarīsī la discussion portant sur la question de savoir si l (...)
  • 28 Sur l’existence de magistrats secondaires (ḥākim, ṣāḥib al-aḥkām), subordonnés aux cadis dans les a (...)
  • 29 Si l’on excepte les notaires, dont on a vu que l’on pouvait approcher la technique au travers des f (...)
  • 30 Outre la production d’époque califale, bien représentée par les Uṣūl al-futyā fī l-fiqhʿalā ma-ḏhab (...)
  • 31 Le premier en date de ces recueils est une histoire des cadis de Cordoue et des savants de Kairouan (...)
  • 32 Si le premier ouvrage en date de cette catégorie, le K. Aḥkām al-sūq de Yaḥyā b. ʿUmar (Cordoue, Ka (...)
  • 33 Le plus ancien d’entre eux est le K. al-Waṭā’iq wa-l-siǧillāt d’Ibn al-ʿAṭṭār (Cordoue, † 1008).

11Cette configuration institutionnelle, particulièrement complexe à partir de l’époque califale, semble directement résulter de – ou à tout le moins répondre à – la grande phase de croissance urbaine qui caractérise alors justement, à partir des décennies 930-940, la conurbation Cordoue - Madīnat al-Zahrā’. Cette juxtaposition de diverses magistratures dont les compétences se recoupent souvent au moins partiellement, et dont la logique des nominations et des révocations ne transparaît pas toujours avec évidence dans les chroniques, doit être considérée comme une manifestation de la volonté de l’État umayyade d’assurer, par la combinaison d’institutions judiciaires complémentaires, la régulation d’un système urbain en expansion et d’une société citadine en voie de complexification. Ces diverses institutions ont toutes une référence normative commune : le fiqh. L’un des apports majeurs de la thèse de Christian Müller26 est justement de montrer, en se fondant sur les données des Aḥkām al-kubrā d’Ibn Sahl (Cordoue, Grenade, † 1093), qu’il ne semble pas avoir existé, dans la Cordoue de l’époque califale comme dans celle des Taïfas, de dichotomie entre le droit mālikite théoriquement en vigueur et la pratique judiciaire, c’est-à-dire entre une référence normative idéale et le droit réellement appliqué par les différentes magistratures. À la diversité de celles-ci, notamment quant aux moyens procéduraux qu’elles mettent en œuvre dans le cadre des affaires qui leur sont soumises, répond une semblable complexification des modalités de l’instruction27 ainsi que, peut-être, des échelons de la hiérarchie judiciaire28, par le recours apparemment croissant aux auxiliaires de justice qui, témoins-instrumentaires, notaires ou experts, constituent un personnel judiciaire de moindre prestige, encore mal connu29, bien qu’ils jouent un rôle non négligeable dans la médiation du droit auprès des particuliers, sur le terrain même de l’application de la règle et du jugement. L’importance au plan de l’histoire juridique de ce « siècle du califat de Cordoue », se mesure enfin à la remarquable concordance caractérisant alors l’apparition des différents genres littéraires qui se rattachent à ces institutions, et au-delà, au milieu des ulémas, une apparition qui se situe – si l’on excepte les recueils jurisprudentiels, dont la production est attestée plus précocement30 – dans le courant du Xe siècle, qu’il s’agisse des dictionnaires biobibliographiques31, des traités de ḥisba32 ou des formulaires notariés33, marquant ainsi l’émergence et la cristallisation d’un discours qui, produit par et pour des juristes, atteint très vite un certain « classicisme », à la fois pratique et théorique.

DIFFUSION ET IMPLANTATION DU MĀLIKISME EN AL-ANDALUS (IXe-Xe SIÈCLE)

a) De Médine à Cordoue : naissance d’une tradition juridique

  • 34 J. Schacht, « Mālik b. Anas ».
  • 35 Sur la vénération dont a été objet la figure de Mālik, voir A. M. Turki, « La vénération pour Mālik (...)
  • 36 Son Muwaṭṭa’ ne sera rédigé que quelques décennies plus tard, selon d’ailleurs des voies de transmi (...)
  • 37 Sur cette phase formative de « l’école de Mālik », voir J. Schacht, Introduction au droit musulman, (...)
  • 38 Ibid., p. 35.
  • 39 Ibid., p. 60.

12On sait que c’est autour de la figure de Mālik (Médine, † 796)34 que va cristalliser la doctrine qui porte son nom. Primus inter pares de son vivant, le juriste médinois devient rapidement, quelques décennies après sa mort et grâce au dynamisme des premières générations de disciples, la figure unique et emblématique de la tradition juridique du Hidjâz et de Médine35. Ce savant, à sa mort, n’avait laissé aucun témoignage écrit de son enseignement, celui-ci restant l’objet d’une transmission orale parmi ses épigones36, Ibn al-Qāsim († 806), disciple d’entre les disciples, auréolé par la tradition mālikite ultérieure de la gloire d’avoir vécu, vingt années dit-on, dans la proximité du Maître, Ibn al-Māǧišūn († 827) et Muṭarrif († 835), ou d’autres encore, qui réussirent à imposer l’image de leur défunt maître comme le parangon du garant de la tradition hidjâzienne et médinoise37. L’Égypte se révéla très rapidement réceptive à la doctrine de la ville de Prophète, la capitale de la province, Fusṭāṭ-Miṣr, accueillant un Ibn al-Qāsim sur ses vieux jours et voyant se déployer l’intense activité de jurisconsultes comme Ibn Wahb († 812), Ašhab († 819), ʿAbd Allāh b. ʿAbd al-Ḥakam († 829), et Aṣbaġ († 839)38. C’est par l’activité de ces disciples de Mālik puis d’Ibn al-Qāsim (ainsi que d’autres juristes médinois), par l’importance de leur enseignement et, pour certains, de leur production littéraire, stimulée par les polémiques que suscitaient l’affirmation concomitante d’autres doctrines juridiques, ḥanafite ou šāfiʿīte essentiellement, que la doctrine en formation va peu à peu diffuser à partir des centres urbains du Hidjâz et d’Égypte, vers les provinces occidentales du Dār al-Islām, pour être bientôt relayée, dans les centres urbains de cette région, par une seconde génération de juristes « mālikites », Asad b. al-Furāt († 828) et Saḥnūn († 855) pour l’Ifrīqiya, Ibn Ḥabīb († 852) et al-͑Utbī († 868) pour l’Andalus, qui vont jouer un rôle primordial dans l’acclimatation à ces contrées de la tradition juridique médinoise, par leur consignation de celle-ci sous forme d’« ouvrages de base », de « livres-matrices » (ummahāt al-kutub), fondements doctrinaux de l’école mālikite39. À partir du deuxième quart du IXe siècle, et surtout dans la seconde moitié de ce siècle, sont en effet diffusés et compilés les ouvrages dans lesquels se trouve consignée l’opinion des disciples médinois, égyptiens, ifrīqiyens et andalous de Mālik.

b) Mâlikisme vu du centre : officialisation omeyyade

  • 40 Sur la diffusion de la doctrine mālikite en al-Andalus, outre l’étude classique d’É. Lévi-Provençal(...)
  • 41 M. Fierro, « El alfaquí beréber Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī », pp. 336-337.
  • 42 En ce sens, la chronologie adoptée par Schacht pour rendre compte de l’évolution primitive du droit (...)

13La prédominance incontestée de la doctrine de Mālik à partir du Xe siècle en al-Andalus a recouvert d’un voile uni toute l’histoire juridique antérieure de la Péninsule. La seule documentation à nous être parvenue consiste presque exclusivement en des sources biographiques d’obédience mālikite, qui masquent bien souvent, par une réécriture a posteriori, les circonstances historiques et le contexte socioculturel précis dans lesquels s’insèrent les premiers développements des traditions juridiques dans la région, les modalités de leur ancrage local, et les conditions de l’évincement final, parle mālikisme, des autres courants doctrinaux. Telle qu’elle est décrite par ces sources à caractère apologétique, la diffusion de la pratique juridique de Médine prend alors la valeur exemplaire, quasi miraculeuse, d’un triomphe acquis d’avance, inéluctable. On s’est beaucoup interrogé sur les raisons d’un tel succès apparent40. Le rôle de figures d’exception, d’« hommes providentiels », a souvent été mis en exergue : ces hommes, responsables d’un saut qualitatif et surtout quantitatif dans la diffusion de la doctrine mālikite, auraient contribué de manière décisive à assurer le « triomphe » de celle-ci : ainsi en est-il de la figure de Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī († 848), dont on dit qu’il exerçait tant d’influence à Cordoue auprès de l’émir umayyade que celui-ci ne nommait un juge qu’une fois obtenu son assentiment. Mais ce processus d’héroïsation de tels personnages emblématiques contribue à masquer la complexité d’une situation historique initiale, où l’autorité juridique était encore diffuse, et où la notion de maḏhab, l’entité doctrinale institutionnalisée que l’on connaîtra par la suite, n’existait pas encore41. Qu’était-ce vraiment que ce « mālikisme » de la première moitié du IXe siècle, que cette « école » mālikite dont l’enseignement était véhiculé par de pieux personnages considérés comme les grands précurseurs et les pionniers de sa diffusion – diffusion dont la chronologie reste par ailleurs si difficile à cerner dans le détail –, à un moment de l’histoire du droit musulman où les diverses traditions juridiques ne sont pas encore bien assises, et leurs limites respectives restent encore fluctuantes ? C’est plus tard, dans la seconde moitié de ce même siècle, et plus encore au siècle suivant, que les vives polémiques qui opposent Mālikites et Šāfiʿites, ou Mālikites et traditionnistes, tendront à la constitution progressive d’un « esprit de corps » propre à chaque école (au sens strict alors) et à l’uniformisation des divers courants internes qui les animent en un corpus canonique, une vulgate doctrinale42.

  • 43 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. I, pp. 146 et 148 ; H.-R. Idris, « Réflexion (...)
  • 44 H.-R. Idris, « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne », p. 405 ; M. Fierro, « El (...)
  • 45 Sur la šūrā, voir É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, pp. 230 sqq., et (...)
  • 46 M. Fierro, « El derecho mālikī en al-Andalus », pp. 129-130. Voir également id., « La religión », e (...)

14À l’évidence, le pouvoir politique a joué de manière précoce en al-Andalus un rôle crucial dans la réussite institutionnelle du mālikisme, en intégrant ses tenants dans l’appareil d’État, à charge pour eux d’exercer les fonctions officielles requises (cadi, imâm, etc.), en conférant aux jurisconsultes mālikites l’autorité nécessaire pour contrôler l’institution judiciaire par l’émission de fatwā-s que les juges étaient tenus de suivre, et en convertissant une doctrine juridique en un instrument idéologique de légitimation de la dynastie régnante. Malgré la part des réserves déjà émises concernant la reconstruction apologétique a posteriori qui marque l’histoire du mālikisme occidental, le déroulement des événements en al-Andalus au long de la période marwānide (756-1031) illustrerait parfaitement ce rôle primordial du pouvoir politique cordouan, à partir de la restauration d’un émirat néo-umayyade indépendant de l’Orient. Certes, la vision historiographique traditionnelle, qui associe l’officialisation de la doctrine mālikite aux règnes de Hišām I (788-796) et d’al-öakam I (796-822) doit être nuancée43 ; mais le rapprochement entre les émirs umayyades et le milieu mālikite de la capitale, s’il apparaît bien initié, quoique avec quelques heurts sérieux, sous le règne de ce dernier, se confirme pleinement sous celui de ʿAbd al-Raḥmān II (822-852), son successeur. Très tôt, l’enseignement de Mālik semble avoir supplanté à Cordoue celui du Syrien al-Awzāʿī († 774), profitant aussi du fait qu’en al-Andalus, le ḥanafisme, doctrine « officielle » des Abbassides (jusqu’en 833 dans un premier temps), et instance de légitimation des califes de Bagdad, n’avait aucune chance de remporter le moindre succès sur cette terre d’asile de l’un des rescapés des vaincus d’hier. Pour faire pendant à la puissance abbasside, les émirs umayyades ont donc fait porter leur choix sur le mālikisme44. En établissant progressivement ou, à tout le moins, en légitimant l’instance spécifique de consultation de la šūrā, le pouvoir s’alliait les plus éminents fuqahā’, en les associant au moins formellement à ses choix politiques45. Cette alliance allait trouver son point d’orgue lors de l’instauration du califat en 929 par ʿAbd al-Raḥmān III : dès lors, avec la réunification du territoire sous l’égide du nouveau souverain, le mālikisme se trouvait officialisé dans le pays tout entier, les divers courants de transmission qui avaient jusqu’alors irrigué de vastes territoires dans la Péninsule étaient à présent intégrés dans une nouvelle configuration du pouvoir juridique et judiciaire beaucoup plus centralisée, et les charges officielles juridiques et religieuses revenaient d’office à ses membres46. Cette importance conférée par le calife umayyade à la tradition juridique de Mālik se trouve particulièrement bien mise en valeur dans les propos suivants, tenus par le calife al-öakam II (961-976) :

  • 47 Al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. II, pp. 328-329 ; analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident (...)

Quiconque contredit la doctrine de Mālik b. Anas – qu’Allāh lui fasse miséricorde ! – dans une fatwā ou autre chose, et que je l’apprenne, je lui infligerai le châtiment exemplaire qu’il mérite et le mettrai en fuite. Je sais par expérience acquise grâce à mes lectures, que la doctrine de Mālik et de ses compagnons est la meilleure. Je n’ai rien constaté au sujet de ses compagnons et de tous ceux qui suivent sa doctrine, qui ne soit conforme à la sunna et à l’orthodoxie (ǧamāʿa). Qu’on s’en tienne à cette doctrine car c’est là le salut, s’il plaît à Allāh Grand et Puissant47 !

  • 48 Il en est de même de certains mouvements séditieux, « hétérodoxes », qui inquiétèrent peu ou prou l (...)

15Cette réaffirmation de l’engagement de la dynastie umayyade dans le soutien qu’elle accorde aux tenants de la doctrine de Mālik est bien sûr à replacer dans le contexte général du conflit idéologique et militaire qui oppose au long du Xe siècle les Umayyades aux Fâtimides. À la même époque, on possède des indications sur la pénétration d’autres courants doctrinaux en al-Andalus : toutefois, ceux-ci n’ont jamais réussi à concurrencer sérieusement le mālikisme et la tradition médinoise, garante, en ces terres marginales de l’Extrême-Occident du Dār al-Islām, d’orthodoxie et de légitimité juridique et religieuse48.

Transmission de la doctrine mâlikite, depuis la périphérie : exemple du K. al-Qaḍā’ d’Ibn al-Imām al-Tuṭīlī.

  • 49 C’est par exemple la perspective adoptée par É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. (...)
  • 50 M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas ».
  • 51 C’est là une préoccupation centrale dans l’ouvrage de R. Bulliett, Islam. The View from the Edge, n (...)
  • 52 M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas », p. 74
  • 53 Ibid., pp. 74-75.
  • 54 Ibid., pp. 72 sqq.
  • 55 Ibid., p. 75.

16Les études désormais classiques consacrées à la diffusion du mālikisme en al-Andalus au cours des IXe et Xe siècles ont souvent mis l’accent sur le rôle crucial joué par le milieu cordouan dans le processus de formation d’un système normatif andalou49. Magnifiée par les sources mālikites postérieures à la période formative, cette perspective centrée sur Cordoue a été récemment nuancée dans un article novateur de Maribel Fierro et Manuela Marín50, qui propose de renverser cette interprétation « centralisatrice » pour analyser le processus en question depuis la périphérie51, en mettant davantage qu’auparavant l’accent sur l’existence de réseaux locaux ou régionaux de transmission du savoir juridico-religieux, qui apparaissent progressivement en al-Andalus au cours de la seconde moitié du IXe siècle, notamment autour de noyaux urbains situés en marge de la sphère d’influence du mālikisme cordouan et, plus généralement, du pouvoir des émirs umayyades52. En recourant à la riḥla, la pérégrination à fin d’études, jusqu’en Ifrīqiya voire en Orient, les savants de ces régions puisent aux sources mêmes du courant doctrinal mālikite, tout en intégrant ce savoir acquis auprès des plus grands maîtres à des expériences juridiques locales, hors de toute contrainte centralisatrice émanant de Cordoue. Ainsi, jusqu’à la fin du IXe siècle, un grand nombre de juristes andalous font le voyage d’Orient, sans passer forcément par la capitale de l’émirat53. La situation change du tout au tout à partir de l’époque califale : il est à présent inconcevable, au moment même où se concentrent à Cordoue les canaux de transmission de la doctrine, qu’un juriste en quête de savoir ne vienne profiter de l’enseignement des maîtres réputés qui s’y trouvent54. Animées d’un mouvement propre, ces traditions juridiques locales développent leurs propres solutions, dont l’originalité et la diversité s’estomperont progressivement dans le courant du Xe siècle, à mesure que l’influence uniformisatrice du fiqh cordouan s’étendra à l’ensemble du territoire d’al-Andalus55.

  • 56 Sur les Banū al-Imām en général, voir les études suivantes : L. Molina, « Familias andalusíes » et (...)
  • 57 Et non Tolède, comme l’a dit Barbier dans « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritag (...)
  • 58 Sur Tudèle, on se reportera à l’article récent de J. A. Souto et M. J. Viguera Molins, « Aportación (...)
  • 59 L. Molina, « Familias andalusíes », p. 30.
  • 60 Ibn al Faraḍī, Ta’rīẖ, t. I, p. 336, n° 991.
  • 61 T. ʿIyāḍ, Tartīb al-madārik wa-taqrīb al-masālik li-maʿrifat aʿlām maḏhab Mālik, t. VII, p. 23.
  • 62 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’ wa-nafī al-ḍarar, trad. Barbier, « Des droits et obligations entre prop (...)
  • 63 Les deux éditions s’accordent néanmoins pour signaler que le savant s’est éteint dans sa cinquante- (...)

17L’ouvrage dont je voudrais proposer à présent quelques éléments d’analyse, le K. al-Qaḍā’ d’Ibn al-Imām, illustre bien à la fois ce processus d’assimilation et de diffusion du mālikisme à la périphérie de Cordoue, et la prééminence croissante – bientôt hégémonique – qu’occupe au Xe siècle dans le champ du savoir la capitale umayyade. Son auteur, dont le nom complet est Abū l-Aṣbaġ ʿĪsā b. Mūsā b. Aḥmad b. Yūsuf b. Mūsā b. ẖaṣīb b. al-Imām al-Umawī, est issu d’une famille, les Banū al-Imām56, cliente des Umayyades, qui s’était établie, vraisemblablement dans la première moitié du IXe siècle, à Tudela (Tuṭīla)57. Cette cité était alors, du fait de circonstances politiques locales, et de sa position stratégique au nord-ouest de la Marche supérieure d’al-Andalus (aṯ-Ṯaġr al-aʿlā) comme point fort avancé face aux territoires restés sous domination chrétienne, une agglomération relativement importante, eu égard aux conditions régionales du développement urbain58. « Fondée » selon certaines sources en 802-803 par ʿAmrūs, serviteur muwallad de l’émir al-Ḥakam I, la ville était devenue, à partir de 813 et jusqu’en 923, le siège du pouvoir grandissant des Banū Qasī, une puissante famille de convertis indigènes, avant de voir son rôle croître encore au long du Xe siècle, sous le pouvoir du lignage arabe yéménite des Banū Tuǧīb. Bien implantée dans cette ville, la famille des Banū al-Imām bénéficiait alors d’un prestige certain, de par l’exercice de charges officielles, judiciaires et religieuses, dont ses membres s’étaient fait une spécialité, tout en jouissant d’une situation avantageuse sur le plan économique59. De la vie de ʿĪsā b. Mūsā Ibn al-Imām, on sait en fait peu de choses : l’essentiel tient dans deux notices succinctes, l’une du juriste cordouan Ibn al-Faraḍī (1013), tirée de son Ta’rīẖʿulamā’al-Andalus60, l’autre du qāḍīʿĪyāḍ (Ceuta, 1149), dans son Tartīb al-madārik61. On sait ainsi qu’à Tudèle, une fois sa riḥla achevée, Ibn al-Imām avait été chargé, en tant que ṣāḥib al-ṣalāt, de diriger la prière en commun, alors que son frère, Aḥmad b. Mūsā, exerçait la judicature. La date de son décès pose problème, les deux éditions du Ta’rīẖ d’Ibn al-Faraḍī proposant chacune une date différente pour celui-ci : 996 pour l’édition de Codera62, ou fin octobre 990 pour l’édition du Caire63.

  • 64 C’est le titre que porte l’exemplaire conservé à la Bibliothèque Ben Youssef de Marrakech, en date (...)
  • 65 La Bibliothèque nationale de Tunis possède au moins deux manuscrits de l’ouvrage : ms. n° 15227 et (...)
  • 66 Kitāb al-Qaḍā’ wa-nafī al-ḍarar, éd. M. al-Nmīnaǧ, Rabat, 1999. Cet ouvrage m’étant parvenu tardive (...)
  • 67 F. ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois », p. 110.
  • 68 Sur les monuments de Tudèle, outre les informations très succintes fournies par L. Torres Balbás, C (...)
  • 69 L. Torres Balbás, Ciudades hispanomusulmanas, t. I, p. 211.

18L’ouvrage d’Ibn al-Imām porte le titre complet de Kitāb al-Qaḍā’wa-nafī al-ḍarar ʿan al-afniya wa-l-ṭuruq wa-l-ǧudur wa-l-mabānī wa-l-sāḥāt wa-l-šaǧar wa-l-ǧāmiʿ [Le Livre du jugement et de la proscription du préjudice concernant les espaces attenants à la maison, les voies de circulation, les murs, les édifices, les espaces non bâtis, les arbres, etc.]64. Il s’agit donc d’un texte tout entier consacré aux problèmes juridiques inhérents à la propriété immobilière, à la construction et aux problèmes de voisinage, non seulement dans un cadre bâti, celui de la cité, mais également dans un environnement plus agreste : de fait, il concerne la ville et son proche contexte rural, son territoire nourricier. L’ouvrage est longtemps resté inédit, les chercheurs intéressés bénéficiant d’une traduction française (à présent tout juste centenaire) faite par Barbier dans la Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence65 ; une édition récente, parue à Rabat, vient heureusement combler aujourd’hui cette lacune66. Les biographes de ʿĪsāb. Mūsā Ibn al-Imām, Ibn al-Faraḍī et ʿĪyāḍ, ne font état d’aucun ouvrage à mettre au crédit de celui-ci67. Le témoignage d’Ibn al- Faraḍī est d’autant plus à prendre en considération, que cet auteur a été, au moins en partie, le contemporain d’Ibn al-Imām : son silence à ce sujet est révélateur du caractère sans doute considéré comme mineur de l’ouvrage en question, caractère mineur dont on aurait une autre preuve indirecte dans le fait qu’il semble avoir été ignoré – ou à tout le moins négligé – par les juristes andalous postérieurs : on en chercherait en vain une quelconque mention dans les recueils jurisprudentiels andalous d’époque almoravide, ou dans le Mufīd al-ḥukkām du juriste cordouan d’époque almohade Ibn Hišām († 1209). La modestie – mais non la médiocrité – de l’ouvrage et de son auteur (du moins si on les compare aux recueils de fiqh les plus importants et aux grands savants mālikites du temps) est en l’occurrence un gage de représentativité d’une production juridique que l’on pourrait qualifier de « moyenne », et qui pourrait bien refléter, tant du point de vue des solutions doctrinales qui s’y expriment que de la façon dont la norme y est envisagée, une pratique du droit courante dans les provinces d’al-Andalus. De même, le Kitāb al-Qaḍā’ est caractéristique de la méthode compilatoire en vigueur dans la littérature jurisprudentielle mālikite du temps. Alors que l’on pourrait théoriquement s’attendre à voir cet ouvrage, composé par un juriste de Tudèle, offrir une description détaillée des réalités locales, les mentions de cas d’espèce émanant de cette ville ou des autres cités de la région ne sont qu’éparses et diffuses. Ainsi en est-il par exemple de tout ce qui relève dans la ville de l’architecture monumentale et des édifices publics : de la grande mosquée de Tudèle, de la muraille qui entourait le noyau ancien de la ville, de la citadelle qui la surplombait, Ibn al-Imām ne dit mot68. De même, à aucun moment le texte du juriste tudélan n’aborde des questions que l’on pourrait qualifier de « socio-topographiques », liées à la coexistence dans la ville ou dans ses environs de différents groupes confessionnels, musulmans, juifs ou chrétiens : du quartier juif notamment, dont l’existence est signalée au XIIe siècle, et qui pourrait remonter à l’époque de la domination musulmane69, on ne trouve nulle mention dans l’ouvrage. Seules quelques situations juridiques présentées à des juristes de Tudèle, de Huesca ou Saragosse, relèvent de cet ordre du local, le reste de l’ouvrage consignant des cas d’espèces survenus à Médine, Fusṭāṭ, Kairouan ou Cordoue, ce qui permet à son auteur de se placer ainsi dans la continuité d’une tradition juridique plus « universaliste », celle du mālikisme de la période formative.

  • 70 Sur ce savant, qui aurait parachevé sa formation en Iraq, avant de devenir mufti à Huesca (ou Sarag (...)
  • 71 ʿIyāḍ ne mentionne que Kairouan comme étape extra-péninsulaire dans la formation d’Ibn al-Imām, à l (...)

19Le contexte historique dans lequel s’inscrit la composition de l’ouvrage est bien entendu celui de l’apogée du califat de Cordoue. Aussi les étapes de la formation juridique d’Ibn al-Imām, son cursus et sa carrière, reflètent tout à la fois le poids de l’ancienne tradition d’autonomie des centres urbains de la Marche supérieure, et la tendance nouvelle à la centralisation de la transmission du savoir qui s’opère à cette époque en faveur des élites cordouanes. Ces étapes nous sont succinctement rapportées par Ibn al-Faraḍī et ʿIyāḍ. À l’instar de la plupart des juristes andalous de quelque valeur, le savant tudélan va effectuer, après avoir reçu une formation juridique initiale dans sa ville natale, une riḥla, pérégrination à fin d’études, qui va le mener à Cordoue, puis à Kairouan. Mais alors que certains des noms les plus illustres du mālikisme dans la Marche supérieure du IXe siècle, comme Muḥammad b. Talīd (Saragosse, Huesca, † 907-908 ou 908-909)70, avaient poursuivi leur riḥla jusqu’au Proche-Orient, il semble bien qu’Ibn al-Imām n’ait pas dépassé Kairouan dans sa propre quête du savoir oriental, dont il reçoit la quintessence par l’intermédiaire de ses maîtres de la Marche supérieure, de Cordoue et d’Ifrīqiya, illustrant la médiation croissante de savants occidentaux dans la connaissance des sources orientales, médinoises et égyptiennes71. Il en résulte l’un des attraits majeurs du Kitāb al-Qaḍā’, celui de se situer justement à la croisée de diverses traditions juridiques, qui se compénètrent tout en maintenant leurs individualités propres :

    • 72 L. Molina, « Sociedad y cultura », pp. 98-100 et 103 ; M. Fierro et M. Marín, « La islamización de (...)

    une tradition locale, celle de la Marche supérieure d’al-Andalus, représentée notamment par la mention d’avis émanant du juriste de Tudèle Ismāʿīl b. Muwaṣṣal († av. 911-912), ou de Muḥammad b. Talīd, qui exerce la judicature à Saragosse et Huesca72 ;

  • une tradition cordouane, qui s’exprime par la mention répétée de grands docteurs du IXe siècle, comme ʿĪsā b. Dīnār († 827), al-ʿUtbī († 869) et Ibn Muzayn († 873 ou 879), dont l’enseignement est assimilé dans la Marche supérieure par l’intermédiaire des juristes susdits ;

  • une tradition kairouanaise, représentée surtout par la mention de l’ouvrage de Muḥammad b. Saḥnūn († 868-869), le fils du grand jurisconsulte Saḥnūn († 855), et par celle, plus récente, de l’une des figures majeures de la seconde moitié du Xe siècle ifrīqiyen, Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī († 996).

20Ainsi résumé par la matière doctrinale compilée dans l’ouvrage, le cursus honorum d’Ibn al-Imām s’exprime donc sous la forme de trois traditions juridiques, qui remontent bien sûr, de génération en génération, jusqu’aux éminents docteurs de la Loi, médinois ou égyptiens, considérés comme les fondateurs de l’« école » mālikite. Illustration, s’il en fallait encore, que la doctrine de celle-ci, dont les linéaments sont orientaux, est ensuite progressivement prise en charge par les juristes maghrébins et andalous.

QUESTION DE LA NORME ET DE SA MISE EN PRATIQUE

a) Origines du fiqh : perspectives ontologiques ou historiques ?

  • 73 Sur cette vision traditionnelle et ses prolongements contemporains, voir par exemple M. H. al-Ḥaǧwī(...)
  • 74 Sur ce point, voir notamment N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 1 sqq.
  • 75 I. Goldziher, Muhammedanische Studien, dont on peut consulter des extraits en français dans les deu (...)
  • 76 J. Schacht, Esquisse d’une histoire du droit musulman, notamment pp. 25 sqq. (l’ouvrage reprend l’e (...)
  • 77 J. Schacht, Esquisse d’une histoire du droit musulman, pp. 25-27. Sur la difficulté d’accéder à la (...)
  • 78 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 7-8.

21Selon la vision traditionnelle développée par les juristes musulmans, les premiers recueils de droit mālikite, tout comme ceux des autres écoles de droit, n’ont de signification qu’à l’intérieur d’une construction juridique et théologique bien déterminée, qui vise à présenter la Loi comme l’expression de la volonté divine73. La Loi (al-šarīʿa) trouve en effet son origine dans le Coran et la Sunna, la Tradition prophétique. Le droit musulman se développe ainsi tout entier au moyen de l’exégèse de ces deux sources scripturaires, expression parfaite et définitive des commandements divins. Cette vision exégétique de la production de la norme, réduite à la mise en œuvre du Texte institué par le Législateur suprême, trouve sa formulation la plus parfaite dans le courant du IXe siècle, avec al-Šāfiʿī († 820), qui ne reconnaît comme fondements de la Loi et de la jurisprudence (uṣūl al-fiqh) qu’une hiérarchie de quatre sources : le Coran, le ḥadīṯ, le iǧmāʿ et le qiyās. Après le Coran se trouve affirmée la prééminence de la Sunna : ces deux sources constituent la base du savoir juridique et de la pratique judiciaire. S’il subsiste encore, dans les zones non couvertes par la Législation divine ou l’inspiration prophétique, des situations juridiques auxquelles des solutions doivent être apportées, deux autres sources de la Loi, instrumentales celles-ci, peuvent être invoquées : le iǧmāʿ, c’est-à-dire le consensus des savants ou, selon certains, de l’ensemble des Croyants, moyen de constitution d’une norme juridique autorisée ; et le qiyās, raisonnement analogique, méthode herméneutique par laquelle le juriste obtient une norme dérivée d’une autre norme bien établie. Le raisonnement humain, source d’arbitraire, se trouve en conséquence, dans cette vision ontologique du droit musulman, parfaitement discipliné, son champ de mise en pratique strictement délimité. À cette conception musulmane d’un droit sacré, expression de la volonté de Dieu révélée à son Prophète, embrassant dès son origine la totalité des situations juridiques, la recherche islamologique est venue substituer l’idée d’une construction juridique résultant d’un processus historique long et complexe74. Deux noms dominent la recherche islamologique en la matière : ceux d’Ignaz Goldziher75 et de Joseph Schacht76, pour qui l’apport des sources scripturaires – Coran, Sunna – doit être ramené à sa vraie place dans la genèse du fiqh, en tant que sources juridiques qui ne prendront vraiment consistance dans bien des domaines de la vie sociale et économique qu’à une époque relativement tardive, c’est-à-dire entre le VIIIe et le Xe siècles77. Ce qui ne veut pas dire que les juristes de haute époque ne tiennent pas compte des préceptes qu’ils sont susceptibles d’y trouver ; mais ces sources ne sont en aucune façon utilisées systématiquement à cette époque. En fait, depuis les premiers moments de l’élaboration du fiqh, la base du raisonnement juridique réside ailleurs, dans l’opinion personnelle des juristes (ra’y). Par conséquent, la théorie des sources de la Loi, des uṣūl al-fiqh, vient, par le biais d’un montage juridique initié en premier lieu par al-Šāfiʿī, rationaliser a posteriori le processus de l’interprétation juridique, alors que le système, dans ses composantes essentielles – qu’il s’agisse du choix de ses instruments herméneutiques ou de la sédimentation historique des avis autorisés des premières générations de juristes – était déjà pleinement structuré78. Cette théorie des sources, une fois replacée dans son contexte d’apparition, ne peut donc rendre compte ni de la pratique ni de la fabrique du droit dans sa période de formation.

b) Doctrine : de l’opinion du Prudent à l’accumulation des cas

  • 79 Sur cette question, voir J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 171 ; Y. Linant de Bellefon (...)
  • 80 Pour J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 61-62, les différences entre écoles juridiques (...)
  • 81 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 20 et 33 ; C. Chehata, Études de dro (...)
  • 82 Sur les conventions de présentation dans la littérature juridique de haute époque, voir notamment N (...)

22Le droit musulman est donc, avant tout, un droit de juristes79. À s’en tenir à une vision strictement historique du développement du fiqh, la doctrine est bien première en effet. Son élaboration en système juridique – ou plutôt en systèmes juridiques (quatre d’importance majeure dans le monde islamique sunnite, mālikisme inclus), si l’on tient compte des divergences importantes qui les séparent80 – est essentiellement due à l’activité de plusieurs générations de jurisconsultes, qui ont contribué en l’espace de deux siècles (seconde moitié du VIIIe-seconde moitié du Xe ) à consigner par écrit un formidable corpus juris, qui servira de référence aux savants postérieurs. D’où la place primordiale qu’occupe, dans la production juridique musulmane, la doctrine, c’est-à-dire l’ensemble des opinions formulées par les juristes les plus éminents de chaque génération, sur la base du ra’y, de l’opinion personnelle de ces jurisconsultes81. Dans le cas de l’école mālikite, la doctrine est élaborée, consignée et compilée, essentiellement entre le IXe et le Xe siècles, dans ces ouvrages appelés ummahāt al-kutub où a été réuni l’enseignement du fondateur du rite et de ses principaux disciples, sous la forme d’une collection de cas d’espèces, où alternent questions (masā’il) et réponses (aǧwiba)82, comme l’illustre l’exemple suivant :

  • 83 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 15r°, ms. T 46v° ; trad. Barbier, « Des droits et obligations en (...)
  • 84 Ibid., ms. A 15r°, ms. T 46v°-47r° ; ibid., vol. I, p. 102.

Saḥnūn rapporte avoir soumis le cas suivant à Ibn al-Qāsim :
– Si j’ai un terrain à côté d’une maison appartenant à un groupe d’individus (qawm), et que je veuille y installer un ḥammām ou un four, ou un moulin, et que mes voisins regimbent, à cause de la fumée [du ḥammām ou du four], ont-ils le droit de m’en empêcher, selon Mālik ?
– Si l’installation constitue un dommage pour les voisins, qu’il s’agisse de la fumée ou d’autre chose de même nature, ils sont en droit d’empêcher [sa réalisation] (in kāna ma yuḥdaṯu ḍararan ʿalā al-ǧīrān min al-duẖān wa-mā ašbaha-hu fa-la-hum an yamnʿū-hu min ḏālika), car Mālik a dit : « Quiconque nuit à son voisin devra en être empêché » (yumnaʿ u man aḍarra bi-ǧāri-hi). Par conséquent, si [l’installation] est préjudiciable [aux voisins], on empêchera [sa réalisation]83.
– [Empêcherais-tu], demanda Saḥnūn [à Ibn al-Qāsim], un forgeron (ḥaddād) d’installer [à tel endroit] un fourneau (kīr), ou des fours pour couler l’or et l’argent (afrān li-yasīla fī-hā al-ḏahab wa-l-fiḍḍa), ou si l’on y établissait des moulins (arḥā’) qui nuiraient aux murs des voisins ? Interdirais-tu tout ceci ?
– Oui, répondit Ibn al-Qāsim, et ainsi Mālik en a-t-il décidé à plusieurs reprises, à propos de fumées ou d’autres choses [nuisibles] encore.
– […] Quant au petit four-foyer de la maison (tannūr), penses-tu qu’il s’agisse d’une source de nuisance ? Et que disait Mālik à son propos ?
– Je n’ai rien entendu dire Mālik à ce sujet ; mais je pense qu’il s’agit là [de quelque chose] de négligeable (mā samiʿ tu min Mālik fī-hi šay’an wa-arā al-tannūr ẖafīf)84.

  • 85 Sur cette question, voir en particulier N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 11-12
  • 86 B. Johansen, « The Muslim Fiqh as a Sacred Law », pp. 37 sqq. et 65 sqq.
  • 87 Ibid. ; sur cette question, voir également J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 61, et N.(...)

23Cette structure dialogique montre combien, dans la société musulmane de haute époque, reste prééminente l’idée d’une autorité conférée, de génération en génération, par la transmission orale du savoir. Elle met bien en lumière également l’élément essentiel de cette transmission, l’« opinion mesurée », l’« opinion personnelle » (ra’y), des docteurs les plus éminents du maḏhab mālikite. Elle montre enfin comment l’opinion du jurisconsulte devient, par sa consignation même, un argument d’autorité, un précédent qui, s’il n’a pas force de loi, peut être légitimement invoqué pour motiver une décision judiciaire, ou fonder un autre avis juridique. Le ra’y se voit donc revêtu de l’autorité de la norme, et ce d’autant plus qu’il n’existe pas dans ce système juridique d’instance centralisatrice susceptible d’harmoniser les décisions judiciaires et des opinions des prudents, entérinant les unes et abrogeant les autres : en conséquence, les opinions formulées par les juristes mālikites dont l’autorité a été reconnue sont théoriquement autant de règles juridiques potentiellement applicables85. Cette juxtaposition d’avis qui sont autant de normes, de solutions différentes à chaque cas, va bien sûr à l’encontre de l’idée de codification. Les juristes musulmans insistent à cet effet – Baber Johansen l’a bien montré86 – sur la contingence de toute interprétation humaine des textes sacrés : en l’absence d’un consensus sur un point de droit particulier, toutes les opinions émises par les jurisconsultes ou les interprètes qualifiés de la Loi sont considérées comme de même rang, également probables, et par conséquent, en pratique, également correctes87. Par cette légitimation de l’existence de fait de désaccords (iẖtilāf) entre les écoles juridiques, comme entre juristes appartenant à un même courant doctrinal, le mālikisme se développe donc dans le cadre d’un régime de pluralisme normatif où coexistent des normes contradictoires ou ambiguës. Cette modalité particulière du droit musulman demande bien sûr à être gérée au mieux ; un examen de l’ouvrage d’Ibn al-Imām permet de mettre en évidence certaines des techniques ou mécanismes utilisés par les juristes mālikites des IXe et Xe siècles pour réduire au mieux la divergence et articuler entre elles les opinions des doctes : outre le classement des opinions en séries parallèles, la construction d’une casuistique précise – particulièrement développée dans ces ouvrages de référence – ou le recours à la construction analogique, les savants font également appel à la préférence subjective (istiḥāb) accordée par une grande figure du mālikisme à telle ou telle opinion formulée par l’un de ses contemporains ou de ses devanciers, contribuant ainsi à l’élaboration d’une hiérarchie des avis émis par les doctes sur tel ou tel point de droit ; c’est ce que montre, à la suite du dialogue reproduit ci-dessous, la conclusion attribuée à Ibn Ḥabīb :

  • 88 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 19r°-19v°, ms. T56v°-57r° ; trad. Barbier, « Des droits et des o (...)
  • 89 Ibid.

Je consultai Muṭarrif et Ibn al-Māǧišūn, dit Ibn Ḥabīb, à propos d’un mur privatif séparant deux fonds, et dont le propriétaire souhaitait la démolition [en se justifiant ainsi] : « C’est mon mur, et j’en fais ce qui me plaît ! ».
– On ne le laissera pas faire, me répondirent-ils, et on lui ordonnera de le rebâtir s’il l’a déjà mis à bas, car il agit là de manière préjudiciable. Or l’Envoyé de Dieu a dit : « Nul dommage [entre vous]88 ! ».
Je demandai alors : « Et s’il prétend qu’il a besoin de démolir [son mur], et qu’il en retirera ainsi quelque avantage ou profit ? ».
– « Alors on verra ce qu’il en est. S’il s’avère qu’il est sincère, on le laissera agir au mieux de ses intérêts ; [dans le cas contraire,] on lui ordonnera de rebâtir le mur-écran qu’il était tenu de respecter ».
Je soumis cette question à Aṣbaġ, dit Ibn Üabīb, et voici la réponse qu’il me fit : « [Le propriétaire du mur en question] a le droit de démolir celui-ci, qu’il en tire ou non quelque avantage, car il [use de son bien], dans l’exercice de son droit, selon son bon plaisir ».
– Cette opinion, reprit Ibn Üabīb, ne me plaît pas, et je préfère suivre celle de Muṭarrif et d’Ibn al-Māǧišūn, qui est plus conforme à la vérité, si Dieu le veut89 !

c) Difficile conversion à l’autorité scripturaire

  • 90 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 189 et 192.
  • 91 J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 46 et 55-56 ; N. Coulson, Histoire du droit islamiq (...)
  • 92 W. B. Hallaq, « Was al-Šāfiʿī the Master Architect of Islamic Jurisprudence ? ». Sur le renouvellem (...)

24À la fin du Xe siècle, au terme de ce processus de longue haleine qui voit les juristes classer les opinions juridiques en séries cohérentes et hiérarchisées, l’édifice doctrinal du mālikisme occidental est constitué. Par la structure arborescente de ses recueils de cas d’espèces, il démontre une volonté non feinte d’adaptation aux problèmes du concret et aux changements marquants de la pratique sociale. Fondé sur le ra’y, l’opinion personnelle des juristes, et sur la transmission de la tradition juridique de Mālik et de ses disciples, il n’offre en revanche qu’une réflexion très sommaire sur les conditions d’utilisation des sources scripturaires, Coran et Sunna. Jalon important, le K. al-Qaḍā d’Ibn al-Imām témoigne néanmoins de la progressive mise en place d’une nouvelle conception de l’autorité qui implique à terme la transformation d’un « droit de juristes » en droit sacré, du fait du lien de causalité qui s’impose alors fermement entre les normes et les sources de la Loi. On sait en effet que c’est à partir du milieu du VIIIe siècle, et durant tout le siècle suivant, que les traditions invoquant l’autorité du Prophète commencent à proliférer en Orient. Elles ne trouveront cependant leur forme canonique qu’à partir du milieu du IXe siècle environ, lors de leur intégration dans de grandes collections, comme celles d’al-Buẖārī († 870) et de Muslim b. Ḥaǧǧāǧ († 875). Leur reconnaissance en tant que corpus authentique au siècle suivant devait favoriser celle de la Sunna muḥammadienne comme une source normative scripturaire (naṣṣ), à l’instar du Coran. L’autorité du Prophète, fixée sous une forme canonique, en faisait à présent presque l’équivalent d’un texte révélé90. C’est également du début du IXe siècle que date la première théorie juridique – due à al-Šāfiʿī – intégrant la norme prophétique au second rang des sources de la Loi, après le Coran, tout en prônant une stricte limitation de l’usage du ra’y91. La formulation définitive de cette méthode de dérivation des normes selon les sources du droit (uṣūl al-fiqh), qui ne s’achève pas moins d’un siècle plus tard, au cours de la première moitié du Xe siècle92, devait constituer une véritable rupture épistémologique par rapport à l’idée d’une tradition juridique alimentée par l’opinion des docteurs et réactualisée par le consensus des savants, telle qu’elle avait été développée par les autres courants doctrinaux contemporains.

  • 93 M. Fierro, « El derecho malikī en al-Andalus », pp. 127 sqq. ; Id., « La religión », p. 410 ; M. Fi (...)
  • 94 Comme celles qui concernent l’interdiction faite à quiconque de s’opposer à son voisin si celui-ci (...)
  • 95 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 223.
  • 96 Ainsi dans le chapitre portant sur les colombiers et les ruches, on trouve mention de deux ḥadīṯ-s  (...)
  • 97 À la fin du chapitre consacré à la délégation par un propriétaire et au profit d’autrui du droit d’ (...)
  • 98 Voir par exemple ibid., ms. A 30v°, ms. T 85r°, trad. vol. I, p. 144.
  • 99 Cf. N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 218.
  • 100 J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 45 ; N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 44(...)
  • 101 Cf. N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 23 sqq. et 35.

25En al-Andalus, le ḥadiṯ ne s’était frayé un chemin qu’avec difficulté : c’est vraisemblablement seulement dans la seconde moitié du IXe siècle que, par le truchement de juristes comme Baqī b. Maẖlad († 889), Muḥammad b. Waḍḍāh († 900) et ʿUbayd Allāh b. Yaḥyā († 909), les traditions prophétiques ont commencé à être introduites sous leur forme canonique en al-Andalus, en même temps que la théorie šāfiʿite93. Cependant, bien que souvent réticents, voire franchement hostiles à son implantation et à sa diffusion, les savants mālikites ont été progressivement amenés à composer avec le ḥadīṯ, dont l’autorité – islamique au plein sens du terme – ne pouvait plus être combattue par des références à l’opinion de juristes certes éminents, mais non inspirés. Le K. al-Qaḍā’ est un produit caractéristique de cette phase de transition ; à ce titre, il permet de mieux comprendre comment s’est réalisée progressivement l’agrégation du ḥadīṯ à des matériaux doctrinaux constituant les fondements d’un système juridique cohérent, tout comme il constitue un bon point de départ pour étudier les logiques de rejet tacite ou d’association formelle dont ont usé les juristes mālikites cette époque à l’égard de la Tradition. De fait, dans cet ouvrage, si nombre de situations ou de notions juridiques ne sont nullement mises en rapport avec un ḥadīṯ précis, d’autres cas sont explicitement liés par Ibn al-Imām avec l’une des quinze traditions différentes (remontant toutes au Prophète, sauf quatre attribuées au calife ͑Umar) que l’on y rencontre. Certaines, placées en début de chapitre94, annoncent la mise en exergue des sources scripturaires qui est appelée à devenir bientôt une formule de rédaction canonique dans tout exposé juridique, marquant ainsi sur le plan formel et discursif la primauté de la Sunna, d’où découlent tous les cas exposés par la suite95 ; cette méthode d’exposition n’est encore l’objet, dans le K. al-Qaḍā’, que d’une timide mise en application, sans aucun esprit systématique encore : d’autres ḥadīṯ-s sont ainsi mentionnés en cours de chapitres96, voire à la fin de certains d’entre eux97, et ne peuvent donc prétendre commander l’ensemble des matériaux juridiques qui s’y trouvent rassemblés98. Ces hésitations ou ces particularités de mise en forme de la matière du K. al-Qaḍā’ peuvent servir de métaphore à la solution de compromis qui s’impose, dans le courant du Xe siècle, comme conséquence de l’état de tension qui existait au long du siècle précédent entre partisans du ra’y et partisans du ḥadīṯ, et qui se solde à la fois par la reconnaissance de la primauté de l’autorité scripturaire et, dans le même temps, par la légitimation des grandes compilations doctrinales élaborées par les différentes écoles sur la base du raisonnement personnel99. De manière symbolique, c’est notamment autour de la figure quasi sacralisée de Mālik et de son Muwaṭṭa’, recension posthume et problématique de son enseignement, que va s’élaborer ce compromis entre opinions de doctes et traditions du Prophète. Le caractère ambivalent de l’ouvrage attribué à Mālik, où les ḥadīṯ-s et l’opinion des juristes (ra’y) côtoient la pratique jurisprudentielle de Médine (ʿamal ahl al-Madīna) et le consensus (iǧmāʿ) des savants ou, plus généralement, des gens de Médine100, était en effet susceptible de se reporter sur son auteur, jurisconsulte dont les opinions faisaient autorité auprès de ses disciples et de ceux qui se reconnaissaient dans son enseignement, mais qui pouvait également apparaître, ainsi que l’a bien vu Norman Calder, comme un exégète et un transmetteur de l’autorité suprême de Muḥammad, donc comme un médiateur privilégié de la Loi101. À la fois source théorique de toute autorité jurisprudentielle et maillon fort dans la transmission de l’autorité prophétique, la figure de Mālik, centrale et unique, garantissait de ce fait même à la fois l’intégration du ḥadīṯ et le développement de la doctrine qui se rattachait à son nom. On comprend dès lors comment cette situation particulière a pu contribuer à faire finalement accepter l’autorité du ḥadīṯ, tout en gardant à la figure de l’ancêtre éponyme et, par extension, aux chaînes de transmission de la doctrine mālikite qui se rattachent à son enseignement, une place absolument prééminente.

26Par ailleurs, les juristes mālikites, dès le IXe siècle, ont combattu l’application généralisée du ḥadīṯ à toute situation litigieuse, si elle s’avère contraire à la pratique juridique qui a cours. Ils ont pour ce faire mis en avant la tâche spécifique qui leur incombe, celle de l’interprétation des Traditions prophétiques, notamment de celles dont l’énoncé reste peu explicite, ou ambigu. Ainsi, même adoptée, l’autorité du ḥadīṯ n’en est pas moins domptée, son champ d’application limité ; la discussion reproduite ci-dessous éclaire bien cette restriction du sens à donner à la Tradition prophétique, ici à propos de l’interdiction générale de nuire, notion-clé des rapports de voisinage tels que les conçoit le droit musulman, et de sa stricte réduction à l’aune des situations pratiques auxquelles se trouvent confrontés les juristes mālikites :

  • 102 Il s’agit ici d’un cas où le dommage causé est réciproque, et où chacune des deux parties en confli (...)

L’Envoyé de Dieu a dit : « Nul dommage [entre vous] ! »(lā ḍarar walā ḍirār). [Or,] dans tous les cas où, dans une affaire donnée, [le jugement] fait subir à l’une des deux parties un préjudice plus grand [qu’il ne le serait pour la partie adverse en cas de décision contraire102, la partie en question [doit être considérée comme étant celle] qui est lésée et que l’on doit soustraire au préjudice causé, et l’autre [doit être vue comme] celle qui cause un dommage à l’autre, par ses revendications et ses desiderata, et doit [en conséquence] en être empêchée.

  • 103 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A34v°-35r°, ms. T95r°-95v° ; trad. Barbier, « Des droits et des ob (...)

Prends la peine de [méditer] l’explication qui te sera donnée par l’opinion suivante de Mālik, à propos de la vente de palmiers dont certains ont déjà été fécondés : si leur nombre est faible, alors tous les fruits, fécondés ou non, reviendront à l’acheteur ; si leur nombre est élevé, ils seront au vendeur. Or l’Envoyé de Dieu a dit : « Celui qui vend un palmier déjà fécondé, les fruits sont à lui », sans donner de détails, et sans distinguer un cas de l’autre. Les doctes n’ont ainsi pu faire autrement que de distinguer [entre les situations], comme on le fait par analogie pour tout ce qui est vague ou équivoque ; tel est le cas de la parole [du Prophète] sur le préjudice (fa-lam yaǧid ahl al-ʿilm buddan min talẖīṣi-hi hākaḏā iḏā nazala qiyāsan ʿalā al-mubham wa-l-muǧmal wa-ka-ḏālika ḥadīṯu-hu fī al-ḍarar mubhaman). Ainsi, lorsque de deux maux il faut choisir le moindre, on examine lequel est le plus grave, et lequel est le plus léger, [on se prononce] pour ce dernier, ainsi que je l’ai expliqué. Tâche de comprendre, et invoque l’aide de Dieu (qu’Il soit béni et exalté !103).

  • 104 D. Santillana, Istituzioni di diritto malichita, t. I, pp. 338-339 et 343 sqq.

27Cette domestication de l’autorité scripturaire va de pair avec un approfondissement doctrinal, comme l’illustre l’exemple suivant, concernant le problème de l’individu qui bâtit ou cultive sur le fonds d’autrui. Les développements que consacre Ibn al-Imām à cette question dans l’un des chapitres de son K. al-Qaḍā’ portent sur le fait de savoir quelles sont, en ce cas, les compensations financières qu’il convient d’accorder au possesseur, une fois aboutie l’action en revendication du propriétaire légitime, en contrepartie des travaux qu’il a effectués sur le terrain. La règle fondamentale de la doctrine mālikite qui est discutée ici stipule que si le quidam en question se comporte en usurpateur clandestin et exerce une possession indue alors que le propriétaire légitime n’en sait rien, il n’aura droit, une fois chassé du fonds spolié, qu’à la valeur de ses constructions ou plantations une fois démolies ou arrachées ; alors que si sa possession s’avère au contraire être de bonne foi, ou s’il a reçu l’autorisation du propriétaire du terrain, et que celui-ci souhaite à présent récupérer son bien, il aura droit à titre de contrepartie à la valeur de ses plantations ou de ses constructions en l’état104 :

  • 105 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 25v°, ms. T 74r°-74v° ; trad. Barbier, « Des droits et des oblig (...)

Muṭarrif et Ibn al-Māǧišūn m’ont déclaré, dit Ibn Ḥabīb, avoir entendu plus d’une fois Mālik déclarer que celui qui construit sur le terrain appartenant à un groupe d’individus, avec l’autorisation de ceux-ci ou à leur connaissance, aurait droit à la valeur de ses constructions en l’état, alors que celui qui construit sur le terrain appartenant à un groupe d’individus à leur insu et sans leur permission n’obtiendra que la valeur [de ses constructions] une fois jetées à bas [et réduites à l’état de matériaux]105.

28Or, cette règle est encore, au début du IXe siècle, un objet de débat, certains juristes restant réticents à l’idée de distinguer entre possession maligne et possession de bonne foi. Deux opinions s’affrontent donc : l’une accorde au possesseur indu une compensation s’il appert qu’il est de bonne foi ; l’autre le condamne, qu’il soit dans son tort ou pas. Le fait que l’opinion contredisant la doctrine majoritaire soit attribuée à Mālik – cette attribution étant étayée par le propre témoignage d’Ibn al-Qāsim, son disciple majeur – donne une idée de la difficulté d’asseoir l’autorité d’une règle juridique sur le terrain mouvant des divergences d’opinions, si ce n’est par le recours à des notions comme celle du consensus, ou de l’effectivité d’une pratique immémoriale des juges de Médine :

  • 106 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A25r°-25v°, ms. T74v°-75r°, trad. Barbier, « Des droits et des obl (...)

[…] Je demandai alors à Muṭarrif et Ibn al-Māǧišūn :
– On nous a cependant raconté que Mālik avait dit : « Il est égal que [le quidam en question] ait construit avec ou sans l’autorisation du propriétaire du terrain ; [dans tous les cas,] il n’obtiendra que la valeur [de ses constructions] une fois démolies ».
– Prenez bien garde à ce que certains ont pu vous rapporter, me répondirent-ils ; nous n’avons jamais entendu Mālik dire autre chose que ce que nous vous avons enseigné, et jamais il ne s’est contredit sur ce point devant nous (mā samiʿ nā Mālikan qāla ġayra mā aʿ lamtu-ka qaṭṭu wa-lā iẖtalafa fī-hi qawlu-hu ʿinda-nā). Personne parmi nos maîtres n’a donné une autre opinion, ni Ibn Abī Ḥāzim, ni al-Muġīra, ni Ibn Dīnār, ni aucun autre (wa-lā qāla aḥadun min aṣḥābi-nā ġayra-hu Ibn Abī Ḥāzim wa-l-Muġīra, wa-Ibn Dīnār wa-ġayru-hum). Et les qāḍī-s de Médine n’ont cessé de se prononcer en ce sens, depuis les temps anciens jusqu’à présent (wa-huwa allaḏī lam yazal quḍāt al-Madīna fī al-qadīm wa-l-ḥadīṯ yaqḍūna bi-hi).
– Ibn al-Qāsim, dit Ibn Üabīb, professait l’opinion contraire, qu’il attribuait [lui aussi] à Mālik. Quant à moi, je n’adopte pas [cette opinion], préférant celle de Muṭarrif et Ibn al-Māǧišūn : c’est [en effet] celle qui est suivie par Ibn Kināna, Ibn Nāfiʿ, et l’ensemble des docteurs de Médine ; et c’est celle qui est la plus conforme à la vérité, si Dieu le veut ! (wa-kāna Ibn al-Qāsim yaqūlu al-qawl al-āẖar wa-yaḥkī ʿan Mālik wa-lasnā na’ẖuḏu bi-hi wa-qawl Muṭarrif wa-Ibn al-Māǧišūn fī-hi aḥabb ilay-nā wa-bi-hi aqūlu wa-qāla-hu Ibn Kināna wa-Ibn Nāfiʿ wa-ǧamīʿ al-Madaniyīn wa-huwa al-ḥaqq in šā’a Allāh)106.

29Le témoignage de disciples proches – parce que médinois –, la pratique judiciaire, le consensus des savants, auquel s’ajoute encore le choix préférentiel du rapporteur, Ibn Ḥabīb : tous ces arguments contribuent à étayer le bien-fondé de l’avis de Mālik placé en exergue. Mais cela suffit-il vraiment pour convaincre le lecteur, ébranlé dans ses convictions par la contradiction qui est ainsi apparue dans les propos mêmes du Maître ? Qu’à cela ne tienne : voici qu’en guise de point d’orgue, Ibn öabīb quitte le champ des matériaux juridiques pour invoquer la caution de l’autorité prophétique, qui vient justifier finalement la règle dont la validité restait jusqu’alors entachée de doute :

  • 107 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 8.

Aṣbaġ, dit Ibn Ḥabīb, m’a rapporté la parole suivante de l’Envoyé de Dieu qu’il disait tenir d’Ibn Wahb lequel l’avait reçue de ʿAmr b. Qays le Mekkois à qui Ḥamza b. Abī Ḥamza l’avait transmise : « Celui qui bâtit sur un terrain appartenant à un groupe d’individus avec leur permission a droit, lorsque ceux-ci veulent l’en expulser, à la valeur de ses constructions en l’état ; celui qui bâtit sans autorisation n’aura droit qu’à la valeur des matériaux de démolition » (man banā fī raʿ qawm bi-iḏni-him fa-arādū iẖrāǧa-hu fa-la-hu qīmatu-hu wa-man banā fī rabʿ qawm bi-ġayr iḏni-him fa-arādū iẖrāǧa-hu fa-laysa la-hu illā n-naqḍ). Ibn Wahb rapporte avoir connu cette parole par une personne digne de foi qui la tenait de ʿAbd Allāh b. Masʿūd et de Surayḥ al-Kindī107.

CONCLUSIONS

  • 108 Ibid.
  • 109 C’est seulement à partir de la fin du Xe siècle que l’on a la preuve de l’existence d’une école de (...)
  • 110 D. Urvoy, Pensers d’al-Andalus, pp. 82-83 ; J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 56-57.
  • 111 M. Fierro, « La religión », p. 411 ; M. Marín, « La actividad intelectual », p. 520.
  • 112 Compilation par un tiers intitulée Al-Fatāwi ou Al-Masā’il, éd. M. al-Tlīlī sous le titre Fatāwi Ib (...)
  • 113 Compilation par un tiers intitulée al-Nawāzil, encore à l’état manuscrit (une édition de l’ouvrage (...)
  • 114 Compilation par son fils Muḥammad (Dénia, Grenade, † 1179) sous le titre Maḏāhib al-ḥukkām fī nawāz (...)

30L’impression qui se dégage à la lecture du K. al-Qaḍā’ est que la volonté d’harmonisation et de systématisation affichée par les juristes qui, tels Ibn al-Imām, cherchent à offrir à leur lecteur un panorama raisonné de la matière juridique mālikite, si elle paraît menée avec une assurance certaine dans le classement des opinions des docteurs de la Loi, demeure cependant encore assez maladroite quand il s’agit d’intégrer à cette matière doctrinale des traditions prophétiques, et de les articuler avec les matériaux du corpus juris, qui remontent pour l’essentiel au IXe siècle. Néanmoins, le processus d’assimilation de la Tradition prophétique, en cette seconde moitié du Xe siècle, tel qu’on peut en prendre connaissance par cet « instantané » que fournit le témoignage du K. al-Qaḍā’, est à l’œuvre, contribuant à renforcer la posture « héroïque » de Mālik, Prudent d’excellence et médiateur exemplaire de la Tradition muḥammadienne. L’assimilation de l’autorité scripturaire et la reconnaissance de sa primauté au moins théorique supposaient toutefois, à terme, une véritable volteface épistémologique de la part des docteurs mālikites : la transformation d’un droit de juristes en droit sacré108. À partir du XIe siècle, certains juristes d’al-Andalus, renouant avec l’Orient, vont se tourner progressivement vers la méthodologie des uṣūl al-fiqh, afin d’harmoniser les matériaux juridiques, prophétiques et coraniques, contenus dans les ouvrages de l’école juridique, et de s’efforcer de démontrer, a posteriori, grâce aux instruments herméneutiques fournis par cette théorie, que l’héritage doctrinal de l’école dérive bien des sources de la Loi109. Mais ce courant réformateur n’en restera pas moins foncièrement inscrit dans la tradition médinoise des origines110. Dans le même temps en effet, le droit mālikite, doté d’institutions judiciaires complexes qui se sont surtout développées au long des Xe et XIe siècles, va continuer sur sa lancée, alimentant la doctrine de nouveaux cas, élaborant une casuistique toujours plus poussée dans le domaine des masā’il et des furūʿ (questions et applications juridiques)111. L’exaltation de l’école mālikite se poursuivra donc, généralisant de nouveaux outils, de nouveaux instruments conceptuels, comme le taqlīd ou le ʿamal, deux mécanismes qui permettent tout à la fois une meilleure reconduction de la norme et une meilleure gestion de la divergence d’opinions dans le cadre du maḏhab, ou le recours croissant à la prise en compte de la ʿāda, « l’usage invétéré », « l’habitude », autre moyen de pérenniser, pour un même problème juridique, une solution par rapport à d’autres, tout en maintenant le droit dans la mouvance de pratiques sociales toujours changeantes. C’est ce nouveau dynamisme qui trouvera sa pleine mesure dans la première moitié du XIIe siècle, avec la rédaction de quelques-unes des pièces maîtresses du mālikisme andalou, illustrant la production de juristes éminents, comme Ibn Rušd (Cordoue, † 1126)112, Ibn al-Ḥāǧǧ (Cordoue, † 1135)113, ou le qāḍī Iyāḍ (Ceuta, † 1149)114. Commence là une autre phase – tout aussi brillante que la précédente – de l’histoire du droit en al-Andalus.

Bibliographie

Du fait des contraintes éditoriales, la présente bibliographie a été arrêtée en 2002

Arcas Campoy, María, « Algunas consideraciones sobre los tratados de jurisprudencia mālikī de al-Andalus », Miscelanea de estudios árabes y hebraicos, 37, 1988, pp. 13-21.

ARCAS CAMPOY, María, « Valoración actual de la literatura jurídica de al-Andalus », dans Actas del II Coloquio Hispano-Marroquí de Ciencias Históricas (Granada, 6-10 noviembre 1989), Madrid, Instituto de Cooperación con el Mundo Árabe, 1992, pp. 31-50.

Arié, Rachel, L’Espagne musulmane au temps des Naṣrides (1232-1492), Paris, De Boccard, 1973.

Ávila, María Luisa, « Nuevos datos para la biografía de Bāqī b. Maẖlad », Al-Qanṭara, 6, 1985, pp. 321-367.

Ben Larbi, Saddiq, Fihris Maẖṭūṭāt õizānat Ibn Yūsuf bi-Marrākuš, Beyrouth, 1994.

Ben Slimane, Férid, « Entre Ibn al-Imām le tudélien (mort en 996) et Ibn al-Rāmī le tunisois (mort après 1333) », Sharq al-Andalus, 8, 1991, pp. 109-112.

Brunschvig, Robert, La Berbérie orientale sous les Ḥafṣides des origines à la fin du XVe siècle (2 vol.), Paris, Publications de l’Institut d’études orientales d’Alger, 1940-1947.

Brunschvig, Robert, « Urbanisme médiéval et droit musulman », Revue des études islamiques, 15, 1947, pp. 127-155.

Bulliett, Richard, Islam. The View from the Edge, New York, Columbia University Press, 1994.

Al-Burzulī, Ǧāmiʿ masā’il al-aḥkām [Kairouan, Tunis, 1438], en cours d’édition en Tunisie par M. Al-Ḥabīb Al-Hīla.

Cahen, Claude, Introduction à l’histoire du monde musulman, Paris, Adrien Maisonneuve, 1982.

Calder, Norman, Studies in Early Muslim Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1993.

Chalmeta Gendrón, Pedro, « La ḥisba en Ifrīqiya et al-Andalus : étude comparative », Cahiers de Tunisie, 18 (69-70), 1970, pp. 87-105.

Chalmeta Gendrón, Pedro, El « señor del zoco » en España. Edades media y moderna. Contribución al estudio de la historia del mercado, Madrid, Instituto Hispano-Árabe de Cultura, 1973.

Chaumont, Éric, article « Al-Shāfiʿī, dans Encyclopédie de l’Islam, Leiden-Paris, E. J. Brill - Maisonneuve et Larose.

Chehata, Chafik, Études de droit musulman, Paris, Presses universitaires de France, 1971.

Coulson, Noël, Histoire du droit islamique, Paris, PUF, 1995.

Cressier, Patrice, Maribel Fierro et Jean-Pierre Van Staëvel (éd.), L’urbanisme dans l’Occident musulman au Moyen Âge. Aspects juridiques, Madrid, Casa de Velázquez - CSIC, 2000.

Esco, Carlos, Joseph Giralt et Philippe Sénac, Arqueología islámica en la Marca superior de al-Andalus, Huesca, Diputación de Huesca, 1988.

Al-Fatāwī ou Al-Masā’il, éd. M. al-Tlīlī sous le titre Fatāwī Ibn Rušd (3 vol.), Beyrouth, 1987, et éd. M. H. Al-Tiǧkānī sous le titre Masā’il Ibn Rušd (2 vol.), 2e éd., Beyrouth, 1993.

Fierro, Maribel, « El alfaquí beréber Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī (m. 234/848) : “el inteligente de al-Andalus” », Estudios onomásticos-biográficos de al-Andalus, 8, 1998, pp. 269-344.

Fierro, Maribel, « El derecho mālikī en al-Andalus : siglos II/VIII-V/XI », Al-Qanṭara, 12, 1991, pp. 119-132.

Fierro, Maribel, « La religión », dans María Jesús Viguera Molins (éd.), Los reinos de Taïfas. Al-Andalus en el siglo XI, t. VIII (1) de Historia de España Menéndez Pidal, Madrid, Espasa-Calpe, 1994, pp. 399-496.

Fierro, Maribel, et Manuela Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas (s. II-VIII-comienzos s. IV-X) », dans Patrice Cressier et Mercedes García-Arenal (éd.), Genèse de la ville islamique en al-Andalus et au Maghreb occidental, Madrid, Casa de Velázquez, 1998, pp. 65-97.

Al-Ǧīdī U., Mabāḥiṯ fī al-maḏhab al-mālikī bi-l-Maġrib, Casablanca, 1993.

Al-Ǧīdī U., Muḥāḏarāt fī ta’rīẖ al-maḏhab al-mālikī fī al-Ġarb al-islāmī, Casablanca, 1987.

Gleave, Robert, et Eugenia Kermeli (éd.), Islamic Law. Theory and Practice, Londres - New York, J. B. Tauris, 1997.

Goldziher, Ignaz, Muhammedanische Studien (2 vol.), Halle, M. Niemeyer, 1888-1890.

Goldziher, Ignaz, Le Dogme et la loi de l’Islam. Histoire du développement dogmatique et juridique de la religion musulmane, trad. Félix Arin, Paris, Paul Geuthner, 1920.

Goldziher, Ignaz, Études sur la tradition islamique, extraites du t. II des Muhammedanische Studien, trad. Léon Bercher, Paris, Adrien-Maisonneuve, 1952.

Guichard, Pierre, Les musulmans de Valence et la Reconquête (XIe-XIIIe siècles), [2 vol.], Damas, Institut français de Damas, 1990.

Guichard, Pierre, La España musulmana. Al-Andalus omeya (siglos VIII-XI), Madrid, Historia 16, « col. Historia de España » (7), 1995.

Guichard, Pierre, « Littérature jurisprudentielle et histoire de l’Espagne musulmane : la lente intégration des fatwā-s mālikites à l’historiographie d’al-Andalus », Comptes rendus de l’Académie des inscriptions et Belles-Lettres, avril-juin 1999, pp. 757-779.

Guichard, Pierre, et Vincent Lagardère, « La vie sociale et économique de l’Espagne musulmane aux XIe-XIIe siècles à travers les fatwā-s du Miʿyār d’al-Wanšarīsī », Mélanges de la Casa de Velázquez, 26, 1990, pp. 197-236.

Hallaq, Wael B., « Was al-Shafi‘i the Master Architect of Islamic Jurisprudence ? », International Journal of Middle East Society, 25, 1993, pp. 587-605.

Al-Ḥaǧwī, M. H., Al-Fikr al-sāmī, Beyrouth, 1995 (1re éd. dans le courant des années trente).

Ibn ‘Abd al-Ra’ūf, Risāla fī ādāb al-ḥisba wa-l-muḥtasib, éd. Évariste Lévi-Provençal, Documents arabes inédits sur la vie sociale et économique en Occident musulman au Moyen Âge. Première série : trois traités hispaniques de ḥisba (texte arabe), Le Caire, Publications de l’Institut français d’archéologie orientale, 1955, pp. 67-116, trad. fr. Rachel Arié, « Traduction annotée et commentée des traités de ḥisba d’Ibn ‘Abd al-Ra’ūf et de ʿUmar al-Ġarsīfī », Hespéris-Tamuda, 1 (1), 1960, pp. 5-38, 199-214 et 349-386.

Ibn ʿAbdūn, Risāla fī al-qaḍā’wa-l-ḥisba, éd. Évariste Lévi-Provençal, Documents arabes inédits sur la vie sociale et économique en Occident musulman au Moyen Âge. Première série : trois traités hispaniques de ḥisba, Le Caire, Institut français d’archéologie orientale du Caire, 1955, pp. 1-65 ; trad. fr. Évariste Lévi-Provençal, Séville musulmane au début du XIIe siècle. Le traité d’Ibn ʿAbdūn sur la vie urbaine et les corps de métiers, Paris, Maisonneuve et Larose, 1947.

Ibn Al-ʿAṭṭār, Kitāb al-Waṭā’iq wa-l-siǧillāt, éd. Pedro Chalmeta Gendrón et Federico Corriente, Kitāb al-Waṭā’iq wa-l-siǧillāt (Formulario notarial hispano-árabe), Madrid, Instituto Hispano-Árabe de Cultura, 1983.

Ibn Al Faraḍī, Ta’rīẖ ʿulamā’al-Andalus (2 vol.), Le Caire, 1966.

Ibn Al Faraḍī, Ta’rīẖ ʿulamā’al-Andalus, éd. Francisco Codera, Madrid, 1882.

Ibn Ḥāriṯ, Muḥammad, Ušūl al-futyā fī l-fiqh ʿalā maḏhab al-Imām Mālik, éd. M. Al-Maǧdūb, M. Aǧfān, ʿU. Baṯīẖ s. l., 1985.

Ibn Ḥāriṯ, Muḥammad, Aẖbār al-fuqahā’wa-l-muḥaddiṯīn, éd. María Luisa Ávila et Luis Molina, Madrid, 1992.

Ibn Ḥāriṯ, Muḥammad, Quḍāt Qurṭuba wa-ʿulamā’ Ifrīqiya, éd. ʿI. al-ʿAṭṭār al-Ḥusaynī, Le Caire, 1953.

Ibn õaldūn, Al-Muqaddima, éd. D. al-Ǧuwaydḥ, Beyrouth, 1995 ; trad. Vincent Monteil, Discours sur l’histoire universelle, Paris, Gallimard, « Bibliothèque de la Pléiade », 1997.

Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’wa-nafī al-ḍarar, trad. Barbier, « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritages voisins », Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence, 1900, vol. I, pp. 9-15, 17-23, 42-56, 93-104 et vol. II, 113-144 ; 1901, pp. 65-84 et 89-108.

Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’wa-nafī al-ḍarar, éd. M. al-Nmīnaǧ, Rabat, 1999.

Ibn Rušd aladd, Al-Bayān wa-l-taḥṣīl (20 vol.), éd. M. Ḥaǧǧī, Beyrouth, 1984-1987.

Idris, Hady-Roger, « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne », dans Atti del III congresso di studi arabi e islamici (Ravello, 1966), Naples, 1967, pp. 397-414.

ʿIyāḍ, Tartīb al-madārik wa-taqrīb al-masālik li-maʿ rifat aʿlām maḏhab Mālik (8 vol.), éd. M. Ibn Tāwīt al-Ṭanǧī , ʿA. Q. al-Ṣaḥrawī, A. Aʿrāb et M. Bencherifa, Rabat, 1965-1983.

Johansen, Baber, « The Muslim Fiqh as a Sacred Law. Religion, Law and Ethics in a Normative System », dans Contingency in a Sacred Law. Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Leyde-Boston-Cologne, 1999, pp. 1-76.

Khallāf, ʿAbd al-Wahhāb, Les fondements du droit musulman [ʿilm ouṣoūl al-fiqh ], trad. de l’arabe par Claude Dabbak, Asmaa Godin et Mehrezia Labidi Maiza ; préf. Abdel-Magid Turki, Paris, Al Qalam, 1997 (version arabe originale publiée en 1942).

Lagardère, Vincent, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge. Analyse du Miʿyār d’al-Wanšarīsī, Madrid, Collection de la Casa de Velázquez (53), 1995.

Lévi-Provençal, Évariste, Histoire de l’Espagne musulmane (3 vol.) [2e éd.], Paris, Maisonneuve et Larose, 1999.

Linant de Bellefonds, Yvon, Traité de droit musulman comparé. Théorie générale de l’acte juridique, Paris - La Haye, Mouton, 1965.

Maḏāhib al-ḥukkām fī nawāzil al-aḥkām, éd. Mohammed Bencherifa, Beyrouth, 1990 ; trad. esp. Delfina Serrano, La actuación de los jueces en los procesos judiciales, Madrid, CSIC, 1998.

Marín, Manuela, « Baqī b. Maẖlad y la introducción del estudio del ḥadīṯ en al-Andalus », Al-Qanṭara, 1, 1980, pp. 165-208.

Marín, Manuela, « Šūrā et al-šūrā dans al-Andalus », Studia Islamica, 62, 1985, pp. 25-51.

Marín, Manuela, « La actividad intelectual », dans María Jesús Viguera Molins (dir.), Los reinos de Taifas. Al-Andalus en el siglo XI, t. VIII (1) de Historia de España Menendez Pidal, Madrid, Espasa-Calpe, 1987, pp. 499-561.

Masud, Muhammad K., Brinkley Messick, et David S. Powers (éd.), Islamic Legal Interpretation. Muftis and their Fatwas, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996.

Melchert, Christopher, The Formation of the Sunni Schools of Law. 9th-10th Centuries CE, Leyde - New York - Cologne, Brill, 1997.

Molina, Luis, « Familias andalusíes : los datos del Ta’rīẖ ʿulamrā’al-Andalus de Ibn al-Faraḍī », dans María Luisa Ávila (éd.), Estudios onomásticos-biográficos de al-Andalus, 2, Madrid, CSIC, 1989, pp. 30-31.

Molina, Luis, « La sociedad », dans María Jesús Viguera Molins (éd.), Los reinos de Taifas. Al-Andalus en el siglo XI, t. VIII (1) de Historia de España Menéndez Pidal, Madrid, Espasa-Calpe, 1994, pp. 341-342.

Monès, Hussain, « Le rôle des hommes de religion dans l’histoire de l’Espagne musulmane jusqu’à la fin du califat », Studia islamica, 20, 1964, pp. 47-88.

Müller, Christian, Gerichtspraxis im Stadtstaat Cordoba. Zum Recht der Gesellschaft in einer mālikitisch-islamischen Techtstradition des 5./11/ Jahrhunderts, Leyde, Brill, 1999.

Müller, Christian, « Judging with God’s Law on Earth. Judicial Powers of the Qāḍī al-Jamāʿ a of Cordoba in the Fifth-Eleventh Century », Islamic Law and Society, 7, 2000, pp. 159-186.

Nora, Pierre, « Entre mémoire et histoire : la problématique des lieux », dans Pierre Nora (dir.), Les lieux de mémoire, 2e éd., Paris, Gallimard, 1997, pp. 23-43.

Pavón Maldonado, Basilio, Tudela, ciudad medieval. Arte islámico y mudéjar, Madrid, Instituto Hispano-Árabe de Cultura, 1978.

Santillana, David, Istituzioni di diritto malichita con riguardo anche al sistema sciafiita (2 vol.), Rome, Instituto per l’Oriente, 1922-1938.

Al-Saqaṭī, Muhammad, Kitāb fī ādāb al-ḥisba, éd. Georges Séraphin Colin et Évariste Lévi-Provençal, Un traité hispanique de ḥisba, Paris, E. Leroux, Publications de l’Institut des hautes-études marocaines, 1931 ; trad. esp. Pedro Chalmeta Gendrón, « El Kitāb fī ādāb al-ḥisba (Libro del buen gobierno del zoco) de al-Saqatī », Al-Andalus, 32, 1967, pp. 125-162 et 359-397, 33, 1968, pp. 143-195 et 367-434.

Schacht, Joseph, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1950.

Schacht, Joseph, Esquisse d’une histoire du droit musulman, Paris, M. Besson, 1953.

Schacht, Joseph, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983.

Schacht, Joseph, article « Mālik b. Anas », dans Encyclopédie de l’Islam, 2e éd.

Souto, Juan A., et María Jesús Viguera Molins, « Aportación al estudio de una madīna andalusí de frontera : Tudela », dans Philippe Sénac (éd.), Frontières et espaces pyrénéens au Moyen Âge, Perpignan, Université de Perpignan, Centre de recherche sur les problèmes de la frontière, 1992, pp. 95-127.

Torres Balbás, Leopoldo, Ciudades hispanomusulmanas (2 vol.), Madrid, Instituto Hispano-Árabe de Cultura, 1972.

Turki, Abdel Magid, « La vénération pour Mālik et la physionomie du mālikisme andalou », Studia islamica, 33, 1971, pp. 41-65, repris dans Théologiens et juristes de l’Espagne musulmane. Aspects polémiques, Paris, Maisonneuve et Larose, 1982, pp. 43-67.

Tyan, Émile, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, Leyde, Brill, 1960.

Urvoy, Dominique, Le monde des ulémas andalous du V-XIe au VII-XIIIe s. Étude sociologique, Genève, Droz, 1978.

Urvoy, Dominique, Pensers d’al-Andalus. La vie intellectuelle à Cordoue et Séville au temps des empires berbères (fin XIe siècle - début XIIIe siècle), Paris-Toulouse, Presses universitaires du Mirail - Éditions du CNRS, 1990.

Van Staëvel, Jean-Pierre, « Influencia de lo jurídico sobre la construcción, análisis d’Ibn al-Imām al-Tuṭīlī (Tudela, final del siglo X) », dans Jean Passini (éd.), La ciudad medieval. De la casa al tejido urbano, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 2000, pp. 215-239.

Van Staëvel, Jean-Pierre, Les usages de la ville. Discours normatif, habitat et construction urbaine dans l’Occident musulman médiéval (Xe-XIVe siècles), à paraître aux Presses de l’Institut français d’archéologie orientale du Caire.

Viguera Molins, María Jesús, El Islam en Aragón, Saragosse, Caja de Ahorros de la Immaculada, 1995.

Yaḥyā b ʿUmar, K. Aḥkām al-sūq, éd. M. ʿA. Makkī, Revista del Instituto Egipcio de Estudios Islámicos, 4, 1956, pp. 59-151 ; trad. esp. Emilio García Gómez, « Unas ordenanzas del zoco del siglo IX », Al-Andalus, 22, 1957, pp. 253-316.

Al-Wanšarīsī, Aḥmad, Miʿyār al-muġrib (13 vol.), éd. M. Ḥaǧǧī, Beyrouth-Rabat, 1981-1983.

Notes

1 Sur le problème de la rareté des documents d’archives dans la société arabo-musulmane d’époque médiévale (Égypte mise à part, pour les actes de waqf-s notamment), on renverra aux remarques de C. Cahen, Introduction à l’histoire du monde musulman, pp. 55-56, et à celles de P. Guichard, Les musulmans de Valence et la Reconquête, t. I, pp. 38 sqq.

2 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, pp. 113 sqq., en part. p. 115. Sur l’apport des fatwā/s au renouvellement des études historiques concernant al-Andalus, voir également P. Guichard et V. Lagardère, « La vie sociale et économique de l’Espagne musulmane », pp. 197-236, et l’article récent de P. Guichard, « Littérature jurisprudentielle et histoire de l’Espagne musulmane », pp. 757-779.

3 Parmi elles, on se reportera notamment, outre aux ouvrages mentionnés infra, à la remarquable étude de D. Urvoy, Le monde des ulémas andalous du XIe au XIIIe siècle.

4 Pour les travaux antérieurs à 1995, on se reportera à l’appendice bibliographique composé par M. Méouak, dans V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, pp. 485-494. On trouvera un bon état de la recherche actuelle dans les diverses contributions rassemblées dans les deux ouvrages collectifs suivants : M. K. Masud, B. Messick et D. S. Powers (éd.), Islamic Legal Interpretation ; R. Gleave et E. Kermeli (éd.), Islamic Law.

5 On trouvera en note, au long de l’article, des références (non exhaustives) aux principaux recueils jurisprudentiels composés par des juristes originaires de la Péninsule ou s’inscrivant dans une stricte tradition andalouse ; à ces ouvrages, il convient d’ajouter deux grandes sommes maghrébines de la fin du Moyen Âge, qui contiennent de nombreuses références à la matière juridique d’al-Andalus : il s’agit du Ǧāmiʿ masā’il al-aḥkām d’al-Burzulī (Kairouan, Tunis, † 1438), et surtout du célèbre Miʿyār al-muġrib de Aḥmad al-Wanšarīsī (Tlemcen, Fès, † 1508), dont V. Lagardère, poursuivant un travail entamé par H.-R. Idris il y a quelques décennies, a donné récemment une copieuse et commode analyse dans Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge.

6 Un seul recueil andalou ne présente pas ces caractéristiques : il s’agit des Aḥkām al-kubrā d’Ibn Sahl (Cordoue, Grenade, † 1093), qui n’en ont bien sûr que plus de valeur.

7 Sur la notion de « lieu de mémoire », on renverra à P. Nora, « Entre mémoire et histoire », pp. 23-43.

8 Sur la production jurisprudentielle andalouse, voir notamment les remarques de travaux suivants : M. Arcas Campoy, « Algunas consideraciones sobre los tratados de jurisprudencia mālikī de al-Andalus », et « Valoración actual de la literatura jurídica de al-Andalus ». Ces lignes reprennent une réflexion amorcée dans P. Cressier, M. Fierro et J.-P. Van Staëvel (éd.), L’urbanisme dans l’Occident musulman au Moyen Âge, pp. 9-15.

9 Le mālikisme est l’un des quatre systèmes juridiques musulmans « orthodoxes » : cette « école » juridique, qui représente la tradition de Médine, est appelée à occuper une position institutionnelle quasi hégémonique en al-Andalus dès le Xe siècle.

10 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les Ḥafṣides, t. II, p. 123. Sur la juridiction du cadi, voir également D. Santillana, Istituzioni di diritto malichita, t. II, pp. 565-566, et É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, pp. 343 sqq.

11 É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, pp. 359 sqq.

12 Ibn aldūn, Al-Muqaddima, p. 203 ; trad. Discours sur l’histoire universelle, p. 342.

13 É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, p. 358. Sur les fluctuations de compétences du cadi selon les circonstances historiques, voir également ibid., pp. 349-350 et 353 sqq.

14 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les afṣides, t. II, p. 124.

15 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 126. On trouve dans al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. X, pp. 132-133, analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, pp. 448-449, n° 114, et ibid., t. X, p. 56, analyse pp. 450-451, n° 120, un cas datant vraisemblablement de la seconde moitié du Xe siècle, qui illustre bien cette question.

16 Voir par exemple al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. IX, p. 101, analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 405, n° 135.

17 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 127 ; voir également, pour une époque plus tardive, R. Arié, L’Espagne musulmane au temps des Naṣrides, pp. 285 et 291. Voir l’exemple d’une fatwā demandée par le cadi de Tolède al-Ḥasan b. ʿAbd al Malik au conseil les docteurs (ahl al-ʿilm) présidé par le cadi de Cordoue Muḥammad b. Bašir [cadi d’al-Hakam I, 813-814], à propos de la vente d’un homme libre, dans al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. IX, p. 224, analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 406, n° 137. Autre exemple, ibid., t. II, p. 246, analyse p. 55, n° 203 : consultation des juristes (šūrā) de Cordoue (dont Ibn Zarb, † 991) à propos de la démolition d’une synagogue récemment édifiée dans la cité.

18 R. Brunschvig, La Berbérie orientale sous les õafṣides, t. II, p. 113. Voir également R. Arié, L’Espagne musulmane au temps des Naṣrides, p. 278.

19 Al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. X, pp. 77-78 ; analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 453, n° 129.

20 É. Lévi-Provençal, Histoire de L’Espagne musulmane, t. III, p. 136. Un cadi était également nommé dans chacun des chefs-lieux de circonscriptions administratives et des zones de Marches militaires ; à l’époque du califat, ces nominations dépendaient directement du pouvoir politique, et non du cadi de Cordoue ; ibid., pp. 137-138.

21 L’office de la judicature sera plus tard, vraisemblablement à partir de l’époque almoravide (fin XIe-première moitié du XIIe siècle), partagée entre deux offices qui en assurent le bon fonctionnement : le cadi de la communauté (qāḍī al-ǧamāʿa) et le cadi des mariages (qāḍī al-ankiḥa), chargé comme son titre l’indique, de toutes les affaires concernant le domaine matrimonial.

22 Ces traités de ḥisba constituent de véritables mines de renseignement sur l’activité économique et la vie sociale des grandes cités d’al-Andalus, et ont été utilisés à ce titre, de longue date, par les historiens. Sur la question de la ḥisba, on consultera en premier lieu les travaux de P. Chalmeta Gendrón,« La ḥisba en Ifrīqiya et al-Andalus », pp. 87-105, et surtout, El « señor del zoco » en España. Dans cette production d’époque médiévale, on a souvent – et à juste titre – souligné l’importance de deux ouvrages remarquables par la qualité des informations qu’ils contiennent : pour l’époque almoravide, la Risāla fī al-qaḍā’wa-l-ḥisba, rédigée par Ibn ‘Abdūn (Séville, fin XIe - début XIIe siècles) ; et pour l’époque almohade, le Kitāb fī ādāb al-ḥisba d’al-Saqaṯī (Málaga, seconde moitié du XIIe-premier tiers du XIIIe siècle).

23 Je ne peux que renvoyer ici à la thèse de C. Müller, récemment publiée sous le titre : Gerichtspraxis im Stadtstaat Cordoba, Leyde, Brill, 1999, dans laquelle ce chercheur, en se fondant sur les cas contenus dans les Aḥkām d’Ibn Sahl (1093), se livre à une analyse extrêmement minutieuse et novatrice des rapports entre ces diverses institutions. Du même auteur, on consultera également, « Judging with God’s Law on Earth », pp. 159-186. On compte plusieurs éditeurs (dont certaines encore indédites) de l’ouvrage : éd. (non publiée), al-Naǧǧār (thèse doctorale), Madrid, 1973 ; éd. (publiée à Riyadh, 1997 [2 vol.]), al-Nuʿaymī (thèse doctorale), éd. Ibn Sahl (d. 486/1093), Dīwān al-Aḥkām al-kubrā, Édimbourg, 1979 ; éd. (non publiée), al-Tuwayǧrī (thèse doctorale), Riyadh, 1991 ; éd. partielle M. ʿAbd al-Wahhāb õallāf, sous la forme de six fascicules : Waṯā’iq fī aḥkām al-qaḍā’ al-ǧinā'ī fī l-Andalus, Le Caire, 1980 ; Waṯā’iq fī aḥkām al-qaḍā al-ǧinā’ī fī l-Andalus, Le Caire, 1980 ; Waṯā’iq fī al-ṭibb al-islāmī wa-waẓīfatihi fī muʿāwanat al-qaḍ ā’ fī l-Andalus, Le Caire, 1982 ; Ṯalāṯ waṯā’iq fī muḥārabati al-ahwa’wa-l-bidaʿ fī l-Andalus, Le Caire, 1982 ; Waṯā’iq fī šu’ūn al-ʿumrān fī l-Andalus : al-masāǧid wa-l-dūr, Le Caire, 1983 ; Waṯā’iq fī šu’ūn al-ḥisba fī l-Andalus, Le Caire, 1985.

24 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, p. 159. Il existait au Xe siècle une divergence d’opinion entre juristes andalous concernant la validité des jugements rendus par les gouverneurs provinciaux (wulāt) tels que les chefs militaires (quwwād). Pour certains des docteurs mālikites interrogés sur cette question, la juridiction des gouverneurs militaires n’était valable que si ces personnages avaient été investis en même temps de l’autorité militaire (qiyāda) et de la magistrature (al-naẓar fī al-aḥkām), ou qu’ils exerçaient dans les lieux où ne se trouvait pas de cadi ; al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. X, p. 101, analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 448, n° 113 (citation d’un anonyme andalou de basse époque).

25 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. III, pp. 144-147 ; la seconde de ces magistratures semble bien s’effacer au profit de la première dans le courant du XIe siècle.

26 C. Müller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Cordoba.

27 Voir par exemple dans le Miʿyār d’al-Wanšarīsī la discussion portant sur la question de savoir si le ṣāḥib al-šurṭa, en charge d’une affaire dans le cadre de ses attributions, peut la poursuivre une fois nommé à une autre magistrature ; al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. X, p. 131 ; analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 450, n° 115. Voir également ibid., t. X, p. 59 ; analyse p. 451, n° 122. Voir également un autre cas, concernant la correspondance entre cadis lors d’une instruction ; ibid., t. VI, pp. 259-260 ; analyse p. 173, n° 276 (fatwā d’Ibn ‘Attāb ; Cordoue, 1069).

28 Sur l’existence de magistrats secondaires (ḥākim, ṣāḥib al-aḥkām), subordonnés aux cadis dans les agglomérations importantes, voir É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne muslmane, t. III, p. 126 ; sur la charge du ṣāḥib al-mawāriṯ, « curateur aux successions vacantes et aux biens tombés en déshérence », ibid., pp. 151 sqq.

29 Si l’on excepte les notaires, dont on a vu que l’on pouvait approcher la technique au travers des formulaires notariés qui apparaissent justement dans le courant du Xe siècle.

30 Outre la production d’époque califale, bien représentée par les Uṣūl al-futyā fī l-fiqhʿalā ma-ḏhab al-Imām Mālik d’Ibn Ḥāriṯ al-õušanī (Kairouan, Cordoue, † 971), et plus encore par le K. Muntaẖab al-aḥkām d’Ibn Abī Zamanīn (Elvira, Pechina et Cordoue, † 1008), éd. non publiée du Sommaire et du Livre I par M. Arcas Campoy (thèse doctorale), Grenade, 1976 (la publication d’une nouvelle édition est en cours), on conserve en effet l’essentiel du K. Al-Mustaẖraǧa (ou : al-ʿUtbiyya) d’al-ʿUtbī (Cordoue, † 869), dans le commentaire d’Ibn Rušd al-Gadd (Cordoue, † 1126) intitulé al-Bayān wa-l-taḥṣīl.

31 Le premier en date de ces recueils est une histoire des cadis de Cordoue et des savants de Kairouan, le Quḍāt Qurṭuba wa-ʿulamā’Ifrīqiya, rédigé par M. Ibn Ḥāriṯ al-õušanī Kairouan, Cordoue, 971). On peut ajouter à cet ouvrage les Aẖbār al-fuqahā’ wa-l-muḥaddiṯīn du même auteur, beaucoup plus anecdotique. Cependant, par sa matière exclusivement consacrée aux juristes d’al-Andalus, c’est à un autre ouvrage, le Ta’rīẖʿulamā al-Andalus d’Ibn al-Faraḍī (Cordoue, 1013), qu’il revient d’inaugurer quelques décennies plus tard la longue tradition de la littérature biobibliographique propre à la Péninsule.

32 Si le premier ouvrage en date de cette catégorie, le K. Aḥkām al-sūq de Yaḥyā b. ʿUmar (Cordoue, Kairouan, † 901), n’est encore qu’un recueil d’opinions juridiques mālikites – qui plus est rédigé en Ifrīqiya, non en al-Andalus –, la Risāla fī ādāb al ḥisba wa-l-muḥtasib du cordouan Ibn ʿAbd al-Ra’ūf, datée de la première moitié du Xe siècle, montre déjà l’ancrage du texte dans la pratique, qui sera l’une des caractéristiques majeures de presque toute la production ultérieure des traités de ḥisba dans la Péninsule.

33 Le plus ancien d’entre eux est le K. al-Waṭā’iq wa-l-siǧillāt d’Ibn al-ʿAṭṭār (Cordoue, † 1008).

34 J. Schacht, « Mālik b. Anas ».

35 Sur la vénération dont a été objet la figure de Mālik, voir A. M. Turki, « La vénération pour Mālik et la physionomie du mālikisme andalou ».

36 Son Muwaṭṭa’ ne sera rédigé que quelques décennies plus tard, selon d’ailleurs des voies de transmission différentes.

37 Sur cette phase formative de « l’école de Mālik », voir J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 55.

38 Ibid., p. 35.

39 Ibid., p. 60.

40 Sur la diffusion de la doctrine mālikite en al-Andalus, outre l’étude classique d’É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. I, pp. 146 sqq. et t. III, pp. 470 sqq., voir H. Monès, « Le rôle des hommes de religion dans l’histoire de l’Espagne musulmane », notamment pp. 50sqq. Des révisions sont apportées au schéma « classique » d’interprétation de l’introduction du mālikisme en al-Andalus dans H.-R. Idris, « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne ». Récente mise au point dans M. Fierro, « El derecho mālikī en al-Andalus », et « El alfaquŷ beréber Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī ». L’ouvrage de C. Melchert, The Formation of the Sunni Schools of Law, ne donne qu’un aperçu très sommaire de l’implantation du mālikisme en Occident musulman ; voir pp. 39-40 et 156 sqq.

41 M. Fierro, « El alfaquí beréber Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī », pp. 336-337.

42 En ce sens, la chronologie adoptée par Schacht pour rendre compte de l’évolution primitive du droit musulman, lors du passage des anciennes écoles de droit locales et régionales aux écoles personnelles, doit être ramenée vers l’aval.

43 É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. I, pp. 146 et 148 ; H.-R. Idris, « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne », p. 401.

44 H.-R. Idris, « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne », p. 405 ; M. Fierro, « El alfaquí beréber Yaḥyā b. Yaḥyā al-Layṯī », pp. 315-316.

45 Sur la šūrā, voir É. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, pp. 230 sqq., et M. Marín, « Šūrā et al-šūrā dans al-Andalus ».

46 M. Fierro, « El derecho mālikī en al-Andalus », pp. 129-130. Voir également id., « La religión », en part. p. 410.

47 Al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. II, pp. 328-329 ; analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, pp. 56-57, n° 207.

48 Il en est de même de certains mouvements séditieux, « hétérodoxes », qui inquiétèrent peu ou prou l’émirat puis le califat umayyade de Cordoue, et se sont vus en conséquence opposer la doctrine mālikite officielle, seule référence juridique et religieuse autorisée dans la Péninsule. On en verrait un bon exemple dans l’argumentation que tient le calife al-Ḥakam II lors de la répression d’une déviation chiite dont le protagoniste principal est un dénommé Abū l-õHayr, expressément dénoncé comme un agent fâtimide. Au juriste Isḥāq b. Ibrāhīm (Cordoue, Xe siècle) qui lui avait écrit une lettre pour le féliciter de la décision qu’il avait prise de faire crucifier ce personnage comme athée et sacrilège, le calife al-Ḥakam II répond en effet que « Quiconque s’écarte de la doctrine de Mālik fait partie de ceux dont l’esprit est obnubilé et les mauvaises actions leur semblent belles. J’ai examiné les dires des juristes et scruté tous les ouvrages composés jusqu’à ce jour sur ce qu’on sait d’eux et je n’ai pas découvert de doctrine plus pure et exempte de déviation que la sienne : […] s’y accrocher, voilà le salut, s’il plaît à Allāh Grand et puissant ! […] », al-Wanšarīsī, Miʿyār, t. II, pp. 328-329, analyse de V. Lagardère, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge, p. 57, n° 114.

49 C’est par exemple la perspective adoptée par É. Lévi-Provençal, Histoire de l’Espagne musulmane, t. I, pp. 146 sqq. et t. III, pp. 473 sqq., et par H.-R. Idris dans ses « Réflexions sur le mālikisme sous les Umayyades d’Espagne ».

50 M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas ».

51 C’est là une préoccupation centrale dans l’ouvrage de R. Bulliett, Islam. The View from the Edge, notamment pp. 5 sqq.

52 M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas », p. 74.

53 Ibid., pp. 74-75.

54 Ibid., pp. 72 sqq.

55 Ibid., p. 75.

56 Sur les Banū al-Imām en général, voir les études suivantes : L. Molina, « Familias andalusíes » et « La sociedad » ; M. J. Viguera Molins, El Islam en Aragón, pp. 88-89. Sur Ibn al-Imām en particulier, outre la traduction de son ouvrage par Barbier, « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritages voisins » : on pourra consulter la notice succincte que lui consacre F. ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois ».

57 Et non Tolède, comme l’a dit Barbier dans « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, p. 9, et répété après lui R. Brunschvig dans son article « Urbanisme médiéval et droit musulman », p. 129. La correction a été apportée par F. ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois », p. 109.

58 Sur Tudèle, on se reportera à l’article récent de J. A. Souto et M. J. Viguera Molins, « Aportación al estudio de una madîna andalusí de frontera », qui offre, outre une bibliographie très complète, une synthèse utile de l’apport des sources historiques et géographiques à notre connaissance de la ville à l’époque de la domination islamique. Sur l’histoire de la région depuis la conquête arabe et jusqu’à la fin du Xe siècle, voir M. J. Viguera Molins, El Islam en Aragón, pp. 45-60 ; vue synthétique sur la période VIIIe-Xe siècle dans P. Guichard, La España musulmana, notamment pp. 42 sqq., pp. 53 sqq., pp. 77-78 et p. 120. On rappellera que la ville, après avoir été l’une des principales places-fortes de la taifa des Tuǧibides, à partir de 1013, est ensuite intégrée, à partir de 1038, dans celle des Banū Hūd de Saragosse. Après un bref intermède almoravide, la ville tombe finalement aux mains d’Alfonse Ier le Batailleur, le 25 février 1119.

59 L. Molina, « Familias andalusíes », p. 30.

60 Ibn al Faraḍī, Ta’rīẖ, t. I, p. 336, n° 991.

61 T. ʿIyāḍ, Tartīb al-madārik wa-taqrīb al-masālik li-maʿrifat aʿlām maḏhab Mālik, t. VII, p. 23.

62 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’ wa-nafī al-ḍarar, trad. Barbier, « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, p. 9, et L. Molina, « Familias andalusíes », p. 31, se basent en effet chacun sur la biographie n° 989 de cette édition du Ta’rīẖ réalisée par F. Codera pour proposer cette date, que donne également Ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le tunisois », p. 109 et note 4.

63 Les deux éditions s’accordent néanmoins pour signaler que le savant s’est éteint dans sa cinquante-septième année.

64 C’est le titre que porte l’exemplaire conservé à la Bibliothèque Ben Youssef de Marrakech, en date du vendredi 8 rabīʿ I 720/18 avril 1320 ; S. ben Larbi, Fihris Maẖṭūṭāt õizānat Ibn Yūsuf bi-Marrākuš, p. 282, n° 1018.

65 La Bibliothèque nationale de Tunis possède au moins deux manuscrits de l’ouvrage : ms. n° 15227 et n° 14967 (F. Ben Slimane n’indique que le n° 15227 dans « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois », p. 10, note 6). Pour sa traduction de l’ouvrage, Barbier s’est basé sur deux manuscrits de la Bibliothèque nationale d’Alger, les ms. n° 1292et n° 1298. Un autre exemplaire de l’ouvrage est conservé à la bibliothèque Ben Youssef de Marrakech, sous la cote 2/139 ; voir S. ben Larbi, Fihris Maẖṭūṭāt õizānat Ibn Yūsuf bi-Marrākuš. Je me suis servi de deux manuscrits pour établir un texte, qui n’a pas la prétention d’être critique : le ms. n° 15227 de Tunis (dorénavant : ms. T), et le ms. n° 1292 d’Alger (dorénavant : ms. A) ; je remercie Sakina Missoum d’avoir bien voulu me prêter le microfilm du ms. d’Alger qui était en sa possession pour que je puisse en faire une photocopie.

66 Kitāb al-Qaḍā’ wa-nafī al-ḍarar, éd. M. al-Nmīnaǧ, Rabat, 1999. Cet ouvrage m’étant parvenu tardivement, les références aux manuscrits consultés ont été maintenues, en lieu et place des pages de l’édition à présent disponible. Je tiens à remercier M. al-Maghraoui, qui m’a signalé cette édition récente et m’en a procuré un exemplaire. F. ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois », p. 110, note 6, signale en outre qu’il a entrepris à Tunis une autre édition critique de l’ouvrage en collaboration avec M. Tlili, de l’université de la Zitouna.

67 F. ben Slimane, « Entre Ibn al-Imām le tudélien et Ibn al-Rāmī le Tunisois », p. 110.

68 Sur les monuments de Tudèle, outre les informations très succintes fournies par L. Torres Balbás, Ciudades hispanomusulmanas, t. I, pp. 58-59, on peut renvoyer à l’ouvrage de B. Pavón Maldonado, Tudela, ciudad medieval, notamment pp. 5 sqq. et 18 sqq. Bref état de la recherche archéologique à la fin des années 1980 dans C. Esco, J. Giralt et P. Sénac, Arqueología islámica en la Marca superior de al-Andalus, pp. 37-38, et plus récemment dans J. A. Souto et M. J. Viguera Molins, « Aportación al estudio de una madîna andalusí de frontera », p. 103, note 61.

69 L. Torres Balbás, Ciudades hispanomusulmanas, t. I, p. 211.

70 Sur ce savant, qui aurait parachevé sa formation en Iraq, avant de devenir mufti à Huesca (ou Saragosse ?), puis cadi de Huesca, voir Ibn al Faraḍī, Ta’ rīẖ, t. II, p. 21 ; ʿIyāḍ, Tartīb al-madārik wa-taqrīb al-masālik li-maʿrifat aʿlām maḏhab Mālik, t. IV, pp. 472-473.

71 ʿIyāḍ ne mentionne que Kairouan comme étape extra-péninsulaire dans la formation d’Ibn al-Imām, à la différence d’Ibn al-Faraḍī qui, s’il indique que le savant tudélan s’est bien rendu « au Machreq », ajoute tout de suite après qu’il a suivi l’enseignement de plusieurs savants à Kairouan ; on peut donc se demander quelle valeur sémantique accorder à l’expression raḥala ilā l-Mašriq, « il a voyagé en Orient [pour acquérir le savoir] », employé parle biographe cordouan : « l’Orient » visé ici par Ibn al-Faraḍī ne concernait-il déjà plus à son époque que l’Ifrīqiya ? On notera par ailleurs qu’aucune source ne donne de maître oriental à Ibn al-Imām. Enfin, on notera que l’un des maîtres tudélans de ce savant, Muḥammad b. Šibl (Tudèle, 964), séjourne lui aussi lors de sa riḥla à Kairouan, la cité ifrīqiyenne constituant apparemment le point le plus extrême de son périple oriental ; sur ce savant, voir ͑Iyāḍ, Tartīb al-madārik wa-taqrīb al-masālik li-maʿrifat aʿlām maḏhab Mālik, t. VII, p. 216.

72 L. Molina, « Sociedad y cultura », pp. 98-100 et 103 ; M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas », p. 86.

73 Sur cette vision traditionnelle et ses prolongements contemporains, voir par exemple M. H. al-Ḥaǧwī, al-Fikral-sāmī ; ʿAbd al-Wahhāb Khallāf, Les fondements du droit musulman (ʿIlm ousoūl al-fiqh) ; U. alīdī, Muḥāḍarāt fī ta’rīẖ al-māḏhab al-mālikī fī al-Ġarb al-islāmī ; Id., Mabāḥiṯ fī al-maḏhab al-mālikī bi-l-Maġrib.

74 Sur ce point, voir notamment N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 1 sqq.

75 I. Goldziher, Muhammedanische Studien, dont on peut consulter des extraits en français dans les deux ouvrages suivants : Études sur la tradition islamique et Le Dogme et la loi en Islam.

76 J. Schacht, Esquisse d’une histoire du droit musulman, notamment pp. 25 sqq. (l’ouvrage reprend l’essentiel de l’argumentation développée dans The Origins of Muhammadan Jurisprudence). Voir également, du même auteur, Introduction au droit musulman, notamment pp. 27 sqq.

77 J. Schacht, Esquisse d’une histoire du droit musulman, pp. 25-27. Sur la difficulté d’accéder à la règle positive par le biais du Coran ou de la Sunna, voir Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 31 sqq.

78 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 7-8.

79 Sur cette question, voir J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 171 ; Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 46 sqq. ; C. Chehata, Études de droit musulman, pp. 11-12, 42-43 et 55-56.

80 Pour J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 61-62, les différences entre écoles juridiques sont de faible importance, du fait de l’existence d’un consensus qui pousse à intégrer sous une forme ou une autre les solutions dégagées dans d’autres écoles de droit. Pour N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 94 sqq., certaines divergences entre écoles sont au contraire absolument fondamentales. Dernier état de la question dans B. Johansen « The Muslim Fiqh as a Sacred Law ».

81 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, pp. 20 et 33 ; C. Chehata, Études de droit musulman, pp. 34, 36, 38 et 40.

82 Sur les conventions de présentation dans la littérature juridique de haute époque, voir notamment N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 3-4 et surtout pp. 9 sqq.

83 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 15r°, ms. T 46v° ; trad. Barbier, « Des droits et obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, pp 101-102.

84 Ibid., ms. A 15r°, ms. T 46v°-47r° ; ibid., vol. I, p. 102.

85 Sur cette question, voir en particulier N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 11-12.

86 B. Johansen, « The Muslim Fiqh as a Sacred Law », pp. 37 sqq. et 65 sqq.

87 Ibid. ; sur cette question, voir également J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 61, et N. Coulson, Histoire du droit islamique, p. 99.

88 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 19r°-19v°, ms. T56v°-57r° ; trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, pp. 118-119.

89 Ibid.

90 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 189 et 192.

91 J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 46 et 55-56 ; N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 53 sqq.

92 W. B. Hallaq, « Was al-Šāfiʿī the Master Architect of Islamic Jurisprudence ? ». Sur le renouvellement des recherches consacrées à al-Šāfiʿī, voir également É. Chaumont, « Al-Šāfiʿī ».

93 M. Fierro, « El derecho malikī en al-Andalus », pp. 127 sqq. ; Id., « La religión », p. 410 ; M. Fierro et M. Marín, « La islamización de las ciudades andalusíes a través de sus ulemas », p. 73 ; Ch. Melchert, The Formation of the Sunni Schools of Law, pp. 159 sqq. Sur Baqī b. Maẖlad, voir plus particulièrement M. Marín, « Baqī b. Maẖlad y la introducción del estudio del ḥadīṯ en al-Andalus », et M. -L. Ávila, « Nuevos datos para la biografía de Baqī b. Maẖlad ».

94 Comme celles qui concernent l’interdiction faite à quiconque de s’opposer à son voisin si celui-ci veut appuyer des poutres sur le mur du premier : « Que nul d’entre vous n’empêche son voisin d’enfoncer une poutre dans son mur » (« lā yamnaʿ u aḥadu-kum ǧāra-hu ẖašabatan yaǧrizuhā fī ǧidāri-hiī ») ; Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A1v°-2r°, ms. T3v°-5v° ; trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, pp. 10-11 ; ou la largeur à donner aux chemins (« Quand les gens ne sont pas d’accord sur la largeur à donner au chemin, on la fixe à sept coudées » [« iḏẖtalafa al-nās fī al-ṭarīq bayna-hum fa-ḥaddu-hā sabʿ a aḏruʿ »] ; ibid., ms. A 31v°-32r°, ms. T 87v°-88r° ; trad. vol. II, p. 67).

95 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 223.

96 Ainsi dans le chapitre portant sur les colombiers et les ruches, on trouve mention de deux ḥadīṯ-s : Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 46r°, ms. T 119v°-120r° ; trad. C. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. II, p. 100 (à propos de la construction des colombiers), et ms. A46r°, ms. T120v°, trad. vol. II, p. 100 (à propos des dégâts causés par le bétail dans les jardins). Le ḥadīṯ est à chaque fois convoqué par un juriste dans sa réponse pour étayer ses dires.

97 À la fin du chapitre consacré à la délégation par un propriétaire et au profit d’autrui du droit d’usage sur une partie de son fonds ou de son bien immobilier, on trouve ainsi mention de deux ḥadīṯ-s concernant le droit de passage qu’un membre des Anṣār avait dans le jardin d’un autre individu ; Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 3v°, ms. T9v°-10v° ; trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, pp. 15-17.

98 Voir par exemple ibid., ms. A 30v°, ms. T 85r°, trad. vol. I, p. 144.

99 Cf. N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 218.

100 J. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 45 ; N. Coulson, Histoire du droit islamique, pp. 44 sqq. Pour une étude détaillée de la structure et du contenu du Muwaṭṭa’, voir à présent le travail d’A. M. Turki, « Le Muwaṭṭa’ de Mālik… », pp. 5-35, notamment pp. 9 sqq.

101 Cf. N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, pp. 23 sqq. et 35.

102 Il s’agit ici d’un cas où le dommage causé est réciproque, et où chacune des deux parties en conflit peut légitimement se considérer comme étant lésée par l’autre.

103 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A34v°-35r°, ms. T95r°-95v° ; trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. II, p. 73.

104 D. Santillana, Istituzioni di diritto malichita, t. I, pp. 338-339 et 343 sqq.

105 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A 25v°, ms. T 74r°-74v° ; trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, p. 134.

106 Ibn al-Imām, Kitāb al-Qaḍā’, ms. A25r°-25v°, ms. T74v°-75r°, trad. Barbier, « Des droits et des obligations entre propriétaires d’héritages voisins », vol. I, p. 134.

107 N. Calder, Studies in Early Muslim Jurisprudence, p. 8.

108 Ibid.

109 C’est seulement à partir de la fin du Xe siècle que l’on a la preuve de l’existence d’une école de uṣūl al-fiqh en al-Andalus, qui culminera au cours du XIe siècle avec de grands savants, comme Abū ʿUmar b. ʿAbd al-Barr (1070) et Abū l-Walīd al-Bāǧī (1081). M. Fierro, « El derecho malikí en al-Andalus », pp. 129-130, et Id., « La religión », p. 410.

110 D. Urvoy, Pensers d’al-Andalus, pp. 82-83 ; J. Schacht, Introduction au droit musulman, pp. 56-57.

111 M. Fierro, « La religión », p. 411 ; M. Marín, « La actividad intelectual », p. 520.

112 Compilation par un tiers intitulée Al-Fatāwi ou Al-Masā’il, éd. M. al-Tlīlī sous le titre Fatāwi Ibn Rušd et éd. M. H. al Tiǧkānī sous le titre Masā’il Ibn Rušd.

113 Compilation par un tiers intitulée al-Nawāzil, encore à l’état manuscrit (une édition de l’ouvrage est en cours à Tétouan).

114 Compilation par son fils Muḥammad (Dénia, Grenade, † 1179) sous le titre Maḏāhib al-ḥukkām fī nawāzil al-aḥkām, éd. M. Bencherifa ; trad. esp. D. Serrano, Maḏāhib al-ḥukkām fī nawāzil al-aḥkām (La actuación de los jueces en los procesos judiciales).

Auteur

Université Paris-IV

© Casa de Velázquez, 2006

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540